İdare Hukukunun Umumi Esasları [3.Bası ed.] [PDF]

Citation preview

İDARE H U K U K U N U N UMUMÎ



ESASLARI



Dr.



SID DI K



SAMİ



ONAB



İSTANBUL. ÜNİVERSİTESİ İDARE HUKUKU ORDİNARYÜS PROFESÖRÜ İDARE HUKUKU ve İDARİ tt.tMT.ER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRÜ



İ dare H u k u k u n u n U mumî E saslari I.



CÎLT



ÜÇÜNCÜ



BASI



B A S A N



ve



N E Ş R E D E N :



İ S MA İ L



AKGÜN



M E K K E Z :



Csâaloilu, Servili Mescit Sokak No. 24 - İstanbul — Telefon: 22GB6S - 27 41 06 Telgraf: ÎSMAKGÜN * İstanbul. HAR



HİTABE Vt



Yanıks ara y lar Sokağı No 18 — İstanbul



HAK



KİTABEYİ



(BabIâli) Ankara Caddesi, 4 — İstanbul



Î



Ü Ç Ü N C Ü



B A S I N I N



Ö N S ÖZ Ü



ikinci basıdan sonra geçen altı yıldan fazla bir zaman Türk İdare Hukukr bakımından büyük değişikliklere sahne oldu. Birinci bası ile ikinci bası arasın­ daki yıllar



bu değişiklikleri



hazırlayan



etkenlerin bir kısmını ortaya koydu.



İkinci basıda bu etkenlerden bazı küçük olaylara gerek dip notlarında ve gerek metinde değinmiştim; bunların başlıcaları hukuk devleti esaslarını koruyacak ve özellikle kanunların Anayasaya aykırılığını önleyecek müeyyidelerin yokluğu^ kazaî müracaat yollarını, yani Anayasanın tanıdığı hakları kapayan kanunlar, memurlar üzerinde baskılar, kamu malları, millî servetler ve yeraltı servetleri gibi konularda göründü, ikinci basıda sistem ve metod, doktrin bakımından büyük bir değişiklik olmamakla beraber idare hukukumuzun gelişmesini aksatan bu gibi Önemli noktalar üzerinde, kısa olmakla beraber önemle durulmuştu. Kamu



hukukumuzun,



özellikle



idare



hukukumuzun



bir



yüzyıldan



fada



müddet içinde başlamış ve 1924 Anayasasının esaslariyle beraber çok gerçek­ leşmiş ve gelişmiş olan tekâmülünü aksatan menfî hareketlerin reaksiyonu 17 M ayıs 1960 ihtilâli oldu. Bu ihtilâlin nedenlerini; harekete iştirak etmiş ve bir kısmı şahsi veya partizan maksatlar takip eden ve bunlara âlet edilen şahısların sübjektif görüşlerini yansıtan, aksettiren, gerçeğe uygunluğu şüpheli sözlerinden ve hatıralarından ziyade bu hareketin halka ilân edilen ve bu suretle halkın desteğini kazanan objektif sebeplerinde aramak, sosyoloji esaslarına ve ilmine uygun olur. Bir çok ihtilâllerde, ortamdan faydalanarak inanmadığı dâvayı savunan­ lar, bundan faydalananlar ve gerektiği zamanda



büyük



açılarla dönenler



veya kendilerini ön plânda göstermek için inkılâp ve ihtilâlleri kendi eserleri gibi göstermek isteyenler, ihtilâlden sonra kamu kudretini eline geçirdikten, halkın desteğini kazandığına emin olduktan sonra bunu başka veya aksi isti­ kametlere kullananlar bulunur. Halbuki ihtilâller ve inkılâplar toplumdan çıkan, kökleri toplumun temellerinde bulunan objektif olaylardır; ferdler, kişiler bu oluşu gerçekleştiren



veya



bundan



faydalanarak menfaat



sağlamak isteyen



vasıtalardan ibarettir. Bunun için kişilerin, kişisel görüşlerine ve hareketlerine bakarak bir ihtilâlin nedeni hakkında hüküm vermek, ilmi bakımdan yanlış b ir yoldur. İnsanların hareketlerini, hayatlarında evvelâ umumi efkâr ve gerekirse



— X — bakim, ölümlerinden sonra da tarih inceler ve bir değer hükmüne veya bir gerçek hükmüne bağlar, İlim daha derinlere gitmek, köklere İnmek, bir mem­ leketteki sosyal dinamizmin, oluşların, müesseselerin doğuş ve gelişmelerinin veya başarısızlıklarının nedenlerini objektif bir açıdan aydınlatmak mecburi­ yetindedir. 27 M ayıs 1960 ihtilâlini bu bakımdan incelersek, bu ihtilalin köklerinin mem­ leketimizde günden güne gelişen hukuk Devleti ve demokrasi hareketlerini saptı­ racak, geriletecek hareketlerin reaksiyonu olduğunu ve bundan dolayı da her Şeyden evvel bir anayasa ve hukuk inkılâbı bulunduğunu görürüz; 27 M ayıs 1960 İhtilalinin v s inkılabının bir çok nedenleri olacağı tabiî olmakla beraber bunların en önemlilerinden birinin; Devlet kuvvetleri içinde bozulan dengeyi tekrar ve daha kuvvetli esaslara dayandırarak kurmak, Devlet fikir ve şuurundan ziyade şahsî menfaat ve ihtiraslara âlet edilen ve bir oligarşinin eline geçen kamu kudretini meşru ve dengeli organlara vermek esasına dayandığı görülür; ihtilalin ertesi günü de bu hareketin fikir ve şuur unsuru olarak bu esas öne sürül­ müştür. Bu fikri gerçekleştirmek İsteyenlerden



bir



kısmı ve hattâ bir çoğu



samimî olmayabilir; başka maksadlar takıp etmiş veya edenlere âlet olmuş bulunabilir; fakat halk bu İhtilâli, sadece bir hükümet darbesi olarak değil, böyle bir tekâmül, inkılap olarak benimsemiş ve desteklemiş, bunun için de; esasları kuvvetli



olmakla



görülen



1924 Anayasasının yerine, toplumun dinamik ve ilerici kuvvetleri



beraber



organik



bakımdan



müeyyidelerinin



yetersizliği



arasında bir denge kuracak, sosyal ve ekonomik meselelerinin tartışılabileceği düzenli bir or.tam yaratacak, 1924 de belirmiş ve o güne kadar geÜşmîş sosyal haklar ve sosyal Devlet ihtiyaçlarını da karşılayacak bir anayasa yapılmasına lüzum görülmüş, bunun İçin de tarafsız bir Mim heyeti kurulmuştu. İhtilâlin ilk günlerinde, günün ortaçağ zihniyeti! politikacılarİyle onlardan menfaat bekleyenler tarafından da hararetle karşılanan anayasa müesseselerînİ kuvetlendirmek;



özellikle dinamik



kuvvetlerin



kamu



kudretine



iştirakini



ve



toplum içinde tekâmülü sağlayacak bîr dengenin kurulmasını sağlamak; İdare kudretini bir oligarşinin eline geçirmesini önlemek İçin konulmak istenilen esaslar, Mîllî Birlik Komitesi tarafından kurulan tarafsız Anayasa Komisyonu­ nun hazırladığı tasarıda tesbit edilmişti. Fakat yavaş yavaş aynı politikacılar bu esasları



yadırgadığı



için



bunların



ramamİle



gerçekleşmesini



Önlemeğe



çalıştılar ve teşekkülü İtibarîyle daha politik bîr mahiyet arzeden ve kendini İktidara namzed sayan bîr siyasî partînîn çoğunluk sağladığı Kurucu Meclîs tarafından bu esaslar hafifletildi. Bu bakımdan da Millî Birlik Komitesinin kurmuş olduğu Anayasa Komisyonunun hazırladığı tasarı ile 1961 Anayasası arasında, özellikle



organik



bakımdan



büyük, farklar,



kanaatimce



eksiklikler meydana



— XI — çıktı. Bunu tabiî görmek lâzımdır: bir İngiliz hukukçunun dediği gîbî İhlİSâlSer ve inkılâplar denizlerin med ve cezrine (gelgit) benzer; İlerlediği yerde kalmaz, geriler fakat her defasında bir kum tabakası bırakır ve tekâmül bu tabakaların çoğalrnaslyle hasıl olur.



1960 da



bu



komisyon tarafından



hazırlanmış ve



Millî Birlik Komitesine resmî bîr tezkere ile sunulmuş olan tasarının bugün hukukî bir kuvveti yoktur. Fakat bir kum tabakası kalmıştır. Hukuk inkılâbımızın seyri ve oluşu bakımından komisyon çalışmalarının ve tasarısının İlmî bir önemi vardır. Son altı yılın olayları bu bakımdan bîr hüküm verecek dereceye de gelmiş bulunmaktadır. 27 Mayıstan 1960



İnkılâbının



sonra Türk



başlayan ve İdare



hukuku



1961 Anayasasiyle hukukî şeklini alan üzerinde de



geniş



etkileri



olacağı



tabiidir. Bu bakımdan kitabın 3. basısında Türk idare hukukunun oluşu ve bugün­ kü genel esasları üzerinde değişiklikler, mukayeseler ve bîr çok İlâveler yapmağa lüzum gördüm. Hattâ bugünkü durumu daha İyi anlatabilmek İçin bazı nokta­ larda geçmiş zamanlardaki olayları ve esasları da daha geniş bir tarzda İzah etmek gerekti. Kitabın metodu ve îlmf yapısı, tasnifi deglşmemekle beraber Türk kamu hukukunun tekâmülünü ye bugünkü durumunu İlgilendiren kısımları yeniden gözden geçirildi ve yeniden yazıldı. 1961 Anayasasının Türk İdare hukuku üzerindeki en önemli etkileri hukuka bağlılığın



müeyyideleri,



sosyal



Devlet ve



sosyal



haklar,



Devletin



İktisadî



alandaki faaliyetleri bakımından olmuştur. Bu konular kitabın ilk ikî basısında incelenmiş



olmakla



beraber,



misâller



bakımından Türk İdare hukuku ağırlık



merkezini teşkil ettiği için bu konular yeni Türk Anayasasından, mevzuatından ve İçtihatlarından alman misâller ve sistemlerle kuvvetlendirilmiş ve genişle­ tilmiştir. Aynı sebepten dolayı 1960 dan sonraki yeni mevzuata da geniş bîr yer verilmiş ve Türk idare hukukunun bugünkü esasları tamamen izah edilmiştir.



İdare hukuku, ewelki basılarda da söylediğimiz gîbî, hukukun en geç fakat en sür'atle gelişen bîr şubesidir. İdare hukukunun bu teorik gelişmesi devam etmektedir. Fakat bu hukukun en çok geliştiği Fransa'da bugün monog­ rafiler çoğunlukla etmekte, daha



mevcut sistemleri, özellikle pozitif bir



bir çokları İse daha ziyade İçtihatların eserlere



atıflar



bakımdan tenkit



kuvvetli ve vazıh pozitif esaslar aramakta, yeni kitapların yapmakla



bîr sentezini ve eski doktrinlere,



yetinmektedirler.



Kitabın



bu



üçüncü



basısında



dcktrin alanındaki yeniliklere değinmekle beraber, klâsik İdare hukukunun bizde henüz yerleşmediğini, meselâ bir kamu malları teorisinin bile gelişmediğini



ve hattâ gerilediğini gözönünde tutarak şüpheci bir metodtan ziyade klâsik esaslars İzaha ve bunları İdarî ve siyasî, İçtimaî ve hukukî düzenimize tetbike çalışmağa devam etmeği uygun buldum. U t **



Kanaatimizce, müsbet ilimlerde de, sosyal ilimlerde de, ilmin kanunları veesasları hayattan çıkar, ilmin süzgeçlnden geçerek tekrar bir sistem tarzında ve teknik usullerle hayata ve topluma döner. Hukuk da böyledîr. Bunun için, ötedenberi hukuk tekniği bakımından Kelsen'İn normatüvİst doktrinine önem vermekle beraber hukuk kaidelerinin, özellikle İdare Hukuku gibi kamu hizmet­ lerinin tekniğiyle kaynaşmış ve



bir taraftan



bu hizmetlerin



muntazam ve



kesintisiz yürümesini diğer taraftan da İdare kudretiyle ferdin hak ve menfaa­ tini aynı hukuk kaidesi İçinde telif edecek (finaliste) ve telİfçî bîr hukuk man­ zumesinde bu kaidenin muhtevasını, kapsamını gözönünde bulundurmamağa İmkân olamıyacağım düşünmekteyim. Sadece İki haksahibİ, sujet arasında bir denge kurmaktan ibaret olmayan telİfçî ve finaliste İdare hukukunda bu hukukun kökünü, kaynağını teşkil eden siyasî, İktisadî, İçtimaî olayları, bu olaylardan: kaidenin nasıl ve niçin çıktığını ve ne gaye takıp ettiğini İhmal etmek doğru olmaz. Bu bakımdan ötedenberi tümden gelim metodu yerine tüme varım metoduna ve olayların zaman ve mekân içinde akışına ve kaidenin bu akıştan nasıl doğduğuna yer vermek, sosyal hukuk metodlarından faydalanmak, hukuk tekniğini ağırlık merkezi olarak kabul etmekle beraber, hukuk kaidesinin muh­ tevasına, kapsamına değer vermek lâzım gelir. Bundan evvelki basılarda olduğu gibi bu basıda da aynı metodu takıp ettim, İdare Hukukunda mukayeseli hukuk metodlarından faydalanırken, mukayeseesası olan hukuk manzumelerinin doğduğu, geliştiği ve tatbik edildiği, uygu­ landığı toplumun ve ortamın şartlarını, koşullarını da gözönünde bulundurmak gerektir* özel hukuk sahasında olduğu gibi yalnız metinler arasında yapılacak mukayese idare hukukunda bu metodun tatbiki İçin yeteri! değildir. H er konuda muhtelif memleketin



müesseseler!ni



ve



sistemlerini



karşılaştırmadan, sadece



muhtelif kanun maddelerini keserek yanyana getirmekten İbaret bir mukaye­ seli hukuk metodu tatbik etmîyerek bu metoddan faydalanırken de yukarıkl etkenleri gözönünde bulundurmağa çalışmaklığım ve lüzumsuz alanlarda bu metoda başvurmamaklığım bu düşünceden ileri gelmektedir. Kaidelerin menşeini ve tatbik kabiliyetini araştırırken memieketİmızdekî siyasî, İktisadî, fçtlmaî bir takım olayları, tenkitleri notlar halinde gösterdim. Yukarıda da arzettİğsmiz gibi, her şeyden evvel sosyal İlimlerden bîri olan hukuk İlminde özellikle finaliste ve telîfçİ İdare Hukukunda ve bir çok nokta»



— xm — karda bu hukukun dayandığı



anayasada /aman ve mekan içinde yapılacak



müşahedelerin büyük önemi vardır: sosyal ilimlerde, tamim hatasına düşülme­ den, tipik ve yansıması geniş olaylar üzerinde durmanın; kaideleri, bunların başarı veya başarısızlık nedenlerini bu olaylarla aydınlatmanın hukukun tekamülü, gelişmesi ve topluma intibakı bakımından faydası vardır. Bir medeniyet âleminin hukuk normlariyı'e bunun muayyen zaman ve mekan İçindeki inşaî kaidelerinin o zaman ve mekân için yeterliğini veya yetersizliğini bu açılardan araştırmak lazımdır. Ancak bu suretle hukuk canlı ve dinamik bîr varlık olan toplumun yapısına ve gelişmesine uyabilir ve yaşayabilir.



ikinci bası ile üçüncü bası arasında geçen bu gelişmelerin neticesi olarak kitabın hacmi genişlemiş bulunuyor. Bundan dolayı eseri gene dört kitaba ayırmakla beraber üç cildde toplamağı zarurî gördüm. Kanaatimce üniversi­ telerde



ve



tatbikatta



müesseseler!



menşelerİnden



bugüne



kadar,



bütün



tekâmUliyle ve istihaleleriyle izah edecek monografiler ve kitaplar bulunma­ dıkça bunlara bîr rehber olacak el kitaplarının yazılması ve bunlarla yetinilmesi öğrenciyi ezberciliğe, tatbikatçıyı da kaideleri anlamadan ve İnanmadan uygulamaya mecbur kılar. Bu İse üniversite ve İlim kavramİyle bağdaşamazDers kitabı denilen küçük kitapların, üniversite ve tatbikatta rolü bîr rehber ve hülâsa, özet olmaktan ileri gidemez ve ancak monografilere ve ana kitap­ lara atıflar yapmakla bîr fayda sağlayabilir; aksi halde bunlar, aydın bir topluluğun yetişmesi, üniversitelerin sayı bakımından değil, gerçekten verim­ liliği bakımından büyük sakıncalar doğurur ve çok sayıda fakat bilgi ve inancı olmayan ve kendini aydın sanan bir kitle yetiştirmekten başka bîr şeye yaramaz. Üniversiteler sıra ve sayı adamı değil, gerçek aydın yetiştirmek için kurulmuş­ lardır. Ve b&r ilim kitabı da bir özetten ibaret olamaz.



* Üçüncü basının hazırlanmasında bana değerli yardımları dokunan değerli asistan arkadaşlarım Sait Süran, Yıldızhan Yayla, Şefik C an A ğ a r ve Esin Örücü'ye, kitabın bu basısını da büyük bir başarı ile meydana koyan Türkiyede hukuk literatürünün değerli tabü İsmail AkgÜn’e, mü esse sesi ne ve özellikle tertip İşlerinde bana büyük yardımı dokunan Kemal ErkaSp ve arkadaşlarına şükran­ larımı sunmağı bîr vazife sayıyorum. Sıddık Samı Onar Küçükyalı, 27 Ekim 1966



İ K İ N C İ



İd are



T A B İ N



H ukukunun Umumi E sa sta n



İlk



Ö N S Ö Z Ü



o la ra k



sekiz «e n e



evvel



yayınlandı*.



B ugünkü ik in ci ta b a n d a sistem , te o r i v e m etod bakam larından b ü y ü k bir d erişik lik yapm ağa lüzum görm ed im ; çü n k ü idare ilm i v e İdare h ukuku «a ba sın d ak i son g eliş­ m eler e v v e lk i tabıda ta k ip edilen sistem in yerin de ve faydaU oldu ğu n u teyit etti. M evduat v e İçtih atlarım ızda da eserin teorilerin e v e sistem ine tesir edecek esaslı bir dğişildifc



olm adı. M u h tevaya



tesir



ed en değin ildikler Lse tam am en



gözününde



tutuldu. İlm i bakım dan İdare H uku ku sah asın da m em lek etim izde görünen gelişm e son yirm i b eş yii içinde A m erik a 'd a y a y ılm ış ola n i Public a d m in istraiion ) A m m e İdaresi adı alan bilginin bazı fa k ü ltelerim izd e lisans p rogra m la rın a girm esi v e h attâ m ü stak il bir enstitünün fa a liy e t m evzuu olm asıdır. D evletin ve D evletten doğun diğer İdare hükm i şah ısların ın , yan i âm m e İdare ve m ü esseseler!nin en îyl b ir şekilde k u ru lm asın ı v e İslem esini sa ğ la y a ca k k aidelerî; siyasi, İktisadî ve içtim ai ilim lerle ta rih ten de fa y d a la n a ra k a ra yan v e bu suretle hir İdare tim i k u rm ağa ça lışan bu âm m e idaresi bilgisi D evlet m efh u m u y le b irlikte garpta v e şarkta İlk, orta v e «o n ça ğ la rd a eh em m iyetli b ir tetk ik m evzuu olm uş v e o rta y a kıym etli eserler çıkm ıştır. İlk ça ğ d a P laton , A rtstot; garpta M ach laveb şarkta timi H aldun, Ttirklerde N izam ülm ü lk,



O sm anlı



İm p a ra torlu ğu n d a K d çl B ey, S a n



M ehmet P a şa v e daha b ir ç o k m ü ellifler iyi bir D e v le t idaresinin şartla rın ı v e k a id e ­ lerini a ra m ışla r ve b u n lu n eserlerinde b elirtm eğe çatışm ışlardır. A m erik ad a y a y ıla n ve m evzuu henüz ta m a m iyle tâ yin v e ta h d it dilm em iş bulunan (P n b lic adm ln îstration ) âm m e İdaresi, yu k a rıd a belirttiğim iz a ra ştırm a la rın Ye eserlerin m evzu la rı ü zerin d e son yirm i b eş yıl İçindeki A m erik a m ü elliflerin in görü sü n ü o rta y a k o y a n b ir b ilg i şubesi o la ra k o rta y a çık m ış bu lu n m ak tadır. A vru p a da v e T ü rkyede İd a re H u k u k u ek se riy e tle b ir D e v le t idaresinde ta tb ik ed ilecek h ukuk



sistem lerin, u su llerin n orm ları



ve



Inşal



hukuk



k aideleri



«ablasında a ld ık la rı şekillerin i



gösteren



şek illeri, yan i b ir



İlim



bun ların



şeklinde



edilm ektedir: h u su siyle g erek F ran sa'd a v e gerekse T ü rk iye'd e idare



tetk ik



hukukunu s ır f



h ukuk k aid esi ola ra k , yan i b u kaideleri d oğu ra n s iy a s ı, İçtim aî, İktisadi âm illerden ve sistem lerden te crit ederek tetk ik etm ek şeklinden ziyade bun ların b ir ta ra fta n siy asi İlim ler v e idare İlmi b ir ta ra fta n da h u k u k tek n iği bakım ından yan i ik i cephe­ den tetk ik edilm esi tem a yü lü k u v v etle belirm iştir. B u te m a y ü l F ran sad a Berfchglemy ve H a n d e n 'd a k u v v etle görünm ektedir. D a h a son raki F ran sız m ü ellifleriyle A lm an m ü ellifleri İd are H ukukunun h u k u k tek n iği ceph esin e daha fa z la d ah a p o z itif b ir m etod ta k ip etm ek le b era b er d iğ e r ceph eyi



y e r verm ek ve



do tam am en Ihtmat



etm em işlerdir. T ü rkiyed e de İd are H uk u k u n da idare mü esse seterinin ta rih î, siy asî ve içtim ai g elişm eleriyle bun ların h u k u k k aid esi o la ra k v e h u k u k tekniği bakım ından aldıkları şekilleri b irlik te tetk ik eden b ir m etod ta k ip edilm iştir. B u İtiba rla bugün bazı fa k ü lteler v e en stitü lerim izde A m erik ad ak l m e to d la r dairesinde



m üstakil



b ir



— XVI — ilim olarak tetkik edilen {Public adminlstration) âmme idaresi mevzularının mühim bir kısmı memleketimizde eskidenberi tetkik me.vzuu olmakta., bu mevzular bir taı-atiaıı memleketimizin tarihi, siyaoı ve içtimai bünyesi, diğer taraftan da. hukuk tekniği bakımından ineelenmeletedir. Biz do gerek 1912 de birinci ve 1944 de ikinci tabılarım yayınlamış olduğumuz İdare Hukuku adlı eserimizin birinci cildinde ve gerekse bugün ikinci talkını yapmakta bulunduğumuz İdare Hukukunun 'Umumi .Esasları adlı eserimizde bu usulü talıip ettik; binaenaleyh bn eser âmme idaresi bilgisinin mühim bir kısmını da ihtiva etmektedir; hususiyle idare hukuku umumî teorisini inceleyen birinei kitapla âmme hizmeti teorisini İhtiva eden ikinci kitapta âmme sektürü ile hususî sektör arasındaki farkları doğuran ve hususî isletmenin yanında bir âmme idaresi bilgisine ve işletmeciliğine lüzum gösteren âmme menfaat­ lerinin, âmme hizmetlerinin hususi lıaraktcrleri, âmme idaresi teşkilâtına, personeline lıâkim olan siyasi, içtimai, iktisadi teoriler ve prensipler, tarihî tekâmülümüzün ve hukukî yapımızın içinde izah edilmeğe çalışılmış bulunmaktadır. Bu sebeplerden dolayı eserin sistem ve metodunu, günün ihtiyaç ve temayül­ lerine uy gnn bulduğu muz İçin bu bakımdan İkinci tabıda bir değişiklik yapmağa lüzum sürmedik.



îdarî faaliyetlere hâkim olacak, bu faaliyetleri idare edecek kaideler hukukî bir müeyyide kazanmadıkça bîr tavsiyeden İleri geçemez ve il nü bir fayda sağla­ yamaz. Ahlâk kaideleri cemiyet içinde daha büyük bir ehemmiyet kesbettiğl, Hilâlleri daha kuvvetli sosyal reaksiyonlara meydan vereceği anlaşıldığı zaman nasıl maddi birer müeyyide ile birer hukuk kaidesine inkılâp ediyorlarsa idare ilmi kaideleri de Devlet İçinde, siyasî hayatta ve faaliyetlerde, Devletle ferdin münasebctleıdnde hayati birer ehemmiyet aldıkları zaman ııormlaştnnk, lıuknk düsturları haline gelmek mecburiyetindedirler. Bu bakımdan ille çağdan beri ortaya atılan idare ilmi, yani iyi bir Devlet İdaresinin kaideleri, ancak Hukuk Devleti çağı açıldıktan ve bu. kaideler kanunla veya İçtihatla pozitif birer hukuk İmi des ı halini aldıktan sonra amelî ve tesirli bir ehemmiyet kazanmışlar ve bu suretle de bİT tavsiyeden İbaret kalan ve ekseriyetle Devlet içinde ve siyasî hayatta, büyük bir tesiri olmayan idare ilminin yanında kuvvetli ve tesirli bir İdare hukuku doğuMlm iştir. Meselâ İyi personel temini için idare ilminin ortaya koyacağı kaideler memur veya personel statüsü içinde hukuk düsturları haline gelmedikçe, bu personele hukukî btr teminat verilmedikçe büyük ve tesirli ameli bir kıymet arzetmezler ve Plüton'ların. Aristoto*. ların, Nizauıütmülk'lerin, Koçi Bey'lerin eserleri gibi sadece felsefi birer doktrin olarak ilim sahafında bir kıymet arzederler. Bunların hayat sahasına çıkmaları, umumî bir kıymet alabilmeleri ancak idare edenlerin de riayete mecbur olacakları birer hulnık düsturu haline gelmelerile mümkündür. Bu balamdan İdare Hulnıkunda bu kaidelerin siyasî, tarihi, İçtimaî menşeleri ve oluşları ve hukukta bîr sistemin diğerine tercih sebepleri, daha kısa bir tâbirle kaidelerin mucip sebepleri ne kadar ehemmiyetli ise; idare ilminde do ve bu arada âmme idaresi ilminde de bunların aldıkları hukukî şekil ve müeyyide o derecede mühimdir.



t*



— X V II — Buna mukabil idare İlmi İdare Hukukunun, diğer bir İfade ile idare sahasında hukuk tekniğinin olusunda, idare kanunlarının tekevvününde ve tedvininde kanun var una kıymetli ve tesirli rehberlik edecek, onu miifrit bir pozitivizme gitmekten önleyecek mühim bir âmildir, Tesri organlarının itinde «kanun demek kanun yazımın iradesi demektir; biz her arzumuzu kanun seklinde cemiyet ve fertler bakımından riayeti mecburî bir düstur haline koyabilir, cemiyete ve fertlere, sosyal ve ekonomik hayata istediğimiz istikameti verebiliriz, mili! irade yani bizim irademiz her şeye kadirdir» diyecek, yani XTV. Tenis gibi Devleti kendi şahıslarında görecek ve göstermeğe çalışacak cahil ve egoist insanlar bulunabilir; hattâ bunların ekseriyet teşkil etmesi ihtimali ve tehlikesi bile vardır. Bu gibi insanların yaratabileceği müfrit pozitivizmi önleyecek hukuk ilmi ve felsefesi olduğu kadar siyasi, iktisadi ve içtimai ilimlerdir. Bunlardan birisi de İdare ilmi veya âmme idaresi bilgisidir. Bu ilim bir kanun vazıının idare teşiklâtma, personeline, idari usullere istediği seldi veremiyeceğini, kanun yazılarının hukuk düsturlarının yaratıcısı değil, arayıcısı olduk­ larını anlatacak, eok defa sah si telâkkilere ve hattâ menfaatlere kaçabilecek müfrit bir pozitivizmi Önleyecek en kuvvetli ve hemmiyetii âmillerden biridir.



& Görülüyor kİ İdare Hukukunda kaidelerin menşeleri ve oiuslan iie hukuk tekniği bakımından aldıkları sekil, yani hâdiselerin iki cephesi birlikte tetkik edilmek icap eder. Ancak hu cephelerden her birine verile.cek doz muhtelif derecelerde ve suretlerde ayarlanabilir* Biz bu eserimizde evvelce de söylediğimiz gibi hukuk tekniğine büyük bir yer ayırdık, her teorinin misâllerini mevzuattan ve içtihattan aldık ve bu suretle pozitif Türk İdare Hukukunu da Mukayeseli Hukuk sistemi içinde arz ve izaha çalıştık. Bu bakımdan eserin İkinci talı’ı teori, sistem ve metod bakımından birinciden farklı olmamakla beraber mnhteva bakımından zaruri olarak ondan ayrıldı: misâl­ lerimizi yeni kanunlardan ve İçtihatlardan aldık; ayni zamanda doktrin sahasında, hukukumuza tesir eden veya mevzuat ve içtihatlarımıza tesir etmesi lâzım gelen yenilikleri ve gelişmeleri de İkinci tabıda arz» çalıştık. Esrin ikinci tab’mı iki cilde ayırmak mecburiyetinde kaldık: Her cildi İkişer kitaba ayırdık: Birinci cilt İdare Hukuku Umumi Teorisini izah eden birinci Mtapla Âmme Hizmeti Umumî Teorisini İzah eden ikinci kitabı; ikinci cilt ise İdarenin Saiâhyet ve İmtyazlarım ve İdarî Usulleri İzah eden üçüncü kitapla İdarî İhtilâfları ve İdari Kazayı İzah eden dördüncü kitabı ihtiva etmektedir. Bn suretle birinci tabıda üç kitaba ayrılmış olan eser bu tab’ ında dört kitaba ayrılmış, üçüncü ve dördüncü kitaplar daha genişletilmiş bulunuyor. Birinci kitap siyasî İlimi er ve Devlet teorisi ve hukuku bakımından ve hukuk umumî teorisi içinde İdare Hukukunun doğuşunu, esaslarını ve karakterlerini; 1kinci kitap idare ilmi halamından İdarenin kuruluşunu ve hunlara tailûk eden İdare Hukuku kaidelerini ve teğniğini; üçüncü ve dördüncü kitaplar İse idarenin faaliyetlerine ve İdarî ihtilâflara taallûk eden İdare Hukuku tekniği ve kaidelerini belirtmektedir. Bu suretle eserde siyasî İlimlerden ve Devlet ve hukuk umumî teorisinden, İdare ilim­



— X V III — lerinden geçerek İdare Hukuku tekniğine giden ve mukayeselere dayanan bir metod takip edilmiştir.



İkinci tab’m tashihleri ve fihristleri Asistan Ülkü Azrak ile Asistan İnci Sedee tarafından yapılmıştır. Ülkü Azrak Alman kaynaklarına müracaatta hana yardım­ larda bulunda. Kendilerine ve eseri mükemmel bir şekilde basan Hak Kîtabevine ve sayın İsmail Akgün'e teşekkürler edrim. İstanbul, 1 Şubat 1960



Sıddık Sami ONAB



BIKINCÎ



l A B ’ IN



ÖNSÖZÜ



idare Hukukunun Umumi Esasları adım taşıyan bu kitap 1933 senesinde İdare Hukuku kürsüsü Ord. Profesör lüğüne seçildiğim ve tâyin edildi fim Kaman hazırla­ maya başlamış olduğum İdare Hukuku kitaplarının üçüneüsünü teşkil ediyor. 1933 de İkinci elidi ve 1934 de birine! cildi basılmış olan İdare Hukuku; talebe cemiyetinin bastırdığı ders takrirlerinden mürekkep ve talebeye mahsus notlardan İbaretti. O sene evvelce birinci ve ikinci sınıflarda okutulan İdare Hukuku dersi (kinci sınıfta teksif edilmiş olduğu İçin 1933 de neşredilen cilt îdare Hukukunun ikinci sınıfa yani üç ve dördüncü sömestr elere bırakılmış mütebaki bahislerini ihtiva eden ikinci cildi mahiyetinde idi. Bîr ve İkinci somestrelerde okutulması lâzım gelen bahisler yani birinci cilt ise ertesi sene neşredilmişti ve bahislerde de tedahüller vardı. Notlardan ibaret olan bu iki ciltlin mevcudu kalmadı ve tabiî tekrar basılmasına da lüzum görmedim. Asil idare Hukuku kitabının hazırlanmasına 1933 te ve yazılmasına da ancak 1933 de başlamış ve 1942 de birinci cildi tamamlanmış ve bastırmıştım. îdare hukukunun umumi esaslarının bir kısmı ile birinci kitabı teşkil ve teşkilât, personel ve eşya bahislerini İhtiva eden bu birinci ciltle Profesör Sanca’mn idari Kaza kitabı okutma ve imtihan programlarımıza dahil esaslı bahisleri İçine almış bulunduğu için talebenin ihtiyaçlarını da karşılamış bulunuyordu. İdare Hukuku kitabının idarenin fonksiyonları ile İdarî mukaveleleri ve İdari İhtilâflarla İdarî kazayı İhtiva edcek diter kitapları da, nazari ve ameli bir seklide ve ayrı ciltler halinde neşre­ dilecek ve eser tamamlanmış olacaktı. Gerek bu kiftabm ve gerekse Prof. Sanca’nm İdarî Kaza kitabının az zamanda m evcutlan kalmadı: îdare Hukukunun 1944, idari Kazanın 1949 da (kinci basılan yapıldı. Profesör Sarıca kıymetli eserini bu ikinci basıda daha genişletti. Bugün bu ikinci basılar da tükenmiş ve talebe için gene bir kitap buhranı ve sıkıntısı bas göstermiş bulunuyor.



idare Hukukunun birinci cildinin üçüncü basısını yapmadan evvel eseri esaslı bir revizyona tâbi tutmayı tabiî ve zarurî gördüm: aradan büyük bir harp geçmiş, bu harp bir çok buhranlar ve değişiklikler, yeni İhtiyaçlar doğurmuş, bunun neticesi olarak da Devlet hayatında, İdare teşkilâtında ve fonksiyonunda ortaya yeni meseleler ve nazariyeler çıkmıştı. Harp İçinde ve harpten sonra mevcut eserlerin ilâveler ve değişikliklerle yeni tabıları yapılmış, yeni bîr çok mühim makaleler ve monoğraflier neşredilmişti. Bu arada memleketimizde de İdare hukuku büyük bir gelişme göstermiş, prensip kararlarını ihtiva eden mühim içtihatlar ve bu İçtihatlar hakkında dikkati çekecek yeni eserler çıkmıştı. Ayni zamanda teşri organı da büyük bir faaliyet göstermiş, mevzuatımızda da değişiklikler olmuştu. Bütün bu inkılâplar ve değişik-



likler karşısında kitabın aynen veya sathi bir revizyonla üçünoü basısını yapmak doğru olmayacaktı. Diğer taraftan bu müddet zarfındaki müşahedelerim ve tecrübe­ lerim neticesinde kitabın tertibinde do esaslı bir değişiklik yapmak lüzumunu duymuştum: kitap Türk pozitif mevzuatını esas tutarak daha 2iyad e isti dİ âl i yani tümdengelim (deducüon) usulü He ve tabiili bir mtodia hazırlanmış bulunuyordu. Bu metodun mevzuata ve tatbikata nüfuz etmek bakımından büyük bir kolaylığı olmakla beraber İki mahzuru da ortaya çıkıyordu: umumî esaslar, prensipler kolayca kavranmıyor, bunlar mevcut müessese!erin ve mevzuatın tahlili arasında ehemmiye­ tini, birliğini kaybedebiliyordu; diğer taraftan da nazar İyelerle mevzuatın kaynaşmış bir halde yazılmış olması yüzünden mevzuat değşiklikiori kitabın bünyesi ve esası üzerine fazla bir tesir icra ediyor ve ondan istifadeyi güçleştiriyordu. Bu mahzurları önlemek için mevzuattan ve tatbikattan tamamen tecorriit ederek yalnız umum! esasları ihtiva edecek ayrı bir kitap yazmayı düşündüm. Fakat böyle bir kitabın da bayatla ve memleket realiteleri ile alâkası olmayacağı için tamamen kuru ve nazarî bir mahiyette kalacak ve müessese ier in anlaşılmasını, İdare hukukunun esaslarının hayattaki görünüşüne, yaşayan şekillerine, daha doğrusu idare hukukuna nüfuz edilmesini temin etmeyecek eti: cemiyetin yaşayan müessese! erini, içinde bulunduğu­ muz içtimai muhitin hukuki cephesini ve görünüşünü, realiteleri ihtiva etmeyen bir kitap bir hukuk, daha doğrusu bir ilim kitabı olamazdı. Bu mahzurları da önleyebilmek için İdare Hukukukitabında takip ettiğim metodları tamamen değiştirerek her iki maksadı da temin edecek yeni bir metod takip etmeyi lüzumlu gördüm: istidlali ve tahlilî bir metod yerine istikrar! metod, tümovarış (inrhiction) metodu ve terkibi bir usul takip ötmeyi faydalı gördüm. İdare Hukukunun bütün esaslarını bir kül olarak bir ciltte toplamak; umumi esasları ve naza rayeler i sıklet merkezi ittihaz etmek ve fakat bunların oluşunu, değişmelerini ve misâllerini mukayeseli pozitif hukuktan ve bilhassa memleketimiz mevzuatmdan, İçtihatlarından ve müessese Serinden almak. İşte bu sebepten dolayı İdare Hukukunun Umumî Esasları adını taşıyan bu kitap İdare Hukukunun birine! cildinin, üçüncü basısı olmaktan çıkarak yen! ve müstakil bir eser haline geldi. Bir elitten ibaret olan bu eserde idare hukukunun bütün umumî esasları toplanmış bulunuyor. Binaenaleyh tdare Hukuku kitabının birinci cildinde mevcut olmayan ve mevzuatın bütünleri ile ve teferruatı ile beraber diğer ciltlerde tetkiki düşünülen umumi esasların mühim bir kısmı da bu kitabaalınmış ve bu suretle idare hukukunun mevzuunun ve tekmil mevzuatının umumi esasları, hukukî temeliori bir ciltte ve toplu, sentetik bir şekilde arzedi!iniştir. Fakat bu umumî esaslar ve nazari yel er içinde tatbikata ve bilhassa Türk müessese! erin e ve içtihada, îdare Hukukunun diğer ciltleri İçin düşünüldüğü kadar değilse de, birinci cildinde olduğu r.isbette ve hattâ içtihatlar bakımından daha geniş bir surette yer verilmiştir. Bu da iki şekilde yapılmıştır: teşkilât ve organlar gibi tarihi bir istihale ve tekâmül neticesinde ortaya çıkan mü eesseler bir tarihçe şeklinde toplanmış ve bugünkü şekilleri de bu tarihçenin son safhaları olarak tamamen gösterilmiş ve bu suretle müesse­ seler in olusu, tekâmülü ve bugünkü şekilleri amprlk bir metbdla ve bîr müşahede ve tosbit tarzında belirtilmiştir. Bundan sonra tekrar nazari yelere ve sistemlere dönülerek yukarıda a rzedi ien şekilde tesbit edilen vaziyetlerin terkibi yapılmış ve bu mü es reseler in idare hukukunun bütünü içinde ve mukayeseli hukuk karşısındaki yeri ve vaziyeti de gösteri im iştir. Bu tarzda izaha müsait olmayan bahislerde



— XXI — mevzuatımız ve müesseseler imiz, nazariye işerin ve sistemlerin izahında birer misâl seklinde gösterilmiş yani nazariye ve sistemlerin İzahlarında misâller imkân nisbetlnde Türk mevzuatından ve bilhassa gelişen Türk içtihatlarından alınmıştır. Bu suretle okuyanlara hem idare hukukunun bütün umumi esaslarını ve nazariyelerini toplu olarak tetkik etmek ve hem de bunlar karşısında dünkü ve bugünkü Türk pozitif hukukun yeri ve sistemleri hakkında mukayeseli bir fikir edinmek İmkânı sağlanmağa çalışılmıştır. Bu sistem neticesinde mevzuat ve içtihattaki değişiklikler kitabın bünyesi ve esası üzerinde bir tesir husule getirmeyecek, ancak tarihçe kısmına yeni bir safha veya misâllere bir yenisini ilâve etmekle kitaptan faydalanmak mümkün olacaktır. Yani bu değişiklikler sadece teferruata tesir etmiş bulunacaktır.



idare Hukukunun Umumi Esasları bu saadaki ihtiyacın bir kısmını; bilhassa talebenin ve idare hukukunun bütünü ve Türk tdare Hukukunun esas ve sistemleri, bunların tatbikatımızda nasıl anlaşıldığı ve tatbik edilmekte olduğu hakkında umum! bir bilgi ve fikir edinmek isteyenlerin İhtiyaçlarını karşılamakla beraber her bakım­ dan kâfi olduğu iddia edilemez; bir defa her mevzu üzerinde daha derin, esaslı ve orijinal monografilere ihtiyaç vardır, bilhassa Türk idare müesseselerinin bu tarzda tetkikleri henüz yapılamam iştir. Bundan sonra tatbikatçıların bütün ihtiyaçlarını karşılayacak, mevzuatın ve tatbikatın bütün teferruatını, farklarım ihtiva edecek esaslı ve mufassal nazari ve amelî bir idare hukuku kitabı da lâzımdır. Bilindiği gibi monografilerden maada, bir hukuk branşının bütününü ihtiva eden hukuk kitapları üç kategoride toplanabilir; talebeye imtihan hazırlıklarında ve öğrendikle­ rini hatırlamakta yardım edecek ve sadece kaideleri ihtiva edebilen muhtasar —- eski tâbirle mücmel mülâhhas — kitaplar; müesseselerin doğuşunu ve gelişmesini, esaslarım, benzerleri ile mukayeselerini gösteren ve bir bütün, kül teşkil eden, esas itibariyle nazari, kısmen de ameli, öğretici ve hazırlayıcı kitaplar; tatbikatı ve tatbikatta mevcut ve rastlanabilecek bütün hâdiseleri ve meseleleri teferruatına kadar içine alan ve her kısmı ayrı bir kül halinde ve öğrenmek maksadı ile okun­ maktan ziyade, tatbikattaki meseleleri ve güçlükleri halletmek üzere müracaat edilen esas İtibariyle ameli ve çok küçük bir mikyasda nazari büyük ve mufassal kitaplar. Bu üçüncü kategoriye giren kitapların bir cok ciltlere ayrılması, her bahsin ve tatbikat sahasının ayrı birer cilt halinde ve hattâ bir kas cilt veya bir elidin bir kas müstakil kısım olarak tertip edilmesi lâzım gelmekte ve tamamı 10 -12 cilde kadar çıkmak tadir. Bu idare Hukukunun Umumi Esasları ikinci kategoriye giren hukuk kitaplarındandır. Kanaatimce, memleketin ve üniversitenin bilhassa idare Hukuku sahasında, bugün İsin en ziyade ihtiyacı olan bu nevi kitaplardır. Çünkü imtihan ihtiyaçlarını karşılayacak muhtasar kitaplar ancak İkinci ve ücüncü nevi kitapları ikmâl ederler. Bunlar hukukun bir sistem sistem şeklinde bütününü, bir ilim olarak esaslarını ve bu esasların doğuş, oluş ve tekâmülünü, geçirdikleri istihaleleri gösteremeyecekleri isin öğretici bir vasfı haiz değillerdir. Bunlar talebeyi, anlamadan, o ilmi inceliklerine nüfuz etmek suretiyle öğrenmeden, tetkik ve araştırmadan ziyade bir takım hazır formülleri ezberlemeye sevk ve hattâ mecbur eder. Bunları ezberleyenler bir şeyler



xxn — biliyormuş gibi görünürlerse de hakikatte hiç bir sey anlamamış ve öğrenmemiş, îazla olarak bilme yenlerin tevazu, ve İnanışlarını kaybetmiş bir bale gelirler, haz­ metmeden ezberledikleri kaideleri ekseriya aksine tatbik ederler. Hukukun bir şubesi hakkında bir fikir edinmek is üyeni er de anlaşılması, sebep ve hikmetine nüfuz edilmesi güç formülerden başka bir sey bulamazlar. Bunlar tatbikatçılar İçin de esasen bildikleri mevzuatın kısaltılmış ve eksik bir tekrarından başka bir mâna ifade etmezler. Fransa'da öğretim ve tatbikatçıyı hazırlama, iimi bir tetkike hazırlık, bir ilmi kül olarak kavramak bakımından esas ittiaz edilen kitaplar ikinci kategoriye girenlerdir; medeni hukukta Fianiol’ un ve Capltant'ın meşhur üç ciltlik medeni hukukları, Halil'i;.)u ve Berillelemy’iîln klâsik idare hukuku kitapları, Thallef’tn, Bipert’in ticaret hukuku eserleri ve diğer branşların da bunlara benzeyen eserleri bu nevldendlr ve öğretime esas İttihaz edilmektedir. Evvelce Foignet isminde akademik hayatla alâkası olmayan bir zatın talebeye İmtihan hazırlıklarında yardim için hazırladığı hülâsalar, sonradan bazı kütüphanelerin gene aynı maksat için tertip ettirdiği muhtasar ve mücmel eserler ise bu kabilden değildir. Ana eserlerin yardımı olmaksızın yalnız bunlardan çalışan ve Öğrenen talebe İmtihanda da muvaffak, olamaz. Bunlardan son zamanlarda Daloz’un neşretmiş olduğu (Fetlt Precls) serisi İlmî ve pedagojik bir kıymeti haiz olmakla beraber, başka ana kitaplardan, yardımcı eserlerden, 2engin kütüphanelerden mahrum olan ve ekserisi araştırma ve terkip melekesini haiz olmayan ve her aradığım elindeki kitapta bulmak ve bununla İktifa etmek İtiyadından kolayca vaz gecemi yen talebemiz İçin bunların da kâfi olmadığım zannediyorum. Bu kifayet­ sizlik bilhassa İki bakımdan göze çarpar: birincisi bunlar çok teksif edilmiş mahiyette olduğu için bir çok bahisleri talebe ve müptediler anlamadan ezberlemek mecburi­ yetinde kalırlar. İkincisi de, başka yardımcı kitaplar tamam olmadığından bir çok meseleler ve müesseseler hakkın dahi bilgileri noksan kalır ve neticede talebe gene anlamadan ve nüfuz etmeden ezberleme, yalnız imtihan hazırlığı esnasında okuma kötü itiyadına şapmış olur. Bu neviden kitaplar ancak ikinci neviden ana kitaplar, çıktıktan sonra ve onlara atıflar yapılmak, temel bilgi onlardan edinilmek ve tamamlanmak sart.iyl efaydah olabilir, Üçüncü nevi kitaplara ise mutlak bir ihtiyaç vardır. Fakat bunların hazırlanması, bütün mevzuatın, kanundan tamimlere; en küçük mahkeme kararından, en yüksek makeme İçti atların a kadar, mucip sebepler lâyiha­ ları, Meclis müzakereleri gibi tekmil teferruatı üe birlikte toplanmış, tasnif edilmiş olmasına bağlıdır. Maatteessüf memleketimizde henüz bu hazırlık yapılmış değildir. En basit bir hizmet olmak üzere bu hazırlığı yapmak istlyen ve buna hazır olan enstitülerimiz maddi ve manevi en ufak bir yardım ve teşvik dahi görmemektedirler. Birinci cildini nşretmîs olduğum îdare Hukukunun diğer ciltleri böyle amelî ve nazarî mufassal bir îdare Hukuku seklinde ve çok muhtemel oiarak Enstitümüzün ve kıymetli arkadaşlarımla hariçteki meslek dasi arımın yardımı ile hazırlıklarımızla mu­ vazi olarak tabii ağır ağır, çıkabilecektir. Bundan evvel yapılacak monografiler de bu mufassal kitabın kıymetli birer yardımcısı olacaktır. Bu îdare Hukukunun evvlee iki defa basılmış olan birinci cildi de bir revizyona tâbi tutularak ve bazı kısımları bu kitaba ve bazı nazari kısımlar da diğer sahalard arkadaşlarımızın hazırlamış oldukları kıymetli eserlere atıflar yapılmak suretiyle ihtisar edilerek ve buna mukabil mevzuata taallûk eden kısımları da genişletilmek suretiyle ıslâh ve ikmal edilerek üçüncü defa basılacak ve bu suretle İstediğimiz ve beklediğimiz mufassal îdare Hukuku da tamamlanmış olacaktır. Buna ömrümün ve kudretimin kâfi geleceğini zannetmiyorum.



— xxrn — Fakat bugiin ihmal edilen idare Hukuku Enstitüsü ve kürsünün kıymetli elemanları, dısarda İdare hukukunun gelişmesine cok güzel eserleri Oe yardım edene kıymetli tatbikatçılar bu büyük eseri de başaracaklardır.



Filhakika İdare Hukuku kitabini yazmaya baslarken Türk idare hukuku hakkmdaki kaynakların yokluğundan bahşetmiş ve gene meslekdasiarımm yardımlarını umduğumu ve beklediğimi o kitabın önsözünde söylemiştim. Bu tahmin ve temenni­ min bugün tahakkuk ettiğini büyük bir sevinçle görüyorum: basta İdare Hukuku kürsümüzün değerli profesörü Profesör Ragıp Sarıca olmak üzere Doçent Dr. Lütfi Duran ve Doçent Dr. Vakur Versan gibi en yakın ve aziz meslekdasiarımm muhtelif mevzular üzerindeki kıymetli ve orijinal tezleri ve etüdleri, Siyasi ilimler Fakültesi Doçentlerinden Dr. Turhan Feyzioğiu’ nun eserleri, asistanlarımızın doktora ve doçentlik tezleri ve çalışmaları, üniversite dışında Sadık Artukmac gibi tatbikatçı* larm kitapları, Danıştay, Uyuşmazlık Mahkemesinin bazı prensip kararları, Danıştay Başkan unsözcüsii Kemal Galip Balkarın içtihatlar üzerine müessir olan mucip sebepli, delilli ve kuvvetli mütalâaları İdare hukukunun ilim ve nazariye sahasında az zamanda cok yol aldığımızı gösteriyor. Bu kitabın hazırlanmasında cok fayda* iandığım ve muhtelif bibliyografyalarda gösterdiğim bu eserlerin sahiplerine şükran borcumu Öderken, hiç olmazsa bu sahadaki çalışmalarımın ve temennilerimin tahakkuk ettiğini ve semere verdiğini, ilmin saf ve temiz, dürüst, küçük menfaat ve ihtiras hislerinden Sri sahasında kıymetli, samimî ve hakikî güvenilir meslektaşların bulun* duğunu görmekle bir teseli, zevk ve iftihar duyuyorum.



îdare hukukunun umumi esaslarının ve nazariyelerlnln ışığı altında idare mevzuatımızın ve müesseseierlmizin tetkik, tahlil ve münakaşası ve bundan sonra da yeniden terkibi idare hayatımızdaki istikrar ve Beriki gelişmeler bakımından zaruri ve birinci plânda ele alınması lâzım gelen islerdendir. Islâm hukukunun esas ve hükümleri ile teamüller ve Islâm hukukunun çevresi İçinde tekevvün eden emir ve teamülleri ihtiva eden kanunnamelere dayanan Tanzimattan evvelki idare siste­ mimiz; İlk günlerinde zamanın en mütekâmil esasları olmakla beraber; dünya tekâmüllerini takip edemediği, fikir hareketleri ve cereyanları ile gençleşmediği ve kuvvetlenene ediği, dünya camiasının, ffiüesseseierinin geçirdiği İstihaleleri geçirene iyerek donmuş bir hale geldiği için tamamen çöktükten ve bunların hiç olmazsa bir kısmını terk ederek Garp müesseseierlni aynen iktibas etmek zaruret haline geldikten ve bu zaruret neticesinde de Tanzimat devri açıldıktan sonraAvrupadan ve bilhassa Fransa’dan bir cok kanunlar, nizamnameler almrmş, teşkilâtlar kurulmuş, müesseseler ihdas edilmiş ve fakat bunların dayandıkları umumî esasları ve nazariyeleri yayacak fikir hareketleri ve doktrin teessüs edemediği, hukuk araştırmaları tercüme ve iktibaslardan, hukuk öğretimi de serhçiiikten ve ezberden ibaret kaidtğr icln alman mevzuat ve kurulan müesseseler de fiilen ruhsuz birer manken halinde kalmıştır:



— XX£V — naili, memurlar ve hattâ Devlet adamlarının büyük bir kısmı da bunlarm ruhuna, maksatlarına ve hattâ lüzum ve faydalarına nüfuz edememiş ve bu yüzden tatbikat yanlış mecralara dökülmüş ve hattâ bu mevzuatın bir kısmı taraamiyie çorak bir sahada kuruyarak kaybolmuştur. 115 sened enberi muhtelif seklilerde isi İyen, tesri fonksiyonu ve sayısı durmadan artan mevzuatla elde edilen neticeler tetkik ve mukayese edilirse bu faaliyet ve kemiyetle netice ve Keyfiyet arasında hiç bir nisbet bulunmadığı, an iasıl madiği veya istemlmediği için tatbik edilemeyen veya edilmeyen kanunların, İsletilmeyen müesseselerln mütemadiyen, değiştirilmesinin ve birinin yerine diğerinin konulmasını memlekette bir kararsızlık husule getirmekten ve memlekete birçok külfetler tahmil etmekten başka bir netice vermediği esefle görülür. Mevcut sistemlerin ve mevzuatın esaslarına ve nazari yelerin e nüfuz edilmeden dar ve daha ziyade formalist ve İdare-i m asi ah atçı bir zihniyetle, İhtirasların, şahsi hislerin, menfaat ve nüfuzların tesirleri altında muhtelif ve zıd şekillerde tatbiki yüzünden başarısızlıklar ve memnuniyetsizlikler hasıl oldukça veyahut mevzuatın sahsi hisleri ve maksatları tamamen temin etmediği görüldükçe mevzuat değiştirilmiş ve böyîece bir asırdanberi fasit bîr daire içinde dolaşmaktan başka bir şey yapılamamıştır. Bu amiller yüzünden eldeki mevzuatın ve alman tedbirlerin ve kararların fena tatbik edilmesinden husule gelen menfi neticeler karsısında büyük bir teessür duyarak idare hayatında A dan Z ye kadar her şeyin değişmesi lâzım geldiğini yeis ve füturla ifade eden ve belki de bu teessür neticesinde hayata gözlerini kapayan çok muhterem bir Başbakan, ölmemiş ve dediği değişikliği yapmak istemiş olsaydı kendisine derhal mevzuat ve sistemlerin fenalığından bahsedilecek, komisyonlar kurularak revizyonlar yapılacak, yeni kanunlar, teşkilâtlar ve kadrolar teklif edilecek ve rahmetli Başbakan da, diler mesîekdasları gibi, inanarak veya İnanmayarak bu faaliyetlerin verdiği ümid ve teselli içinde bir müddet avunacak ve fakat yeni sistemlerin ve kadroların tatbikinden sonra evvelki müşahedelerini tekrar etse gene aynı durum karşısında kalacak ve gene aynı teessürü duyacak ve belki de, biraz daha, meyyus ve ümid s iz bir surette aynı sözleri ve formülü tekrar edecektir. Hakikatte kabaat mevzuatta ve sistemlerde değildir: bu mevzuat ve sistemler dünyanın en medeni ve mütekâmil memleketlerinden alınmış, oralarda basan ile tatbik edilmiş ve edilmektedir. Bunların bünyemize uymadığım iddia etmek de mübalâğalı bir iddiadır. Çünkü bunlar bizim bünyem izdee ve hattâ hizden çok geri memleketlerde de tatbik edilmiş ve beklenilen neticeler alınmıştır: Tanzimattan sonra o günün mevzuat ve sistemlerini ve müesseselerln! bizim birer vilâyetimiz olan, o gün bizden çok geri bir seviyede bulunan milletlerine de aynen tatbik ettiğimiz gibi bu milletler bizden aynldıktan sonra da bunları tatbika devam etmişlerdir. Bizden aynîan başka devletlerin İdarelerine geçmiş olan ve ahalisinin büyük bir kısmım Türkler ve Müsîümaniar teşkil eden yerlerde de bu mevzuat tatbik edilmekte, müesseseler yaşamakta ve çok başarılı ve verimli olarak işlemektedir. Esasen bugün aynı medeniyet camiası İçinde yaşayan milletler ay m esaslara dayanan ve birbirine benzeyen mevzuat ve müesseseler! tatbik etmek ve kurmak mecburiyetindedirler. Mukayeseli hukuk sistemleri İle ve tarihî İstihalelerin safhaları içinde yapılacak tetkik ve müşahede mevcut mevzuatımızın ve müessese]erimizin dünyanın her yerinde olanlara mutabık olduğunu ve fakat tamamen başka bir zihniyetle tatbik edildiklerini veyahut tamamen ihmal olunduklarını gösterir. Bu müşahede ve mukayese mevzuat ve sistem değiştirmenin çok defalar ne kadar bos ve lüzumsuz olduğunu ve bizi asıl



— XXV — edeîîmızden alakoyarak yanlış yollara şevke 1.1iğini, enerjimizi ve vaktimizi ne dere­ celerde lüzumsuz yere kaybettiğimizi fazla olarak lüzumsuz ve zararlı bir kararsızlık ve buz ursuluk yaratıldığım ve hattâ bu istikrarsızlık yüzünden mevzuatın ve müesseselerln objektifliği de kaybolarak, bazı hallerde şahsi ve geçi d arzu ve menfaatlerin vasıtası haline girdiğini, halkın mevzuata ve müessese! ere karşı itimadını, hürmetini ve sevgisini ve derecelerde sarstığım göstermeye kâfidir. Bazı ecnebi mütehassıslar evvelden verilmiş hükümler ve amprik düşüncelerle veyahut eksik ve yanlış malûmat edinerek veyaut kendi memleketlerinde gördükleri şekilden başka bir sekil düşünmeyerek bize bir takım sistemler ve müesseseler tavsiye etmektetikler. Halbuki tavsiye ettikleri sistem ve müesseselerln esas ve maksatları, fonksiyonları nazara alınırsa bunların aynının ve hattâ bazen daha olgun ve müte­ kâmilinin bizde senelerden ve hattâ bir asırdan faz!a bir zamandanberi mevcut olduğu, bunların İstenilen randımanı vermelerinin tamamen başka menfi âmillerden ileri geldiği ve asıl yapılacak İs bu âmillerle mücadele ve onları izale olduğu görülür* Bizde yapılan mütemadi değişikliklerden bir kısmı ihtiyaç mahsulü ve tabii olmakla beraber bir çoğu yanlış anlaşılmadan, tatbikattaki başarısızlığı örtmek için kabahati mevzuata ve sisteme yükletmeden ve mevcut müesseselerln menfi âmillerle dejenere edilmesinden veyahut zamanın keyfi ve daha ziyade şahsi ve siyasi arzularına uydurulmak ihtiyacından ileri gelmiştir ve bu hususta sarfedllen mesai de, yukarıda söylediğimiz gibi, daha ziyade menfi neticeler vermiştir. Binaenaleyh mevcut mev­ zuatın ve müesseselerin lâfızlarım, adlarım ve dış seklilerini değiştirerek avunmak ve avutmak, vakit ve enerji kaybetmektense mevcut sistemlerin ve müesseseler in tahlil ve terkibini yapmak, bunun neticesinde elde edilecek esaslar, aydınlanacak maksatlarla hal ve tatbikatı karşılaştırmak ve bundan sonra da bir sistem ve müessesenin neden, hangi âmillerin tesiri ile dejenere olduğunu tetkik etmek, onu esas ve maksadına uygun bir tarzda yürütmek vasıta ve İmkânlarını aramak ve ancak bunun temin edilemeyeceği, müessesenin muhite, İhtiyaca intibak etmediği tamamen anlaşıldıktan ve bunun sebep ve âmilleri, ilim ve mukayeseli hukuk metodlannm ışığı altında iyice aydınlandıktan sonra gereken değişiklikleri, şimdiye kadar olduğu gibi şekille değil, şuurlu bir surette ve esaslı bir tarzda yapmak ve tamamen tatbiklerini temin etmek lâzımdır. Bu bir siyaset ve idare işi olmaktan ziyade İlim işidir ve kürsülere, enstitülere düşen bir vazifedir, bugün îâkaydi ve biraz da istihfafla karşılanan bu çetn ve ciddî çalışmanın yarın her halde lüzumu anlaşılacak ve kabul edilecektir. Fakat arada zaman, enerji kaybedilecek ve dünden beri gelen durumun mahzurları da çoğalmış olacaktır. Bu kitapta bu maksat da nazara alınmış ve sistem ve müesseseler İmiz umumî esaslar karşısındaki durumu tetkik edilirken, bunların ne noktalarda ve ne sebep­ lerle bü esaslardan ayrıldığı ve bundan da ne gîbl mahzurlar doğduğu, yerine göre bazen metinlerde, bazen de notlarda, İmkân nlsbetinde göster ilmiye çalışılmıştır. Buralardaki tenkitler hiç bir siyasi emeli ve ihtirası olmayan, her şeyden evvel memleketinin ve milletinin muasır medeniyet ve cemiyet İçinde, tarihine lâyık şerefli bir mevkide bulunduğunu milletimizin ve müesseseler! m izin de bu hataya müsavi şartlarla iştirak ettiğini, aynı tarzda yasadığını, görmekten başka bir emel ve arzusu olmayan naçiz bir ilim münfesihinin senelerdenberi duyduğu ıztıraplann ve hüsran­ ların ifadesinden başka bir sey değildir.



A



— X XV I — İdare Hukukunun çok dağınık olan bu değişiklikler arbeden ve büyük bir kısmı da henüz oluş halinde bulunan muhtelif mevzularını terkip, umumî esaslara irca ve sistematik bir tarzda arzederken medeni hukuk, ticaret ukuku gibi bir kısım, hukuk branşlarında olduğu gibi umumileşmiş veyahut umumiliğe yaklaşmış bir sekil ve sistem yoktu: diğer hukuk branşlarında muvaffakiyetle tatbik edilen ve mevzuu haksahibl, hal dem mevzuu ve usul ve müeyyidesi etrafında toplamaktan ibaret bulunan sistem idare hukuku sahasında basarı i te tatbik edilmemiş ve her müellif biraz da hareket mebde'inin ve kabul ettiği doktrinin tesiri altında başka başka metodlar takip etmişlerdir. Daha ziyade telifei ve (eciectique) bir sistem, takip ettiğimiz bu kitapta umumi esaslar, üc umumi nazariye içinde toplamağa çalıştık ve bu bakımdan eseri üc kitaba ve her kitabı da bölümlere ayırdık: birinci kitapta idare hukukunun mevzuuna ve kendisine ait ve bütün bahislerine hâkim olan esasları ve nazariyeleri toplamaya çalıştık: âmme hizmeti; İdarî rejim; Devletin ve İdarenin hukuka bağlılığı; idare hukukunun dolusu ve mahiyeti, esasları; İdarî tasarrufların mahiyeti, unsurları ve sıhhat şartlan; idarenin hukuk kaideleri karşısındaki durumu ve bu arada takdir kudreti, hükümet tasarrufları; ferdin İdare karşısındaki durumu ve bu vesile ile sübjektif âmme haklan gibi ana prensipleri ve meseleleri İdare hukuku umumî nazar İyesi olarak birine! kitapta topladık. ikinci kitabı âmme hizmeti umumî nazar iyesine tahsis ettik ve âmme hizmetini bir teşebbüs şeklinde ele alarak ve tahli ederek bu teşebbüsün teşkilât, personel, eşya, usul ve bu arada zabıta kuvveti ve polis rejimi, istimlâk ve nafıa isleri, idari mukaveleler gibi İdare hukukuna ve âmme hizmetlerine has olan usulleri tahlil ve tetkik ettik. Üeüncü kitapta İse idari İtilâf ve dâvalarla İdari kazayı ve bu vesile ile de bir ihtilâf mevzuu olmak îizere İdarenin maîl mes’ulîyetlne esas olan hizmet kusuru, hukukî müsavat naza­ riyeleri gibi İdare hukukuna mahsus mes’ullyet nazar İyelerini; idari dâvaların nevilerini ve bilhassa iptal ve tam kaza dâvalarını; İdari kaza sistemlerini ve bu usustaki miisbet ve menfî mütalâaları göstermeye ve münakaşa etmeye çalıştık. Şu suretle idare hukukunun bütününü, ana hatları ve umumî esasları ve bunların hayatta ve tatbikatta ve bilhassa memleketimizde aldığı şekiller bu bakımdan ve mukayeseli ve terkibi bir surette toplamağa ve arza çalıştık. İdari teşkilâtın teknik cephesi ve usulleri, muhteüf sahalarda idare siyaseti ve tekniği gibi İdare hukukunun doğrudan doğruya alâkalanmadığı mevzular ve bahisler bu kitapta ancak tâli ve anzl bir yer almış bulunmaktadır. Zaten bu tarzdaki eserlerde bu bahislere bazen hlc yer verilmemekte ve bazen pek az bir yer ayrılmaktadır. İdare hukukunda idare siyasetine ve tekniğine en fazla yer veren Berthelemy'nin bu metodu bugünkü idare Hukuku kitaplarında terkedilmiş bulun­ maktadır. Kitabın hacmi yukarıda işaret ettiğim müelliflerin aynr sistem ve hacimdeki eserleri nisbe tindedir; bu eserler mevzuların 1100 -1300 sahlfede ve bir ciltte toplarlar. Kitabîmiz bu sahife miktarını biraz aşmıştır. Bunun da İki teknik sebebi vardır: birincisi Türk İdarî sisteminin ve mevzuatının iktitafî (eelectique) oluşu muhtelif sis­ temlere de yer vermeyi bilhassa müesseselerlmiîi de tetkik etmeyi icap ettirmektedir. İkincisi de türkes gerek harf gerek cümle tertibi, ve gerekse terimler ve izah tarzı bakımından fransızcadarı ve sair yabancı dillerden daha fazla yer tutmaktadır. Bir eserin aynı ile türkçe tercümesini karşılaştırdığımız zaman t ürk cenin daha fazla bir hacimde olduğunu görürüz. Mevzu bir kül teşkil eden eserlerin muhtelif clPlere ayrılması da sun'î olmakta ve gerek endeks ve tahlili fihrist bakımından güçlükler



— X X V II — arzetmektedir. 1000 * 1500 sahifeye sığdırılmayan ve esasen muhtelif müstakil kısım­ lara aynian medeni -hukukun bu tipteki eserler! İki veya üç cilde ayrılmakta ise de bilhassa Fransa'da medeni hukuktan gayri hukuk kitaplarının bu neviden olanları daima 1200 -1400 sahifeiik tek ciitte toplanmaktadır. Biz de, yukarıda söylediğimiz gibi, sun'î veya nisbetsiz, lüzumsuz ve faydasız bir parçalamayı doğru bulmayarak esasen bir kül ve bütün teşkil eden bütün eseri bir ciltte toplamayı doğru ve emsaline uygun bulduk. Kitabın hazırlanmasına iki sene evvel ve yazılmasına da gecen sene baslarımı* olmakla beraber ikmaline kadar elimize geçebilen yeni eser ve makalelerden, eski eserlerin yeni basılarından faydalanmaya çalıştık. Bu suretle son bahislerde rahmetli Duez Be pebeyre’nin 1952 de 'çıkan tdare Hukuku kitabından ve Censeii d'Etat'nın 150 nci senesini te s'it etmek üzere bir çok memleketlerin profesörlerinin ve Danıştay başkanları gibi yüksek hâkimlerinin iştiraki Be hazırlanan Livre Jubiiaire'den istifade ettik. Bu yeniden tetkikler de ktabm ikmalini geciktirdi. Bununla beraber gazete makaleleri veya halk kitapları için pek gok olan bir İki sene gibi bir müddetin İlmî bir eserin yeni bastan gözden geçirilmesi ve yazılması İçin pek dar olduğunu zannediyorum. Talebenin ve tatbikatın âcil ihtiyaçları, gösterilen aiâkn; sıkı ve devamlı bir çalışma ile eseri böyle kısa, belki de kifayetsiz bir müddette bitirmeye beni mecbur bıraktı. Bu nevi eserlerle uğraşanlar müddetin kısalığım ve mazeretimizi takdir edecekleri için görecekleri eksikleri de bağışlayacaklarını ümid ediyorum. Her bölümün basında o bölümde faydalanılan başlıca eserler gösterilmiştir, Buniarm o bahse ait bütün eserler olmadığı tabii ve şüphesizdir. Aynı zamanda görebildiğim bütün eserleri de bibliyoğrafyalarda zikre lüzum görmedim. Bibliyog­ rafyada gösterilen eserler bu bahsin hazırlanmasında doğrudan doğruya faydalanılan, ilam alman ve o bahsi derinleştirmek istlyenlerin İlk müracaat edebilecekleri eserlerdir.



Son söz olarak endeks ve fihristleri hazırlayan asistan Sevine Dibian ve tsmet Giritliye, kitabın basılmasını büyük ve titiz bir itina ile hazırlayan tashih ve murakabe eden İstanbul Tercüme ve Neşriyat Bürosuna, ve az bir zamanda güze! bir surette tab'ınt temin ve ikmal eden Marifet Matbaasına şükranlarımı sunmayı bir vazife sayıyorum. İstanbul, 19 Eylüi 1952



Stddık Sami ONAK



BİRİNCİ



CİLDİN



TAHLİLÎ



FİHRİSTİ Sahlfe



G t E I S



1— 8



BİEÎNCt KİTAP İD AK E



H U K U K U



G E N E U



T E OB t S 1



ıı



580



BİRİN Cİ BÖLÜM



İDARE HUKUKUNUN KONUSU ve TARİFİ i — Am m e



h iz m e t !



n — ıoo



1 — Amme (kamu) hizmetleri Devlet veya diğer âmme hiıkmi şahıslan (kamu tüzel kişileri) tarafından veya bunların nezaret yeya murakabeleri altında veya bunların Iştlrakİle kurulan ve İşliyen teşebbüslerdir .... .................................. 2 — Âmme hizmetleri umumî ve koilektlf ihtiyaçları tatmin etmek ve âmme men­ faatini sağlamak üzere kurulmuşlardır . 3 — Âmme (kamu) hizmetleri umum» arzedllmlş veya toplumun kalkınmasının, kamu menfaatlerinin sağlanmasının temini maksadlyle yapılan faaliyetlerdir .................. 4 — Âmme hizmetleri devamlı ve muntazam bir şekilde görülür ................................. B — AMME



(KAMU)



HİZMETLERİNİN KRİTERYUMU



14 — 16



16 — 17



17 — 21 21 — 27



..........



27 — 38



1 — »uguit'nin kriteri ......................................... 2 — Faaliyetin mahiyetine dayanan kriter ... 3 — Hizmetin görülüsündeki usule dayanan kriter ................................................................. 4 — Pozitif hukuka dayanan kriter ..............



27 — 28 28 — 30 30 — 31 31 — 32



—



XXX — Sahile



5 — Kamu



hizmeti edinin organik



ve



I1KUİdi



bakımlardan tasnifi ......... ........................... 6 ~ İdari kamu hizmetleri; iktisadi ve tiearî, sınaî kamu hizmetleri .............................. 1 — Türkiyede kamu hizmetinin karakteri hakkındaki bazı görüşler .......................... C — ÂMME HİZMETLERİMİN İHDASI, İŞLETİLMESİ ve İLGASI



33 33 — 34 34 — 38 38 — 47



— Hizmetin ilıdası .............................................................. K — Hizmetin idare tarzları .....................................................



38 — 43 43 — 47



H — HAKİMİYET İktisadî Devlet teşekküllerinin muhtariyeti .....................................



198 — 302



3 — Kazaî murakabe (Yarsı denetimi) meselesi



202 — 206



a) Anayasa Mahkemesi ve yasama tasarruflarının ve S. M. Meclisinin her türlü işlemlerinin (tasarruflarının) kazaî murakabesi ............................................. b) İdarenin kazaî murakabesi (yargı denetimi .................................................



202 — 204



4 — Siyası partilerin korunması ve denetimi ..



206 - 207 208 — 209



5 — Anayasanın korunması ................................. 5 d — Hukuk Devleti bakımından lüfll Anayasasının tahlili ve tenkidi .....................................................



209



234



..............................



210 — 218



% — Tarafsız bir idare sağlamak meselesi .....



218 — 227



a) Memur teminatı ..................................... b) ö z e l kurutuşlar .................. ■..................



219 — 220 220 — 227 220 — 224



t — îki ayrı meclis meselesi



aa) Üniversiteler .................. ............... bb) Radyo ve Televizyon İdaresi ve Haber Ajansı .................................



3 _



Kazaî murakabe (Yargı denetimi) .....> a) Yasama organınım kazaî murakabesi (yargı denetimi) .................................. b) /(iarenin- kuşat mı ırak abesi (yargt denetimi) .................................................



4 — Siyasî Partilerin korunması ve denetim i. 5 — Anayasanın değiştirilmesi meselemi ....... H A U R IO U ’N U N M ÜESSESE T E O R İS İ



1 3



204 — 20S



...........................................



.— Müessese mefhumu ve müesseseleşme lıâdisesi .... —■ Mü esse senin tahlilî ve unsnrlan ........... ....................... 1 1 — Bir iş veya teşebbüs fikri .......................... 3 ■ — Bıı fikrin tahakkuk edeceği İçtimaî muhit



............................................................



224 — 227 227 ■ — 233



227 — 230 230 — 233 233 233 — 234 234 — 235 234 — 2.38 239 — 242 339 — 340 240 — 241



— X X X III Sahife



3 — Fikrin tahakkukuna hizmet edecek taazzuv etmiş bir kudret .................................. 4 — Bu fikir ve onun tahakkuku İsin içtimai muhit, topluluk isinde husule gelen müş­ terek bir şuurun devamlı tezahürü ..... 3



— Müesesenln doğuşu ve gelişmesi, yaşayışı ve zevali



f i — İDARE HUKUKUNU GELİŞTİREN SEBEPLER ..............................



241 — 242



242 242 — 249 249 — 253



DÖRDÜNCÜ BÖLÜM



İDARE HUKUKUNUN K AYNAKLARI ve İDARE HUKUKUNDA HUKUKİ TASARRUF TEORİSİ



256 — 417



— HUKUK KAİDELERİNİN MAHİYETİ ve NEVİLERİ ...............



262 — 274



A — HUKUK KAİDELERİNİN İÇTİMAİ MENSE VE KAYNACI B — HUKUK NİZAMI ve NORMLAR HİYERARŞİSİ .............. a — HUKUK KAİDELERİNİN OLUSU .......... ..............................................



262 — 267 267 — 274 274 — 417



A — HUKUKİ TASARRUFLARIN İDARE HUKUKU BAKIMIN­ DAN TETKİK ve TAHLİLİ .......... ......................................



274 — 354



I



1 — Hukuki tasarrufun mahiyeti ve unsurları .................. 3 — Hukuki tasarrufu tahlili .................................................. I* 5 3



274 — 280 281 — 323



.......................................................... ! d — Konu (mevzuu) ........................................................ i e - Maksat ve gaye (amas) ......................................



281 — 300 3Ü0 — 307 307 — 311 S i l -■ 336 316 — 322



3 — Hukukî tasarruflardaki sakatlıkların müeyyideleri ,..



322 — 338



1 — Yokluk .............................................................



328 — 335



I a —- İdare hukukunda illet-seb ep ve saik .............. 5 b — Yetki (salâhiyet) ve irade ................................



5 c — Şekil ve usul



3 _



Tasarruftaki sakatlıklar sok esaslı



bir



butlan doğurabilir ..................................... 3 — Bası hallerde sakatlık sadece İptal dâvası açmak imkânım verir ................................ i — idare hukukunda nlsbî butlan mevcut



335 — 337



mudur? .................................................. 1........ 5 — Kanaatime »töre bazı hallerde bir unsur­ daki sakattık tasarrufun yokluğunu veya iptalini İcap ettirmez, ancak onun mahi­ yeti üzerine tesir ederek başka mahiyette bir tasarruf haline koyar .............. .......



337



337



337 — 33S



— X X X IV — Sahile



6 — Bazı hallerde sakatlık tasarrufun bazı fertlere karsı dermeyan edilmemesi gibi daha h afif ve nisbl bir müeyyidenin tat­ bikini İcap ettirir ......................................... 7 — Bir takım noksanlar ise tasarrufun hukuki kıymeti üzerine İıie tesir etmiyerek sadece tasarrufu yapanların mes’ uiiyetini intaç eder ......................................... 8 — Nihayet bugün hic bir müeyide tatbik edilemiyen sakatlıklar da vardır ..............



338



338 338



t — Hukukî tasarrufların muhtelif bakımlardan tasnifi ...



338 — 354



§ a — Hukuki tasarrufların maddî 'bakımdan tasnifi 1 — Kaide - tasarruf ......................................... ■S —- Sübjektif tasarruf ..................................... 8 — Şart - tasarruf ........................................... 4 — Kazaî tasarruf ............................................. 5 — Muhtelit tasarruf .... ...................................



338 — 348 339 339 — 340 340 — 341 341 — 347 347 — 348



5 b — Hukuki tasarrufların uzvS ve seki! bakımdan tasnifi



.......................................................................



1 — Teşriî tasarruflar (Tasama işlemleri) ■■■ 3 — teraî tasarruflar (Yürütme işlemleri) ... 3 — Adlî tasarruflar .........................................



348 — 351 350 350 350 — 351



5 c — Hukukî tasarrufların iradenin izharı bakımından tasnifi



........................................................................



1 — Kollektlf tasarruf



..................................... S -— Birleşme - tasarruf ..................................... 3 — Akit veya mukavele .............. ...................



351 — 354 352 352 — 353 353 — 354



HUKUKÎ TASARRUFLARIN NEVİLERİ VE TASARRUF­ LARDAN ÇIKAN KAYNAKLAR .............................................



355 — 412



1 — Kanun



358 — 370



................................................................................... ..........................



358 — 361



1 — Normatif kanunlar, inşa! { eonstructlve) . 2 — Amir hükümleri tcfoirî hükümler .......... 3 — Direktif ve standart kanunlar ..............



360 360 — 361 361



S a — Kanunun mahiyeti ve nevileri



5 lı — Kanunların varlık ve sıhhat şartlan ............... 1 — Sebep ve saik ...................... ■•••■.................. S! _



Salâhiyet (yetki) ve irade



S — Usul ve seMl



......................



........... .................................



361 — 363 361 — 362 362 — 363 363



— XXXV — Sahile



■4 — Mevzu (konu) ........................................... 5 — Maksat ........................................................... S 5 S



c — Kanunlar üzerinde yare* denetimi - Yasama fonksiyonunun kaza! murakabesi ...................... d — Kanunların müeyyideleri ....................................... e — Kanunların yürürlüğe girmeleri .........................



% — Tüzük j a -



(Nizamname)



.....................................................



365 363



364 — 366 366 — 367 367 — 370 370 — 385



Mahiyeti ve İdarenin tanzim salâhiyeti menşei



370 — 378



Tüzük İle Kanunu maddi bakımdan ayırmak için öne sürülen kriterler .................................... § e — Tüzüğün hukuki tahlili .........................................



378 — 381 381 — 385



1 — Sebep ve saik ....................... .................. % —. Yetki ............................................................... 3 — Usul ve sekil ............................................. 4 — Konu (mevzu) .............................................



381 381— 382 382 — 383 383 — 384



5 — Maksat



384 — 385



5 b -



...........................................................



S — tcral karar - İdarî tasarruf - İdarî İşlem



..................



385 — 403



.................................



3S9 — 397



1 — Pozitif esas ve mahiyeti ....................... 3 — Tüzükle yönetmelik arasındaki fark ...... 3 — Yönetmeliğin hukukî tahlili ....................



389 — 392 392 — 303 393 — 395



5 a — Yönetmelik (Talimatname)



a) Sebep b) Yetki



................................................................ 393 ......................................................... 393 — 394



c> Sekil ne usul .................................................... d) Konu ................................................................ e) Maksat ............................................................ 4 — Yönetmeliğin hukuk düzenindeki yeri ve yönetmeliğe İtiraz ...................................... j b — Talimat, sirküler, tamim ..................................... 5 c — Kararname ..............................................................



395 395 395



396 — 397 379 — 398 398 — 4031 4 3 2



1 — Muvakkat kanunmahiyetindekararname 2 — Cumhurbaşkanı kararnameleri ..............



393 398 — 400



3 — Kanunların emirleri üzerine bunlara müs­ teniden ısdar edilen kararnameler ..........



400 — 403



4 — Kazaî tasarruf - lotihad C — DÎĞSR KAYNAKLAR



.................................................



403 — 412



................................................................



412 — 415



— X XX V I Sahife



412 — 414 414 — 415



1



— ö r f ve âdet - İdarî teamül ................................ S — Doktrin



414 —- 417



D — VESİKA MANASINDA KAYNAK



BESİNCİ BÖLÜM



İDARENİN HUKUK KAİDELERİ İÇİNDE HAREKET SERBESTLİĞİ



418 — 477



I — TAKDİR KUDRETİ ve YETKİSİ .........................................................



420 — 436



A — TAKDÎR KUDRETİNİN DAYANAĞI TEORÎK ESASLAR ...



420 — 431



1 — Takdir yetkisinin normlar hiyerarşisine £Öre İrah; ...



421 — 424



8 .— Takdir yetkisinin hukuki tasarrufun unsurları bakı­ mından İzakı ........................................................................ 3 — Takdir kudretinin sübjektif bakımdan izahı .......... 4 — Takdir kudretinin İdare Hukukunun gelişmesi ve



425 — 428 428 — 429



hukuka başlılık prensibi bakımından izahı ..............



430 — 431



B — TAKDİR KUDRETİNİN TATBtK ŞEKLÎ ve HUDUTLARI



432 — 436



..................



436 — 441



.................................................................



441— 477



n — BUHRAN ZAMANDAKİ ve FEVKALADE HALLER m —



hüküm et



tasarru flar*



A — FRANSA'DA BU TEORİNİN DOĞUŞU ve BU GÜNKÜ TATBÎK SAHASI ........................................................................ 1 — Hükümetin parlamento ile münasibetlerine taallûk eden tasarruflar ................................................................. 8 — A f hakkının kullanılması ................................................. 3 — Buhranlı zamanlarda ahnan bazı fevkalâde emniyet tedbirleri .................. .............................,■■■■■....................... 4 — Diploması faaliyetleri ..................................................... I a — Muahede akdi ..................................................... . I b —. Muahede tefsiri ..................................................... 1 6 *5 2 1 — Hükümet bu muahedeyi tefsir etmişse .. 2 — Muahede Fransız Devleti tarafından



443— 454



446 — 448 448 — 449 449 449 — 453 450 450 — 452 451



diğer alâkadarlarla veya doğrudan doğ­ ruya tefsir edilmiş değilse ......................



451 — 452



I c — Muahedenin icrasını temin eden tedbirler ......



452 — 453



5 — Bazı harp vakaları ............................................................. 6 — Millî müdafaa esnasında, hususîye ecnebilere karşı



453 — 454



alınan zabıta tedbirleri .....................................................



454



— xxxvn — Sahlfe 7 — Devletin milletlerarası hakimiyetine taallûk eden, hususların tetkikini tazammun eden meseleler ...........



454



B — FRANSADAN GAYRI DEVLETLERDE HÜKÜMET TASAR­ RUFLARI TELÂKKİSİ .................................................................



455 — 453



1 Fransız sisteminden İlham alan gurup .......................... 2 — Cermen gurubu .................................................................... 3 — Anglo - Sakson gurubu ...................... ...................... .......



455 — 457 457 457 — 453



C — TÜRK HUKUKUNDA HÜKÜMET TASARRUFLARI TEÖRtSt



453 — 470



1 — Teorinin doğrusu



................................................................. 2 — Danıştay ictihadlarma göre hükümet tasarrufları ...



459 — 465 465 — 466



1 — Hükümetin diğer bir Devlete karsı ma­ kale bilmişi 1 olmak üzere aldığı kararlar 2 — tskün mevzuatının tatbikiyle ilgili olan



465 — 466



tedbirler ve kararlar ................................. . s **** Yabancıların tabiiyetlerinin tâyini hakkında abusu kararlar .................................



466 466



S — 1360 İhtilâli ve 1061 Anayasası bakımından hükümet tasarruftan ............................................................................



4S7 — 470



D — HÜKÜMET TASARRUFLARI TEGRÎSÎNÎN TAHLİLÎ ve TENKÎDÎ ..................................................... ..................................



470 — 477



1 — Nazarî bakımdan hükümet tasarruflarının tahlil ve tenkidi ................................................................................. 2 — Hükümet tasarrufla» teorisinin ameli ve «İyast



471 — 473



bakımdan tetkik ve tahlilî ............................................. 3 — Hükümet tasarrufları teorisinin takdir kudreti teorisi ile birleştirilmesi ve kaynaşması .......................... .



473 — 474 475 — 477



A L T IN C I BÖLÜ M



FERDÎN ÎDARE KARŞISINDAKİ DURUMU



478 — 580



................ ..................................



479 — 485



A — U M U M Î v e GAYRÎ ŞAHSI HUKUKÎ DURUMLAR ..............



473 — 483



1 — U m u m îlik v e g a y r i ş a h s ilik ........................



480 480 480 — 483 483



HUKUK!



D U R U M L A R IN



S



N E V İL E R İ



D a im ilik



................ ..................... .........................



3 — T a n z im i t a s a r r u fla r la d e ğ iş tir ile b ilm e k .. 4 — F e r a g a t e d ile m e m e k



............................................



— xx x vm Sahife



B — FERDÎ



HUKUKÎ



.............................................



483 — 485



Hususilik ...................................................... Muvakkatlik .......... t,...................... ............. Kaide * tasarrufla tîeğişt inlememek , Feragat oitmabiLmek ................................. SÜBJEKTİF HAKLAŞ .................................



485 485 485 485 485 — 500



A — SÜBJEKTİF HAKKI İZAH EDEN TEORİLER ..................



488 — 496



1 — İrade teorisi f.................................................... ................... 2 — Meniaat teorisi .................................................................... 3 Boım&rd’m sübjektif haklar teorik .....................,.......



486 — 48T 487 — 489 489 — 496 496 — 506



I. 2 3 — 4 — II — İDARE HUKUKUNDA



DURUMLAR



B — SÜBJEKTİF KAMU (ÂMME) HAKLARI TEORİSİ .......... 1 — Alman doktrinlerine göre sübjektif kamu (.Amme) haltları ■ .............. ................................. ................................ 3 — Bönnard’tn sübjektif kam » (Âmme) hakkı teorisi ...



496 — 499 499 — 503



I — Ferdin kudreti -ve idarenin hukuki vecibesi 3 — idarenin hukukî vecibesinin bir menfaate



500



karşılık olması .............. .............................. 5 — Aktif haksabibfnin saltsî menfaati ..........



500 — 501 501 — 503



— Türk pozitif hukukunda sübjektif kamu haklan ...



503 — 506



§ a — İs hukukunda sübjektif kamu haklan .......... .5 b — 1961 Anayasasında sübjektif kamu hakları .....



503 — 504 504 — 506



m — FERDÎN AMME HİZMETLERİ ÎLE OLAN ALAKA ve RABITA­ SINA GÖRE HUKUKİ BURUMLARI .................................................



506 — 549



A — FERDÎN AMME HİZMETİNİN İSTİFADE EDİCİSİ SIFA­ TIYLA HUKUKÎ DURUMLARI ................ .................................



507 — 527



S



1 — Hizmetin kurulması ve İslemesi bakımından ferdin hulıuki durumdan .................................................................



507 — 509



3 — Kurulmuş te islemekte olan âmme hizmetinden ferdin istifade edici durumları .....................................................



510 — 524



| a — Umumi ve meccani hizmetler karsısında ferdin durumu .................................................................... § b — Muayyen bir bedel mukabilinde ve bazı şartlar



i o -



altında ifa edilen hizmetler karsısında ferdin durumu .................................................................... Abonman mukavelesi ile bağlanmak suretiyle istifade edilen hizmetler karsısında ferdin durumu .................................................................... 3



512 — 514



514 — 521



521 — 524



3 —, Hizmetin hukuk ve hizmet kaidelerine uygun bir seklinde İslemesini temin bakımından ferdin haiz olduğu salâhiyetler .............................................................



524 — 527



— X X X IX SahUe



B — FERDÎN ÂMME HİZMET LERÎNÎN İŞTİRAKÇİSİ SIFA­ TIYLA HUKUKÎ DURUMLARI ................................................. 1 — Ferdin ecelin suretiyle âmme hizmetlerine İştiraki ... 2 — Ferdin tâyin suretiyle âmme hizmetlerine iştiraki ... 3 — Ferdin mükellefiyet neticesinde âmme hizmetlerine iştiraki .................................................................................... 4 — Ferdin akidle âmme hizmetlerine iştiraki .................... 5



a — Ferdin hizmet akdi ile amme hizmetine iştiraki



5ta — Ferdin taahhüt ve iltizam mukaveleleri ile hizmete iştiraki .................................................... 5 c — Ferdin imtiyaz mukavelesiyle âmme hizmetine iştiraki ..................................................................... 1 — Kaide - tasarruf mahiyeti .................. 2 — Şart - tasarruf mahiyeti .......................... 3 — Sübjektif tasarruf mahiyeti .................. 5



d — Ferdin müşterek emanet mukavelesiyle âmme hizmetine iştiraki ..................................................



527 — 547 523 — 529 529 529 — 530 530 — 541 532 — 534 534 — 536 536— 540 536 — 537 537 — 538 538 — 540 540 — 541



5 — İdarenin bir talep ve iradesi olmaksızın ferdin kendi­ lisinden âmme hizmetine İştiraki; İdare Hukukunda «vekâleti olmaksızın tasarruf ve sebepsiz iktisap» teorisi ...................... ............................................ ................



541 — 547



C — FERDÎN ÎDARE KARSISINDA ÜÇÜNCÜ ŞAHIS SIFATIYLA HUKUKÎ DURUMU



..... ..............................................................



547 — 549



HUKUKİ TASARRUFLARIN GERİ ALINMASININ ve KAİDELE­ RİN DEĞİŞMESİNİN DURUMLARA TESİRİ ....................................



550 — 580



1 — Kaide-tasarruflardaki değiş ikiüıierln hukuki durum­ lara tesiri ................................................................. ............



552 — 561



1 — Vatandaşlık ve seçim statüsünün değiş­ mesi .............. ........................... .................... 2 — Askerlik statüsünün değişmesi .............. 3 — Mülkiyet statüsünün değişmesi ......... .



553 — 555 555 556 — 558



4 — Memur statüsünde değişiklikler



558 — 561



..........



2 — Ferdi hukuk! durumların değişmesi .............................. 3 — Şart tasarrufların kaldırılmasının, ğeri alınmasının



562 — 565



hukukî durumlara tesiri ................................. —............... 4 — Kaza! tasarruflarla tesbit edilen durumların değişmesi ....... ................................................................... .



566 — 572



5



a — Muhkem kaziyenin muhakemenin ladesi yoluyla kaldırılması .......................................... >■■■...............



572 — 580 575 — 578



5 ta — Kazaî tasarrufun hukuki hükmünün tesrii veya İdarî bir tasarrufla değiştirilmesi ......................



578 — 580



G İ R İ Ş



Devletin varlık sebebi koliektif ihtiyaçların tatmini, umum için lüzumlu ve faydalı olan şeylerin yapılması zaruretidir. İçtimaî bir uzviyet olan ve hükmi şahsiyeti, tüzel kişiliği haiz bulunması bakımından hukuk âleminde de müstakil, bağımsız bir varlık olarak görünen Devlet bu işlerini fonksiyonları ile ifa eder. Devletin bu fonksiyonları da bir takım uzuvlar (organ) marifeti ile icra edilir. Devleti doğuran zaruret insan topluluklarında bir takım işlerin başarılması için üstün bir kuvvet ve iradeye duyulan ihtiyaçtır; bütün tarih boyunca, aileden Devlete ve bugün doğmıya başlıyan Devlet üstü teşekküllere kadar tekmil insan toplulu klan İçtimaî ve hukukî bir nizam, düzen kurabilmek, bir takım işleri başarmak için fertlerin ve fert toplu­ luklarının kuvvetlerinin üstünde bir kudretin bulunmasına ve umumî, genel menfaatler ve ihtiyaçlar bakımından lüzumlu bazı faaliyetlerin bu üstün kudret vasıtası ile başarılmasına ihtiyaç duymuşlardır. Binaenaleyh Devlet, cemiyet içinde bir kuvvet kaynağı ve üstün kudret sahibi bir varlık olarak görünür. Devletin fonksiyonları bu kudretin kullanılması ile icra edildiği için Devlete has faaliyetler gerek hukukî ve gerekse fiili bakımdan fertlerin veya onların serbestçe k unlukları toplulukların faaliyetlerinden farklı bir mahiyet, nitelik arzeder. Devletin esas teşkilâtım kuran organlarını ve Devlet kuvvetinin bu organlar tarafından nasıl kullanılacağını gösteren bugünkü anayasaların; komünist tipi anayasalar hariç olmak üzere; hepsi Devlete üç organ ve buna mukabil üç fonksiyon tanımaktadırlar; teşri’ (yasama) organı ve fonksiyonu; icra (yürütme) organı ve fonksiyonu; kaza (yargı) organı ve fonksiyonu. Kuvvetler ayrılığı esasım kabul eden ve Devlet kuvvetini bu üç uzuv arasında dağıtan anayasalar bu uzuvları aynı zamanda teşri’ kuvveti icra kuvveti ve kaza kuvveti diye adlandırırlar. Bizde 1942 anayasası kuvvetler ayrılığı nazariyesini tamamiyle kabul ve tatbik etmemekle beraber bir iş bölümü, fonksiyon ve uzuv ayrılığı ve hattâ kaza uzvunu kaza kuvveti diye göstermekle bir bakımdan kuvvetler ayrılığı esasını da kabul etmiş bulunmakta idi. —■ ı —



2



Giriş



1961 anayasasında kuvvetler birliği esasının etkisi görülmekle beraber 1924 Teşkilâtı Esasiye Kanunundan ileri gidilerek, Anayasa Komisyonu raporunda belirtildiği gibi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulundan teşekkül eden yürütme organı «Yasama organının çizdiği hukuk alanı içerisinde hükümet etme fonksiyonunu faal ve müessir bir şekilde yürütecek bir organ seviyesine çıkarılmış, şu suretle yasama ile yürütme arasında karşılıklı ilgiler kurulmuş ve ... yumuşak bir kuvvetler ayrılığı tesis edilmiştir». Anayasaların belirttiği bu üç fonksiyona ve bunları ifa eden uzuvlara baktığımız zamaıı Devletten üç mühim faaliyet beklendiğini ve Devletin cihazları ile (aylat) bu cihazların işleme usullerinin de bu üç türlü fonksiyona göre kurulduğunu anlarız: teşri’ (yasama) fonksiyonu ile Devlet cemiyete, topluma nizam, düzen verecek; yani kanunlar koymak, hukuk normlarını göstermek suretile fertlerin hareket ve münasebet kaidelerini gösterecek, kaza (yargı) fonksiyonu ile bu kanunları müna­ sebetlere ve hâdiselere tatbik edecek; yani bir hareket ve münasebetin konulmuş olan kaideye uygun olup olmadığını göstermek ve kaideye uygun olmıyan anlayış ve hareketleri önlemek, bu husustaki ihtilâfları, münazaaları, şüpheleri ortadan kaldırmak suretile hukuk nizamını koruyacak ve nihayet icra fonksiyonu ile de icabında elindeki kuvveti kullanarak hukuk kaidelerinin, kanunların hüküm ve emirlerini, hukuk nizamının icaplarını yerine getirecektir. Devlet fonksiyonları ve anayasaların kuvvet veya uzuv ayrılığı ve iş bölümü baklandaki esasları üzerindeki bu müşahede ve amprik tetkik bize idare fonksiyonu ve uzvu hakkında tam bir fikir vermemektedir; çünkü bunların arasında idareden bahsoiunmamaktadır. Devletin icra (yürütme) fonksiyonu sadece cebir, zor kullanmak suretile kanunların hükümlerinin veya kanunun, hukukî nizamın emrini ve hükmünü ihtiva eden mahkeme kararlarının yerine getirilmesinden ibaret olsaydı, icra ve idareyi müteradif birer mefhum, eş anlam sayar ve yukarıki kısa tetkikten çıkardığımız netice ile yetinirdik. Halbuki Devlet faaliyetlerine bakarsak bunların kanunların hâdiselere tatbik ve icrasını aştığım, bunun dışında bir takım faaliyetleri de kapsadığım görürüz. Acaba idare denilen şey bu faaliyetler midir? Umumiyet itibariyle bir şahsın elindeki türlü vasıtalarla işlerini yürütmesine, gayesine varabilmek için faaliyetler icra etmesine; bir takım yollardan ve vasıtalarla başarılar ve maddî neticeler elde etmiye çalışmasına idare denilmektedir. Bu mânada idareyi Devlete tatbik ettiğimiz zaman ilk bakışta bütün fonksiyonlarını içine almış oluruz;:



Giriş



3



günkü cemiyette hukuk nizamını kurmak ve göstermek yani teşri’ (yasama) ve kaza (yargı) da Devletin işlerini görmesi, gayesine varmak için faaliyetler icra etmesi; üstün kudretine dayanarak başarılar elde etmiye çalışması sayılabilir. Bu durum karşısında bir kısım müellifler Devletin İdarî faaliyetlerinin, idare fonksiyonunun müsbet bir tarifle gösterilemiyeceğıni, ancak menfi bir tarifle bu fonksiyonun belirtilebileceğini söylü­ yorlar. Bunlara göre Devletin teşri’ (yasama) ve kaza (yargı) fonksi­ yonları dışında kalan tekmil faaliyetleri idare fonksiyonunu teşkil eder. Bu menfi tarif ve kriteryum Alman doktrininde mühim bir yer tutmak­ tadır. Bununla beraber idare fonksiyonunun müsbet bir tarifini ve kriteryumunu bulmak ve onun diğer fonksiyonlara nazaran hususî karakterlerini belirtmek için de çalışılmaktadır. Bunun için de her şeyden evvel diğer iki fonksiyonun karakterlerini belirtmek lâzımdır. Bazı Alman müellif­ leri, meselâ Otto Ma yer idare fonksiyonunun müsbet bir tarifini yapmakta ve bu tarife koyduğu bir kayıtla teşri’ (yasama) ve kaza (yargı) fonk­ siyonunun mahiyetini belirttiğini ve bu tariften hariç bıraktığım söyle­ mektedir: idare Devletin gayesini, amacım tahakkuk ettirmek, gerçek­ leştirmek için kendi hukuk nizamı altında icra ettiği faaliyetlerdir. Müellife göre faaliyetlerin hukuk nizamı altında icrası kaydı bu fonksi­ yonu teşri’ (yasama) ve kaza (yargı) fonksiyonundan ayırmaktadır. Teşri’ (yasama) fonksiyonu hukuk nizamının üstünde cereyan eden ve bu nizamı yaratan bir fonksiyondur. Kaza (yargı) fonksiyonu İse bu nizamın yanında yer ahr ve onun tefsir ve hâdiselere tatbiki ile tamam­ lanmasını temin eder. Halbuki idare fonksiyonu hukuk nizamının tama­ men altında cereyan eden bir fonksiyondur. Devleti hukukun üstünde gören ve hukukun yaratıcısı sayan bir doktrine dayanan bu görüş hukukun üstünlüğünü kabul eden doktrinle pek izah edilemez. Yine gaye bakımından idare fonksiyonu ile diğer fonksiyonlar arasında fark görenler daha başka bir esas' ileri sürmektedirler: Teşri’ (yasama) ve kaza (yargı) fonksiyonlar? Devletin gayesi değil, bu gayeye varmak için lâzım gelen hazırlıkları yapan faaliyetlerdir: Devlet teşri’ (yasama) fonksiyonu ile bünyesini, faaliyet tarzlarını temin eder. Bu bir kuruluş faaliyetidir. Anayasa ve teşkilât kanunları Devletin iç nesrine (dokusuna) taallûk eden, onu yapan, oluşturan, uzuvlarım, usullerini yaratan vasıtalardır. Hattâ muayyen, belli bir gaye için hazırlanan kanunlar bile bu gaye için yapılan faaliyetler ve binaenaleyh gayeye matuf bir fonksiyon değildir; bu da o gayeye varmak İçin lâzım



4



Giriş



gelen vasıta ve usullerin tesbi tinden ibarettir. Ferdi faaliyetleri ve ferdin hareket tarzını tanzim eden kanunların yapılması ise gene Devletin gayesini teşkil etmez. Şu halde teşri' (yasama) fonksiyonu Devletin gayesine teveccüh eden bir fonksiyon sayılmaz; bu fonksiyon umumi, objektif kaideler koymıya, hukuk nizamını tesise ve şu suretle bizzat Devletin kendi bünyesine taallûk eden bir fonksiyondur. Hülâsa teşri’ (yasama) fonksiyonu gayeye matuf faaliyetlere takaddüm eden; Devletin esasını, yapısını kuran ve bu oluş ve kuruluşa ait olan bir takım faali­ yetleri ihtiva eder, kapsar. Kaza (yargı) fonksiyonuna gelince; bu fonksiyonun gayesi de hukuk kaidelerini tatbik etmek, hükümlerini belirtmek ve açıklamak sureti ile gene hukuk nizamını korumaktır; binaenaleyh teşri’ (yasama) fonksiyonu­ nun devamıdır: gerek teşri’ (yasama) fonksiyonu ve gerekse kaza (yargı) fonksiyonu hukuk nizamının kurulmasını ve korunmasını temin için yapılan faaliyetlerdir. Bu itibarla bu iki fonksiyon gayede birleşirler ve yalnız usulde ve mevzuda, konuda ayrılırlar: teşri’ (yasama) fonksiyonu kaideleri koyarak hukuk nizamını kurar, kaza (yargı) fonksiyonu ise bu kaideleri muayyen ve münferit hâdiselere tatbik etmek sureti ile hukukî nizamı canlandırır ve muhafaza eder. Halbuki idare fonksiyonunun gayesi bunlardan farklıdır: İdare fonksiyonu Devletin gayesini, yani umumî ihtiyaçları karşılamak, umum için lüzumlu, faydalı ve iyi olan neticeleri istihsal etmek üzere müteaddit ve çeşitli hareketleri ihtiva eden amelî, mütemadi, sürekli faaliyetleri-içine alan bir fonksiyondur. Bu fonksiyonda hukuk nizamı bir gaye değil, bir vasıta ve düstur mahiyetindedir. Yani idare fonksiyonu hukuk nizamının ne kurulmasına ve ne de muhafazasına ve korunmasına matuftur. O sadece lüzumlu, iyi ve faydalı neticeler istihsal etmek üzere hukuk niza­ mının çevresi içinde ve bu nizam vasıtası ile icra edilen bir fonksiyondur. Jellinek de idare fonksiyonunun mahiyetini tayin için Devletin gayelerini nazara almıştır. Bu müellife göre Devletin üç gayesi vardır: hukukî gaye; emniyet ve korunma gayesi; kültür gayesi. Devlet bu üç gayeden birincisini yani hukukî gayesini teşri’ (yasama) ve kaza (yargı) fonksiyonu ile diğer iki gayesini de idare fonksiyonu vasıtasiyle temin eder. Devlet birinci gayesini olduğu gibi diğer iki gayesini de tahakkuk ettirmek için kendisine mahsus olan Devlet kudretinden çıkan vasıtaları kullanır. Fransız müelliflerinden Hauriou’ya göre idare fonksiyonu Devletin, İçtimaî muhitin, toplumsal çevrenin . iyiliğini tanzim ve ıslah için



Giriş



yaptığı faaliyetlerdir. Bu fonksiyon umumi ihtiyaçların ibarettir. Bu, muhtelit ve mürekkep bir fonksiyondur.



5



tatmininden



Bazı müellifler de idare fonksiyonunu psikolojik karakterine göre tayin ederler*. Devlet düşünür ve hareket eder, bu düşünee teşri' (yasama) ve kaza (yargı) fonksiyonu Üe görülür, fiil ve hareketler ise idaredir. Muhtelif bakımlardan ortaya çıkan bu hususiyetler idare fonksiyo­ nunun Devletin fonksiyonları arasında hususî bir yeri olduğunu göster­ mektedir. Aynı zamanda bu fonksiyonun Devlet hayatında mühim bir ehemmiyeti vardır. Çünkü sadece hukuk nizamını kurmak ve korumakla Devletin asıl gayesi ve varlık sebebi tamamlanmış olmıyacağı gibi kanun hükümlerinin icrası üe de bu gaye gerçekleşmez; icra fonksiyonunun bu kadroyu da aşarak maddî neticeler istihsaline çalışması Devletin bünye ve mahiyetinden, varlık sebebinden doğan bir zarurettir. Binaen­ aleyh Devletin bu fonksiyonu icra fonksiyonundan ayrılmaz; onun bir devam ve temadisi sayılır. Çünkü dediğimiz gibi, kanunların icrası ile Devlet gayesine varmış olmaz; bu icra kanunların müsaadesi içinde lüzumlu ve faydalı şeylerin yapılmasını da tazammun eder; ancak bu sayede Devlet gayesini elde eder. Bundan dolayı maddî bakımdan da, uzvî (organique) bakımından da icra (yürütme) ve idare fonksiyonu ve organı aynı şeylerdir. Devletin fonksiyonlan arasındaki bu farklar Aristo'dan beri göze çarpmış ve bahis konusu olmuştur. Bununla beraber Devletin fonksiyon­ ları bir de anayasa sistemi nazara alınarak uzvî bakımdan tasnif edil­ mektedir. Fakat görülüyor ki anayasaların fonksiyonlar ve uzuvlar bakımından yaptıkları tasnifler Devletin fonksiyonlan hakkında öteden beri mevcut olan ve Montesqlıieu tarafından kuvvetler ayrılığı nazariyesi ile sistemleştirilen esasa dayanmaktadır. Devlet fonksiyonlarının anayasadaki uzuvlar nazara alınarak yani fonksiyonun ihtiva ettiği faaliyetlerin madde ve gayesinin hususiyetlerine göre değil, fonksiyonu icra eden uzva göre tasnif etmenin mevzu (positif) hukuk bakımından büyük bir ehemmiyeti olduğu şüphesizdir: filhakika anayasaların muhtelif uzuvlara vermiş olduğu vazifelerin, görevlerin mahiyeti fonksiyonların yukanda yaptığımız tasnifteki mahiyetlerine bazan uymaz; meselâ bütün anayasaların kabul ettiği gibi Türk Anaya­ sası da icra (yürütme) vazifeleri ve salâhiyetleri arasında icra (yürütme) uzvuna nizamname (tüzük) yapmak kudretini de tanımaktadır. Halbuki kaide koymak suretiyle hukuk nizamının yaratılması veya değiştirilmesi teşri’ (yasama) fonksiyonu olduğundan teşri’ (yasama) organının vazi­ feleri arasına girmek icap ederdi. Böyle olmasına rağmen anayasa icra



6



Giriş



(yürütme) vazifesinin görülebilmesi için İcra (yürütme) uzvuna böyle bir salâhiyet de tanımış, onu teşri’ (yasama) fonksiyonuna da iştirak ettir­ miştir. Aynı suretle teşri’ (yasama) organı da bütçe, mukavelelerin tasdiki, bazı şahsî kararlar ittihazı gibi münferit ve sübjektif mahiyette faaliyetler de icra eder. Bu da anayasanın teşri’ (yasama) uzvuna tanıdığı vazife ve salâhiyetlerin icabıdır. Diğer taraftan gene anayasaya göre İdarî ihtilâfların halli gibi kazaı bir faaliyet İdare organı tarafından da görülmektedir. Aynı suretle doğrudan doğruya kaza kuvvetini elinde tutan ve kaza vazifesinin ifası ile mükellef bulunan mahkemeler de küçüklerin korunması, terekelerin ve bazı malların muhafazası gibi kaza fonksiyonunun dışında kalan ve idare fonksiyonu mahiyetinde bulunan vazife ve faaliyetleri icra ederler. Görülüyor ki fonksiyonların ihtiva ettiği faaliyetlerin mahiyet ve gayelerine göre yapılan tasnif, anayasaların yaptıkları İş bölümünden doğan vazife tasnifine aynen uymamakta, bazı .tedahüller husule gelmek­ tedir. Bununla beraber maddî tasnif, yani fonksiyonun mevzuunun huşusiyerinden doğan tasnif, tatbikat sahasında kendisini gene gösterir: icra uzvu kaide koymak gibi hukuk nizamının oluşuna İştirak mahiyetinde bir fonksiyon icra ettiği zaman koymuş olduğu kaide, asıl fonksiyon neticesinde ortaya çıkardığı sübjektif hukukî durumdan daha üstün bir kuvveti haizdir ve ileride göreceğimiz normlar hiyerarşisinde sübjektif tasarruftan daha üstün bir derece işgal eder. Bu fonksiyonun ifası ile ortaya çıkan kaide, hukuk nizamının bir halkasını teşkil etmiş ve umumî hükmü ile Devletin bütün uzuvlarını ve fertleri bağlamış olur. Aynı suretle icra uzvunun kaza fonksiyonunu ifa ederken takip edeceği usul, kazaî usul olduğu gibi, ortaya çıkacak netice, hukukî tasarruf da kazaî bir tasarruf mahiyetindedir. Şu müşahedeler bize Devletin fonksiyonlarının maddî bakımdan yapılan tasnifinin ralitelere tamamen uygun olduğunu, bunu ifa eden uzvun cihazı ve usulü üzerine tesir ettiğini, cihazın yani teşkilâtın ve usulün fonksiyonun mahiyetinden doğduğunu göstermektedir. Filhakika teşri’ (yasama) ve kaza (yargı) fonksiyonları hukuk sahasına münhasırdır. Sadece hukukun oluşuna ve tatbikine taallûk ederler: halbuki idare fonksiyonu hukuk sahasına inhisar etmez, iş ve fiil sahasına da girer; hukukî vaziyetlerin yanında maddî durumlar da husule getirir. Kaza (yargı) organı passif bir vaziyettedir: ancak bir ihtilâf, uyuşmazlık halinde, alâkalının talebi üzerine harekete geçer ve sadece hakikî durumu ve hukuk kaidesinin hükmünü izhar eder. Bu



Giriş



7



itibarla bu fonksiyon, yapıcı, inşai değil sadece gösterici, İzhari bir fonksiyonudur. Kazaî fonksiyonun bu mahiyeti kaza teşkilâtı, usul ve kazaî tasarruflara tesir eder, yani fonksiyonun mahiyeti gerek cihazın bünyesi, yapısı yani anatomisi ve gerekse usulü ve işleyişi yani fizyolojisi üzerinde tesirini gösterir. Halbuki icra (yürütme) ve daha doğrusu idare, her gün değişen ihtiyaçları karşılamak, ferde faydalı, iyi olan İşleri başarmak, Devleti gayesine ulaştırmak için hukuki, fiilî bir çok faaliyetler icra edecek, maddî neticeler elde etmiye çalışacaktır. Teşri’ - fonksiyonunun mücer­ retlik, umumîlik ve objektiflik vasıflarına karşı idare fonksiyonu müşah­ has ve muayyen ferdî ve sübjektif, hukukî ve maddî tasarruf ve fiiller şeklinde ortaya çıkar. Kaza (yargı) fonksiyonu passif; sadece hukuk nizamına müteallik ve izhari, gösterici olduğu; yalnız hukuk nizamının İcaplarının ifadesine ve bu nizamın muhafazasına münhasır bulunduğu halde idare fonksiyonu hukuk sahasından, hukuk kaidelerinin icrasından, kanunî ve kazaî tasarruf hükümlerinin yerine getirilmesinden başka fiilî tasarruflar, faydalı ve iyi işler yapmakla mükelleftir. Kaza fonksiyonu ancak hukuk nizamına intibak bakımından tetkik edilebildiği yani kazaî tasarrufların sadece hukuk nizamına uygunluğu arandığı halde İdarî faaliyetlerde istihsal edilen neticenin faydası, iyiliği, ihtiyaca uygunluğu da nazara alınır ve elde edilen neticelerin doğruluğu ve kıymeti bunlarla ölçülür: kaza fonksiyonundan elde edilen neticenin kıymeti sadece hukuk niza­ mına ve kaideye uygunluğu ile mütenasip olduğu halde idare fonksiyo­ nundan çıkan neticenin yalnız hukuk nizamına uygunluğu onu kıymetledirmek için kâfi değildir. Bunun kıymeti iş hayatındaki ölçülere, yani lüzum ve faydasına, iyiliğine, verimine göre takdir edilir. Sadece kanuna uygunluk bir mâna ve kıymeti ifade etmez. îdare fonksiyonunun bu mahiyeti dolayısiyle idare teşkilâtı gerek teşri’ uzvunun ve gerekse kaza uzvunun teşkilâtından tamamen ayn bir mahiyet ve bünyededir. îdare fonksiyonunu ifa edenler hâkimlerle değil, maddî ve faydalı bir netice elde etmiye çalışan fertlerle bir sıraya girerler. Çünkü fert de, idare de hukuk nizamının çerçevesi içinde maddî ve faydalı neticeler elde etmiye çalışan bir müteşebbis durumundadırlar. İcra uzvu, hükümet ve idare Devletin emniyetini, millî savunmayı, milletin varlığını ve yüksek menfaatlerini, cemiyetin maddî nizamını, sükûn ve asayişini, korumıya çalıştığı, dış münasebetleri idare ettiği yani siyasî ve diplomatik faaliyetlerde bulunduğu zaman ferdî faaliyetlerden, müteşebbislerden bir dereceye kadar ayrılmış olur. Fakat ferdî ihtiyaç-



8



G ir iş



lan ve menfaatleri tatmin edecek türlü faaliyetleri ifa ettiği zaman: hususi müteşebbislerin faaliyetlerine çok yaklaşan ve benzi yen faaliyetler ifa eder. Bazı müellifler birincilerdeki umumîliği ve millîliği, İkinciler­ deki ferdiliğî ve maddîliği nazara alarak siyasî faaliyetler ve diplomasi faaliyetleri ile tam mânada İdarî faaliyetler arasında bir tefrik, yapmıya da çalışırlar. Fakat bu hususta maddî ve uzvî bir kriteryum bulmak ta kabil olmamıştır, İşte idare fonksiyonunun bu karışık ve mürekkep mahiyeti bu uzvun ve fonksiyonun gerek kuruluş ve gerek işleyiş bakımından diğer organ­ lardan ve bunların fonksiyonlarından çok farklı bir mahiyette olmasını icabettirmiş ve ortaya bu fonksiyonların usullerinden ve bunlara taalluk: eden hukuk kaidelerinden ayrı ve müstakil bir hukuk şubesinin çıkmasını, intaç etmiştir.



B İ R İ N C İ



İDARE



HUKUKU



K İ T A P



GENEL



TEORİSİ



B Î R l N C t



İDARE



BÖLÜM



H U K U K U N U N VE



K O N U S U



T A R I F İ Ci]



Bir ilmi tarif edebilmek için konusunu tamamen kavramak ve sınıflamak lâzımdır. Devletin teşri’ (yasama) ve kaza (yargı) fonksiyon­ larını tanzim ve idare eden hukuk kaidelerinin hususiyetlerini kolayca anlamak kabil olduğu halde, idare fonksiyonunun tâbi olduğu hukuk kaidelerinin varlığını ve bağımsızlığını anlamak biraz daha güçtür; çünkü Devlet kanun koyarken veyahut kaza fonksiyonunu icra ederken tamamen kendine mahsus bir faaliyet icra eder; yani teşri’ (yasama) ve kaza (yargı) fonksiyonları gerek maddî ve gerekse şekil bakımından ferdî faaliyetlere hiç benzemez; bunun için bunların ferdî münasebetlerin kaidelerinden ayrı ve farklı hukuk kaidelerine tâbi olmaları zarurî ve tabiidir. Halbuki idare fonksiyonu muhtelif ve karışık faaliyetlerle görünür. Meselâ bir yol veya köprü yapılması, bir teşebbüsün idare ve işletilmesi hattâ bir mektebin idaresi, öğretim ve eğitim faaliyetleri, ferdin günlük meslekî faaliyetlerine çok benzer; işte İdarî faaliyetlerin [ l ] Bibüograı'ya: Barthûlemyt TraifcS dlementaire de d rolt adminlstratif. Parts 1933; B,erthelomy: Ddfense de oueltjues vieux principes (Meianges Hauriou, Paris 1929, S. 809; Blondeauz: La Concession de service public. Paris 1933; Bonnard: PrecUf de d rol t administratlf: Paris 1943; Bonnard: Le droit et l’etat dans la doet.riae nationale soeialiste. Paris 1936; Çapari: Drolt adimin istratıf elementaire Bmselles 1S30; Challot: Pes oîllces publlcs et etablissements autonomes Paris 1936; de Corail: La erişe de la notion de service public, Toulouse 1952; Çulmann: Los Services publles eeonorniques, paris 1943; Süheyb Nizami id-roll: tdare Hukuku. Cilt I, Ankara 1940; lıimoak (Tere. Nermin Abadan): Âmme idaresinin Prensipleri, Ankara 1954; Duguit: Traite de droit Constitutionnel, Cilt II, Paris 1928; Fteiner: Les prlneipes gendraux du droit administratlf Aliemand, Paris 1933; Gaston May (Tere. Kemal Galip Balkar): Hukuk ilmine Medhal, Ankara 1933; Haurioa: Precis de droit administratlf et de droit public, Paris 1933; Hauriov: La Jurisprudence administratlf, Cilt I; İbrahim Hakkv. Hukuku tdare. İstanbul 1926; İsmail Hakkı: Hukuk-u idare, İstanbul 1328; Jeze: Les prlncipes gt5n.eraux du droit administratlf, Cilt I, Paris 1923; Cilt III, Paris 1926; Laubadere: Manuel de droit administratiî, Paris 1947; Laubadere: Traite — 11 —



12



idare Hukuku Genel Teorisi



çok defa ferdin meslekî faaliyetlerine benzemesi, bir eok hallerde bu. faaliyetlerle fertlere arzedilen hususların, ferdî teşebbüslerin konularının aynı olması îdare Hukukunun konusunu tayin ve tes bitte bir takım, güdükler doğurur: Hususî bir mektebi idare eden bir müteşebbisin faali­ yetinin konusu ile mektepçilik yapan Devletin bu faaliyetinin konusu, arasında ne fark vardır? Bir yol veya köprü yapan idare, bir inşaat müteşebbisinin işinden başka bir şey mi yapmıştır? Bir belediyenin tramvay veya otobüs işletmesi ile bir nakliyatçının faaliyeti mevzuları bünye ve mahiyeti itibariyle aynı değil midir? Eğer bu faaliyetler aym bünye ve mahiyette sayılırsa bunları tanzim ve idare etmek için ayrı hukuk kaidelerine de lüzum kalmaz; hususî teşebbüslerin tâbi olduğu hukuk kaideleri; medenî hukuk, ticaret hukuku ve buna benzer hukuk manzumeleri, idarenin bu faaliyetlerine de tatbik edilir. Bu düşüncelerle İdare Hukukunun müstakil bir mevzuu, konusu. olmadığım veya bu hukukun yalnız idare teşkilâtım belirten bir hukuk şubesinden başka bir şey olamıyacağım iddia edenler vardır. Bir takım eski ve muhafazakâr İngiliz hukukçuları bu fikirdedirler. Ancak bu görüş günden güne ortadan kalkmaktadır. Bugün müstakil, bağımsız bir idare hukukunun varlığı ve bu hukukun günden güne geliştiği, zengin­ leştiği ve tatbik sahasının genişlediği umumiyetle kabul edilmektedir. Fakat bu neticeye varabilmek için idare hukukuna esas ve mevzu olabilecek mefhumları incelemek, ve bu suretle idare hukukunun müstakil bir mevzuu olup olmadığım, bu mevzuun genişlik derecesini ve netice itibariyle idare 41£mentaire de drol t alimin ist rat it, Paris 1957; Langvnd: Science et enseignement de l’administration publidue aux Etats - Unis, Paris 1954; Maurice İVauthier. Precie du droit administratif de- îa Belgique, Br-'ujteSles 1928; /. Mrntrau et A, Simonard: Le eonsei! d’Etat de Belgigue (Revue du droit Public et de la Science Fol itip ue. Cilt 64. Paris 1948; Adil-. Mukayeseli Hukuk-u îdare, Cüt I, Kısım I, İstanbul 1933; Mustafa Şeref: Hukuk-u îdare Notları, Ankara; Oda: Prineipes de droit admi­ nistratif du Japon, Paris 1928; St-ıidıJı Sami: îdare Hukuku, Cilt I, İstanbul 1934; Saldık Sami Onar: îdare Hukuku, Cilt I, İstanbul 1934; .w ,':.e Sami Onar: îdare Hukuku. Cilt î. İstanbul 1944; Sıd-dtk Sami Ossr; Âmme Hizmeti ve zamanımızdaki İnkişafı (Van üniversite haftası, İstanbul 1944); Otta-Maya-, Le droit administratif AUemand. Cilt î, Paris 1903; J. de-Soto: Le eonsei! d’Etat Egyptien (Revue du droit Pubîic et de îa Science politigue, Cilt 66, Paris 1949; Rolîaarf: Preeis efementaire de droit administratif, Paris 1933; Hedef: Droit administratif, Paris 1958; Vakur Varsan: Âmme îdaresî, İstanbul 1957; TFaliıte Traite elementaire de droit administratif, Paris 1963; IVafriıt: L’administration de !a troisieme republksue 1963; Wigny Principes g£niraux du droit administratif Belge, Bruxelles 1948; Zan,Mini (Tere: 4. A'kguç-, S. Erman): İdare Hukuku Cilt î, İstanbul 1945.



tdare Hukukunun Konusu ve Tarifi



13



hukukunun mevcudiyet sebebini araştırmak lâzım gelir. Bu mevzu tayin ve tesbit edildikten sonra idare hukukunun tarifi de mümkün olur ve kolaylaşır. İdare hukukunun mevzuunu izaha çalışanların fikirleri, biri objektif diğeri sübjektif iki esaslı anlam üzerinde toplanmaktadır. T — Âmme (kamu) hizmeti, 2 Hâkimiyet ve İdarî rejim. Bu iki mefhumu yeterli görmiyenler, bunları tamamlamak üzere bir de âmme (kamu) menfaati anlamım alırlar. Bu anlamları izah eden teorileri inceledikten sonra idare hukukunun konusunu tayin ve tesbite çalışacak ve bu hukuku tarif edeceğiz.



I — ÂMME



(KAMI))



HİZMETİ



Devlet veya diğer âmme hükmî şahısları (kamu tüzel kişileri) tarafından veya bunların nezaret ve mu rak a bal arı, kon t rol lan altında umumî ve kollektif ihtiyaçları karşılamak ve tatmin etmek, âmme menfaatini sağlamak için icra edilen ve umuma arzedilmiş bulunan devamlı ve muntazam faaliyetlere âmme (kamu) hizmeti denilmektedir. Millî savunma, zabıta, millî eğitim ve öğretim, bayındırlık işleri gibi... Bugün bir çok idare hukuku müellifleri idare hukukunun mevzuunu âmme hizmetlerinin teşkil ettiğini, bu hukuku bu hizmetlerin ifa vasıtası olan faaliyetlerin doğurduğunu kabul ederler. Bunlara nazaran Devletin varlık sebebi toplumun iyiliğine çalışmak, kamu için lüzumlu ve faydalı olan teşebbüslere girişmek ve bunların icabet ti rdiği faaliyetleri icra etmektir. Bu mebdeden hareket eden bu müellifler, Devleti âmme hizmetleri teşki­ lâtının bütünü sayarlar ve bu hizmetleri Devletin vücudünü teşkil eden nüveler, çekirdekler mahiyetinde görürler. İdare hukukunun konusu da âmme (kamu) hizmetlerini kuran, tanzim ve idare eden, hülâsa âmme hizmetlerine taallûk eden kaidelerdir: Her medenî memlekette âmme hizmetleri mevcuttur; bu hizmetlerin muntazam bir surette görülmesi için de kendilerine mahsus bir takım kaidelere lüzum vardır. İşte bu kaideler idare hukukunu vücude getirir. İdare hukukunun mevzuunu âmme hizmetleri sayan bu mektep 'Duguit mektebidir; Jeze ve Bonnard gibi tanınmış idare hukuku âlimleri de nazariyelerini bu esasa istinat ettirdikleri gibi bugünkü Fransa ve



14



İdare Hukuku Genel Teorisi



Belçika idare hukuku mütehassıslarının ekserisi de bu esasa dayanmak­ tadırlar. Ancak, âmme (kamu) hizmeti mefhumu vazıh, açık değildir. Yukan k i tarif açık görünmesine rağmen Devletin hangi faaliyetlerinin âmme hizmeti sayılacağı ve idare hukukunun mevzuu ve tatbik sahası içine gireceği her zaman kolayca tayin edilemez. Objektif hukuk taraftarları­ nın ortaya koydukları ve günden güne yayılan bu mektebe göre idare hukukunun mevzuu ve tarifi tayin ve tesbit edilebilmek İçin âmme hizmeti tâbiri ile ne denilmek İstenildiğini iyice tayin etmek ve açıklamak lâzımdır. A — ÂMME (KAMU) HİZMETİNİN MAHİYETİ VE 'HUKUKÎ TAHLİLİ Yukanki tarife göre âmme (kamu) hizmeti şu karakterleri haizdir: 1 - Devlet veya diğer âmme hükmî şahısları (kamu tüzel kişileri) tarafından veya bunların nezaret veya murakabaları altında veya bunların iştirakile kurulan ve İşliyen bir teşebbüs olması. 2 - Umumî ve kolieküf ihtiyaçları karşılamak ve tatmin etmek ve âmme menfaati sağlamak için kurulmuş bulunması. 3 - Umuma arzedilmiş olması. 4 - Devamlı ve muntazam bir şekilde işlemesi. Şimdi bu karakterleri birer birer tetkik edelim: 1 — Amme (kamu) hizmetleri Devlet veya diğer âmme hükmî şahısları (kamu tüze! kişileri) tarafından veya bunlar m nezaret veya murakabaları altında veya bunların iştirakile kurulan ve işliyen teşebbüslerdir : Fertlerin ve hususî teşebbüslerin başa ramı ya cağı kollektif ve umumî ihtiyaçları tatmin etmek Devletin vazifesi ve hattâ varlık sebebidir. Bu itibarla âmme hizmetlerini kurmak ve işletmek Devletin görev ve yetkilerindendir. Bir ihtiyaç, fertler veya hususî, özel teşebbüsler marifetile karşılanıyor ve tatmin ediliyorsa bu takdirde faaliyetin mevzuu, konusu bir âmme hizmeti teşkil etmez. Binaenaleyh âmme hizmetinin esaslı vasıflarından biri bunun bir Devlet teşebbüsü olması, yani, şahsî, maddî ve aynî, malî vasıfları, teşkilâtı, tamamen veya kısmen Devlet tarafından temin edilen ve işletilen bir faaliyet bulunmasıdır. Ancak Devlet, ifası İle mükellef olduğu vazifeleri görebilmek için bir iş bölümü yapmak,



idare Huku3teuımn K onusu ve T arifi



15



kendi içinde meydana çıkan muhtelif geldi ve mahiyetteki âmme hükmî şahıslan (kamu tüzel kişileri) ile kendisi arasında bu İşleri taksim etmek mecburiyetindedir. Devlete düşen vazifelerin çoğalması ve bunun neticesi olarak ta Devlet faaliyetlerinin birbirinden farklı ve çeşitli mahiyetler alması âmme hizmetlerinin de sadece Devlet hükmî şahsı tarafından değil, muhtelif âmme hükmî şahıslan tarafından görülmesini icap ettirir. Bu bakımdan âmme hizmetleri, Devlet âmme (kamu) hizmetleri; Vilâyet veya Belediye veya Köy gibi mahallî idarelerle komün idarelerinin gördükleri âmme(kamu) hizmetleri veyahut muayyen bir âmme hizmeti gören âmme (kamu) müesseseler! tarafından yapılan âmme hizmetleri şeklinde meydana çıkar. Birincilerde müteşebbis, Devlet; İkincilerde mahallî idareler veya komünler; üçüncülerde ise âmme müesses eleridir. Bunlara bir de imtiyaz sureti ile gördürülen âmme hizmetlerini ilâve etmek lâzımdır: Bazı hallerde âmme hizmetinin kurulması ve işlemesi için lâzım gelen malî kaynaklann Devlet tarafından temini mümkün olmaz. Veyahut bunların idarelerinin ieabettirdiği ihtisası, Devlet kâfi derecede sağhyamaz. Bu gibi hallerde hususî her şahıs, özel bir kişi, ekseriyetle ve bazan kanunen mecburi olarak bir anonim şirket, Devletin veya diğer bir âmme (kamu) idaresinin nezaret ve murakabası altında bu hizmeti görmeyi kabul ve taahhüt eder. Hizmeti görecek bu şahıs bir âmme hükmî şahsı değildir; bu bir fert veya, hususî hukuk, Medenî Kanun veya Ticaret Kanunu hükümleri dahilinde teşekkül etmiş bir şirkettir. Devletle bu hususî şahıs, özel kişi arasındaki hukukî rabıta, bağ bir akitten ibarettir. Ancak bu akitle Devlet veya âmme hükmî şahsı, hiz­ meti görecek hususî şahsa, hizmet dolayısı ile âmme hükmî şahsına tanınmış salâhiyetlerden, yetkilerden bir kısmım tanıyacağı gibi, hizmeti dilediği gibi tanzim etmek ve bu hizmetin gereği gibi ifa edildiğini murakaba eylemek salâhiyetini, yetkisini de muhafaza eyler. Şu suretle akit, diğer âkit olan hususî şahsa bir takım âmme hukuku salâhiyetleri temin etmesi bakımından imtiyaz mukavelesi adını abr. Ve bu bakımdan ve âmme hükmî şahsına diğer âkit olan hususî şahıstan üstün bir salâhiyet tanıması bakımından medenî ve ticari mukavelelerden farkk bir mahiyet gösterir. İdari mukaveleler adım taşıyan mukavelelerden ve bunların en tipik bir misalini teşkil eden imtiyaz mukavelesinden ileride bahsedeceğiz. Bu suretle imtiyaz mukavelesi ile âmme hükmî şahsına (kamu tüzel kişisi) bağlanmış olan hususî şahıslar (özel kişiler) tarafından görülen hizmetler de âmme hizmeti mahiyetlerini muhafaza ederler. Bu itibarla âmme hizmetleri sadece âmme hükmî şahıslan tarafından kurulan



16



idare Hukuku Genel Teorisi



teşebbüsler değildir. Bunların nezaret ve murakabalan altında görülen ve diğer karakterleri haiz bulunan hizmetler de âmme hizmetleridir. Bıınîann dışında kalan ferdî ve hususî teşebbüsler, gayeleri ve âmme için sağla­ dıkları menfaat ne olursa olsun âmme hizmeti sayılmazlar. Ancak bugün uygulanan karma ekonomi sisteminin neticesi olarak sermayesinin tamamı veya bir kısmı Devlet tarafından ve kamu malî kaynaklarından sağlanan ve idaresine Devlet ajanları da katılan ve fakat anonim şirket (ortaklık) şeklinde ortaya çıkan bir takım kurumlar mevcuttur. Bunlar biı* kanunla veya kanunun verdiği yetki ile idari bir kararla kurulmakta ve faaliyet alanlarında ve konularında kamu menfaati ve kamu hizmeti karakteri görünmektedir. Kamu hizmeti ve menfaati alanının genişlemesi ve Devletin iktisadi politikası; hukuk sahasında kamu hizmeti süjelerinin karakteri hakkındaki esasa da tesir etmiş yani bu esası etkilemiş ve neticede süjelerin şekillerini ve sayılarını çoğaltmış, tüm olarak özel, tüzel kişi mahiyetin­ deki şirketler kamu sektörünü ilgilendiren kamu müessese sinin karak­ terlerini taşıyan kurumlarim yanında kamu hukukunun etkisi altında kalan ve statülerinden maada kendilerini doğuran kanunlara da tâbi bulunan bir takım karma şirketler ortaya çıkarmıştır.



% — Âmme hizmetleri umumî ve koiiektif ihtiyaçları tatmin etmek ve âmme menfaatini sağlamak üzere kurulmuşlardır : Bu karakter, âmme hizmetlerini idarenin hususi teşebbüs ve faali­ yetlerinden ayırır. Gerçekten medeni haklardan istifade ve bu medenî haklan İstimal ehliyetlerine sahip olan Devlet ve diğer âmme hükmi şahıslan da sırf kendi patriumanlarım alâkalandıran ve bu patrimuanlara malî menfaatler temin eden teşebbüslere ve faaliyetlere girişmek imkân­ larına sahiptirler. Meselâ Devlet kendisine miras yolu ile intikal etmiş olan bir apartımanı kiraya verebilir. Bu gibi hallerde umumi ve kollektif ihtiyaçları tatmin sebep ve saiki ve âmme menfaatini sağlamak maksadı mevcut değildir. Bu faaliyetlerin neticesinde Devletin veya alâkalı hükmî şahsın patrimuamnda ziyade husule gelebilir. Bunlar da netice itibariyle âmmeye, kamuya ait oldukları için bu ziyadeden vasıtalı olarak fayda­ lanacak gene âmmedir. Bu itibarla bu teşebbüslerde de netice itibariyle ve dolayısı ile âmme (kamu) menfaati sağlanmaktadır. Ancak biı* teşebbüs ve faaliyetin âmme hizmeti sayılması için kuruluş ve işleyiş sebebinin bir umumî ihtiyaç olması ve doğrudan doğruya ilk maksadın da bu faaliyetin ifası ile âmme menfaatinin sağlanmak maksadı bulunması



idare Hu.kuik.umm Konusu ve Tarifi



17



lâzımdır. Halbuki, bir apartmanın idaresine umumî ve koilektif bir ihtiyaç sebep olmadığı gibi, bu idare ile takip edilen maksad ve gaye dfe malî bir menfaat istihsalidir. Âmmenin temin ettiği menfaat; dolayısı ile, Devlet patrimuanındaki çoğalma neticesinde husule gelmektedir. Yoksa işletme esnasında umuma temin edilmiş bir menfaat yoktur. İdarenin hususî teeşbbüsleri adını alan bu nevi faaliyetler de âmme hizmeti sayılmazlar. 3 — Âmme (kamu) hizmetleri umuma arzediimiş veya toplam un kalkınmasının, kamu menfaatlerinin sağlanmasının temini maksadile yapılan faaliyetlerdir : Hususi teşebbüslerde müteşebbis, faaliyetinden dilediği ferdi istifade ettirir. Bir saücı abcisım dilediği gibi seçmek hakkım haizdir. Gerçi taksisi açık bir otomobilin şoförünün istiyen müşteriye hizmetini arzetmesi gibi bu serbestiyı tahdit eden bazı haller varsa da bunlar âmme intizamının icap ettirdiği zabıta tahdit ve tedbirleridir ve istisnaî mahiyettedir. Esas, hususî müteşebbisin âkidini serbestçe seçmesi ve aralarında iki tarafın rızasına dayanan hukukî bir rabıta, bir akit tekev­ vün etmedikçe ona karşı bir hizmet ifası ile mükellef bulunmamasıdır. Meselâ bir sigorta şirketi faaliyetini umuma arzetmiş olmakla beraber her müşteriyi kabul etmek mecburiyetinde olmadığı gibi, kabul ettiği müşteri de kendisine arzedilen ve iltihakı akit kategorisine giren sigorta muka­ velesini aynen kabule mecbur değildir: iki tarafın rızası ile bu mukavele değiştirilebilir. Halbuki idare bir âmme hizmetini ifa ederken müşterisini ciilediği gibi seçemez, o hizmeti müsavi şartlar altında umuma arzeder ve bu şartları haiz olan bütün fertler de bu hizmetlerden istifade ederler. Bu istifade ferdin umumî haklarındandır, idare ferdin bu hakkım hususî bir müteşebbis gibi tahdit edemez. Aşağıda izah edeceğimiz gibi hizmetin kaideleri objektif hukuk kaideleri olduğundan hizmet dolayısı ile fertle idare arasında akdi ve sübjektif bir rabıta yoktur ve binaenaleyh idare hu kaideleri fert aleyhine değiştiremiyeeeği gibi fert de kendi leyhine bir değişiklik yapılmasını talep edemez. Bu itibarla hususî teşebbüslerde müteşebbisle istifade eden arasında sübjektif bir hukukî durum mevcut olduğu halde, âmme hizmeti ile ondan istifade eden arasında objektif bir hukukî durum vardır. Bir çok hizmetlerden kayıtsız ve şartsız bütün fertler istifade edebilirler: Yollardan geçmek, meydanlarda durmak, parklardan istifade etmek, zabıta faaliyetlerinden faydalanmak ve himaye istemek bu kabilîd&te H u ku ku



— -



s



18



idare Hukuku Genel Teorisi



dendir. Bazı hallerde ise hizmetten kamu değil ancak muayyen şartları haiz olan kimseler faydalanabilirler. Meselâ, üniversitelerdeki faaliyetler­ den faydalanmak için olgunluk imtihanı geçirmiş olmak ve bazı hallerde bu İmtihanı muayyen bir derece ile geçirmiş bulunmak veyahut ayrıca bir tercih imtihanı geçirmek şarttır. Fakat bu hal, âmme hizmetlerinin umumîliği prensibine aykırı düşmez. Çünkü burada konulan tahdit, sınırlama hususi ve sübjektif bir tahdit, sınırlama değildir: objektif bakımdan aynı durumda olanlar, meselâ olgunluk imtihanını vermiş veya iyi derece ile vermiş veyahut tercih imtihanım kazanacak kabiliyet gösterenler arasında gene müsavilik ve dolayısiyle umumîlik muhafaza edilmektedir. Bir kısım, kamu hizmetleri de ilk bakışta muayyen bir topluluğu ilgilendiren bir şekilde görünüyor: Ticaret odalarının, baroların, hekim odalarının ve buna benzer meslek teşekküllerinin faaliyetleri bu kabilden­ dir. Bu faaliyetlerin dolayısiyle kamu menfaatile sıkı bir ilgisi bulunduğu ve bu bakımdan bunların faaliyet konularının da umuma arzedibniş faaliyetler olduğu ve bundan ötürü kamu hizmeti mahiyeti arzeiliği kabul edilmektedir. Amme hizmetlerinin umuma arzedilmiş olmasının bir neticesi de bunların meccani, parasız olmasıdır. Âmme hizmetinden bir para alındığı taktirde bu parayı veremi yeni erin bundan istifade edemi;'erekleri, bundan ötürü hizmetin zenginlere mahsuıs olduğu, müsavatın ve dolayısiyle umumîliğin bulunmadığı iddia olunabilir. Bununla beraber bir çok âmme hizmetlerinin karşılığı olarak bir para alınmaktadır. Meselâ yollardan geçmek için bir para alınmadığı halde rıhtım ve iskelelere yanaşmak mukabili bir para alınabilir. Zabıta faaliyeti ve himayesi karşılığı bir para alınmadığı halde tapu muameleleri bir harca tâbidir. İlk öğretim parasız olduğu halde üniversitede bir harç alınmaktadır. Acaba bu haller âmme (kamu) hizmetlerinin umumîliği prensiplerine aykırı değil midir? Burada da prensibe muhalif bir durum yoktur. Çüııkü esasen fertler âmme hizmeti masraflarına, giderlerine dolayısiyle iştirak etmektedir: Devletin gördüğü bütün hizmetlerin, meselâ, millî savunma, zabıta, ilk öğretim vesaire gibi meccaneıı, parasız ifa edilmekte bulunan hizmetlerin mali vasıtaları fertten alman vergilerle temin edilmiyor mu? Bilindiği gibi '/erginin de muhtelif şekilleri vardır, vasıtalı ve vasıtasız vergiler gibi. İşte âmme hizmeti karşılığı olarak fertlerden alman paralar da bu kabildendir. Yani bunlar, hizmetten istifade edenlerden alman birer vergiden başka bir şey değildir. Bunun paraları bîr ücret saymak ve bunların alınmasını umumîliği prensibine muhalif görmek doğru olmaz.



doğrudan doğruya için de alman bu âmme hizmetinin Esasen alman bu.



idare Hukukunun Konusu ve Tarifi



19



paralar hizmetin hususî faaliyetler sahasında bir çok İktisadî âmillerle teşekkül edecek ücretine de karşıhk teşkil etmez. Meselâ üniversitenin masraflarını harçlariyle karşılamak imkânı yoktur. Bir talebenin ihtiyaç­ larını karşılamak için yapılan hizmetin tekmil masraflarını karşılayacak iktisadi esaslara ve serbest piyasaya göre tesbit edilecek ücret, alman harem çok üstündedir. Hizmet karşılığında alman para, ücretlerin teshi­ linde hâkim olan İktisadî esaslara göre değil o hizmetten faydalanacak ferdi, bir vergi mükellefi, yükümlüsü saydığımız takdirde tesbit edilecek âdil bir vergi esasına göre tayin ve tesbit olunur. Bu paranın gerek hukukî ve gerekse İktisadî vasfı bir ücret değil bir vergiden ibarettir. Bazen hizmet gayet ucuza mal. olur. Ferdin verebileceği para, masrafı karşıladıktan sonra kâr da bırakabilir, fakat bu kâr bir gaye değil bir neticedir ve bu netice de kolay bir vergi şeklinde göründüğü için âmme menfaatine muhalif değildir. Son zamanlarda çoğalan ve sınaî ve iktisadi âmme hizmetleri adı altında yeni bir âmme hizmeti kategorisi teşkil eden faaliyetler karşı­ lığında alman para da daha ziyade bir ücret şeklinde görünür. Fakat bunda da mübalâğa edilmemelidir: meselâ ucuzluğu temin için kurulmuş bir müessese, hususî bir müessese gibi satış yapar, karşılığında bir bedel alır, fakat burada da gene kâr bir gaye değil bir neticedir. Yalnız bu gibi hallerde Devletin yardımını kaldırmak ve teşebbüsü kendi geliri ile idare etmek ve yukarıda söylediğimiz gibi istifade edenlerin istifade imkânlarını kaldırmamak şartiyle âmme hükmi şahsına bir kâr temin etmek maksadı galiptir. Ancak burada da gene kollektif ihtiyacı hususî teşebbüsten daha kolay ve daha müsait bir surette karşılamak ve tatmin etmek gaye; kâr, bu gayeyi ihlâl etmemek şartiyle bir neticedir. imtiyazlı âmme hizmetlerinde bu hizmeti üzerine alan hususî müte­ şebbisin kâr gayesi takip ettiğinde şüphe yoktur. Bir müteşebbisin sermayesinin faizini, amortismanını ve kârını temin etmeden ve kendisine hususî bir menfaat sağlamadan bir işe girişmesi İktisadî bakımdan imkânsızdır. Şu halde müteşebbisin bu kâr gayesiyle âmme hizmetinin umumîliği ve alınan paranın bir harç, bir vergi mahiyetini değiştirme­ mesi esası nasıl telif edilecektir? imtiyaz sahibi bir kâr gayesi takip etmekle beraber bu gaye hizmetin mahiyetiyle telif edilebilir: bir defa imtiyaz sahihi, âni bir kâr beklemez, o, bu kârın tedricen hasıl olacağını düşünmüş ve buna ran olmuştur. Meselâ bir otobüs işletmesi ilk zamanlarda zararla kapanır, fakat otobüs sayesinde hattın yapıldığı yerlerde nüfus kesafeti artar ve bu artış mütevazi bir karşılığın da, masraflarım kapattıktan sonra, az fakat emin bir kâr haline gelmesini sağlar. Müteşebbis, ileride husule gelecek fakat



20



idare Hukuku Genel Teorisi



emin ve tedricen artacak bir kârı hesap ederek bu i§e girer. Alman kargılık daima bir vergi esasına dayanacağı için gerek iptida gerekse sonra, İstifade edenin istifadesine mâni olmaz, alınacak kargılığın İptida faiz ve amortismanı karşılamaması halinde bile bu kargılığın, istifade edenlerin vergi bakımından malî kudretlerinin üstüne çıkarılmasına imkân yoktur. Çünkü bu taktirde hizmet görülemez ve beklenilen netice hasıl olmaz, bu gibi hallerde mütegebbisin açığım kapatmak vazifesi Devlete düşer. Devlet, muhtelif namlar altında müteşebbise Ödemeler yapmak suretiyle bu açığı kapar, müteşebbis de ileriki kâra intizar ederek bugünkü halde yalnız masraf, amortisman ve faizin karşılan ma siyle veyahut pek az bir kârla iktifa eder. Bu sebeplerden dolayı imtiyazlı şirketler marifeti ile gördürülen âmme hizmetlerinde de istifade edenlerden alınacak parayı imtiyazlı şirket serbestçe tayin ve tesbit edemez. Bu paranın miktarı hizmetin kaidelerini ihtiva eden şartnamede vergi esaslarına göre tesbit edilmiş bir formül dairesinde hazırlanacak tarifelerle tesbit edilir. Gerçi taksi otomobillerin ücretleri, ekmek gibi narha tâbi bazı eşyanın fiatlan da evvelce tesbit edilir ve sabittir. Fakat bunların tesbitinde ücret ve fi atların teşekkülündeki iktisadı esaslar nazarı itibare alındığı ve bu ücret hat­ ları beğenmiyenler çalışmamak veya sat mamali hakkını haiz oldukları halde, tarifeler vergi esaslarına göre tesbit edilir ve karşılık ne olursa olsun imtiyaz sahibi çalışmak mecburiyetindedir. Binaenaleyh hizmetin imtiyaz sureti ile hususî bir şahsa gördürülmesi de umumilik karakterine muhalif değildir. Kamu hizmetleri ferdî kudretlerin başarmağa yetişemediği faaliyetler olduğu için memleketin İktisadî kalkınması veya sosyal hakların sağlan­ ması ferdî teşebbüsler veya ferdî işçiler ve buna benzer bazı sosyal sınıflar leyhine yüklenen sigorta mükellefiyeti gibi yükümlerle sağla­ namadığı takdirde Devletin bu maksatlarla da bir takım âmme hizmetleri İhdas etmesi mümkündür. Güdümlü ekonomi sistemi takip edilen memleketlerde bir kısım iş sahalarının açılması, sanayiin kurulması ve bunlar için gerekli serma­ yenin birikmesi, hülâsa kalkınma plânının tahakkuku için Devlet sermayesile veya Devletin İştirakile kurulmuş bir takım şirketler ortaya çıkmaktadır. Bu şirketler de ilk bakışta kamu hizmetinin yukarıda belirttiğimiz karakterine aykırı görünüyor; fakat bunlarda gördüğümüz kârlılık ve ticarî usullerle işletme gibi karakterler hakikatte şahsî ve ferdî bir menfaat sağlamak, Devleti her hangi bir hususî teşebbüs gibi kârdan faydalandırmak değil toplumun, kamunun Anayasa ve kalkınma plâm



İdare Hukukunun Konusu ve T a rifi



21



dairesinde kamu menfaatini sağlamak için icra edildiğinden bu faaliyetleri de sosyal ve millî ekonomi bakımından bir kamu hizmeti saymak icap eder. 4 — Âmme hizmetleri devamlı ve muntazam bir şekilde görülür : Âmme (kamu) hizmeti cemiyet hayatının devamı, faaliyetlerinin işlemesi, toplumun kalkınması, milli iktisadın ve menfaatlerin sağlanması için zarurî vasıtalardır. Bunları, insanın yaşaması için lâzım olan kan deveranı, teneffüs, hazım hareketleri gibi faaliyetlere benzetebiliriz; yani bu hizmetlerin işlememesi, noksan veya sakat işlemesi cemiyetin bütünü üzerinde tesirini gösterir ve cemiyet hayatının durması gibi ağır bir netice doğurur. Meselâ zabıta faaliyetinin durması, cemiyetin bütün faaliyet sahalarında menfî bir tesir yapar. İş hayatı durur yaşamak imkânı kalmaz; sudan mahrumiyet, sağlığımız, işlerimiz, temizliğimiz üzerinde derhal tesirini gösterir. Medenî bir şehirde elektrik cereyanının kesilmesi şehrin iş hayatını emniyetini ihlâl eder. Harplerde düşman memleketinin âmme hizmetlerini felce uğratmak en büyük bir muvaffa­ kiyet âmili sayılır. Görülüyor ki âmme hizmetlerindeki aksaklık veya durgunluk cemiyet hayatında insanın yaşama vasıtası olan uzuvlarının faaliyetlerindeki aksaklığın neticesini doğurmaktadır. Âmme hizmetleri­ nin cemiyet hayatındaki bu büyük ehemmiyeti bunların, deveran, teneffüs ve hazım faaliyetleri gibi kesilmek sizin büyük bir intizamla ve cemiyetin hergün artan değişmez ihtiyaçları ile mütenasip bir şekilde görülmesini icabettirir. Bu itibarla bu hizmetler hiç bir sebep ve bahane yüzünden inkitaa uğratılamaz, noksan veya intizamsız bir şekilde görülemez. Âmme hizmetleri muntazam bir tarzda işlemiyen bir cemiyet, buhran geçiriyor demektir ve hasta bir uzviyet halindedir. Âmme hizmetlerinin kesilmeksizin devamlı bir surette görülmesi kâfi değildir. Bunların kollektif ihtiyaçlara, cemiyetin ihtiyaçlarına cevap verebilmeleri için onun tekâmül seyrine ve safhalarına uygun bîr şekilde görülmeleri lâzımdır. Meselâ milli savunma hizmetleri bu ihtiyacın aldığı şekillere, teknik icaplara uygun bir tarzda yapılmalıdır. Aydınlık ihti­ yacım dün petrolle temin edebilen bir cemiyet için bugün bu tarz kâfi gelmez. Gayri muntazam taşlarla döşenmiş bir yol bugünün ihtiyaçlarına cevap veremez. Bunun tabiî bir neticesi de âmme hizmetleri usul ve kaidelerinin cemiyetin hergünkü ihtiyaçlarına uygun bir şekil alabilme­ sidir. Bu itibarla âmme hizmetlerinin gerek teşkilâtı ve gerekse işleme ta m daima değiştirilebilir. Bu teşkilâta dahil olanların veya bundan istifade eden bir kısım fertlerin hususî durumları, menfaatleri,, hattâ



22



idare Hukuku Geuel Teorisi



haklan, hizmetin teşkilâtında ve islemesinde umumi menfaatler bakımın­ dan yapılması lâzım gelen değişikliğin ifasına mâni olamaz. Âmme hizmetleri teşkilât ve idaresinde daima böyle değişiklikler yapılması imkânı Devletin bu hizmetleri en mükemmel bir şekilde yapması mecburiyetinden doğar. Yukarıda İşaret ettiğimiz gibi cemiyetin c günkü olgunluk derecesine ve yarınki tekâmül seyrine uygun bir tarzda yapılmıyan bir hizmet kollektif ihtiyacı karşılamıyor ve âmme menfaa­ tini sağlamıyor demektir: Motörlü vasıta devrinde âdi taş kaldırımla yapılan bir yol o günün ihtiyacına cevap veremez ve bir âmme hizmeti do görülmüş olmaz. Onun için Devlet teknik terakkilerin, cemiyetin tekâmül seyrinin icaplarına göre âmme hizmetlerinin teşkilât ve usullerini, vasıtalarım değiştirmek mecburiyetindedir. Âmme hizmetlerinin bu mahiyeti bunların ancak kanun, nizamname, talimatname gibi objektif hukuk kaideleri ile tanzim edilebileceğini gösterir. Hususî münasebetleri tanzim eden müsavi' hak ve menfaat ve irade muhtariyeti esasına dayanan akitler âmme hizmetlerini tanzim ve idare edemezler. Çünkü akitlerin doğuracağı durum sübjektif bir hukukî durumdur. İki tarafın rıza ve muvafakati olmaksızın bu durum değişti­ rilemez; hukuken müsavi durumda olan, hak ve menfaatleri arasında bir tefrik yapılmıyan âkitlerden birinin durumundaki değişiklik, ne kadar büyüle ve ehemmiyetli olursa olsun, diğerine tesir ve diğer tarafa iradesi hilâfına bir borç tahmili veya onun da durumunun değiştirilmesi için bir sebep teşkil etmez. Bu itibarla akitlerin doğurduğu sübjektif durumlar daha sabit ve değişmez bir mahiyet arzeder. Bir tarafın müktesep hakkı diğer taraf leyhine bir değişiklik yapılmasına mânidir. Meselâ bir kimse diğeri ile bir işinin idaresi hakkında bir akit yapsa, iş görecek kimsenin bu işi ne şekil ve surette göreceği,; tarafların alacakları ve tbrçlan bu ak itle tesbit edilmek lâzım gelir. Bundan sonra iş sahibinin durumunda vâki olacak bir değişiklik İçendi bakımından idare tarzının da değiştiril­ mesini icap ettirse bu hal akdin fesih veya tâdilini ve binaenaleyh diğer âkidin borçlarının mevzularının değiştirilmesini hukuken mümkün kılmaz. Is sahibi, menfaatleri ne kadar yüksek olursa olsun, bunlar işi görenin hak ve menfaatleri ile tamamen müsavi bir durumda olduğu için, işi görenden akdin hükümlerini değiştirmesini ve işi akitte düşünülenden başka bir şekilde görmesini isteyemez. İg görenin akitte iktisap ettiği durum, kendisi İçin bir müktesep hak teşkil eder ve bu müktesep hak, kendi rızası olmaksızın iş sahibinin durumundaki değişiklikten dolayı kendisine yeni bir durumun kabul ettirilmesine mânidir. Halbuki âmme hizmetlerinde cemiyetin bütününün menfaati, diğer tâbirle umumî menfaat



idare Hukuık.unun Konusu ve Tarifi



23



bahis mevzuudur. Gereken değişikliğin yapılmaması sadece bir ferdin veya bir zümrenin değil, bütün cemiyetin hayat ve menfaati üzerinde bir tesir husule getirecek ve yukarıda görüldüğü gibi, cemiyetin, doiayısiyle alâkalı ferdin de faaliyetlerinin durmasını veya aksamasını intaç edecektir. Bu vaziyet karşısında umumî menfaati hususî menfaate tercih etmek, umumî menfaatin icaplarını yerine getirmek, ancak ihlâl edilecek hususi menfaati adilâne bir surette tanzim ve telâfi ederek hususî menfaatle umumî menfaati telif etmek zarureti vardır. Binaenaleyh kollektif ihti­ yaçların ,âmme menfaatinin, dolayısile cemiyetin hayatının bahis mevzuu olduğu âmme hizmetleri sahasında hususî hukukun istinat ettiği hak ve menfaat müsaviliği esası ve bunun neticesi olan irade muhtariyeti ve sübjektif hukuk durumları bahis mevzuu olamaz. Burada umumî menfaat­ lerin hususi menfaatlere üstünlüğü, hususî menfaatlerin umumi menfaat­ lere tâbiliği ve ona uymak mecburiyeti, hukukî durumun da, müsavi iradelere dayanacak sübjektif kaidelere değil, üstün bir iradenin mahsulü olan ve binaenaleyh tek taraflı olarak değişebilecek bulunan objektif bir hukukî durum olması lâzım gelir, İşte âmme hizmetlerinin mahiyeti, hususî hukuk faaliyetlerinden farkı bu esasa istinat eder: hususî hukuk faaliyetleri hak ve menfaat müsaviliği ve irade muhtariyeti esaslarına dayandığı halde âmme hizmetleri umumî menfaatlerin hususî menfaatlere üstünlüğü, salâhiyet ve vazife esaslarına, objektif hukuk kaidelerine ve bunların doğurduğu objektif hukukî durumlara dayanır. Âmme hizmetleri kaideleri umumî ihtiyaç ve menfaatlerin değişikliğine göre Devletin tek taraflı idaresi ile daima değişir. Bu değişiklik karşısında hususî hak ve menfaatlere düşen vazife, umumî menfaatlerin icaplarına ve bundan doğan değişikliklere uymak ve ancak kendisinin uğradığı zararın adilâne bir surette tazmin ve telâfisini istemektir. Yoksa hususî bir menfaatin hattâ hakkın mevcudiyeti umumî menfaatin icap ettirdiği değişikliklerin yapılmasına mâni olamaz, Jeze, bu esasın hâkimiyetin devr-ü ferağ edilemiyeceği yolundaki eski prensibin yeni bir ifadesi olduğunu söylüyor: Devletin âmme hizmet­ lerini kurmak ve işletmek hususundaki salâhiyeti hiç bir suretle tahdit ve takyid edilemez. Aksi kabul edilirse bir nesil kendi zevki, düşünceleri ve ihtiyaçları ile yeni gelen nesilleri bağlamış olur. Her gün istihaleler geçirerek gelişmekte ve tekemmül etmekte olan Devletin nesçini ve nüvelerini teşkil eden âmme hizmetlerini tebellür ettirmek, değişmez bir hale koymak içtimai bakımdan mümkün ve doğru olamıyacağı gibi, bir neslin kendi ihtiyaçlarının ifadesi olan kaidelerle kendisinden sonra



24



İd a r e H u k u k u G e n e l T e o r isi



gelecek nesilleri bağaması; onları mukadderatlarına hâkim olmak imkâ­ nından mahrum bırakması hukukan da caiz görülmez. Bununla beraber bu değiştirmek imkânının İçtimaî müesseselerdebi istikrar fikri ile telif edilemiyeeeğî, bağ daşamı ya cağı iddia olunabilir: kaidelerin, bunlara müsteniden hukukî durumların hergün değişmesi ihtimali, fertlerin durumlarındaki emniyeti, istikbal üzerine kurdukları hesaplan, cemiyet hayatındaki istikrarı ihlâl edebilir. Böyle bir düşünce ve tehlike varittir, hele idare edilenlerin menfaatlerini tamamen idrak edemedikleri, idare edenlerin şahsî hırs ve menfaatlerini, tahakküm arzularım cemiyetin ihtiyaç ve menfaatlerinden, istikrarından daha ehemmiyetli ve üstün gördükleri, kendi günlük egoist menfaatleri İçin cemiyet nizamında sarsıntılar yapmaktan çekinmedikleri yerlerde bu tehlike daha büyüktür; fakat.bir cemiyet de her uzviyet gibi gelişme ve tekâmül değişikliklerine maruzdur. Âmme hizmetleri ve bunların hukukî nizamları cemiyetin bu gelişme ve tekâmülünü temin ile mükelleftir. Aksi takdirde hukuk kaideleri dar ve sert bir zarf haline gelerek cemiyetin gelişme kudretini enerjisini tazyik etmiş olur. Neticede ya bu tazyikin aitmda cemiyet gelişme kuvvetini kaybederek dejenere olur, veyahut gelişme kuvveti, gelişmeye mâni olan ve artık kendi bünyesine uymıyan hukukî nizamı yıkarak anarşiye yol açar. Bu itibarla değiştirebilme zarureti, istikrarsızlık mahzurundan daha ehemmiyetlidir. Ancak her müessesedeki istikrar ihtiyacına göre değiştirme usulü daha sıkı bir takım şekillere ve merasime tâbi tutulabilir: Devlet bünyesindeki istikrar ihti­ yacının anayasa değişikliklerini daha sıkı şekillere ve merasime tâbi tutması gibi. Kamu hizmetlerinin bu mahiyeti ve hususiyle bunların idarenin bir taraflı iradesi ile tanzim olunması, lüzum ve zaruretlere göre gene bir taraflı irade ile değiştirilebilmesi bu hizmetlerin hususî hukuk faaliyet­ lerinden farklı bir usule tâbi olduğunu gösterir. Filhakika cemiyet hayatı bakımından bunların arzettiği ehemmiyet, ferdî ve hususi imkân ve vasıtaların âmme hizmetlerinin unsur ve vasıflarını tamamen temin edememesi, bunların ferdî ve hususî imkân ve kuvvetlerin üstünde kalan kudretlerle başarılmasını ve binaenaleyh böyle bir kudrete dayanacak daha kuvvetli ve tesirli bir usulle başarılmasını zarurî kılar. Bu itibarla bazı müelîifer âmme hizmetlerinin tarifine bir de «âmme hukukuna mahsus salâhiyetler ve usullerle» icra edilmek şartını da koyarlar ve bunu da âmme hizmetinin umumî karakteri ve unsuru sayarlar. Âmme hizmetlerinin hususî hukuktakinden farklı, daha yüksek bir kudrete dayanan, daha kuvvetli ve tesirli bir usulle görüldüğü ve ekseri­



idare Hukukunun Konusu ve Tarifi



25



yetle bunun bir zaruret olduğu doğrudur. Âmme hizmeti kaideleri karşısında müktesep durum ve hakların hususî hukuktaki kadar bir rolü olmaması ve bu kaidelerin değişmesine mâni olmaması da bunun en bariz ve en geniş bir görünüşüdür. Bununla beraber, aşağıda da izah edileceği gibi, hususî hukuktakinden ayrı bir usul ile görülmesini âmme hizmetinin umumî bir karakteri ve unsuru saymak, âmme hizmeti olduğunda bugün şüphe edüemiyen sınaî ve İktisadî âmme hizmetleri adı altında toplanan bîr çok faaliyetlerin bu mahiyetini inkâra müncer olur. Meselâ halkın ekseriyeti çiftçi olan ve çiftçilik, cemiyet hayat ve faaliyetlerinin temelini teşkil eden bir memlekette çiftçiye dar zamanlarında kâr gayesi takip etmeksizin çok müsait şartlarla kredi vermek suretiyle yardım etmek üzere kurulan bir müessese, bir banka şeklinde kurulmuş olabilir ve muamelelerini tamamen bankacılık usulleri ile ve emsâü müesseseler faaliyetlerinin tâbi olduğu hukuk kaideleri ile ifa etmekte bulunabilir. Burada ekseriyeti teşkil eden çiftçinin ihtiyacı gibi kollekfif bir ihtiyacı karşılamak sebebi ve bu suretle diğer faaliyet sahalarıyla da bir muvazene temin ederek hem ekseriyetin ve hem de diğer zümrelerin menfaatlerini temin gibi âmme menfaatini sağlamak maksadı mevcuttur. Böyle kâr temin etmiyen bir işe hususî sermaye ve teşebbüs girmediği için ortada Devlet veya diğer bîr âmme hükmî şahsı eliyle veyahut onların vasıta ve murakabesi ile kurulmuş bir teşebbüs de vardır. Bugün bu teşebbüsün ve icra ettiği faaliyetin bir âmme hizmeti olduğu hemen umumiyetle kabul edilmektedir. Teşebbüsün sırf ticaret hukuku usul ve kaideleri ile çalış­ ması, kâr gayesi takip etmiyen müessesenin tacir sayılmasını intaç etiniyeceği gibi, onun kuruluş, Devletle olan münasebet ve cemiyetin kendisine karşı olan durumu bakımından âmme hukukunun tesirlerinden kurtul­ masını ve işleme bakımından da âmme hizmetlerinin murakabesi altında kalmasını icap ettirmez. Nitekim imtiyazlı şirketler marifeti ile görülen âmme hizmetleri gerek şirketin kuruluşu ve iç faaliyeti ve gerekse istifade eden fertlerle şirket arasındaki muamelelerin görünüşü itibariyle hususî teşebbüs ve faaliyetlerle benzerlik arzettiği halde âmme hizmeti mahi­ yetini kaybetmemektedir. Âmme usulünün âmme hizmetinin bir unsuru sayılması, aşağıda izah edileceği gibi, hâkimiyet telâkkisinin bir deva­ mından başka bir şey değildir. Esasen âmme hukukundaki usullerin idare için bir imtiyaz teşkil ettiği, idarenin böyle bir hizmeti tamamen veya kısmen hususi hukuk usul ve vasıtaları ile de görebileceği müellifler ve içtihat tarafından bazen sarahaten, bazen de zımnen kabul edilmek­ tedir. Bu itibarla faaliyetin âmme hukukuna mahsus usuller ve üstün saâhiyetlerle görülmesini âmme hizmetinin mahiyetinden çıkan bir netice



.26



İdare Hukuku Genel Teorisi



ve âmme hizmetlerinde ekseriyetle tesadüf edilen ve âmme hizmetine mahsus olan bir vasıf olarak kabul etmekle beraber bunu âmme hizme­ tinin ayrılmaz bir unsuru ve zaruri bir vasfı olarak saymıyoruz. Diğer iâbirle âmme hukuku usulleri ancak âmme hizmetlerinde kullanılır. Fakat bu vasfı haiz olmıyan âmme hizmetleri de mevcut olabilir kanaatindeyiz. Âmme hizmetlerinde tatbik edilen ve âmme hukukuna hâs olan usuller hizmetin bünyesine göre değişir; fakat bu usulün esası, icraî kararlar alınabilmesi, yani idarenin bir taraflı iradesi ile diğer tarafı ilzam edecek hukuki vaziyetler yaratabilmesi; kanunun müsaade ettiği yerlerde re'sen hareket olunabilmesi yani kararın hüküm ve icaplarının bir taraf duru­ munda olan idare tarafından doğrudan doğruya kendi kuvvet ve vasıta­ ları üe yerine getirilebilmesi; hizmet dolayı siyle üçüncü şahıslara bazı borçlar ve külfetler tahmil edilmesi; meselâ bayındırlık işlerinde üçüncü şahsa ait bir mülkün, muvakkaten işgali, mâlikin rızası olmaksızın bedeli peşin verilerek mülkünün elinden alınması, yani istimlâk veya rekizisyon; hizmet dolayısiyle inhisarlar tesis ederek çalışma serbestisine bazı tah­ ditler konulması; zabıta işlerinde olduğu gibi hizmet dolayısiyle bazı hürriyetlerin tahdidi yolu, medenî hukuktaki, taraflar arasında hukukan müsavilik prensibine uymıyan ve fertlerde mevcut bulunmıyan bir takım salâhiyetlerdir. Mevzuu bir âmme hizmeti olan mukaveleler de idari mukaveleler namı altında ayrı bir kategori teşkil eder ve medenî hukuk mukavelelerinden farklı bir mahiyet arzeder. Hülâsa, âmme hizmeti cemiyetin umumî ve kollektif ihtiyaçlarını karşılamak İçin ve âmme menfaatini sağlamak maksadı İle icra edilen faaliyetlerdir. Ekseriyetle bu faaliyetler hususî bîr usule tâbi olur. Bu usul umumî ihtiyaçlara daha iyi ve kolay, daha eabuk ve devamlı bir surette cevap vermek için ihtiyar edilir. Esasen bu ihtiyaç gen işi iyer ek ve yayılarak umumi ve müşterek bir ihtiyaç şekline girince ve bu umumî ve müşterek İhtiyaçlar cemiyet bakımından büyük bir ehemmiyet alınca artık bunların hususî hukuk usulleri ile tatminine imkân kalmaz. İşte o zaman bu İhtiyaçlara cevap vermek Devlete düşer ve bunun için kuru­ lacak teşebbüsler ve icra edilecek faaliyetler âmme hizmeti mahiyetini iktisap eder. Tamamen veya kısmen âmme hukuku usulüne tâbi olur. Şu halde âmme hizmetlerinin en karakteristik bir vasfı, bu hizmeti görecek şahısların âmme hukuku usullerini kullanabilmeleri, yani bu hizmetlere hâs bir takım teorilerden ve kaidelerden istifade ederek hususî bir rejim tatbik edebilmeleridir. Âtaıme hizmetlerinin müşterek esas ve mahiyeti hususî menfaatlerin umumî menfaatlere tâbi olması, hizmet teşkilât ve usullerinin umumî menfaatlerin icap ve zaruretlerine göre her



tdare Hukukunun Konusu ve Tarif!



27



:zaman îâdil edilebilmesi; teşebbüsün ve faaliyetlerinin akdi esaslara değil, .Kanun veya nizamname gibi bir statüye müstenit bulunmasıdır. Âmme hizmetlerinin yukarıda izah edilen mahiyet ve karakterleri bize bu hizmetlerin unsurları hakkında da bir fikir verebilir: âmme hizmetleri her şeyden evvel bir teşebbüs olduğuna göre bunların birer teşkilâtı, .şahsî aynî ve malî vasıtaları ve bir de faaliyet tarzları ve usulleri olacak­ tır. Âmme hizmetlerinin unsurlarını şu suretle gösterebiliriz: teşkilât; şahsî vasıtalar, yani bu hizmetlerde çalışan hakikî şahıslar; mallar, yani âmme hizmetlerine yarayan mallar, diğer tâbirle aynî ve malî vasıtalar. Âmme hizmetlerinin bu unsurları, ikinci .kitabımızın, «Amme Hizmetleri Umumî Nazariyesis nin mevzuunu teşkil edecektir.



B — ÂMME (KAMU) HİZMETLERİNİN KRİTERYUMU



İdarenin tekmil teşebbüs ve faaliyetleri kamu hizmeti sayılmadığına ■göre bu hizmetleri idari teşebbüs adını taşıyan ve hususî şahısların faaliyetleri ile aynı mahiyette bulunan faaliyetlerden ayırmak lâzım gelir. Acaba idarenin hangi faaliyetleri âmme hizmeti derecesine çıkmış ve bu hizmetlerin rejimine tâbi olmuş sayılacaktır? Meselâ bir belediye bir fırın işletse, bu işletme belediyenin İdarî temşiyet (gestion) nevinden âdi bir faaliyeti midir, yoksa bir âmme hizmeti midir? Devlet tiyatrosu, şehir tiyatrosu faaliyetleri birer âmme hizmeti sayılabilir mi?1 1. Duguit’nin kriteri — Amme hizmetleri anlamı üzerinde önemli açıklamalar yapmış, bu anlamı kamu hukukuna ve bilhassa idare hukukuna mevzu ittihaz etmiş bulunan Duguit, hangi nevi İdarî teşeb­ büslerin âmme hizmeti sayılacağım faaliyetin İçtimaî ehemmiyetine göre tayin etmek istiyor. Bu müellife göre âmme hizmeti, idare edenler tara­ fından İfası temin, tanzim ve murakabe edilmesi lâzım gelen tekmil faaliyetlerdir; çünkü bunlar cemiyetin ve İçtimaî rabıtaların, cemiyetin temeli olan tesanüdün, gelişme ve tekemmülü için zarurîdirler ve ancak hükümet kuvveti ile ifa edilebilirler. Bunlar cemiyet için o derece ehem -; miyetlidirler ki bir dakika bile inkıtaa uğramalarına imkân yoktur. Fakat hangi ihtiyaçlar bu dereceye yükselmiş ve binaealeyh âmme hizmetleri kategorisine girmiştir? Duguit buna kat'î bir cevap veremiyeceğini söylüyor ve yalnız, cemiyetin medenî seviyesi yükseldikçe âmme hizmetlerinin arttığını ve İçtimaî vaziyete göre bu ihtiyaçların kendilerini birer âmme hizmeti olarak kabul ettireceğini söylemekle iktifa ediyor.



28



İd a re H u kuku G en el T eorisi



Bu müellife göre cemiyetin ve İçtimai rabıt alarm, tesanüdün kuvvetlen­ mesini vs gelişmesini temin ile mükellef olan İdare edenler, bu ihtiyaçları, bulmak ve bir âmme hizmeti olarak ifa etmekle m ükk eli ettirler. Duguît’ye göre bir İhtiyaç kanun vazıınm arzu ve iradesi İle de âmme' hizmeti mahiyeti almaz, kanun vazu ancak bir ihtiyacın İçtimaî âmillerle bir âmme hizmeti mahiyeti aldığım kabul ve izhar etmekle mükelleftir,, yani âmme hizmeti mahiyet ve vasfı ihtiyacın kendinde mevcuttur. Kanun vazıının vazifesi bunu İzhar etmekten ibarettir. Duguit’nin hukuk normlarının mahiyetinden çıkardığı bu kriteryumda büyük bir hakikat hissesi olmakla beraber çok müphem olduğu ve bilhassa hukuk tekniği ve tatbikatı bakımından kifayetsiz bulunduğu aşikârdır. Bir ihtilâf halinde hâkim bir faaliyetin âmme hizmeti doğuracak bir ihtiyacın karşılanması için yapılıp yapılmadığını hangi müsbet esaslara göre tayan edecektir? Diğer bir İfade ile hangi İhtiyaç­ ları karşılı yan faaliyetlerin âmme hizmeti vasfını haiz olduğunu göste­ recek kriteryum nedir? Duguİt’nİn ortaya koyduğu esas teşri’ (yasama) siyaseti, kanun vazıma bir direktif teşkil etmek bakımından bir kıymeti haizdir; fakat hukuk tekniği bakımından bir ihtilâfı aydınlatacak mahiyette değildir. 2. Faaliyetin mahiyetine dayanan kriter — Bazı müellifler âmme hizmeti kriteryumunu faaliyetin mahiyetinden çıkarmak İsterler ve ortaya1 objektif bir kriteryum koyarlar: bir faaliyetin âmme hizmeti olup olmadığını anlamak için onun mahiyetine bakmak lâzımdır. Eğer bu faaliyet sırf Devletin bünyesine mahsus olan, ancak Devlet tarafından ifası mümkün ve zarurî bulunan bir faaliyet İse, diğer tâbirle Devletin normal bir faaliyeti ise, âmme hizmeti sayılabilir. Milli savunma, zabıta gibi faaliyetler ancak Devlet tarafından ifa edilebilir; aynı suretle yolların yapılması, posta-telgraf gibi faaliyetler, ya hiç bir kâr temin etmemesi ve binaenaleyh hususî teşebbüsler tarafından başarılmaları' mümkün bulunmaması, y a h u t. çok büyük ve muntazam bir teşkilâta ihtiyaç göstermesi bakımından ancak Devlet tarafından ifa edilebilecek faaliyetlerdir. Bu itibârla bunlar Devletin normal faaliyetlerinden sayı­ lırlar ve âmme hizmeti mahiyetini haizdirler. Buna mukabil esas İtibariyle İktisadî ve sınai mahiyette olan faaliyetler Devlet tarafından ifa ediiseler de Devletin bünyesine mahsus normal birer Devlet faaliyeti sayılamazlar1 ve âmme hizmeti mahiyetini alamazlar. Bu bakımdan Devletin İnhisarı altında bulunması fert tarafından ifa edilememesi de âmme hizmetinin bir vasfını ve kriteryunru teşkil* eder.



İdare Hukukunun Konusu ve Tarifi



29



Daha ziyade iktisattaki liberal doktrinlere dayanan bu kriter, Devlet faaliyetlerinin hâkimiyet tasarrufları (aetes d’autorite) yani Devletin hâkimiyetine dayanarak diğer fertlerden ayrı bir şekilde yaptığı tasar­ ruflar ve temşiyet tasarrufları (acte de gestion) yani âdi bir hükmî şahıs sıfatı üe ve diğer hususi şahıslar gibi yaptığı tasarruflar olmak üzere ikiye ayrılması esasına istinat eder. Devletin bünyesi yalnız siyasî olduğu ve münhasıran siyasî bir sahada faaliyette bulunduğu zaman­ larda bir mâna ifade eden bu kriteryum, bugün vuzuhunu kaybetmiş ve hakikate uymaz bir hale gelmiştir. Bugünün İçtimaî ve İktisadî şartlan Devletin siyasî sahalar haricine çıkarak mahiyetleri itibariyle iktisadi ve içtimai bir takım faaliyetlerde bulunmasını icap ettirmektedir: sosyal yardım faaliyetleri gibi, ferdin bazı ihtiyaçlarını karşılamak üzere İktisadî ve sınaî usullerle icra edilen faaliyetler gibi âmme hizmetleri hâkimiyet mefhumu ile izah edilemez. Esasen bir faaliyeti sırf maddi bakımdan âmme hizmeti saymak ve bu suretle hususî teşebbüs ve faaliyetlerle âmme hizmetlerini objektif bir kriteryumla ayırmak imkânsız gibidir. Bugün Devletin bünyesine hâs sayılan, fertler tarafından icrası imkânsız görülen bir takım faaliyetlerin hususî şahıslar ve teşebbüsler tarafından yapıldığını ve binaenaleyh maddî bakımdan bunlarla diğer hususî teşebbüs ve faaliyetler arasında hiç bir fark olmadığını tarih bize göstermekte­ dir; meselâ orta çağda aylıklı askerlerin ve şehirleri müdafaa için kurulmuş askerî teşekküllerin birer hususî teşebbüs şeklinde çalıştığı, korsanların bazı Devlet ve şehir hizmetine girerek bugünkü donanmaların rolünü oynadığı tarihte görülmektedir. Hattâ bugün bazı memleketlerde husus! zabıta şeklinde kurulmuş teşekkül ve faaliyetler olduğu gibi, bekçilerin, şahıs veya bir müessesenin emniyetini sağlamak için icra ettikleri faaliyetlerle zabıta faaliyetleri arasında büyük bir benzerlik vardır. Faaliyetin Devletin İnhisarı altında olması da bir kriteryum olamaz; çünkü bir âmme hizmeti olduğundan kimsenin şüphe etmediği bazı faaliyetlerin Devletle muvazi olarak fert tarafından ve hususî bir teşebbüs şeklinde ifa edildiği görülmektedir. Meselâ bugün maarif işlerinin bir âmme hizmeti olduğunda şüphe yoktur; fakat bu faaliyet Devletin İnhisarı altında değildir; fert de hususî mektepler açmak suretile Devlete muvazi olarak bu faaliyeti icra edebilir. Filhakika bu bakımdan âmme hizmet­ lerini ikiye ayırmak mümkündür: bir kısım âmme hizmetleri vardır ki ya bugünkü tekniği bakımından maddî imkânsızlık, veyahut siyasî bakımdan arzedebileceği tehlike ve mahzurlar itibariyle münhasıran Devlet tarafından görülür; Devlet bunların fert tarafından görülmesine müsaade etmez, hattâ bu işlere karışmayı suç sayar; milli müdafaa ve zabıta gibi.



30



Mare Hukuka Genel Teorisi



Diğer bir kısım hizmetler de vardır ki bunların Devlet tarafından görül­ mesi zarurî olmakla beraber ferdin, İster hayır ister kâr maksadı ile olsun, bu mevzuda bir faaliyet icra etmesinde mahzur yoktur; maarif iğleri gibi. Görülüyor ki faaliyetin Devletin inhisarı altında olması âmme hizmetinin mevcudiyetine bir kriter teşkil etmekle beraber bu hizmetleri, hususî teşebbüs ve faaliyetlerden ve Devletin temşiyet (gestion) tasar­ rufları denilen tasarruflarından ayırmak için tam ve kâfi bir kriter yum. olamaz. 3. Hizmetin görü lüğündeki usule dayanan kriter — Âmme hizmeti­ nin kriteryumunu bunların mevzuunun mahiyetinden çıkartmak mümkün olmayınca bu kriteryum, faaliyetin tâbi olduğu usulden çıkartılmak istenmiştir: bir faaliyetin âmme hizmeti olup olmadığım tayin için bu faaliyete tatbik edilecek hukukî rejime bakmak lâzım gelir. Faaliyet hususî teşebbüs ve faaliyetlerin tâbi olduğu hukukî rejimden farklı ve idarenin imtiyazlarına ve üstün salâhiyetlerine müstenit bir usul ile İcra, ediliyorsa âmme hizmeti mahiyetini haizdir. Âmme hizmetleri âmme hukuku usullerinin tatbiki sureti ile ifa edilen faaliyetlerdir, çünkü âmme hizmetleri fertlerin; hususî ve şahsî teşebbüslerin imkân ve vası­ taları ile kargılanamıyacak ihtiyaçlarını tatmin etmek için ifa edilirler. Eğer bir ihtiyaç hususî vasıta ve usullerle tatmin ediliyorsa âmme hiz­ metinden bahse de mahal yoktur. Bu kriteryum Hauriou gibi çok tanınmış idare hukuku müellifleri, tarafından öne sürülmek, jürisprüdansda da mühim bir yeri olmakla beraber müphem ve bugünkü realiteye muhaliftir: Müphemdir, çünkü sebep ve neticeyi karıştırmaktadır, acaba idarenin bîr faaliyeti âmme hizmeti olduğu için mi hususî bir rejime tâbidir; yoksa hususî rejime tâbi olduğu için mi âmme hizmetidir? Realiteye de muhaliftir, çünkü bugün İktisadî ve sınaî âmme hizmetleri adım taşıyan ve iç görünüş ve işleyiş­ leri, istifade edilenlerle tesis ettikleri rabıta ve münasebetleri hususî hukuk tasarrufları şeklinde oluşu İtibariyle hususî hukuk rejimi dahilinde İfa edilen bir takım faaliyetler vardır ki bunların da âmme hizmetleri olduklarında şüphe yoktur. Gerçi Devletle olan münasebetleri bakımından âmme hukukunu alâkalandıran cihetleri vardır; fakat faaliyetin tâbi olduğu usul, hususî hukuk usulüdür, hattâ bizim Sümer bank, Etibank gibi İktisadi Devlet teşekküllerinde olduğu üzere kanun bunların hususî hukuk hükümleri dahilinde işliyeneklerini sarahaten gösterir; fakat bu teşekküller tarafından görülen hizmetlerin de âmme hizmeti olduğu ve bunların İktisadî ve sınaî âmme hizmetleri adı altında bir kategori teşkil ettiği bugün hemaı bütün idare hukuku müelliferi tarafından kabul



idare Hukukunun Konusu ve Tarifi



31



edilmektedir. Bu itibarla faaliyetin tâbi olduğu usul ve rejimin, ona âmme hizmeti mahiyeti tanımak hususunda çok ehemmiyetli bir vasıf teşkil etmekle beraber hizmetin bünyesine girmiş yapıcı bir unsur veya tam ve kâfi bir kriteryum sayılmasına imkân yoktur. 4, Pozitif hukuka dayanan kriter — Meseleyi daha ziyade hukuk tekniği bakımından tetkik eden müellifler bunu hukuk kaidelerini tefsir ederek idare edenlerin, kanun vazıımn maksadında aramayı tercih ederler ve sübjektif bir kriteryum ortaya koymaya çalışırlar: Jeze’e göre muayyen bir memleketi idare edenlerin muayyen bir zamanda âmme hizmeti şeklinde icra etmek istedikleri faaliyetler bu mahiyeti haizdirler. Şu halde bir faaliyetin âmme hizmeti mahiyetini haiz olup olmadığım kanun vazıımn ona bu mahiyeti vermek isteyip istememesinde, yani maksadında aramak lâzım gelir. Bu da faaliyete esas olan kanunun veya bu faaliyet bir idare tasarrufuna dayanıyorsa, tasarrufun istinat ettiği kanunun tefsiri ile anlaşılır. Meselâ yukarıda dediğimiz gibi bir beledi­ yenin fırın veya tiyatro işletmesi misalinde, belediyeye bu salâhiyetleri veren kanunu tefsir ederek kanun vazıımn maksadına göre bu vazife ve salâhiyetin belediyeye bir âmme hizmeti şeklinde mi tahmil edildiğini, yoksa bir kazanç temini maksadı ile İdarî temşiyet tarzında ve medenî hakların istimali şeklinde tammış âdi ve hususî bir salâhiyetten mi ibaret bulunduğunu tayin etmek lâzımdır. Bazı hallerde kanun vazıı faali yetin bir âmme hizmeti olduğunu açıkça gösterir; bu taktirde mesele halledilmiş demektir. Bazı hallerde ise faaliyetin mevzuu ferdî faaliyetlerle mukayese edilemiyecek ve ancak Devletin hâkimiyeti ile, üstün salâhiyetleri ile izah edilebilecek ve ancak bu salâhiyetlerin istimali ile icra olunabilecek bir husustur. Millî müdafaa, zabıta, adalet işleri gibi. Böyle hallerde de faaliyetin bir âmme hizmeti olduğu kolayca anlaşılır. Kanunda hizmetin âmme hizmeti olduğuna dair sarih bir hüküm yoksa bünyesinden yahut usulünden de bu mahiyeti anlaşılmıyorsa, kanunu tahlil etmek ve muhtelif hükümler içinde elde edilecek emareler­ den bir tertip yapmak sureti ile kanun vazıımn maksadını araştırmak ve hizmetin mahiyetini tayin etmek lâzım gelir. Bu emareler bize faaliyette âmme hizmetlerinin unsurları ve vasıfları bulunup bulunmadığını binaen­ aleyh kanun vazıımn maksadına göre âmme hizmeti mahiyetini haiz olup olmadığını gösterir. Bu itibarla hizmetin ihdasındaki sebep ve maksadın bir kollektif ve umumî ihtiyacı karşılamak mı, yoksa idareye bir kâr temin etmek mi olduğunu araştırmak lâzım geleceği gibi, kanun vazıımn hizmeti ihdas ederken bunun bir âmme hizmeti olduğunu sarahaten



32



İdare Hukuku Genel Teorisi



söylememekle, beraber hizmet dolayı siyle fertler için bir takım mükelle­ fiyetler ihdas etmiş meselâ ferde, toprağın muvakkat işgali gibi külfetler tahmil etmiş olması, bu faaliyet dolayısile istimlâk gibi âmme hukuku yollarına müracaat salâhiyetinin tanınmış bulunması, faaliyetin icrası için bir vergi veya resim konulması veyahut bir inhisar tesis edilmiş bulunması gibi emareler kanun v azımın bu hizmete bir âmme hizmeti mahiyeti vermek maksadı takip ettiğini gösterir. Bu kriteryuma göre Belediyenin bir buhran dolayısiyle sıkışan umumi İhtiyacı devamlı ve müsavi şartlar dahilinde sağlamak için veya meveur fırınların teknik şartlara uymıyarak halkın sağlığım, emniyetini tehdit etmeleri, bu ihtiyacı gereği gibi tatmin edememeleri karşısında umumî menfaati korumak maksadı ile fırın işletmesi veya halkın terbiye ve kültürünü yükseltmek, sanatı yerleştirmek ve yaymak maksadı ile tiyatro kurması ve işletmesi âmme hizmeti sayılabilir; velevkî satış ve işletme hususi hukuk usulleri altmda icra edilsin. Hattâ bu gibi hallerde hizmetin mahiyeti yani âmme hizmeti olmasının neticesi olarak idare lüzum gör­ düğü zaman ve yerlerde âmme hukuku imtiyazlarından istifade eder ve âmme hukuku usullerini tatbik eyler. Meselâ tiyatro yapmak için istimlâk yapabilir. Bu istimlâk hizmetin mahiyetinin tabiî ve zaruri bir neticesidir. Fakat kanun vazn bu işletme salâhiyetini idare hükmî şahsına malî bir kazanç temin etmek maksadı ile tammış bulunuyorsa bu taktirde faaliyet âmme hizmeti sayılamaz, idare patrirrmammn idaresinden ibaret bir temşiyet muamelesi sayılmak icap eder ve idare, âmme hukukunun tanıdığı salâhiyet ve imtiyazlardan faydalanamaz. Bir faaliyetin âmme hizmeti sayılabilmesi için sebebini teşkil eden ihtiyacın ve temin edilecek menfaatin bir zaruret derecesine çıkması lâzım mıdır? Yoksa ihtiyacın daha hafif olması ve elde edilecek menfaatin de bir zaruretin izalesi derecesinde değil de sadece bir menfaat derecesinde ■bulunması kâfi midir? Meselâ millî müdafaa ve zabıta ihtiyaçları zaruret derecesinde hayatî birer ihtiyaçtır. Halbuki tiyatro sanat ihtiyacını tatmin etmek ve bu bakımdan umumî menfaati sağlamakla beraber bir zaruret sayılmayabilir. Fransa'da bir zamanlar tiyatronun bir zaruret olmadığı -ve bu İtibarla idare tarafından bir tiyatro işletmenin âmme hizmeti sayürmyaeağı kabul edilmişken bundan vazgeçilmiş ve alelâde bir ihti­ yacın karşılanması ve sadece umumî bir menfaatin temini de faaliyetin âmme hizmeti sayılması için kâfi görülmüştür. Esasen ihtiyaç ile zaruretin hudutlarının ayrılması çok güçtür. Bunlar zaman ve mekâna, takdir ve telâkkiye göre değişir. Binaenaleyh bu ince -tefrike lüzum olmadığı kanaatindeyiz.



îdare Hukukunun Konusu ve Tarifi



5.



33



Kamu hizmetlerinin organik ve maddî bakımlardan tasnifi —



Kamu hizmetlerinin faaliyet alanlarının genişlemesi ve konularının da çeşitli mahiyetler arzetmesi karşısında bunların iki bakımdan incelenmesi fikri ortaya atılmış ve kamu hizmeti anlamı organik bakımdan kamu hizmeti ve maddî bakımdan kamu hizmeti olmak üzere ikiye ayrılmağa çalışılmıştır: Organik bakımdan kamu hizmeti idare tarafından yönetilen teşeb­ büslerdir. Bu tarif organik yani uzvî ve şeklî bakımdan bir tariftir. Buna faaliyetin şekil ve usulü de ilâve edilebilir. Yani kamu hizmeti idare tarafından kamu kudreti yetkilerine dayanan usul ile yönetilen teşeb­ büslerdir. Kamu hizmetinin maddî bakımdan tarifinde ise faaliyeti icra eden teşkilât nazara alınmaksızın bu faaliyetin mahiyeti gözönünde tutul­ maktadır. Bu bakımdan kamu hizmeti kamu yararının, umumî menfaatin gerektirdiği ihtiyaçları karşılamak üzere icra edilen faaliyetlerdir. Görülüyor ki maddî bakımdan yapılan tarifte kamu hizmetinin birinci karakteri önemli bir yer almaktadır. Bu tasnife göre kriter bu tariflerden birincisinde organ ve şekil, İkincisinde ise maksat esas olmak­ tadır. 6.



İdarî kamu hizmetleri; İktisadî ve ticarî, sınat kamu hizmetleri —



Devletin faaliyet alanının genişlemesi ve iktisadı ticarî, sınaî alanlarda da umumî menfaatin, kamu yararının gerektirdiği bir takım faaliyet­ lerde bulunmak mecburiyeti kamu hizmetlerinin kuruluş şekillerine, işleyiş usullerine de tesir etmiş ve ortaya bu sahalarda bulunan Özel tüzel kişiler şeklinde ve bunların çalıştıkları usullere göre çalışan bir takım tüzel kişiler çıkarmıştır. Bu gelişme idare hukukunun tekâmülünü ve oluşunu da etkilemiş ve kamu hizmetleri kriterlerinin yetersizliğini ortaya koymuştur. Bu durum karşısında İktisadî ve sınaî alanlarda ve ticarî usullerle görülen kamu hizmetleri ayrı bir kategori sayılmıştır. Bunlar hukukî yapılan ve faaliyet usulleri bakımından özel tüzel kişilere benzerler. Ticarî ve sınaî âmme hizmetleri usul bakımından, Özellikle ferdlerle olan eylem ve işlemleri bakımından hususî hukuk, Medenî Kanun, Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu gibi kanunlar hükümlerine tâbidirler, fakat maksat ve gayeleri kamu yararı, umumî menfaattir. Hattâ, yukanda söylediğimiz gibi çalışmalarında umumîlik karakteri tamamen görün­ mese bile ya dolayısiyle kollektif bir ihtiyacı karşıladıkları veya toplumun kalkınmasına yaramak sure ti le Devletin sosyal fonksiyonlarının ifa idare Hukuku — 3



34



İdare Hukuku Genel Teorisi



vasıtası olduktan için bunların faaliyetleri de kamu hizmeti sayılmakta ve fakat kuruluş ve işleyiş şekilleri gözönünde tutularak İktisadî ve ticarî, sınaî âmme hizmetleri olarak vasıf] an dinim aktadırlar. Bunlardan ileri bahsedeceğiz. ” . îürkiyede kamu hizmetinin karakteri hakkındaki bazı görüş­ ler — Memleketimizde kamu hizmetinin karakteri özellikle İktisadî Devlet teşekküllerinde münakaşa konusu olmuştur, ileride bu noktayı daha geniş inceleyeceğiz. Doktrin ve içtihat sahasında görülen tereddi!dleı*e ve münakaşalara İktisadî Devlet teşekkülleri hakkında hazırlanan kanun dolayısiyle yasama alanında rastlanmıştır: İktisadî Devlet teşekkülleri hakkında hükümetçe hazırlanan kanun tasarısının 3 üncü maddesinin Eü üncü fıkrasında «Kamu -hizmeti niteliğini taşıyan alanlarda teşekkül kurulamaz» şeklinde bir hüküm mevcuttu. Kanun tasarısının hükümet gerekçesinde bu fıkranın mucip sebebi olarak «... Kamu hizmeti mahiyetin­ deki işlerin genel ve katma bütçeli daire ve müesseseler tarafından idare­ sinin daha uygun olacağı düşüncesinden ileri gelmiştir. Kamu hizmeti mahi­ yetinde bulunan sahalarda kâim bir gaye olmaması da bu hükmün şevkinde âmil olmuştur» denilmektedir. Bu tasarıya ve yukarıda nakledilen mucip sebebe göre tasarıyı hazırlayan hükümet uzmanlarının kamu hizmeti anlamım dar ve organik bir mânada aldıkları görülmektedir. Kanaatimizce Devletin bugünkü varlık sebebinin gerektirdiği geniş ve çeşitli faaliyetler kargısında bu faaliyetlerin ifa vasıtası olan kamu hizmetlerini bu kadar dar bir mânaya almak birçok meseleleri izah etmez: Kamu hizmeti anlamım sadece bütçe bakımından mütalâa ederek katma bütçe ile görülen işlere hasredersek Devletin diğer sahalardaki müdahale ve faaliyetleri ne maksatla ve hangi ihtiyacı karşılamak üzere icra edilmektedir ? Bu faaliyetler kime karşı ve kimin menfaati için icra edilmektedir? Bu faaliyetlerden maksat, belli, muayyen ve mahdut kişilerin menfaatini sağlamaksa böyle bir düşünce Devlet müessesesi ile ve Devlet anlamı ile bağdaşabilir mi? Hükümet uzmanlarım bu gerekçeyi öne sürmeğe şevke deıı husus; kanuna hâkim olan ve tasarının ve bugünkü 440 sayılı kanunun 2 nci maddesinde yer alan «...kârlılık ve verimlilik anlayışı içinde çalışmak ...» hükümleri olduğunu zannediyorum; esasen gerekçede kamu hizmetlerin­ de kârın bir gaye olmaması esasının böyle bir hüküm şevkini icap ettirdiği belirtilmektedir. Acaba Devletin mahiyeti ve 1961 Anayasasında hâkim olan düşünceler gözönünde tutulursa kanundaki «kârlılık» ve «verimlilik» sözlerini bu kadar geniş bir mânaya almak imkânı var mıdır? Eğer bu



İdare Hukukunun Konusu ve Tarili



35



kâr Devlet tüzel kişisine aitse bir ııevi Devlet sosyalizmi kabul edilmiş demektir ki, bu, kanunun rolü ve gerekçesiyle bağdaşamaz. Kanun liberal bir bakımdan yorumlanırsa bu takdirde de Devletin iş sabalarına müdahale etmesi ve fertle rekabet etmesi mânasına gelir ki gerçek böyle değildir. Şu halde Devletin bu teşekküller vasıtasiyle icra ettiği faali­ yetlerle kamu yaran, toplum menfaati arasında doğrudan doğruya ve kamu hukuku ile ilgili bir bakımdan sıkı bir ilgi kurulmak icap eder.' Kanaatimizce bu ilgiyi toplumun plânlı kalkınmasını Devletin esaslı bir vazifesi, hattâ fonksiyonu sayan 1961 Anayasası bakımından görmek mümkündür: Devlet bir plân dahilinde toplumun kalkınmasını en esaslı bir vazife saymakta ve bu görev için yapılacak faaliyetleri toplum menfaatine, kamu yararına icra edilecek faaliyetler addetmektedir. Şu halde «kârlılık» mutlak ve egoist bir anlamda değil bu gayeye varmak için tutulacak yolda bir direktif sayılmak ve bu yolda yorumlanmak lâzımdır. Meselâ elimizde mahdut bir fon olsa ve bununla bir teşebbüs kurulmak icap etse ve bu teşebbüs îzmirde ticarî bakımdan fazla bir kâr. sağlamakla beraber Erzurumda mahdut bir kâr sağlasa ve fakat bu teşebbüsün toplumun kalkınması yani toplum menfaati ve kamu yaran bakımından Erzurumda yapılması daha faydalı olsa Erzurumu, dolayısiyle toplumun menfaatini bir yana bırakıp bir tüzel kişi olarak Devletin ve' bu işte Devletle işbirliği yapmış olan kişilerin egoist mânadaki ticarî ■kârlarını gözönüne alarak bu teşebbüsü Îzmirde mi kuracağız? Kanaatim­ ce kâr kelimesini ticarî mânada bir kâr değil bir usul ve direktif olarak izah etmek lâzımdır. Aksi takdirde Devletin gayeleriyle, toplum menfaati ve kamu yarariyle doğrudan doğruya veya dolayısıyla ilgisi olmayan bir teşebbüsün kurulması Devletin fonksiyonları dışında kalacağından 440 sayılı kanun Anayasa ve hâttâ, kâr ve menfaatte özel kişiler de ilgili olduğuna göre, Devlet anlamına aykırı saymak lâzım gelecektir. Bizce karma ekonomi, Devletin, fert menfaatine değil, ferdin, hem kendi ve hem de toplum menfaatine, Devlet plânının gerçekleşmesine, fert îeyhine değil fakat millî ekonomi ve plânın gerçekleşmesi için sermaye toplan­ masına iştirak etmesi demektir. 440 sayılı kanun tasarısının yukarıda gösterilen hükmü ve gerekçe tasarıyı inceleyen Millet Meclisi Karma Komisyonunda düşünülmüş ve komisyon raporunda bu hususta dikkate değer esaslar üzerinde durul­ muştur: «Tetkik edilen tasarının, yukarıdanberi arzettiğimiz esaslara uygunluğu bakımından komisyonumuzca tartışılan temel hükümlerinden birisi de üçüncü maddenin üçüncü fıkrası olmuştur. Tasan (kamu hizmeti niteliğini taşıyan alanlarda teşekkül kurulmaz) hükmünü şevketmiş bulun­



36



İdare HtıkuKtı Genel Teorisi



maktadır. Bu hükmün (daha ziyade kamu hizmeti niteliğini taşıyan alanlarda teşekkül kurulamıyaeağı) şeklinde anlaşılması lâzımdır. Bununla beraber kamu hizmeti deyiminin idare hukuku literatür ve tatbikatında değişik anlamlara yol açtığı nazara alınarak ve modern devletin deruhte ettiği hizmetlerin hududu her geçen gün değişik anlamlara tâbi olduğu düşünülerek bu gerekçede âmme hizmeti niteliğinin mâna ve hududunda bir anlayış beraberliğine varma lüzumu hissedilmiştir. Anayasamıza göre Devletin gayesi, ferdî haklan sosyal adalet anlayış ve şartları içinde tahakkuk ve temin ettirmektir. Bu sebeple Türk Devleti fertçi olduğu kadar muasır medeniyetin yarattığı sayısız ihtiyaçlan temin edebilmek maksadı için de sınırlı olarak (toplumcu) dur. Böylece hakların ayrılığı esası yerine, hakların elbirliği kaidesi iltifat görmüş ve ikinci maddede Türk Cumhuriyetinin vasfı tayin edilirken (Türkiye Cumhuriyeti insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, millî demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir) denilmek suretiyle Fransız ihtilâlinin âmme kudreti mefhumunun karşısına vazettiği ferdiyetçilik ve ihtilâl hakkı müessesesi ile sosyal Devlet fikri birlikte yer almıştır. Sosyal Devlet fikrinin realist hukuk anlayışı ile İçtimaî tesanüt fikrine ulaştığı da ifade edilebilir. Böylece liberal doktrinde yer alan (Devlet zaruret do layı siyle bir teşebbüse girişirse şartlarının hususî teşebbüse benzer olması lüzumu) iltifat görmemiştir. Yalnız hemen ilâve etmek lâzımdır ki Anayasamız, âmme kudretini, temel insan haklarının tahakkuku şart ve sınırı ile kabul ettiği için, sosyal Devlet anlayışım özel sektöre ait teşebbüs fikrinin red ve inkârı hüviyetiyle vazetmemişim. Hukuk literatüründe geniş mânasiyle kamu hizmeti: (bir kamu idare veya müessesesi tarafından doğrudan doğruya veya böyle bir idarenin nezareti altında kamu ihtiyaç­ ları ve menfaatlerini tatmin ve temin etmek maksadiyle girişilen teşeb­ büsler) olarak; dar mânada ise (kamu idare veya müesseselerinin kamu hukukuna mahsus usuller dairesinde ve bu hukuktan doğan yetkilere dayanarak gösterdiği faaliyetler ve yaptığı hizmetler) olarak tarif edilmektedir. Doktrinde geniş tartışmalara yol açan bu anlayış farklarına rağmen kamu hizmetini, Devletin var oluş sebebi, yürütme kuvvetinin, insan ve toplumun mutluluğu için yapması birleştiği açıkça görülmektedir.



gereken



faaliyet



olarak



ifadede



Yeni Anayasa nizamı içinde kamu hizmetinin anlayış sınırı şöyle olmalıdır: Devlet, ekonomik, toplumcu ve kültürel kalkınmayı demokratik yollarla gerçekleştirmek, bu maksatla millî tasarrufu arttırmak, yatırım-



idare Hukukunun Konusu ve Tarifi



37



lan toplumun yararının gerektirdiği tercihlere tevcih etmek ve bu maksatla kalkınma plânlarını yapmakla vazifeli bulunduğuna göre Devletin gayesi Türkleri insan olma haysiyetine yaraşır bir hayat sevi­ yesine ulaştırmak, bu seviyeyi muhafaza ve idame ettirmek olarak hülâsa edilebilir. Bu mânada kamu hizmeti deyimi, çok geniş bir alanı çevreler. Deyimi dar mânada tesbit edersek (icranın Anayasanın emrettiği esaslar ve plân içinde ve mali kaynakların yeterliği ölçüsünde gösterdiği faaliyet ve yaptığı hizmetler) diye tarif etmemiz mümkündür. İcra, bu faaliyet ve hizmetlerinde plân esaslariyle sınırlıdır. Binaenaleyh bir hizmetin mahiyetini tesbit için esas kriter: Plânın derpiş ettiği karma ekonomi sistemi içinde icranın: 1 — Tatminsiz bir kamu ihtiyacının mevcudiyetini; 2 — İhtiyacın cevapsız kalmasının kamu düzenini sarsacağını; 3 — Tatminsiz kamu ihtiyacının devamlı lığı n ı; tesbit etmesi ve yasama organından bu hizmetin hususî bir kuruluşla ve İKtisadî Devlet teşekküllerinin çerçeve kanunu olarak kabul buyurulacak (temel kanun) hükümlerine uygun bir hukuki bünye içinde kurulması hakkında karar istemesi ve bu talebin kanunlaşmasına bağlıdır.» [Millet Meclisi Karma Geçici Komisyonu raporu Esas: 1/317, Karar: 2}. Karma Komisyon gerekçesinde kamu hizmeti hakkında kabul edilen kriter hükümet gerekçesindeki kriterden tamamen farklı ve çok geniştir. Devlet görevlerindeki ve Anayasa prensiplerindeki gelişme ve genişlemeye de uygundur. Gerçekten, yukarıda da belirttiğimiz gibi, hâkimiyetin bir unsuru olan Devlet parasiyle veya Devletin teşebbüs ve iştirakiyle kurulan bir teşebbüsün faaliyet konusu toplumun menfaatlerini, kamu yararını sağlamaktan başka bir şey olamaz^ ve kişisel bir maksat takip edemez; şu halde kamu hizmetinden başka bir şey olamaz. İşletmede «kârlılık» aranmasını da bir gaye değil bir metod olarak yorumlamak lâzımdır. Nitekim Hükümet Tasarısının 3 üncü maddesinin III üncü fıkrasındaki «Kamu hizmeti mahiyeti taşıyan sahalarda teşekkül kumlamı yacağı» hakkmdaki hüküm 440 sayılı kanunda yer almamıştır. Kanatimizce 1961 Anayasası Devlete iktisadı kalkınma, sosyal adaleti sağlama gibi görevler de yüklemekle Türk hukukunda kamu hizmeti anlamını genişletmiş bulunmaktadır. Tatbikatta karma ekonomi sisteminin uygulanmasının bu anlamın tatbik sahası w mahiyeti üzerinde bir tesiri olamaz, aksine olarak karma ekonominin planlanmasında ve plânın tatbikinde Devletten yardım gören veya işbirliği yapan özel



38



İdare Hukuku Genel Teorisi



sektörün de kendi ticarî kâr ve menfaati yanında kamu hizmeti anlamma ve karakterlerine uymak mecburiyetinde olduğunu gösterir. Millî kalkın­ ma ve sosyal adalet bakımından esasen Devletin yapmak mecburiyetinde olduğu ve kendi imkânlarım ortaya koyduğu bir işe iştirak eden özel sektör de, imtiyazlı kamu hizmetlerindeki Özel sektör gibi, kendi ticari kâr ve menfaatini kamu yaran ile telif etmek mecburiyetindedir. Topluma ve Devlete karşı içtimai ve hukukî vecibeleri vardır.



C — .AMME HİZMETLERİNİN İHDASI, İŞLETİLMESİ VE İLGASI



1 —



HİZMETİN' İH D ASI



Bir âmme hizmetinin ihdası kollektif bir ihtiyacı tatmin ve âmme menfaatini temin etmek üzere bir takım vazifeler görecek bir âmme teşkilâtı vücude getirmek veya mevcut teşekküllere bu neviden vazifeler tevdi etmektir. Bir ihtiyacın âmme hizmeti ihdasım icabettirecek derecede İçtimaî bir ehemmiyet alıp almadığını takdir edecek, idare edenlerdir. Bu itibarla âmme hizmeti ihdasına veya cemiyet içinde mevcut ve devam etmekte olan bir teşebbüs ve faaliyetin âmme hizmetine kalbine kanun vazıı salahiyetlidir. Binaenaleyh âmme hizmetleri bir kanunla ihdas edilebilir. Kanun, doğrudan doğruya bir âmme hizmeti teşkil edebileceği gibi bu hizmeti doğrudan doğruya ihdas etmiyerek, muayyen hal ve vaziyetlerde yani muayyen sebepler altında veya takdire bağlı olarak ihdası husu­ sunda idari makamlara salâhiyet verebilir. Bu taktirde hizmet, idare tarafından ve bir İdarî kararla ihdas olunur, ancak bu halde de hizmetin ihdası gene kanuna müstenit demektir. Şu halde kanunun sarih veya zımni bir müsaadesi olmadıkça idare âmme hizmeti İhdas ederaiyecek demektir. Âmme hizmetlerinin biı* kanunla ihdası lüzumunun mucip sebepleri olmak üzere şunlar gösterilmektedir: 1 — Âmme hizmeti bazen bir inhisar vücude getirmek ve bazen de ferdi teşebbüsleri kısmen tahdit etmek suretiyle çalışma hürriyeti üzerinde bir tesir husule getirir. Meselâ münakale işinin bir âmme hizmeti haline konulması bu işle meşgul olan fertlerin iş hürriyetini tahdit etmiş oıur: bizde denizyolları işletmelerinin âmme hizmeti haline konulması



İdare Hukukunun Konusu ve Tarifi



39



memleket limanlan arasında yolcu taşıyan armatörlerin bu sahadaki çalışma ve ticaret serbestisini kaldırmış, eşya nakli hususundaki serbes­ tlerini de tahdit etmiştir. Diğer taraftan âmme hizmetleri dolayısiyle de, yukanda gördüğümüz gibi fertlere bir takım mükellefiyeter yükle­ tilmiş olur. Bu hizmet dolayısiyle yapılacak istimlâkler, muvakkat işgaller ve buna benziyen mükellefiyetler gibi. Fertlerin hürriyetleri üzerinde tahdit ve takyitler tesis etmek, ferde objektif hukuk sahasında mevcut olmıyan yeni bir mükellefiyet tahmil etmek kanun vazıının salâhiyeti dahilindedir. îşte âmme hizmetlerinin bir kanunla ihdası lüzumu bu prensibin bir neticesidir. 2 — Yeni bir âmme hizmetinin ihdası, bir teşkilâtın kurulması, memurların tayini, bazı eşyanın tedariki ve bu hizmete tahsisi gibi bir takım masrafların yapılmasını icap ettirir ve binaenaleyh ya doğrudan doğruya, veya dolayısiyle bütçeyi alâkalandınr. Bütçeye bir masraf konması veya tahsisatın bütçede tayin edilen masraflardan gayrı bir yere sarfı için de Büyük Millet Meelisi’nin kararma ihtiyaç vardır. Âmme hizmetlerinin bir kanunla ihdası lüzumu, bir bakımdan bütçe hakkındaki bu prensiplerin bir neticesidir. Bu bütçe hakkındaki düşüncelerin bir neticesi de kanunun verdiği salâhiyetlere müsteniden idari bir kararla âmme hizmeti ihdası halinde de bu karara, hizmeti görecek âmme idare veya müessesesinin bütçe üzerinde tasarrufa salahiyetli organının da iştiraki lüzumudur. Meselâ bir belediye dahilinde yeni bir âmme hizmetinin ihdasında belediye meclisinin kararına ihtiyaç vardır. Bazı hallerde âmme hizmeti yeniden ihdas olunmaz ve fakat hususî bir teşebbüs âmme hizmeti haline kalbolunur ve bunun neticesi de o teşebbüsün millileştirilmesi şeklinde tecelli eder. Meseâ bizde orman işletmeleri birer hususî teşebbüs şeklinde iken bir kanunla âmme hizmeti haline konulmuş ve bunun neticesi olarak da ormanlar devletleştirilmiş ve bunları işletmek üzere bir âmme müessesesi kurulmuştur [2 ]. Devlet mülkü olmakla beraber bir nevi imtiyazla hususî fertler tarafından kendi nam ve hesaplarına işletilmekte olan Ereğli Kömür havzasındaki maden­ ler de bir kanunla devletleştirilmiş ve işletilmeleri Eti bank’a tevdi edilmiştir [3]. *3 12 j S Şubat 937 tarih ve 311G sayılı kanuna 22.4.944 tarih ve E: 44/1322, K. 44/831 sayılı .Devlet Şûrası ve 24i .1946 tarih ve E: 7, K: 2 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarına bakınız. [3] 30 Mayıs 1940 tarih ve 3867 sayı i: kanunla 14.6.1935 tarih ve 2805 sayılı kanıma bakınız.



40



İdare Hukuku Genel Teorisi



İngiltere’de de son zamanlarda bazı münakale işleri ile, bazı büyük. sanayi millileştirilmiş ve dış fizyonomileri muhafaza edilmekle beraber bunların idareleri resmî organlara ve şahsiyetlere verilmiştir. Bununla beraber her yerde miîlîeştirme, bunun mevzuuna âmme hizmeti mahiyetini vermez. Bu bazı defa sadece sosyalizm cereyanlarının bazı servetlerin hussusî ellerde bırakılmayıp millete maledilmesi ve kârlarının da millileş­ tirilmesi temayülünün bir neticesidir. Devletleştirme ve millîleştirme hareketleri basit bir istimlâk şeklinde tecelli etmemektedir. Bizde Orman kanununda, Toprak kanununda, Ereğli kömür havzası hakkındaki kanunda olduğu gibi, bunların ferdî mülki­ yetten ve hususî teşebbüsten Devlete geçmesinde fertlerin ve müteşeb­ bislerin haklarının tazmini için ayrı bir takım usuller konulmuştur. Bazen de mevzuu bir âmme hizmeti olmakla beraber hususî bir şahıs. İmtiyazlı bir şirket tarafından idare edilen âmme hizmetleri doğrudan doğruya Devlet veya diğer bir âmme hükmî şahsı tarafından idare edilmek üzere devleti eştirilir. Bizde Osmanlı İmparatorluğu zamanında imtiyazla ve ekseriyetle ecnebi sermayesine dayanan anonim şirketler vasıtasiyle idare edilen demiryolları, elektrik, tramvay, havagazı, limanlar vs. gibi âmme hizmetleri cumhuriyet devrinde hemen tamamen devlet­ leştirilmiştir. Bu muamele raşa (rachat) denilen bir hukukî tasarrufla yapılır. Bu suretle dsvletleştirilen teşebbüsler da doğrudan doğruya âmme hükmî şahısları tarafından idare edilen ve işletilen birer âmme hizmeti haline inkılâp ederler. Burada yeni bir âmme hizmeti ihdası bahis mevzuu değildir, ancak hizmetin idare şekli değişmiştir. Hususî bir teşebbüsün devletleştirilmesi hem ferdî hürriyeti ve mülkiyet hakkım takyid etmesi ve hem de bir takım masraflar bakımın­ dan bir kanunla yapılması zarurî olduğu gibi, raşalar da esas itibariyle bir akde istinat etmekle beraber Devlete bir takım borçlar ve masraflar, tahmil etmeleri bakımından bir kanunla tasdik edilmek suretiyle hüküm ifade ederler. Kanun vazıı âmme hizmeti ihdasında serbest midir? Yoksa bunların mevzularında bazı şartlar aranmak lâzım mıdır ? Yukarıda bazı müelliflerin âmme hizmetlerini maddî bir bakımdan ayırmıya çalıştıklarım söylemiştik. Bunlara göre âmme hizmetinin maddî mahiyeti bakımından bazı şartları haiz olması lâzımdır, meselâ Hauriou, bir faaliyetin âmme hizmeti sayılabilmesi için hususî faaliyet ve teşeb­ büsleri takyid etmemesi ve idare ahlâkiyatma uygun olması şartlarım öne sürer. Bu fikrin İçtimaî ve teşriî realiteye uygun olmıyacağım söyle­ miştik. Faaliyetin hususî faaliyet ve teşebbüsleri takyid etmemesi liberal



İdare Hvkıtit.unuü Konusu ve Tarifi



41



bir iktisadı telâkkiye belki uygundur. Hukukî bakımdan da anayasası İktisadî liberalizme istinat eden memleketlerde hususî teşebbüsü takyid edecek ve onunla rekabet eyliyecek bir âmme hizmeti ihdası anayasanın ruhuna aykırı ve binaenaleyh böyle bir hizmet ihdas eden kanun da anayasaya muhalif sayılabilir. Fakat bugün Türk Anayasası da dahil olmak üzere, bir çok anayasalar İktisadî liberalizmden tamamen aynî* mı şiardır. Bugün Devlet muhtelif cereyanların tesiri altında müdahaleci bir sistem takip etmekte, hususî teşebbüs sahasına müdahale zaruretinde kalmaktadır. Bu itibarla tam bir İktisadî liberalizm ruhu ile âmme hiz­ metlerinin hududunu tayine imkân olmadığı gibi anayasanın hudutlarım da bu bakımdan çizmek çok güçtür, esasen Anayasamız gibi devletçiliği bir anayasa prensibi olarak kabul eden memleketlerde bu mesele hiç bahis mevzuu olamaz. Hami ou îııın idare ahlâkiyatı hakkındaki telâkkisi de çok seyyaldir. Meselâ bu müellif bir tiyatro işletmek işini bir zaruret ve idare ahlâk ve teamülüne uygun bir teşebbüs saymaz. Bu da çok müphemdir. Ahlâk telâkkileri, ihtiyaçlar zaman ve mekâna göre değişir. Bir zamanda veya bir mekânda ahlâka uygun sayılmıyan bir keyfiyet, diğer bir zaman ve mekânda tamamen ahlâkidir. Bir din veya felsefe telâkkisine göre ahlâki sayılmıyan bir husus, diğer bir telâkkiye göre hiç de böyle değildir, 'ihtiyaç ve zaruretin hudutları da kolayca tayin edilemez. Meselâ tiyatro işletme işi bundan elli sene evvel muhitimizde hoş görülmiyen bir teşebbüs iken bugün tiyatronun mektep kadar, hattâ bazı hallerde ondan ehem­ miyetli bir terbiyevî rolü olduğu, hiç olmazsa salâhiyetti münevver muhitlerde tamamen kabul edilmektedir ve kanun vazıı Devlet tiyatrosu ve konservatuarı ihdas etmekle bunun bir zaruret olduğunu ve âmme hizmeti teşkil ettiğini kabul etmiştir. Fransa’da da içtihatlar biraz tereddüt geçirdikten sonra opera gibi millî tiyatronun bir âmme hizmeti olduğunu kabul etmiş bulunmaktadır. Eskiden büyük bir ehemmiyeti haiz olmıyan baîe de bugün güzel sanatların mühim bir şubesi halindedir ve âmme hizmeti mahiyetini almıştır. Bu itibarla kanun vazımın bu husustaki takdir salâhiyetini takyid etmek doğru olmaz. Esasen bir kanunla ihdas edilen âmme hizmetinin, bu mahiyeti haiz olmadığını iddia edebilmek için bu kanunun anayasaya aykırı olduğunu iddiadan başka hukukî bir yol ve vasıta yoktur. Böyle bir itiraz için de evvel emirde bunu tetkik edecek bir mercie ve saniyen de hizmeti ihdas eden kanunun anayasaya mugayeretini gösterecek ve isbat edecek sarih hükümlere ihtiyaç vardır.



42



İdare Hukuku Genel Teorisi



Ancak İdarî bir kararla ihdas edilen âmme hizmetlerinde durum biraz farklıdır; hizmeti ihdas eden İdarî kararın bir kamına dayanması zarurîdir. Binaenaleyh bu kararın sebep ve saik, salâhiyet, mevzu, şekil ve maksat bakımından istinat ettiği kanuna ve hukuk prensiplerine uygun olup olmadığı bir ihtilâf ve bir kazaî tetkik mevzuu olabilir. Meselâ bele­ diyenin ihdas ettiği bir hizmetin Belediye kanununa veyahut bu hizmeti alâkadar eden kanuna göre bir âmme hizmeti olup olamıyacağı ihdas kararını veren makamın buna salâhiyeti bulunup bulunmadığı, kararın kanun ve hukuk prensiplerinin aradığı şekle uygun olup olmadığı, hizmetin ihdasında âmme menfaati bulunup bulunmadığı noktaları alâka­ lılar tarafından bir ihtilâf mevzuu yapılabilir ve bir İptal dâvası doğurur. Bu noktalarda kanuna ve hukuk kaidelerine bir muhalefet görüldüğü takdirde hizmeti ihdas eden İdarî karar, iptal olunmak suretile hizmetin ihdası önlenmiş olur. Eğer idari kararda bu noktalardan kanuna ve hukuk kaidelerine bir muhalefet yoksa artık kanunun da İlerisine gidilerek hizmetin ihdasına muhalefet etmiye hukukan imkân yoktur. Bir faaliyetin âmme hizmeti mahiyetinde sayılması hakkındaki telâkkiler mutlak değildir. Bir zamanlar hissedilmiyen veya pek az hisse­ dilen bir ihtiyaç, zamanla, cemiyetin inkişafı ile, başka âlemlerle temas neticesinde, teknik terakkilerle kollektif bir ihtiyaç halini alarak âmme hizmeti ihdasını icap ettireceği gibi, gene aynı sebeplerle bir âmme hizmeti, bu mahiyetini kaybedebilir. Meselâ muayyen bir dini resmî din olarak kabul eden bir Devlette dinî ihtiyaçlara cevap verecek teşebbüs­ lere girişmek bir âmme hizmeti olduğu halde, lâik bir Devlette bu teşebbüsler âmme hizmeti mahiyetini tamamen veya kısmen kaybeder. Buna mukabil tâli bir mahiyette kalan ve ferdi işlerle başarılan bir münakale işi ihtiyacın çoğalması ile bir âmme hizmeti mahiyetini iktisap eder. Bugün ferdî teşebbüslere bırakılan iaşe ihtiyacım tatmine matuf faaliyetler, bir harp veya buhranlı zamanda bir âmme hizmeti mahiyeti alabilir. Meselâ bizde umumî harpte evvelâ bir İaşe müdürlüğü ve sonra da bir iaşe nezareti ihdas edilerek iaşe işleri bir âmme hizmeti haline konulmuştu ve sonra bu teşkilât ilga edilerek bu işler tekrar serbest bırakılmıştı. Ancak, cemiyetin tekâmülü ve yükselmesile birlikte âmme hizmetlerinin artacağından şüphe edilmemelidir. Hattâ bir cemiyette âmme hizmetlerinin hacmi o cemiyetin vardiğı tekâmül seviyesi ile (doğru orantılı) mepsuten mütenasiptir demek yanlış olmaz. Âmme hizmetleri, Devlet veya diğer bir âmme hükmî şahsı tarafın­ dan kurulması ve işletilmesi lâzım gelen birer teşebbüs olmak itibariyle bu teşebbüsün kuruluş ve işletme şekillerini de idare tayin ve tesbit eder.



idare BuKttkımun Konusu ve Tarifi



43



Âmme hizmetlerinin mahiyetlerine göre işletme ve idare şekilleri de değişir. Bu bakımdan hizmetleri bir takım tasnife tâbi tutmak müm­ kündür. : 3 —



HİZM ETİN İD A B E TA B ZLA K I



1 — Bir kısım hizmetler emaneten idare edilir. Emanet demek, hizmetin doğrudan doğruya bir âmme hükmi şahsı tarafından kurulan bir teşkilâtla ve bu şahsa ait şahsî, aynî ve malî vasıtalarla idare edilmesi demektir. Ancak doğrudan doğruya Devlet kuvveti ile başarılan millî müdafaa, zabıta, posta ve telgraf gibi işler, emanet sureti ile görüldüğü gibi esas itibariyle fert tarafından görülebilen bir takım işler de gene Devlet teşkilât ve vasıtaları ile yani emanet suretiyle görülebilir. a — Emanet suretiyle idare edilen işlerin bir kısmını doğrudan doğruya Devlet hükmî- şahsı, bir kısmım da âmme idareleri ve âmme müesseseler! gibi diğer âmme hükmî şahıslan görürler. Âmme müesseseleri tarafından görülen hizmetler müstakil bir hükmî şahsiyeti haiz bir teşebbüs şeklinde görülürler. Fakat bunlar da teşebbüs ve vasıtaları Devlete ait olduğu için netice itibariyle emanet sayılmak lâzım gelir. b —- Emanet suretiyle görülen işlerin bir kısmı Devletin normal usulleri, âmme hukukuna mahsus salâhiyetler ve imtiyazlarla görüldüğü halde bir kısmı hususî teşebbüslere mahsus usullerle ve hususî hukuk hükümleri dairesinde işletilmektedir. Bu nevi âmme hizmetleri bugün, sınaî ve ticarî âmme hizmetleri veya İktisadî âmme hizmetleri adı altında ayrı bir kategori sayılmaktadır. Bizde iktisadi Devlet teşekkülleri adım taşıyan Sümerbank, Etibank, bazı Ofisler, Ziraat Bankası gibi müesse­ seler bu kategoriye girerler. Bunlar Devletin İktisadî hayata müdahale mecburiyetinde kalması, bir kısım imtiyazlı âmme hizmetlerini devletleş­ tirmesi, hususî teşebbüs ve faaliyetleri devletleştirerek bunlara bir âmme hizmeti mahiyeti vermesi, hususî sermaye ve teşebbüsün kifayetsizliği ve memleketin kollektif ihtiyaçlarım karşılı ya mama sı dolayısiyle veya millî sanayi ve servet kaynaklarım korumak maksadı ile iktisadi ve sınaî mahiyette âmme hizmetleri ihdas etmesi neticesinde ortaya çıkan teşeb­ büslerdir. Bunların hususî bünyeleri Devletin normal usulleri ile ve hattâ âmme hukuku salâhiyet ve imtiyazları ile idare edilmelerine müsait olmadığından, hususî ticari ve sınaî teşebbüsler gibi idare edilirler. Binaenaleyh fizyonomileri itibariyle bir şirkete veya bir fabrika İdaresine, bir bankaya benzerler, işletme bakımından da benzerleri hususî müesse-



44



idare Hukuku Genel Teorisi



selerin, yani banka ve fabrikaların işletme usullerini takip ederler ve medenî hu kule, ticaret hukuku gibi hususî hukuk rejimlerine tâbi olurlar. Bu itibarla bu nevi âmme hizmetlerinde hususî hukuk geniş bir tatbik sahası bulur. Bilhassa bunların işletme idareleri bir .kısım personelleri ile münasebetleri, dış faaliyetleri ve bilhassa hizmetlerinden istifade eden iiçüneü şahıslarla olan münasebetleri tamamen hususî hukuk hükümlerine tâbidir. Mamafih bunlar âmme hukuku sahasının büsbütün dışında kalmaz­ lar. Bilhassa ihdas ve ilga bakımından tamamen âmme hukuku kaide­ lerine tabidirler: bunlar da diğer âmme müesseseleri gibi bir kanunla ihdas edilirler, meselâ Sümerbank, Etibank, Ziraat Bankası gibi mües­ seseler birer kanımla ihdas edilmişlerdir. Bir kısmı da kanunun verdiği salâhiyete müsteniden İdarî bir kararla ihdas edilirler. Meselâ Merinos fabrikası, Sun’î İpek fabrikası vs. gibi bazı fabrikalar satış mağazaları gibi tâbi müesseseler Sümerbank kanununun verdiği müsaade ve tesbit ettiği şekil dahilinde birer İdarî kararla ihdas edilmiştir. Gerçi bunlar diğer ticaret müesseseler! gibi ticaret siciline kaydedilerek faaliyete geçerlerse de bu hususî hukuk formalitesi de evvel verilen idari karara istinat ettiği cihetle ihdaslarının asıl menşei idari birer tasarruftur. Bunların organlarının ihdası, organları ile Devlet arasındaki münasebet, malî işlerinin kontrolü de âmme hukuku kaidelerine tâbidir. Ancak bu kontrol diğer Devlet dairelerinden farklıdır. Meselâ bunlar Sayıştay’ın murakabasına tâbi değildirler. Bütçeleri hususî bütçe mahiyetindedir ve kontrol âmme organları tarafından fakat şirketlerin kontrollerine benzer usuller altında yapılmaktadır. 1961 Anayasasından sonra hususile İktisadî Devlet Teşekkülleri bakkmdaki 440 sayılı kanuna göre kalkınma plânının mevzuuna giren bazı faaliyetler karma ekonomi sistemine göre bir kanunla ihdas edilen ve fakat Devlet sermayesile özel sermayenin iştirak ettiği karma serma­ yeli teşekküllerle görülmektedir. 2 — Bazı âmme hizmetleri imtiyaz şeklinde işletilir. İmtiyaz halin­ de âmme hükmî şahsı, hizmetin işletilmesini, tekmil masraf ve ha şarlan üzerine alan bir hususî şahsa tevdi etmiştir. Âmme hükmî şahsı imtiyaz mukavelesi mucibince hizmeti işletecek şahsa — ki bu şahıs bir anonim şirkettir — bir takım salâhiyet ve imtiyazlar verir ve İcabında malî yardımda da bulunur. Fakat hizmetin kâr ve zararı imtiyaz sahibine ait olur. Ancak idare bu kârdan bir hisse istiyebilir ve fakat zarar tamamen* imtiyaz sahibine aittir.



idare Hukuk,urum Konusu ve Tarifi



45



Bunların karma sermayeli şirketlerden mühim bir farkı sermayesi­ nin tamamı dolayısıyla zarann özel tüzel kişi durumunda olan şirkete ait olmasıdır. 3 — Emanet ile imtiyaz arasında mutavassıt bir şekil, müşterek emanet şekildir. Bu işletme şeklinde hizmet gene husus! bir şahıs tara­ fından idare edilir. Bu şahıs bir sermaye koymaz, sermaye idare tarafın­ dan konulmuştur. Binaenaleyh zarar ve hasar idareye aittir.* Hususî şahıs ihtisas ve emeği ile bu hizmete iştirak etmiştir. Masraflar hizmetin getireceği hasılatla karşılanır, hasılatın mütebakisi, aralarında karşılaş­ tırılacak şekilde, idare ile işleten kimse arasında taksim edilir. Eğer böyle bir bakiyye yoksa işleten kimse bir şey talep edemiyecek veyahut arala­ rında kararlaştırılmış olan asgari bir para istiyecektir. Hasılât, masraf­ ları karşılıyaeak derecede olmazsa idare bunu temin etmekle mükelleftir. Bu duruma nazaran müşterek emanet halinde hizmeti işleten kimse maktu olmıyan ve hasılata göre azalıp çoğalan bîr ücret mukabilinde çalışan bir ecir vaziyetindedir. Müşterek emanet ile İmtiyaz arasındaki en mühim mahiyet farkı, müşterek emanette sermaye ve hasarın idareye ait olması ve zarar halinde müteşebbisin sadece emeğinin karşılığını kaybetmesi, imtiyaz halinde ise sermayenin ve dolayısiyle zarar halinde hasarın müteşebbise ait bulun­ ması yani müteşebbisin kârı ile beraber sermayesini de kaybetmek tehlikesine maruz kalmasıdır. Hattâ imtiyaz adı verilen bir işletmede mukavelede mevcut hükümlere nazaran idarenin müteşebbise yardımı sermayeyi teşkil edecek derecede geniş olur ve zarar halinde de bu zarar netice itibariyle idareye raci olacak kadar müteşebbisin zararına iştiraki azaltılmış bulunursa mukavelenin hakikî mahiyeti imtiyaz mukavelesi olmaktan ziyade, müşterek emanet sayılmak icap eder. Osmanlı İmpara­ torluğunda sahil fenerlerinin kurulması ve işletilmesi için müteşebbislerle akdedilmiş olan mukavele cumhuriyet devrinde işletenlerle Devlet ara­ sında çıkan bir ihtilâf üzerine hakemlerce müşterek emanet sayılmış ve işletme işi bu suretle tasfiyeye tâbi tutularak fenerlerin işletilmesi Devlet işletmesi haline konulmuştur. 4 Âmme hizmetlerinin bazı kısımları hususî müteşebbislere ifa ettirilir. Bilhassa hizmet için lâzım gelen malzemenin temin ve tedariki arttırma ve eksiltme usulleri dairesinde müteahhit denilen hususî müte­ şebbislere tevdi olunur. Aynı suretle hizmetin bazı operasyonları da böyle müteahhidlere yaptırılır. Meselâ yolların yapılması ve işletilmesi amme hizmetinde yolun yapılması işi bir müteahhide verilir. Buna iltizam usulü denir. Malzeme müteahhidi ile idare arasındaki mukaveleler tamamiyle



46



îdare Hukuku Genel Teorisi



hususî hukuk akdiöîr. iltizam mukavelesi ise bazen İdarî bir mukavele mahiyetini alabilir. Böyle iltizam sureti ile yapılabilecek işler İdarenin, tedarik edeceği malzeme ile onun memurları ve tedarik ettiği amele vası­ tası ile. yani kendi kuracağı teşebbüsle yapılacak olursa gene is emanet, mahiyetini almış olur. idare ve işletme şeklinin emaneten ifası veya imtiyaz ve iltizam sureti ile görülmesi bakımından âmme hizmetleri; maddî bakımdan âmme hizmeti, uzvî bakımdan âmme hizmeti olmak üzere ikiye ayrılır: hizmet kimin tarafından işletilirse işletilsin, kollektif ihtiyaçları karşılıyan, umuma arzedilen ve âmme hizmetinin diğer unsur ve vasıflarını haiz bulu­ nan tekmil faaliyetler maddî bakımdan âmme hizmetleridir. Uzvî bakımdan âmme hizmeti daha dar bir mâna ifade eder: bunlar idare hükmî şahısları tarafından doğrudan doğruya yani emanet suretiyle, görülen âmme hizmetleridir. Binaenaleyh uzvî bakımdan âmme hizmeti olan her hizmet maddî* bakımdan da âmme hizmeti olduğu halde, maddi bakımdan her âmme hizmeti, uzvî bakımdan da âmme hizmeti olmak lâzım gelmez. Bu tefrikin amelî bakımdan da bir takım hüküm ve tesirleri olduğunu ileride göreceğiz. Hususî müteşebbisler tarafından işletilen âmme hizmetleri de bütün işletme esnasında İdarenin murakabesine tabidirler ve idare bunların işletme şekilleri hakkında emir ve direktifler verebilir. Halbuki idarenin müsaadesi İle ifa edilen bazı faaliyetlerde bu murakaba ancak zabıta mu­ rakabesi şeklindedir ve işletme hakkında emir ve direktif vermek salâ­ hiyetini tazammum etmez. Sadece zabıta emir ve tedbirleri şeklinde tecelli eder. Meselâ bir tramvay işletmesinde idare, işletme işlerini murakaba eder. İşletme tarzları hakkında emir ve direktifler verir; halbuki bir oto­ mobil işletmesinde işletme tedbirlerini almaz, sadece zabıta tedbirleri alır ve bunların tatbikine nezaret eder. Âmme hizmetlerinin işletme şekillerinin tayini d.e kanun vazıınm salâ­ hiyeti dahilindedir. Yani hizmeti ihdas hususunda serbest olan kanun vazıı, onun İşletme şeklini tayinde de tam bîr serbestiyi haizdir. Ancak işletme şekillerinin teferruatının ve iç İşlerinin tanzimi, teknik mahiyeti bakı­ mından idareye bırakılmaktadır. Fakat kanun vazımın bu teferruatı da tanzim etmesine hukukan bir mâni yoktur. Bir âmme hizmeti, bazen karşıladığı kollektif ihtiyacın bu mahiyet ve şiddetini kaybetmesi, veyahut hususî teşebbüslerin bu ihtiyaçları karşı­ layacak kadar kuvvetlenmesi neticesi olarak bu mahiyetini kaybedip ilga edilir veyahut hususî teşebbüse terk veya devroltınabilir.



İdare Hukukunun Konusu ve Tarifi



47



Âmme hizmetlerinin ilgası veya işletme şekillerinin değiştirilmesi de ihdas ve tanzimlerindeki usullere tâbidir; binaenaleyh, ilga veya esaslı değişiklik yapmak da kanun vazımın salâhiyeti dahilindedir. Teferruata ait değişiklikler, kanunun verdiği salâhiyet dahilinde idare tarafından yapılabilir. Ancak yukarıda söylendiği gibi, gerek ihdas gerek işletme şekillerinin tesbiti ve değiştirilmesi ve gerekse ilga, objektif hukuk kaide* leri ve tasarrufları ile yapılır. Âmme hizmetini idare hukukuna mevzu sayanlara göre, âmme hiz­ metleri teşkilâtları [4], bu hizmetleri gönen hakikî şahısların hizmet vasıtası olan âmme alacaklarının âmme hizmetlerinin ifası için akdedilen idari mukavelelerin, âmme alacak ve borçlarının, âmme hizmetlerinden çıkacak dâvaların tâbi olduğu hukuk rejimleri ve hukuk kaideleri, idare hukukunun mevzuunu teşkil eder. Her medenî memlekette âmme hizmet­ leri mevcut olduğuna göre her yerde bir idare hukuku da mevcuttur. Çünkü âmme hizmetini alâkalandıran yukarıda söylediğimiz hususlar bu hizmetlerin mahiyetlerine uyacak ve bunların âmme menfaatlerine uygun bir suretle görülmelerini sağhyacak bir takım hukuk kaideleri ile tanzim ve idare edilmek icaıp eder. Yukarıda da işaret ettiğimiz gibi, idare hükmî şahsının dışında kalan âmme hizmetlerini idare hukıikuna mevzu tutması bakımından bu mek­ tebin görüşü objektif bir görüştür. Onun için bu nazariyeye objektif bir nazariye diyebiliriz. II — HÂKİMİYET (EGEMENLİK) VE İDARÎ REJİM A — İDARE HUKUKUNA KONU OLMAK BAKIMINDAN HÂKİMİYET Daha ziyade sübjektif bir mektep sayabileceğimiz diğer doktrinler, idare hukukunun mevzuunu âmme kudretinin teşkilâtlandırılması ve bu kudretin kullanılma tarzının tanzimi sayarlar. Bu telâkki objektif nazariyeden, yani âmme hizmeti nazariyesinden daha eskidir ve hâkimiyet telâkkisine dayanır: evvelce hukuk kaideleri ile bağlı olmıyan âmme kudretinin gerek teşkilâtı ve gerekse kullanma' tarzı bugün hukuk kaide­ lerine bağlanmıştır. Hâkimiyet yalmz Devlete mahsus bir salâhiyettir. Onun için buna taallûk eden kaidelerin benzerine fertlerin medenî haklar14] Teşkilât kelimesi arap grameri kaidelerine göre cemidir. Fakat biz bu kelimeyi «orgardsationa kelimesinin karşılığı tlirkce miifret bir terim olarak kullanıyor ve müteaddit teşkilâtı (1er) cemi edatı ile göstermekte bir mahzur görmüyoruz.



48



idare Hukuku Genel Teorisi



dan İstifade ve bu hakları istimaî ehliyetlerini, sübjektif haklarını tanzim eden medenî hukukta ve bunun muhtelif kollarını teşkil eden ticaret hukuku v.s. gibi hususî hukuk şubelerinde rastlanmaz, idare hukuku icra kuvvet ve salâhiyetinin idare tarafından cemiyetin nizamını umumî men­ faatleri temin ve Devlete ait faaliyetleri icra maksadı ile kullandığı saha­ lara tatbik edilen bir âmme hukuku şubesidir. Hâkimiyet, Devlet hükmi şahsına mahsus bir hak mıdır? Yani hâki­ miyet bu hükmî saham zatına mahsus bir salâhiyet midir? idare hukukunun mevzuımun hâkimiyet olduğunu kabul eden müel­ liflerden Berthelemy, hâkimiyeti Devlet hükmî şahsına mahsus bir hak mahiyetinde görmemektedir: hâkimiyet millettedir. Millet bu iktidarını Devlet teşkilâtı ve organları vasıtasiyle kullanmaktadır. Devletin hükmi şahsına gelince, bunun diğer hükmî şahıslardan hiç bir farkı yoktur. Hukuk Devletin de bir patrimuana sahip olduğunu ve hukuk âleminde görünmesi, medenî haklardan istifade ve bu hakları istimaî -etmesi zaru­ retini göz önünde tutarak Devletin de bir hükmî şahsiyeti bulunduğunu kabul -etmiştir. Hâkimiyeti bu şahsa bağlı bir sıfat ve salâhiyet saymak hukukî münasebetler sahasında hukuki müsavat esaslarına uymaz. Hâki­ miyet ve âmme kudreti Devletin hükmi şahsiyetinin dışında kalan objektif bir salâhiyettir. Bu itibarla Devletin tasarruflarım da ikiye ayırmak lâzımdır. Devlet bir kısım tasarruflarını hâkimiyete dayanarak yapar, bu tasarruflar fertlerin tasarruflarına benzemez, çünkü fert hâkimiyeti kullanamayacağı için bu nevi tasarrufları hiç bir zaman icra edemez. Bu tasarruflar hâki­ miyet tasarrufları (acte d’aurorite) namını alır ve hususî hukuk kaidele­ rinden ayn bir takım hukuk kaidelerine tâbi olur. Bunların yanında Devletin hükmî şahsına ait ve diğer fertlerin tasarrufları mahiyetinde yaptığı tasarruflar vardır. Bunlar temşiyet (Acte de gestion) tasarrufları adını alır ve fertlerin tasarruflarının tâbi olduğu hukuk kaidelerine yani medenî hukuk ile diğer hususî hukuk hükümlerine tâbi olur. Filhakika Devlet milletin hâkimiyetini istimalinin bir vasıtası olarak hareket eder ve emir verirken fertlere benzemiyen bir faaliyet icra eder ve bu faaliyeti kendine has kaidelere tâbi olur: bu kaideler çift mevzu ihtiva ederler: otoriteyi kuvvetlendirmek; onun ifratlarına mani olmak, işte otoriteye taallûk eden ve ona salâhiyet veren ve aynı zamanda onu takyid eden kaidelere hususî hukukta rast gelmeyiz; ancak otoriteye hâs olan bu kaideler idare hukukunun mevzuunu teşkil eder. işte idare hukukunun mevzuu hâkimiyeti teşkilâtlandıran ve kullanan merkezî veya mahallî idarelerle hâkimiyetin istimalinden çıkacak ihtilâf­ lara bakan İdarî kazanın salâhiyet ve faaliyetlerinin tanzimidir.



İdare Hukukunun Konusu ve Tariîi



49



Bu nazariye, hâkimiyeti Devletin şahsına mahsus bir hak saymaması ve şahsiyetin dışında görmesi itibariyle sübjektif bir hakka benzetmeinekle beraber bu hâkimiyeti bir saiâhiyet ve bunun kullanılmasına taallûk ettirmesi itibariyle gene sübjektif bir görüş sayılmak doğru olur. Daha sübjektif bir temayül izhar eden Hauriou’ya göre âmme kudreti, Devletin ve idari hükmî şahıslarının şahıslarına bağlı bir haktır: bu müellife göre Devlet, kudret ve salâhiyet itibariyle fertlerden daha kuv­ vetli bir şahsiyete maliktir. Amme kudreti, fertlerin ehliyetleri ve sübjek­ tif hakları gibi idarenin şahsına bağlı salâhiyetlerdir. İdare hukukunun mevzuunu da hususî hayatta gördüğümüz hakiki ve hükmî şahıslardan daha kuvvetli bir şahsiyet olan Devletin ve diğer idare hükmî şahısları­ nın hak ve salâhiyetlerinin derecesini ve istimal tarzını göstermektedir; .yani fertlerden ve hususî hukuk hükmî şahıslarından farklı olan idare hükmî şahısları ve onun salâhiyet ve imtiyazları idare hukukunun mev­ zuunu teşkil eder. B — İDARÎ REJİM - İCRAİ İDARE SİSTEMİ İD ARE VE K A ZA ORGAN LARIN IN A Y R IL IĞ I VB İDARENİN AD LÎYE K ARŞISIN D A İST İK L A Lİ TEORİSİ



Devletin ve diğer idare hükmî şahıslarının diğer hakikî ve hükmî şahıslardan üstün bir takım salâhiyet ve imtiyazlara sahip olduğu kabui edilince bu salâhiyet ve imtiyazların ve bunların istimalinin tâbi olduğu hukukî rejimin neden ibaret olduğunu tâyin ve tesbit etmek icaheder. Hauriöu bu salâhiyet ve imtiyazların ve bunların istimalinin ayrı hukuk kaidelerine tâbi olduğunu, bu imtiyazlardan en mühiminin idarenin, ferdî ve hususî münasebetlere hususî hukuk kaidelerini tatbik etmekle mükellef olan adalet makamları karşısındaki istiklâli olduğunu söylüyor. Filhakika iki ihtimal ve bu ihtimallere göre iki sistem hatıra gelebilir: ya Devletin İdarî faaliyet ve tasarruflarım tamamen ayrı bir mahiyette sayarak ve hususî hukukun tatbik sahası dışmda tutarak ayrı hukuk kaidelerine tâbi kılmak, aynı zamanda bu kaideleri icra ve tatbik edecek makamları adlî makamlardan tamamen ayırmak. Veyahut bu tasarrufları da hususî hukuk kaidelerine tâbi tutmak ve bunların tatbikini de adlî makamların murakabasma tâbi kılmak. Hauriou birinci sisteme icraî idare, İkincisine de adlî idare admı veriyor. Muhtelif memleketlerde tatbik edilen sistemleri tetkik ettiğimiz zaman birinci sistemin tamamen ve bütün neticeleri Üe Fransa’da da kabul îdare Hukuku



■ —4



îdare Hukuku Genel Teorisi



50



edildiğini, ikinci sistemin ise Ingiltere ve Amerika’da câri olduğunu görü­ yoruz. Diğer memleketler ise bu sistem arasında değişik vaziyetler arzetaıekle beraber daha ziyade birinci sisteme meylederler. Türkiye de ieraî idare sistemini kabul eden memleketler arasında sayılmak lâzım gelir. Bu itibarla icral idarenin en kuvvetli tipinin unsur ve karakterlerini tetkik etmek ve bu sistemle idare hukuku arasındaki alâkayı belirtmek faydalı o.lurŞ[5].



I —



İD A M



B E J İM İN ' M A B İ V E T İ



İdari rejim adını alan icraî idare sisteminin tam tipini Fransa idaresi teşkil eder. Bu rejimin hususî karakterleri: 1. Devletin İdarî hizmet ve faaliyetlerinin temerküz ettirilerek ayrı bir teşkilât ve kuvvete verilmesi yani Devletin içinde müstakil ve merkezî mahiyette bir idare teşkilâtının ve bu teşkilâtın elinde ayrı bir kuvvetin bulunması; 2. idare faaliyetle­ rinin hususî hukuk kaidelerinden ayrı bir takım hukuk kaidelerine tâbi olması; 3. idare makamlarının adliye makamları karşısında tam bir istiklâli bulunması ve bu istiklâlin bir müeyyidesi olmak yani idare makam­ larım adliye mahkemelerinin müdahalesinden korumak üzere uyuşmazlık mahkemesi denilen üstün bir mahkemenin ihdas edilmiş bulunmasıdır. İdari rejimin tatbik edildiği yerlerde sırf İdarî vazifelerle mükellef ayrı bir teşkilât ve bu teşkilâtın elinde gene kendine mahsus bir kudret mev­ cuttur. Bu teşkilât adliye karşısında tam bir istiklâli haizdir, yani adliye mahkemeleri her ne suretle olursa olsun bu teşkilâtın faaliyetlerini, kud­ retin istimalini murakaba ve ona müdahale edemezler, binaenaleyh idarî faaliyetlerin kanuna uygunsuzluğu iddiasından veya bu faaliyetlerin zarar­ larından çıkacak ihtilâflar adliye mahkemelerine gitmez. Bu teşkilâtın kendine mahsus ayrı bir kuvvete sahip olmasının bir neticesi de faaliyetini ifa maksadı ile yaptığı tasarrufların hüküm ve icaplarını adlî makamların kararları ve yardımı olmaksızın doğrudan doğruya tatbik ve tenfiz edebilme­ sidir. Meselâ bir fert alacağını tahsil için adlî otoritelerin yardımına muh­ taç olduğu halde idare bir vergi alacağını doğrudan doğruya ve kendi kuvveti ile tahsil ederek bu alacağı tesbit eden kararın kanuna uygun olmadığı, yolsuz tenfiz edilerek zarar verildiği mealindeki iddialar­ dan çıkacak ihtilâflara adliye mahkemeleri el koyamazlar. Fertler, ellerin­ de icrası lâzım bir mahkeme ilâmı olsa bile adliyenin tavassutu olmak­ sızın yani İcra daireleri araya girmeksizin haklarını istifa edemi ye çekleri,*7 [S]



İdarî rejim hakkında: Hayriou: Preeis de tiroit administratif, 1933, sahile



7 ve müteakip.



İdare Hukukunun Konusu ve Tarifi



'51



borçlarına karşı kuvvet istimal edemiyeeekleri halde, idare makamları kararlarının hükümlerini üçüncü şahıs hakkında onun rızasına veya adliye makamlarının tavassutuna lüzum olmaksızın, hattâ onun itiraz ve muhalefetine rağmen cebren tenfiz edebilirler. Bu bakımdan İdarî tasarruflar hususî hukuk tasarruflarından tama­ men ayrılır, icra ve tenfiz bakımından kazaî kararlara yaklaşır; çünkü hususî hukukta bir şahsın iradesi diğerinin şahsı veya patrimuanı üzerin­ de doğrudan doğruya tenfiz veya icra kabiliyetini haiz bir hukukî tasarruf doğurmaz. İdarî kararların tenfizinde ise idare makamları adliyenin icra dairelerinin kudret ve salâhiyetlerini kullanırlar, yani Devletin icra dairele­ rine tevdi ettiği amme kudreti idare makamlarının elinde de vardır ve kendi haklarını icra dairelerine hâs olan kudreti kendileri kullanmak suretiyle kararın hükmünü bizzat tenfiz ve icra etmiş olurlar. Meselâ bir şahıs başka şahıstaki alacağını ancak icra dairesi vasıtası ile borçlunun patrimunanı üzerinden tahsil edebildiği halde, idare bir vergi alacağını borçlu mükelleften, icra dairesinin tavassutuna lüzum olmaksızın kendi kuvveti vasıtasiyle doğrudan doğruya tahsil etmek salâhiyetini haizdir; maliye tahakkuk memurunun tahakkuk ve tarh muamelesi ile yani tek taraflı bir tasarrufu ile, borçlu mükellefin rızasına lüzum olmaksızın Devlet leyhine vergi alacağı doğar ve tahsil dairesi adliyeye müracaat etmeksizin kendi kuvveti ile bu vergi alacağım mükelleften tahsil eder. Halbuki fertler arasında bir alacak münasebeti ya tarafların birleşen iradelerinden, yani akitten veyahut bir fiile kanunun tertip ettiği hü­ kümden yani haksız fiilden veyahut sebepsiz yene iki taraf arasındaki patrimuan münasebetinin bozulmasından yani sebepsiz iktisaptan doğar. Kanunun hukuk! bir hüküm tertip ettiği fiiller ve haller dışında, irade sahasında bir alacak münasebeti ancak borçlunun kabul iradesinden doğar. İşte İdarî rejim, hususî hukukun bu prensibinin tamamen dışındadır.



3—



İD A R Î REJİM İN



UNSURLARI



Mahiyetini yukarıda izah ettiğimiz idari rejimi tahlil ettiğimiz zaman üç unsuru bulunduğunu görürüz: 1 ~ idare kuvveti, 2 - idare fonksiyonu. 3 - idare teşebbüsleri. 5 a —



ÎDARE KUVVETİ VEYA ÂMME KUDRETİ HÜKÜMET VE ÎDARE



idare kuvveti veya âmme kudreti hukuki bakımdan İdarî rejimin en esaslı unsurudur; çünkü Fransa’da idari rejim icra makamlarıyla adliye



52



idare Hu kurar Genel Teorisi



makamları arasında bir iktidar ayrılığı esasına istinad eder. Devletin İdarî teşkilâtı da idare kuvvetinin teşkilâtlandırılmasından başka bir şey değildir. İdarî faaliyetlerin hukukundan ibaret bulunan idare hukuku da âmme kudretinin hukuku haline gelen idare kuvvetinin düzenlenmesine, idari tasarruflar veya fiiller şeklinde kullanılmasına ve hususî1iktidarlar şeklinde tecelli eden fertlerin hakları ile çatışmasından doğacak bütün ihtilâflara tatbik edilir. Esas itibariyle icraî mahiyette olan yani icra kuvvetinden meydana gelen bu kudret, asrı Devlette her sahada faaliyette bulunan zabıta kuv­ vetlerinin merkezileşti rilm es inden husule gelir. Zabıta denildiği zaman bundan dar mânada yeni sadece asayişi temin ile mükellef polis faaliyet ve kuvveti anlaşılmamalıdır. Zabıta, cemiyetin maddî nizamını koruyan faaliyetler ve bunu temin eden kuvvetler olarak anlaşılmak icap eder. Bu itibarla asayişi koruyan faaliyet ve kuvvetten mâada sağlığı, ahlâkı, ziraat ve (sanayii, hayvanları koruyan faaliyet ve kuvvetler de zabıta mefhumuna girer; bu sebepten zabıta, sağlık zabıtası, hayvan zabıtası v.s. gibi kısımlara ayrılır ve zabıta faaliyeti insanların emniyetini ve cemiyetin maddî nizamını alâkalandıran her sahada görülür. Bu kudret, Devletin askerî fonksiyonuna da yardım etmekle beraber ondan tamamen ayrıdır. İdarî rejimde bu kuvvet âmme hizmetlerinin ifasını ve kanun hükümlerinin tatbik ve icrasını temin eden bir kudrettir. Memle­ ketin dış tehlikelerine kargı emniyetini müdafaa eden askerî kuvvet ile adliyenin emrinde bulunan ve makeme hükümlerinin tatbik ve icrasını sağkyan kuvvet, idari rejimin unsurunu teşkil eden bu idare kuvveti veya âmme kudretinden ayrıdır. İdarî rejim câri olmıyan memleketlerde de millî müdafaa ile meşgul ve merkeze bağlı bir askerî kuvvet bulunduğunda şüphe yoktur; fakat bu memleketlerde ayrı bir idare kuvveti mevcut değildir. İdarî faaliyetler muhtelif mahallî zabıta kuvvetleri ile temin ve ifa edilir. İcra kuvveti tamamen adliyenin emri altındadır. İdari rejimde idare kuvveti ile hükümet kuvveti arasındaki bağlılık ve alâka da hususî bir ehemmiyet arzeder: yukarıda söylendiği gibi idari rejimin temelini teşkil eden kuvvet, âmme kudreti diye vasıflandırılır ve icra kuvvetinin bir dalım teşkil eder. İcra kuvveti esas itibariyle bir hükümet ve anayasa kuvvetidir. Bu kuvvet siyasî birlikle ve kanunların tatbik ve icrası ite alâkalıdır. Yani Devletin siyasî birliğini korur ve kanunların tatbik ve icrasını temin eder. Âmme kudreti ise halkın günlük işleri nisbet ve dairesinde âmme intizamım ve âmme hizmetlerini temin eden bir idare kuvvetidir. Bu kuvvet icra kuvvetinin bir dalıdır ve her ikisi de re’sen hareket salâhiyetini tazammun eder. Binaenaleyh kuvvetin



idare Hukukunun Konusu ve Tarilj



53



bu iki şekli istimal tarzı bakımından aynı surette görünür ve birbiri ile karışır. Bunlar ancak vazife ve fonksiyon sahaları bakımından birbirle­ rinden ayrılırlar. Diğer taraftan bu iki nevi fonksiyon ekseriyetle aynı organ tarafından ifa edildiği için ikinci bir tedahül ortaya çıkar. Meselâ merkezde Devlet reisi, Bakanlar, Danıştay hem hükümet hem idare orga­ nıdır yani hem hükümet ve icra kuvvetini kullanarak mili! birliği alâka­ landıran işleri ve hem de idare kuvvetini ve âmme kudretini kullanarak halkın günlük işlerini ve günlük hayatım alâkalandıran âmme hizmetle­ rini görürler. Vilâyetlerde valiler ve daha küçük idari taksimatta kay­ makam ve nahiye müdürleri, hattâ belediye reisleri ve köy muhtarları da hem hükümet ve hem idare organ ve ajanı durumundadırlar. İdarî rejim câri olmıyan yerlerde millî birliği ve kanunların tatbik ve icrasını doğru­ dan doğruya alâkadar etmiyen halkın ferdî ihtiyaçlarını, günlük işlerini ve hayatını alâkalandıran işler mahallî idareler veya teşekküller tarafın­ dan ve adlî otoritelerin nezaret ve murakabası altında görüldüğünden, hükümetle idare ve hükümet kuvveti ile idare kuvveti ve âmme kudreti arasındaki ayrılık daha bariz bir şekilde görülür. Esasen Fransa’da da idari rejimin esas ve temeli kralın ve hükümet adamlarının halkın mahallî ve günlük ihtiyaçlarım bizzat üzerlerine almaları ve merkezileştirmeleri ile ortaya çıkmıya başlamıştır. Haunoünun hükümet ve idare kuvvetleri arasında yaptığı bu tefriki bizim idare tarihimize, Osmanlı împaratorluğünurs idare teşkilâtına da tatbik edebiliriz: Osmanlı İmparatorluğu’nun ilk devirlerinde hükümet denildiği zaman siyasî faaliyetler anlaşılır ve Devletin organları bu işlerle meşgul olurlardı. Halkın günlük ihtiyaçları vakıflar gibi hususî bir mahi­ yet arzeden teşkilât tarafından ve adlî makamların murakabası altında görülürdü:[6j. Görülüyor ki idari rejim câri olmıyan devirlerde ve memleketlerde icra kuvveti sadece bir hükümet kuvvet ve kudreti şeklinde ortaya çıktığı ve siyasî bir mahiyet arzettiği halde İdarî rejimde bu kuvvetten idare kuvveti ve âmme kudreti diye adlandırılan ve siyasî olmaktan ziyade teknik bir mahiyet arzeden bir dal çıkmaktadır. İcra kuvvetinin bu yeni branşının tatbik sahası ayrı olmakla beraber bu dal ile asıl kuvvet re’sen hareketi tazammun etmeleri yani organ ve ajanlar tarafından kullanılma­ ları bakımlarından birbirleri ile birleşir ve karışırlar. .Âmme idaresinin hükümetin icra kuvveti ile bu bağlılığı kendisine âmme kudretine mahsus imtiyazların tanınması neticesini verir. Yani idare sadece bir fonksiyonun icrasından ibaret olmayıp bir kuvvetin istimalini [6j



Sıddık Sami Onar-. îdare Hukaku, 1945, sahlfe 9-11 ve müteakip.



54



İdare Hukuku Genel Teorisi



de tazammun eder. Bu izah tarzından anlaşılıyor ki idari rejim olmıyan yerlerde idare teşkilâtının elinde kendine mahsus bir kuvvet olmadığı için bu teşkilâtın faaliyeti sadece bir fonksiyon ifasından ibarettir. Bu fonksi­ yonun gerektirdiği kudret ve kuvvet kendisinin değil başka organların ve bu organlara mensup ajanların elindedir. Bu ikinci organ ve ajanlar faaliyetin doğrudan doğruya mevzuunu, yapmazlar, fonksiyonun kendisini icra etmezler; yalnız ellerindeki kuvvetle fonksiyonun ifasına ve neticenin tahakkukuna yardım ederler. Halbuki idari rejimde idare teşkilâtı fonk­ siyonunu ifa ederken kendine verilmiş olan bir kudreti de re'sen kullanır ve bu suretle faaliyeti sadece bir fonksiyon ifası değil aynı zamanda bir kudret ve kuvvetin istimali şeklinde tecelli eder. Meselâ idari rejim olmıyan bir yerde idarenin vergi toplaması, bir alacağın tahsili şeklinde bir fonksiyondan ibarettir. Bu fonksiyonun tekemmülü yani tahsil fiilinin tamamlanması için bir kuvvete ihtiyaç görülüyorsa bu kuvvetin istimali İdarenin faaliyeti ile beraber tecelli etmiyecektir; bu kuvvet tıpkı ferdin alacağının tahsilinde olduğu gibi başka bir organ ve ajan marifeti ile istimal edilecektir; halbuki İdarî rejimde her iki fiil birden tecelli edecek ve idarenin vergi toplaması aynı zamanda bir kuvvetin istimali hâdisesi şeklinde ortaya çıkacaktır. İşte idari rejimin, bu hususî durumu dolayısiyle idare, ihtiyarî ma­ hiyette hizmetler arzetmekle iktifa etmez, bunları prensip itibariyle mecburî bir mahiyette arzeder yani halka mecburiyetler tahmil eyler; idare ajanları da hükümet ajanları gibi âmme kudretini kullanırlar ve bunun neticesi olarak da idarenin kararları bizatihi İcraı bir mahiyeti haizdir. Diğer tâbirle başka organların bu kararlara bir kuvvet izafe ederek icra kabiliyeti ve imkânı vermelerine lüzum olmaksızın kendili­ ğinden bu mahiyeti haiz bulunur ve kararı veren icra organ ve ajanı tarafından bizatihi icra edilir. Bu bakımdan idarenin iki imtiyazı arasında bir tefrik yapmak lâzımdır: 1. Zabıta salâhiyetleri, vergi salâhiyetleri, umumî menfaatler için İstimlâk salâhiyetleri gibi .emri ve cebrî, zabıt ve müsadereyi tazammun eden ve âdi hukukun sağladığı ehliyetlerin dışında ve üstünde bulunan âmme kudreti salâhiyetlerinden istifade. 2. Âmme idaresine adlî usul dışında daha sür’atli ve istifadeli bir usul kullanmağa müsade eden v eicraî kararlar almak ve ra'sen hareket etmek imtiyazı, yani âmme haklarını istimal. Görülüyor ki Hauriou’nun idare imtiyazlarını iki nev’e ayırması medeni hukuktaki medeni haklardan istifade ve bu hakları İstimal ehli-



İdare Hukukunun Konusu ve Tarin



55



yetme benzemektedir. Yani âmme idaresinin medenî hukuktaki ehliyetin iki nev’i ile müvazi ve mütenazır olarak iki imtiyazı görülmektedir: âmme kudretinden istifade, âmme kudretini istimal. İdarî rejimde idarenin re’sen hareket salâhiyetinin en mühim vasfı gerek kararın alınmasından ve gerek tatbik sahasına geçilmesinden evvel hâkimin müdahalesine lüzum olmamasıdır. Ancak istimlâk gibi bazı hal­ lerde istisnaî olarak hâkimin mukaddem müdahalesi şarttır.. Görülüyor ki idarî makamların kararlarının kazaî hiç bir mahiyeti olmadığı halde bir mahkeme kararı gibi ve bizzat idare memurları marifeti ile icra edilmesi mümkün ve lâzım bir mahiyet arzetmektedir. Bu İdarî kararlara karşı vâki olacak itirazlar, hattâ alâkalıların idare mahkemesine müracaatları bile kararın icrasına mâni olmaz; ancak kararın icrasından evvel salâ­ hiyetti idare hâkimi, icranın tehirine karar verebilir veyahut idare kendi rızası ile kararının icrasını muhakeme neticesine bırakabilir. Görülüyor ki idarenin kararlarının, icrası lâzım bir mahiyet alması için adliye hâkiminin mukaddem kararma ihtiyaç olmadığı gibi, idare hâkimi de ancak karar ieraî mahiyet iktisap ettikten sonra müdahale ederek bundan sonra hakkı tesbit etmekte karan iptal suretiyle ve zarann mail tazmini şeklînde durumu tashih eylemektedir. Fakat Hauriou’ya göre, prensip itibariyle kararın idam kuvveti tarafından icrası ile ihdas edilen durumun ortadan kaldmlmasına imkân yoktur. İdarî rejimin bu esasları Fransa’daki eski durumdan çok farklıdır: Fransa’da eski adlî sistemde idare adamlannın kararları ancak hâkimin icradan evvel kabul ve tasdik etmesi ile bir hukuk kaidesi mahiyetini alır ve idare .edilenlerin haklan üzerinde bir tesir icra edebilirdi. idare teşkilâtı ve idare kudreti marifeti ile başarılacak âmme hiz­ metleri bir takım teknik tasarruf ve ameliyelerle tahakkuk edeceğinden bu işleri ifa edecek idare adamlarında da teknik bir ihtisasın mevcudiye­ tini de icap ettirir. Askerlik, öğretim, posta ve telgraf, bayındırlık işleri­ nin teknik birer cephesi olduğu, herbirinin ayrı teknik bir ihtisasa ihtiyaç gösterdiği şüphesizdir. Fakat bütün âmme hizmetlerinin İfa ve icrası sırasında gerek idarenin üçüncü şahıslara karşı olan haklarının tesbiti ve gerek idareye hareket vasıta ve imkânlannm temini ve gerekse teknik faaliyetlerinin istikamet ve hudutlarının tayini bakımından da bir takım hukukî tasarruf ve ameliyelere lüzum vardır. Askerlik işi teknik bir mesele olmakla beraber bu iş dolayısıyla idarenin fertlere karşı olan hak ve salâhiyetleri, bu hak ve salâhiyetlerin istimal imkânı, bunların hudut­ larının tayin ve tesbiti tamamen hukukî tasarruf ve ameliyelerle tesbit, temin ve tayin edilecektir. Bu itibarla idare teşkilâtı iki cepheli bir ihtisas ve salâhiyet şeklinde tecelli eder: hukuki kararlar alan idare makamlarının yanında bu kararların teknik cephelerini hazırlamakla mükellef bürolar,



56



îdare Hukuku Genel Teorisi



teknik hususlarda rey vermekle mükellef mütehassıslardan mürekkep komisyon ve heyetler ve teknisyenlerden mürekkep icracılar bulunur. Bu iki cepheli teşkilât içinde hukukî salâhiyetleri haiz makamlarla teknik salâhiyeti haiz olanların durumu aynı değildir; teknik ihtisas, daima hukukî salâhiyeti haiz makamlara tâbidir ve onun emri altındadır. Yani hukukî salâhiyeti haiz olan İdarî makamlar, teknik ihtisas bakımın­ dan, asıl mütehassıslar derecesinde bilgili ve yetkili olmamakla beraber emir ve kumanda salâhiyetini haizdir. Bu makamlar hiyerarşi bakımından tekmil teknik teşkilâtın üstündedirler. Diğer bir tâbirle hukukî salâhiyet emir ve teknik salâhiyet itaat ve icra eder. Diğer taraftan hukukî tasarruf (muamele) mahiyetini haiz olmıyan ve sırf maddî fiillerden ibaret bulunan teknik ameliyeler, gerek bunlann tekmil teferruatı ile birlikte tanzim edilmesi ve gerekse hiyerarşik bakım­ dan salâhiyetü üst makamlar tarafından icra amelîyelerinin emir ve tasdik olunması bakımından hukukî tasarrufların içinde meydana çıkar ve bu suretle bu fiilî ameliyeler hukukî birer tasarruf şekline inkılâp ederek hukukî bir mahiyet alır. Meselâ bir öğretim işi pedagoji bakımın­ dan teknik bir ameliyedir. Öğretmenin ders vermesi talebenin öğretim ve terbiyesi ile meşgul olması onları yetiştirmesi tamamen bu mahiyetteki teknik ameli yelerdir. Fakat öğretmenin bu işi nizamname, talimatname veya sübjektif bir icraî karar gibi bir takım hukuk kaidelerini koyan veya tatbik eden hukukî tasarruflarla (muamele) tanzim edilmiştir. Hiyerarşik üstün İdarî makamlar Öğretmenin pedagoji tekniğine dayanan ameiiyenin ifasında ne gibi salâhiyetleri haiz olduğunu, talebenin ve talebe velilerinin, üçüncü şahısların bu ameli yelerin ifa ve icrasında ne gibi borçlarla mükellef bulunduklarını, öğretmenin bu ameîiyeleri ifa ederken İdarî makamlardan ne suretle emir ve direktif alacağını, faaliyetlerinin üstün idare makamları tarafından hangi hukukî vasıta ve müeyyidelerle ve hangi usul ve Şekillerle murakabe edileceğini bu tasarruflar belirtmiş ve teknik faaliyetler de bu hukukî tasarruflarla birleşmiş, onların içinde hukuk âleminde vücut bulmuşlardı'r. Fakat hizmetin fiilî cephesini teşkil eden bu teknik ameliyelerin hukukî tasarrufların içine girmesi, bu tasarruflarla karışması, tatbik ve icra edilirken teknik mahiyetleri ile birlikte hukukî bir tasarrufun icra­ sından ibaret hukukî birer ameliye şeklinde görünmeleri bunlann teknik kıymet ve mahiyetlerini kaybetmelerini intaç etmez. Hakikatte İdarî kararlar hukukî ve teknik unsurlardan mürekkep muhtelit bir mahiyet arzederler. İdare hukuku tasarruflarının, medenî hukuk tasarrufları yanında arzettiMeri bir hususiyet de budur: bir alım - satım, kira, kefalet, tasarrufu ve hattâ şirket, nakliye mukaveleleri gibi hususî hukuk tasar­



idare Hukukunun Konusu ve Tarifi



57



rufları yalnız hukukî unsurları ihtiva ederler. Bunların teknik cephesi tamamen hukukî çerçevelerin dışında kalır. Meselâ bir mektep işletmek üzere yapılacak bir şirket mukavelesinin mektebin pedagojik faaliyetiyle hiç bir alâkası yoktur. Halbuki bir mektebin idaresi için yapılacak bir talimatname, mektebin teşkilât ve fonksiyonu bakımından hukukî ve tek­ nik unsurlardan mürekkep muhtelit bir hukuki tasarruf şeklinde görünür. îşte İdarî rejimde İdarî ihtilâfların adliye mahkemelerinden ayrı, mütehassıs hâkimlere bırakılmasının en esaslı bir sebebi de budur: fertler 'arasındaki ihtilâflarda hâkimin halledeceği tasarruflar teknik kısımları tasarrufun bir unsurunu teşkil etmez ve onun dışında kalır. Mektep işlet­ mek için kurulan bir şirketten çıkacak bir İhtilâfta hâkim, sadece hukukî unsurlardan mürekkep olan şirket akdini tetkik edecek ve hukukî unsurlar üzerindeki ihtilâfları halleyliyecektir*. Halbuki idarenin bir tedris faali­ yetini tanzim eden ve nizamname veya talimatname veyahut icraî karar şeklinde tecelli eden hukukî tasarrufu hem hukuku hem de pedagoji tek­ niğini alâkalandıran muhtelif mahiyette unsurları yani hukukî ve teknik unsurları ihtiva eden muhtelit bir tasarruftur. Hâkim bu tasarruftan çıkan ihtilâfı sadece hukukî unsurlar bakımından değil idari tasarrufun, tedris tekniğinin dolayısiyle bu tasarrufla temin olunmak istenen âmme menfaatinin sağlaması bakımından teknik unsurlarını da nazara alarak halledecek, yani hukukî bir tasarruf şeklinde görünen bu talimatnameyi tahlil ve hâdiseye göre ihtilâfı hallederken bir pedagoji meselesini de halletmiş olacaktır. Binaenaleyh idare hâkiminde İdarî tasarrufun hukukî unsurlarına nüfuz edeb ilecek hukukî bilgi ve ihtisasın yanında onun teknik unsurlarını da kavrıyarak teknik icaplarını da nazara almak suretiyle karar verebilecek teknik bir ihtisas ve melekeye de ihtiyaç vardır. Hauriou. idarenin icraî kararlarının ve ameli yel erin in hem hukukî ve hem de teknik unsurları İhtiva eden muhtelit birer hukukî tasarruf ve ameliye olmala­ rının bu icraî kararlardan ve İdarî ameli yel erden çıkacak İhtilâfları halle­ decek hâkimin de hukukî İhtisası derecesinde teknik İhtisası da haiz olma­ sını icabettirdiğini ve meselâ bir dâvada olduğu gibi;[7], Paris’deki bir meydanın kanunun aradığı şekilde âbidevi bir mahiyette olup olmadığım ve binaenaleyh Paris valisinin bir mâlikin yaptırmak istediği binanın, plân ve meydanın hususiyetlerine uygun olmadığından bahsederek inşaat talebini reddetmesinde bir salâhiyet tecavüzü ve kanuna muhalefet bulu­ nup bulunmadığım karar altına alabilmek için Dam-ştayın bu hususta da ihtisas sahibi olması lâzım geldiğini ve diğer nevi idare mahkemelerinde de aynı İhtisasın aranması icap ettiğini ve İdarî dâvaların teknik karak­ terinin hususî mahkemeler ihtiyacı doğurduğunu söylüyor.7 [7]



G. E. 4 Avrit 1914, Gomel, R. P. 488; S. 17.



m . 25 et la note; J. A. 11.372..



58



İdare Hukuku Genel Teorisi



S b —



İDARE FONKSİYONU



îdarî rejimi tahlil ve izah eden Hauriou, bu rejimi de müessese teorisine istinat ettirir: İdarî rejim bir kuvvete dayanır; bu kuvvetin müesses olabilmesi için bir teşkilât içinde bir ana fikre bağlanması lâzım­ dır. Bu fikir âmmeye, kamuya hizmet etmek, diğer tâbirle âmme (kamu) hizmeti fikridir. Hâkimiyet bu hizmetlerin tahakkuku için bir vasıtadır. Memura verilen salâhiyet, yetki de vazifesi olan bu hizmetleri ifa edebil­ mesi içindir. Bütün idare makinesi, bu makinenin her parçası, diğer tâbirle idare teşkilâtı bu hizmetleri gerçekleştirmek maksadı ile hareket eder ve idare kuvveti de doğrudan doğruya hizmet fikrine bağlıdır ve onun gerçekleşme vasıtasıdır. İdare fonksiyonunun mahiyet ve hududu nedir? Bu fonksiyon âmme ihtiyaçlarının tatmininden ibarettir. İdare kuvveti âmme intizamını temin eder, kanunların tatbiki, zabıta vazifelerinin ve âmme hizmetlerinin ifası suretiyle âmme istifadesini temin eder. İdare kuvveti bu vazifelerini görürken hükümetle idare arasında mutavassıt bir rol oynar; yani üstten bir hükümet fonksiyonunun alttan da hususî teşebbüslerin mevcudiyeti ile tahdit edilmiş olur. Hauriou, hükümet ve idare fonksiyonları arasındaki bu tefrikini Fransız idare tarihi ile izah etmektedir: Birinci Napoleon zamanında hükümetle idare arasında böyle bir tefrik yapılmak istenilmiş ve Napoleon’un Devlet Şûrası ile yani Danıştayla büyük İşleri görmek, prensip kararlan vermek suretiyle hükümet fonksiyonunu icra ettiği. Bakanların ise günlük ve daimî işleri görmek suretiyle idare fonksiyonunu ifa ettikleri ileri sürülmüştür. Şu suretle büyük istisnaî işlerle günlük âdi işler arasında bir tefrik yapılmış, birinciler hükümet fonksiyonuna, İkinci­ ler ise idare fonksiyonuna ithal olunmuştu. Bu duruma göre İmparator ve Danıştay bir hükümet organı, Bakanlar ve bunlara bağlı teşkilât ise İdare organı sayılmak lâzım geliyordu. Bu tefrik teşebbüsü 1815 e kadar devam etti ve parlemanter rejime dönülmekle hükümet kuvveti Bakanlar Kuruluna geçmiş ve bu suretle hükümet ve idare işleri tekrar birbirlerîyle karışmış birleşmiş oldu. Hauriou, bu müşahedenin büyük bîr kıymeti olduğunu bunun idari rejimden evvel krallık devirlerinde de görüldüğünü, bu devirde de kralların ancak büyük ve esaslı işlerle meşgul olduklarını ve diğer işleri mahalli teşekküllere bırakarak murakabaya bile lüzum görmediklerini söylüyor ve şu suretle hükümet ve idare fonksiyonları arasında bir fark bulundu­ ğunu! tarihin seyri ile de izaha çalışılıyor. Osmanlı İmparatorluğunda da



idare Hukukunun Konusu ve Tarifi



59



Hükümdarın, Sadırazamın ve hattâ Beylerbeyleri, Sancakbeyleri gibi gibi ülkenin muhtelif noktalarında hükümdarı ve merkezi temsil eden büyük Devlet adamlarının ancak harp, zabıta ve adalet gibi işlerle meşgul olduklarını, bugün âmme hizmeti sayılan ve merkez veya mahallî idareler tarafından görülen maarif, sağlık, sosyal yardım, nafıa işleri gibi bir çok işlerin vakıflar gibi daha ziyade hususî hukuk teşebbüsü sayacağımız teşkilât tarafından ifa edildiğini görüyoruz; idare kuvvetini izah ederken de bu noktaya o bakımdan temas etmiştik. Bu esaslardan hareket ederek Hauriou idare fonksiyonu ile hükümet fonksiyonunu, birincisi âmmenin günlük işlerini görmek' İkincisi ise siyasî birliği alâkalandıran, millî menfaatlere taallûk eden fevkalâde ve istisnaî meseleleri halletmek suretinde tarif ediyor. Müellife göre âmme menfaati her zaman aynı şey değildir ve biri diğeri ile karıştırılmamak icap eder. Amme, halk, sosyologların dediği gibi bir nevi fert topluluğundan, ihtilâf­ tan, karışmadan ibarettir. Bunların ihtiyaçları kollektif bir teşkilât vasıtasiyle tatmin edilse bile gene ferdî ihtiyaç hududunu aşmaz, bunlar insan olmak itibariyle aralarında manevî bir rabıtaya lüzum olmaksızın her ferdin duyacağı ihtiyaçlardır: Yol, su, ışık, v.s.. gibi. Halbuki millet bir imtizaç birleşme, kaynaşmadır: milleti teşkil eden fertler tarihî, millî manevî bir takım bağlarla kaynaşmış ve tek bir kütle haline gelmişlerdir; binaenaleyh millî menfaatler de ferdî bir mahiyet arzetmeyip kollektif mahiyettedir. Meselâ millî müdafaa, maarif sistemi, siyasî münasebetler teker teker fertleri değil bütün milli bünyeyi, millet dediğimiz imtizacı alâkalandırır, halbuki su, münakale gibi işler halk dediğimiz ihtilâtm her cüzünü teker teker alâkadar eder, işte esas itibariyle halk İşleri idare, millet işleri hükümet fonksiyonu sahasına girer. Bununla beraber idare fonksiyonu bu hudüdu biraz daha aşar. Yani sadece halka arzedilen hizmetlerden ibaret kalmaz; hükümet fonksiyonu­ nun icabettireceği günlük işler de idare fonksiyonu içine girer, meselâ esasında bir hükümet fonksiyonu olan millî müdafaa için lâzım gelen şahsî ve maddî vasıtaların temini idare fonksiyonu araşma girer: askere alma, askerin talim ve terbiyesi, ordu için levazım tedariki İdare fonksiyonudur. Şu halde idare fonksiyonunu umumî menfaati tatmin ve hükümet fonksi­ yonunun icabettirdiği vasıtaları temin için icra edilen günlük faaliyetler diye tarif edebiliriz; aynı suretle kanunların günlük tatbikatı için alınan tedbirler ve icra edilen tasarruf ve fiiller de İdare fonksiyonu sayılmak lâzım gelir.



idare Hukuku. Genel Teorisi



60



£ e —



ÎDAHE TEŞEBBÜSLERİ



İdare halk ve hükümete hizmet etmek, onların İhtiyaçlarım karşıhyan işleri görmek için hukukî muamele ve tasarruflarla maddî fiiller yapmak üzere meydana gelmiş bir varlık, bir müessese sayılınca bunun dış âlemde bir teşebbüs şeklinde görünmesi zaruridir; yani İdare iktisadı bir gayeyevarmak üzere ortaya çıkan bir teşebbüs gibi evvelâ hakikî veya hükmî şahıstan ibaret olan bir müteşebbisi ve bundan sonra da bu teşebbüsün eşya, para ve alacaklardan mürekkep bir patrimuam mevcut olmak icabeder. İdare halka ve hükümete hizmet edecek faaliyetleri ifa eden muhtelif teşebbüsler şeklinde görününce bu teşebbüslerin birer müteşebbisi bulun* mak lâzım gelir; başta Devlet olmak üzere -hukuk bakımından müstakil birer varlığı olan İter bir idare teşkilâtı bu teşebbüslerin müteşebbisleridir. Bu fikir bizi zaruri olarak, aşağıda izah edeceğimiz idarenin hükmî şahsi­ yeti, tüzel kişiliği ve İdare tüzel kişileri fikrine götürür. Her bir idare hükmî şahsı âmme ve hükümet ley bine çalışan birer müteşebbistir. Bunların her teşebbüs gibi patrimuanlan, hukukî mesuli­ yetleri mevcuttur; yani yapacakları işler için aynî ve malî vasıtaları olduğu gibi alacaklı ve borçlu durumuna da girerler ve üçüncü şahıslara karşı da mesul olurlar, hattâ bu mesuliyetleri, aşağıda izah edeceğimiz gibi, hususî müteşebbislerin mesuliyetlerinden daha geniştir. Bir müteşebbis, bir şahıs sıfatı ile idarenin haiz olduğu salâhiyet yukarıda da izah edildiği gibi, sadece medeni' hukukun her şahsa tanıdığı ehliyetlerden ibaret değildir. Her idare hükmî şahsı az çok hâkimiyetten çıkan salâhiyetleri de haizdir: Re’sen hareket pstimlâk, muvakkat işgal v.s.. gibi. Hattâ faaliyetlerini hususî hukuk kaide ve usullerine göre icra eden bir kısım idare hükmî şahıslarında da bir noktada bu salâhiyetlere rastgelebiliriz. Bu noktaya ileride temas edeceğiz.3



3 —



tB .V R t KIiJİUltN



K .V K A JiT K K İK îtî Y E



K B lY E Itl E E t



Yukarıda verilen izahat idari rejimin karakterlerini ve bir memle­ kette bu rejimin mevcudiyeti için icab eden şartları göstermektedir. Bun­ ları şu suretle hülâsa edebiliriz: 1. İdarî rejimde idare hükümetten ayrılmış, onun bir genişlemesi, uzaması olmakla beraber ondan ayrı mahiyette, müstakil hükmî şahsiyeti haiz bir teşkilât haline gelmiştir. Bu teşkilât tamamen siyasî mahiyet:



idare Hukukunun Konusu ve T arif!



61



arzedan hükümetten farklı olarak daha ziyade teknik mahiyet arzeder. Bu teşkilâtın varlık sebebi halkın günlük İhtiyaçlarını ve hükümetin siyasî vazifelerini görebilmesi için muhtaç olduğu vasıtaları karşılayacak ve temin edecek faaliyetler icra etmesidir. 2. Gerek hükümet ve gerekse onun bir genişlemesinden ibaret olan idare adliye karşısında tamamen müstakildir; yani idare. faaliyetlerini ifa ederken iptidaen adliye mahkemelerinden bir izin almak ihtiyacı olma­ dığı gibi intihaen de yani icra ettiği faaliyetlerden dolayı da adalet mah­ kemelerinin murakabısına tâbi değildir. Binaenaleyh idarenin hukukî tasarruf ve muamelelerinden ve İdarî ameliye ve fiillerinden dolayı idare aleyhine adalet mahkemelerinde bir dâva açılamaz. 3. İdarenin gerek hükümetin bir cüzü olması ve binaenaleyh aynı mahiyet! arzetmesi ve gerekse adliye karşısındaki bu istiklâli onun hususî hukuk şahıslarının ehliyet ve haklarından farkla bir takım salâhiyetleri olmasını icabettirir. Bu salâhiyetler hâkimiyetin bir neticesidir. İdare Devlete mahsus olan hâkimiyetten bir kısmtm kullanmak salâhiyetini haizdir. İdarenin elindeki bu kudret âmme kudretidir ve her sivil zabıta kuvvetlerinin mecmuundan ibarettir. İdare, hâkimiyetin bir kısmını elinde tutması itibariyle emretmek yanı üçüncü şahsın üzerinde onun rızasına İhtiyaç olmaksızın hukukî hüküm ve tesirler husule getirecek, bu üçüncü şahsı bir takım vecibelerle mükellef kılacak İrade beyanlarında bulunmak, diğer tâbirle hukukî tasarruf ve muameleler yapmak salâhiyetini haizdir. Zabıta emir ve tenbihleri, vergi mükellefiyetleri v.s. gibi. Üçüncü şahıs veya şahıslar hakkında hukukî hükümler doğuran bu bir taraflı hukukî tasarruflar, İeraî kararlar namım alırlar; çünkü doğrudan doğruya, adalet makamlarının ve teşkilâtının yardım ve tavassutuna ihtiyaç olmaksızın icra kabiliyetini haizdir. 4. îcra kabiliyetini haiz olan bu kararların bir kısmı, idarenin adliye karşısındaki İstiklâlinin bir neticesi olarak, adliyenin ve adlî teşkilâtın bir cüz'ü olan ve onun emrinde çalışan icra ve İflâs dairelerinin tavassu­ tuna lüzum olmaksızın bizzat İdare tarafından tenfiz ve icra edilebilir. Buna da re'sen hareket salâhiyeti denir. idarenin bu salâhiyetleri ikinci kitabımızda tetkik edilecektir. 5. idarenin adliye karşısındaki istiklâli, İdarenin her türlü kazaî murakaba dışında kalması demek değildir. Hukuka bağlı bir Devlette devletin ve hususiyle İdarenin her tasarruf ve faaliyeti, ferdî faaliyetler gibi, üstün hukuk kaidelerine bağlıdır ve hukukî hüküm ve kıymetlerini



62



İdare Hukuku Genel Teorisi



bu kaidelerden alır. Bunun netice ve müeyyidesi olarak da idarenin hukukî muamele ve tasarruflarının hukuk kaidelerine uygun olup olmadığından ve binaenaleyh sıhhatlerinden çıkacak ihtilâfların da kazaî usuller dahi­ linde ve kazaî merciler tarafından tetkik ve halledilmesi İcabeder. İdarî rejimde idarenin adliye karsısındaki istiklâli dolayısiyle adliye mahkeme­ leri bu vazifeleri ifa edemiyeceğine göre bu nevi ihtilâfları tetkik ve halle­ decek ayrı bir kategori kaza mercilerine ihtiyaç vardır: işte bunlar idare m ahkemeleri dil'. Demek oluyor ki İdarî rejimin bu karakter ve şartı da adliye mah­ kemelerinin yanında müstakil idare mahkemelerinin mevcudiyetidir. İdarî rejim olmıyan yerlerde idare mahkemeleri yoktur. Prensip olarak idari ihtilâflar da adliye mahkemeleri tarafından tetkik ve halledilmeleri icab eder. Ancak günden güne çoğalan ve çeşitli bir şekil alan idari faaliyetlerin arzettiği teknik hususiyetler ve İdarî faaliyetlerin hususî faaliyetlerden ayn esaslara istinad etmesinin bir neticesi olarak idari rejimi açıkça, kabul etmiş olmıyan memleketlerden meselâ İngiltere ve Amerika’da ida­ renin muamele ve fiillerinden çıkan bir kısım ihtilâfları halledecek hususî kazaî merciler ihdas edilmekte ve bu suretle bu memleketlerde bile idare mahkemelerine doğru mühim bir adım atılmış bulunmaktadır. İdam, idare mahkemeleri karşısında da bir dereceye kadar istiklâli haizdir. Bu bakımdan idare teşkilâtı içinde icraî faaliyetler ifa eden idare teşkilâtı ile istigari ve kazaî vazife gören teşkilât birbirinden ayrılır ve birincisi faal idare namım alır. Üçüncü kitabımızda tetkik edileceği veç­ hile, bu ayrılığın neticesi olarak idare mahkemeleri faal idareye muayyen bir hareket tarzının ihtiyarım emredemezler. Bu mahkemelerin kararları ya hukuka aykırı olan muamele ve tasarrufu iptal veya idareye bir taz­ minat ödemek mecburiyeti tahmil etmekten ibarettir. Yoksa idare mahke­ mesi idareye hareket tarzı ve muayyen bir para ödemesinden gayrı müsbet bir borç tahmil edemez, aym suretle idareye karşı icra yollarına da başvurulamaz.,6 6. Bir devlette idari rejim dolayısiyle iki kategori mahkeme olunca bu mahkemeler arasında bir takım vazife ihtilâflarının çıkması tabiidir. Diğer taraftan idarenin adliye karşısında istiklâli kabul edilince idarenin bu istiklâlini koruyacak bir müeyyideye de ihtiyaç vardır. Filhakika, yukarıda izah edildiği gibi, idarenin yaptığı her faaliyet bir âmme hizmeti veya İdarî faaliyet olmıyacağına ve idare bu nevi faaliyetleri dışında tamamen hususî hukuk usul ve hükümlerine tâbi bulunacağına göre ida­ renin herhangi bir faaliyeti fertler tarafından âdi ve hususî bir faaliyet şeklinde vasıflandırılarak idare aleyhine adliye mahkemeleri huzurunda



idare Hukukunun Konusu ve Tarifi



63



bir dâva açılması ve bu dâvayı bu mahkemelerin de vazifesi içinde görerek idarenin faaliyetini tetkik ve murakabaya girişmesi mümkündür. Bu takdirde idarenin adliye karşısındaki istiklâli prensibi tamamen adliyenin takdirine kalacak ve bu istiklâl fiilen kaybolmuş bulunacaktır. Fransa’da bizzat idarenin adliye karşısındaki istiklâlini temin etmek için adliye mahkemelerinde idare ile fertler arasında çıkabilecek vazife ihtilâflarını halletmek üzere bir uyuşmazlık mahkemesi kurulmuştur. Bu mahkeme ne icra ve idarenin ve ne de adliyenin bir cüz’üdür: onların üstünde, tamamen müstakil bir anayasa organı mahiyetindedir. Mahkeme yarısı adlî kazanın en yüksek tabakası olan Yargıtay'dan ve diğer yansı da idari kazanın en yüksek tabakası bulunan Danıştay’dan alman kimse­ lerden mürekkeptir ve adalet bakanının başkanlığı altındadır. Hauriou’ya göre tam bir idari rejimin karakter ve kriteri uyuşmazlık mahkemesidir, bu mahkerfie mevcut olmadıkça idarenin adliye karşısın­ daki istiklâli tamamen temin edilemiyeceği için İdarî rejim de tekemmül etmiş sayılmaz. îdari rejimin diğer unsur ve karakterleri mevcut olduğu ve fakat uyuşmazlık mahkemesi bulunmadığı takdirde idari rejim nakıs bir şekilde bulunuyor demektir. Türkiye’de de uyuşmazlık mahkemesi vardır. Bu mahkemenin bünyesi ve teşekkül tarzı Fransa’dakine çok benzemekle beraber gerek bünye ve teşekkül ve gerekse bilhassa usul bakımından Fransız uyuşmazlık mahke­ mesinden mühim bazı farklar atfetmektedir. İdarî kaza ve uyuşmazlık mahkemesi de üçüncü kitabımızda bahis mevzuu olacaktır.



i —Ü JA B Î E E ,ItM tN D0ÖTJŞU V E



G E IİS M E S İ



İdarî rejim tarihî bir çok sebep ve âmillerin mahsulüdür; bu sebep ve âmiller her memlekette aynı şekilde görülmediği ve aym tesiri gösterme­ diği için İdarî rejimin muhtelif memleketlerdeki doğuşu ve inkişafı da aym seyri takip etmemiştir. Bu itibarla, yukarıda işaret ettiğimiz gibi, İdarî rejimi kabul etmiş sayabileceğimiz memleketlerde bu rejimin tatbik derece ve tarzı aynı değildir. İdarî rejimi tam bir surette tatbik eden memleket Fransa’dır; çünkü bu memleket uyuşmazlık mahkemesini de ihdas etmek sureti ile idari rejimin bütün unsur ve karakterlerini kabul etmiş bulunmaktadır. Türkiye de aynı durumdadır. Meselâ eski Çekoslovakya ve Lehistan, Japonya idare ile adliye arasında çıkabilecek vazife ihtilâflarını hallede­ cek müstakil merciler ihdas ettikleri halde eski Yugoslavya’da idare



64



idare Hukuku Genel Teorisi



mahkemesi kabul edilmiş ve fakat müstakil bir uyuşmazlık mercii ihdas olunmamıştır. İsviçre’de ise İdarî rejim daha nakıstır, burada muhtelif kantonlarda idare mahkemeleri mevcut olmakla beraber bunların salâhi­ yetleri umumî değildir, adliye mahkemeleri de bazı idari ihtilâflara müda­ hale ederler; federal teşkilâtta federal mahkemenin bir dairesi idari ihtilâflara bakar, fakat gerek kantonlarda ve gerekse federal teşkilâtta İdarî mahkemelerle adlî mahkemelerin vazife sahaları Fransa’daki kadar geniş ve k a fi bir surette ayrılmıştır. İtalya da, uyuşmazlık mahkemesi müstesna olmak üzere İdarî rejimi kabul eden memleketlerdendir. Belçika’da idari rejim kısmen kabul edilmekle beraber idare mahke­ mesi mevcut değil iken 1946 da ihdas edilen ve kaza! salâhiyetleri de haiz bulunan Danıştay’la bu'rejim daha kâmil bir hale getirilmiştir. Ancak bu memlekette de Danıştaym kazaî yetkisi Fransız Danıştay ı kadar geniş olmadığı gibi henüz bir uyuşmazlık mahkemesi de mevcut değildir. Uzun zaman Ingiliz tesiri altmda İdarî rejimi tekemmül etti remi yen Mısır da 1946 da ihdas ve 1949 da yeniden teşkil ve ikmal ettiği kazaî salâhiyeti haiz Danıştay ile İdarî rejimi tekemmül ettirmiş memleketler arasına girmiştir. Ancak burada da henüz uyuşmazlık mahkemesi yoktur. Görülüyor ki idari rejimin dünyanın hemen her tarafında doğması ve günden güne gelişmesi bir vakıadır. Şimdi bu vakıanın oluş ve tekâmül sebeplerini ve seyrini tetkik edelim: İdarî rejimin menşei Fransa’ dır. Fransa'da bu rejimin tohumları feodal vaziyetten sıkı bir merkeziyete geçerken atılmıştır: feodal vaziyet­ ten endişeye düşen krallar geniş bir temerküz hareketi yapımya yani senyorlerin elindeki kudreti merkezde toplamıya başlamışlardır. Bu suretle bir taraftan evvelce bazı mahallî hizmetleri gören senyorlerin kudretleri azalmış ve buna mukabil merkezin inzibatî ve mâni tedbirler almak kudreti çoğalmıştır. Diğer taraftan umumî hizmetleri üzerine alan merkez, bunla­ rın ifa vasıtalarını da eline geçirerek teşkilât ve kuvvetini çoğaltmıştır. Toplu!aşma hareket ve münasebetlerinin de çoğalması ile daha şiddetle duyulan hukukî birlik İhtiyacı temerküz hareketlerini arttırmış ve kuvvetli bir merkeze ve geniş bir idare teşkilâtına lüzum göstermiştir; işte gu siyasî sebep ve âmiller idari rejimin bir unsurunu teşkil eden geniş ve kuvvetli ve merkezî bir idare teşkilâtının doğmasını intaç etmiştir. Bu teşkilât, merkezde kral ve bakanlar; ülkenin muhtelif noktalarında İntendant’îarı ve komiserleri ile tecelli ediyor ve kral namına idari vazifeleri ifa eyliyor ve kraldan aldığı salâhiyetleri kullanıyordu. Kazaî va­ zifeler Parlement adım taşıyan bir takım mahallî mahkemeler tarafından İfa ediliyordu, bu Parlementlar kendilerini hukuk kaidelerinin muhafaza ve



îd a re Hukukunun Konusu ve Tarifi



65



bunların tatbik ve cereyanım temin eden bir uzuv telâkki ediyorlardı. Parlement’lann tatbik ettikleri hukuk, örf ve âdetlerle kralın ordonnance’larından ibaretti; ancak bu ordonnance’Iann biner hukuk kaidesi olması ve Parlement’lar tarafından riayeti mecburi sayılarak tatbik edile­ bilmesi için Parlement tarafından tasdik ve tescil olunması lâzım geliyor­ du. Bir idare memuruna, meselâ intendant’na karşı kral tarafından isdar edilmiş bir ordonnanoe tescil edilmediği takdirde o memur tarafından riayeti mecburî bir emir mahiyetinde olmakla beraber Parlement naza­ rında tatbik ve riayeti mecburî bir hukuk kaidesi telâkki edilmiyordu. Şu suretle Devletin içinde hukuk kaideleri karşısında ve teşkilâtta bir ikilik husule geliyordu: Bir taraftan kendisini hukuk kaideleri ile mukayyed saymıyan ve memurlarına dilediği şekilde emir veren kralla ondan emir alan ve aldıkları emirleri tatbik ve icra ile mükellef bulunan idare memurları; diğer taraftan örf ve âdet ve tesçil edilmiş ordonancelardan başka kaide tanımıyan ve kaza kudretini elinde tutan Parlement’lar. Bu ikilik, Devletin içinde bir takım salâhiyet çarpışmalarına ve ihtilâflara sebep oluyordu: kral, bir intendant’ı tayin ettiği zaman bunun vazife ve salâhiyetlerini de bir tayin beratı mahiyetinde olan commission’lannda gösteriyor ve bu beratta bu memur bir takım kudret ve salâhiyetlere sahip oluyordu. Bu commission’lar kralla memuru arasın­ da bir tasarruf sayılıyor ve umumî kaideler koymuş olsa bile ilân edilraoyor ve tesçile tâbi tutulmuyordu. Bunun neticesi olarak bu beratlar Parlement ve dolayısı ile halk nazarında bir hukuk kaidesi mahiyetini iktisap etmiyor ve bunlara riayet etmiyenler bir hukuk kaidesine riayet­ sizlik etmiş sayılmıyor ve dolayısiyle haklarında Parlement’lar tarafından bir müeyyide tatbik edilmiyordu. Demek oluyor ki bu beratlar memura karşl bir emri tazammun etmek­ le beraber bugünkü icraî kararlar gibi hukuki bir borç ve mükellefiyet husule getirmiyorlardı. Bunların mahkemeler tarafından nazara alınması ve bir hukuk kaidesi şeklinde tatbik edilebilmesi için ordonnance’îar gibi Parlement’lar tarafından tesçil edilmesi lâzım geliyordu. Yani bir idari tasarruf (muamele) sayacağımız bu emirler, beratlar birer hukuk kaidesi hüküm ve kudretini alabilmeleri ve üçüncü şahıslara hukukî bir borç ve mükellefiyet tahmil edebilmeleri için kaza mercileri olan Farlement’mn tasdik ve müsaadesine iktiran etmeleri icap ediyordu. Bu eommission’lara hukukî bir vecibe tahmil edebilecek bir kuvvet, bir hukuk kaidesi mahiyeti izafe edebilmek için bunların da ordonnance’lar gibi leşçillerine teşebbüs edildi. Fakat Parlement’lar bunların memur­ lara müfrit salâhiyetler verdiklerini öne sürerek tescillerinden imtina İdare Hukuku — S



66



idare Hukuku Genel Teorisi



ettiler; bu hal memurlarla Farlement arasında daimî bir ihtilâf ve niza vesilesi oldu; infcendant veya kralın diğer biı* memuru beratım tatbik ederek kralın emirlerini yerine getirirken bir hakkı ihlâl eder veya bir cebir kullanmak mecburiyetinde kalırsa fert o memurun aleyhine Parlement’a müracaat ediyor ve Farlement bu müracaatı İki fert arasında alelade bir ihtilâf ve dâva şeklinde telâkki ederek tetkik ve muhakeme eyliyordu; neticede memurun hareketini Örf ve adet veya tescil edilmiş bir ordonnance gibi bir hukuk kaidesine uygun görmezse, bu hareket memurun elindeki berata yani kralın emrine uygun olsa bile, onu haksız bir fiil olarak menediyor ve icabında memur hakkında bir müeyyide tatbik eyliyordu. Farlement bu salâhiyetini re’sen de kullanıyordu. Diğer taraftan kral da zarar ve ziyana ve bazen cezaya mahkum edilen memurunu himaye İçin, araya giriyor ve o da Parlement’m hükmünün icra ve tenfizine mâııi oluyordu; bazan bu ihtilâf daha şiddetleniyor kralın memurları ile Parlement’ın memurları birbirleri ile çarpışıyorlardı; iş kuvvetlinin ve ekseriyetle kral tarafının galebesi ile neticeleniyordu. Parlement’lar mahallî birer kazaî teşekkül olmakla beraber daha ziyade o mahallin nüfuzlu şahsiyetlerinin tesiri altında kalıyorlar ve çok ağır ve masraflı bir usulle çalışıyorlardı; bu İtibarla halk bunların adale­ tinden memnun olmadığı gibi hükümlerinin de ekseriya neticesiz kaldığını görüyor ve binaenaleyh halkın bunlara karşı İtimad ve hürmeti azalıyordu.' Krallar bundan istifade ettiler ve halkın idareden yani kralın memurların­ dan şikâyetlerini, gene diğer bir kısım kral memurları vasıtasiyle halletmiye çalıştılar; kral tarafından memurlarla halk arasındaki ihtilâfları halletmiye memur edilen bu zatlar bu şikâyet ve ihtilâfları daha masraf­ sız, daha çabuk ve adilâne ve tesirli bir surette hallediyorlardı; bunun neticesi olarak da ortaya ikinci bîr kaza mercii çıkmış ve kral memurları yani İdare, Parlementlann müdahalesinden fiilen kurtulmuş oldu. İşte idari rejimin ikinci ve mühim bir karakteri olan idarenin adliye karşısında istiklâli prensibi şu suretle ortaya çıkmış oldu, İdare ile fert arasındaki ihtilâfın gene bizzat idarenin diğer bir kısım faal memurları tarafından halledilmesi sistemi idare hukuku tarihinde hakan - hâkim teorisi ve sistemi adını taşır. Fransa’da krallık devrinde krallar ile mahallî kazaî teşekküller ara­ sındaki ihtilâflar neticesinde ortaya çıkan bu sistem, inkılapdan sonra da muhafaza edildi ve tohumunu kralların atmış olduğu İdarî rejim daha ziyade gelişti: Parlement’lar halkm menfaatlerini kâfi derecede koruma­ dığı gibi çok muhafazakâr bir ruh taşıdıkları için inkılâpçıların da hoşla­ rına gitmiyordu, onlar da gerek halkın mahallî nüfuz ve tesirlere karşı korunması ve gerek inkılâp fikirlerinin ve prensiplerinin yerleşmesi ve



îdare Hukukunun Konusu v e Tarili



67



gelişmesi için idarenin adliye kargısında istiklaline taraftar bulunuyor­ lardı. îdare İle adliye arasındaki ayrılığın ve idarenin adliye karşısındaki istiklâlinin hukukî - teorisi de kolayca bulundu; bu ayrılık, kuvvetler ayrılığı prensibine istinad ettiriliyordu: icra ve kaza kuvvetleri ayrı olduğu için İdarî faaliyetlerden çıkacak ihtilâflara adliye mahkemelerinin el koy­ maması icap ediyordu; çünkü bu takdirde İdarî faaliyetlerin hukukî vasıf ve kıymetleri adliye tarafından takdir' edileceğinden idare, muamele ve fiillerini bu mahkemelerin takdir ve telâkkisine uydurmak mecburiyetinde kalacak ve netice İtibariyle adliyenîn direktifleri ile hareket edecekti; bu suretle icra kuvveti istiklâlini kaybederek kaza kuvvetinin emir ve idaresi altına geçmiş olacaktı; bu ise kuvvetler ayrılığı teorisine uymuyordu; binaenaleyh adliyenîn temsil ettiği kaza kuvveti yalnız fertler arasındaki ihtilâflara hukuk kaidelerini tatbik etmekle iktifa etmeli, idarenin tasar­ ruflarına ve faaliyetlerine hiç bir suretle ve hiç bir vesile ile müdahale etmemeliydi. Hattâ bu ayrılık idarenin sırf medeni hukuk kaidelerine uygun bir surette yaptığı tasarruflara bile mahkemelerin müdahale etme­ mesine kadar ileri götürülüyor ve taraflardan birinin idare olduğu her ihtilâf adliye mahkemelerinin vazifesi dışmda bırakılıyordu. Adliye mah­ kemelerinin vazifeleri dışında kalan bu nevi İhtilâflar hakkında genle eski bakan - hâkim teorisi tatbik ediliyor, yani fertlerle memurlar arasın­ da çıkan ihtilâflar bakanlar veya onlar namına hareket eden bir kısım bakanlık teşküâtı tarafından rüyet ve hallolunuyordu. Ancak bakan - hâkim teorisi en basit adalet ve muhakeme usulle­ rine uymıyan sakat bir teori idi: adalet, bir hâkimin hükmünün adilâne sayılabilroesi için her şeyden evvel hâkimin bitaraflığını ister; davacı veya dâvâlının hâkimi olduğu bir hüküm hiç bir zaman âdil ve ciddî sayılmaz; hâkimin bitaraflığı muhakeme usullerinin en tabiî bir esasıdır. Halbuki bakan - hâkim teorisinde bakan veya onun bir kısım memurları kendi namlarına ve'em irleri altında hareket eden memurlar hakkındaki şikâyet ve dâvaları tetkik ederek hüküm veriyorlardı. Gerçi memurların da hâkimler gibi bitaraf ve sırf hizmet fikri ile millî ve İçtimaî vaziffe hisleri ile hareket eden kimseler oldukları ve binaenaleyh idarenin bir faaliyetinin hukuk kaidelerine aykırılığından veya ferdi zarara soktu­ ğundan çıkan bir ihtilâfın bunlar tarafından bitaraf bir surette tetkik ve halledileceği iddia edilebilirdi; fakat ihtilâfın mevzuu olan hizmet ve faaliyet o hizmetin şefinin emir ve direktiflerine göre ve onun nezaret ve murakabesi altında ifa edildiğinden bunun hukuka muhalifliğini o şefe yani faaliyetin dolayısiyle failine tetkik ettirmek dâvâlıyı hâkim duru­ muna koymak demek olacağından muhakeme usulü prensipleri ile ve realitelerle telif edilemezdi.



S8



id a re Hukultu Genel Teorisi



İgte bu durum karşısında idare teşkilâtı içerisinde faal idare ile istişarî idare uzuvları arasındaki farktan istifade edildi; bu iki nevi idare organları birbirinden ayrıldı: istişarî bir organ olan ve binaenaleyh doğru­ dan doğruya sübjektif ve muayyen faaliyetler icra etmiyen, bu faaliyetler kargısında bilâkis pasif durumda kalan Danıştay a İdarî faaliyetlerden çıkan ihtilâfları kazaî usullerle ve kazaî salâhiyetlerle halletmek vazifesi verildi. Bu suretle (te İdarî rejimin diğer bir karakteri olan idare mahke­ mesi ortaya çıkmış oldu. Diğer taraftan idarenin adliye karşısındaki istik­ lâlini korumak maksadı ile bir de uyuşmazlık mahkemesi ihdas ve teşkil olundu. Îdarî rejimin Fransa’ daki bu doğuş ve tekâmül seyri ortaya mühim bir mesele koyar: feodalite devrinde krallarla mahallî teşekküller, inkılâp devrinde halka istinad eden yeni fikirli ve halkçı inkılâpçılarla mahalli eşrafa dayanan muhafazakâr ve eski fikirli mahalli adalet teşkilâtı ara­ sındaki farklardan ve ihtilâflardan doğan bir rejime bugün lüzum var mıdır? Hattâ böyle bir rejimin bugün muhafazası doğru mudur? Bugün adalet teşkilât! doğrudan doğruya halktan kuvvet alan, Devlet içinde müstakil bir organ durumunda bulunan, inkılâpların icaplarını tamamiyle kavramış, alim ve münevver hâkimlerin elindedir. Dünün şartları tama­ men değişmiştir. Şu halde başka hal ve şartların mahsulü olan îdarî rejim artık rolüinü bitirmiş değil midir? Fransız müellifleri bu rejimin bugün de siyasî, içtimai ve teknik sebeplere dayandığını söylüyorlar: siyasî sebepler Devletin kendisini müdafa ve kendine düşen vazifeleri ifa edebilmesi için kuvvetli bir merkeze ve vasıtalara ihtiyaç göstermesidir. Memleketin siyasî birliğini ve varlığını korumak, millî savunmayı sağlamak için kuvvetli ve merkezi bir idare teşkilâtına lüzum vardır.İçtimaî sebepler ise sosyalist ve solidarist mekteplerin ve teorilerin tesiri ile Devletin idari faaliyetlerinin ve âmme hizmetlerinin çoğalması ve bunların başarılması için geniş ve kuvvetli bir krediye ve malî kaynaklara, daha büyük bir teknik ihtisasa ve daha kuvvetli ve muntazam bir teşkilâta ihtiyaç görülmesidir. Bugün bu ihtiyaçların vasıta ve salâhiyetleri mahdut olan münhasıran kâr gayesi takip eden hususî teşekküller tarafından karşılanmasına veya dağınık bir halde bulunan ve gelirleri, kredileri, ihtisas ve bilgileri ve diğer maddî vasıtlan kâfi olmıyan mahallî idareler tarafından başarılmasına imkân yoktur. Bu sebep ve âmiller umumî işlerin, âmme hizmetlerinin idaresini üzerine alan; hükümetle fert arasında bir mutavassıt rolünü oymyan ve icra kuvveti tarafından beslenen ve temsil edilen ayrı bir teşkilâtı, idareyi ortaya çıkarmış, onu vazifelerini başarabilmek için bir takım imtiyaz ve salâhiyetlerle teçhiz etmiştir. Nihayet teknik sebepler de hem idare teşki-



îdare Hukukunun Konusu ve Tarttı



gg



lâtmın genişlemesinde ve hem de İdarî makamlarla adlî makamların ayrılmasında kuvvetli âmil olmuşlardır: Devletin üzerine bir çok müsbet ve yeni vazifeler almış olması, teknik işlerini çoğaltmış ve artık Devlet idaresi sadece bir politika meselesi olmaktan ve politikacılar tarafından görülmekten çıkmıştır; evvelce Devlet teşkilâtında yeri olmıyan hekimler, mühendisler, terbiyeciler ve bunlara benzer teknisyenler bu teşkilâtta mü­ him yerler tutmuşlar ve Devletin siyasî teşkilât ve idaresi yanında bir de geniş teknik teşkilât ve idare doğmuş ve idare bir teşebbüs durumuna geç­ miştir. Bu suretle bir taraftan idarenin içinde meslekî ve istişarî büro­ lar, meclisler ve heyetler teşkil edilmek suretiyle idare makinası kuvvet­ lendirilmiş, diğer taraftan da merkez teşkilâtında yapılan iş bölümü saye­ sinde işlerin seyrini muntazaman takip ve murakabe edecek mütehassıs daireler, umum müdürlükler ve müdürlükler ihdas edilerek muhtelif işler bu mütehassıs dairelerde temerküz ettirilmiştir. Devlet teşkilâtı ve faaliyetleri teknik bir mahiyet alınca, bunlardan çıkan ihtilâfların hallinde de adliye mahkemelerinin ihtisasları kâfi gelmez, İdari tasarruf ve mua­ meleler, idari fiiller ve ameliyeler ve bunlardan çıkan ihtilâflar; yukarıda da arzedildiği gibi muhtelit bir mahiyet arzeder. Bu tasarruflarda hukukî ve teknik unsurlar birbiri ile imtizaç etmiş bir şekilde görünür; bunlara tatbik edilecek kaideler ve hal şekilleri de muhtelit ve imtizaç etmiş mahiyettedir; bu ihtilâfları hal için verilecek kazaî kararların hizmetin teknik bünyesi ve dolay isiyle âmme menfaati üzerinde de tesiri vardır; binaenaleyh bu işlerin tekniğine, âmme hizmetine hâkim olan prensiplere vukufu olmıyan, Devletin teknik ihtiyaçlarına ve faaliyetlerine tamamen yabana bulunan, kendilerine arzedilen ihtilâfları sadece hususî hukuk ölçüleri dahilinde ve sırf hukukî bir zaviyeden halletmiye alışmış olan adliye hâkimlerinin idari ihtilâflar dolayısiyle idare işlerine müdahaleleri bir taraftan bu ihtilâfların hallini sürüncemede bırakmış olur, diğer taraf­ tan da idari faaliyetlerde yeni teşebbüslere mâni olacak vaziyetler ihdas eder; halbuki hem hukukçulardan ve hem de idarenin muhtelif sahala­ rında ihtisas sahibi olan teknisyenlerden mürekkep olan bir Danıştay bu ihtilâfları daha basit bir usul ile daha süratli ve hizmetin ruhuna ve ihtiyaçlarına daha uygun bir şekilde halleder. Binaenaleyh idari rejim, bugün dünden daha lüzumlu ve zaruri bir sistemdir. Fransız müelliflerinin idari rejimin bugünkü lüzum kında yukarıda hülâsa ettiğimiz düşüncelerinin sırf aklî nakaşasını bir tarafa bırakarak idari rejimin başka inkişaf seyir ve tarzını tetkik etmek daha doğru ve Uygun olur.



ve faydası hak­ ve mantıkî mü­ memleketlerdeki realitelere daha



70



M are Hukuku Genel Teorisi



Almanya’da İdarî rejim Fransa’daki kadar inki§af edememiştir; bu­ nun başlıca sebebi Almanya’da uzun zamanlar Devletin hâkimiyeti haiz teşkilâtı ile patrimuanı ayrı ayrı şahsiyetler sayılması, birincinin hukuk kaidelerine bağlı olamıyacağı, hâkimiyetin ancak idare edenlerin takdirine göre kullanılacağı; İkincinin ise medenî hukuk kaidelerine tâbi olduğunun kabul edilmiş olması İdi: Devlet patrimuanı Hazine (Fise) adım ta gır ve tamamen medenî hukuk hükümleri dairesinde idare edilirdi. Bu İtibar­ la idare edenlerin, otoritenin temsil ettiği Devlet hükmî şahsı kazaî murakahaya ve hukuki mesuliyete tâbi değildi, fakat patrimuanı temsil .eden Hazine (Fise) her türlü medenî hukuk muameleleri yapabilir ve medenî hukuk mesuliyetlerine maruz kalabilirdi. Bunun neticesi olarak Devletin mahkeme huzuruna çıkması ve kendisine hukukî bir borç tahmil edilebil­ mesi için medenî hukuk hükümleri dahilinde Hazîneye atfedilebilecek bir hukukî sebep ve durumun mevcut bulunması icap ediyordu. Devlet hükmi şahsı ile patrimuanı arasında yapılan bu suıı’i tefrik ve ikilik bir çok hususlarda idarenin kazaî murakaba dışında kalmasını yani muamelelerinin bir hâkim tavafından kazaî usullerle murakaba edileme­ mesini intaç ediyordu. Bu suretle idari rejimin bulunmaması ve tek kaza sistemi, hakikatte idarenin bir çok tasarruflarının kazaî murakabaya tâbi olmamasına ve fertlerin bu teminattan mahrum kalmasına sehep oluyor­ du. Mahkemeler idarenin tasarruflarını ancak (Fise) Hâzineye akseden patrimuana tesir eyleyen neticeleri bakımından murakaba edebiliyorlardı. Bu tasarrufların başka cihetlerden kazaî murakabaya tâbi tutulmasına imkân yoktu, çünkü esasen adliye mahkemeleri sadece Medenî kanunlar­ dan çıkan ihtilâfları halletmek ve Ceza kanununu tatbik etmekle mükel­ leftiler. Devletle onun patrimuamndan ibaret olan Hazine (Fise) arasında yapılan bu tefrikin sun’üiği ve gayri tabiîliği daha iyi görülmeye başladı. Fise nazarlyesi bir istihale geçirdikten sonra Hâzinenin Devlet hükmî şahsına dahil bulunduğu ve bunların ayn birer şahsiyet telâkki edilemiyeoeği kabul edildi. Fakat bu keyfiyet İdarî tasarruflardan çıkan ihtilâflarda mahkeme­ lerin salâhiyetlerini genişletmiye müncer olmadı; mahkemeler bu ihtilâf­ ları gene medenî hukuk prensipleri ve çerçevesi dahilinde tetkik ve halletmiye devam ettiler, binaenaleyh idare üzerindeki kazaz murakabe gense genişlemedi; bu defa ortaya yeni bir teori atıldı: mutelit hukuki rabıtalar (Gemischte Rechtsverhatnisse) denilen bu teoriye göre evvelce sırf medenî hukukun ibdaı sayılan müesseselerde medenî hukuk ve âmme hukuku unsurları bir bütün halinde kaynaşmışlar, imtizaç etmişlerdir; binaenaleyh aynı müessesenin kısmen medenî hukuk ve kısmen de âmme hukuku kaide­ lerine tâbi olması mümkündür. Mesela memurluk müesse sesinin hem me­



idare Hukukunun Konusu ve Tarifi



71



denî hukuku hem de âmme hukukunu alâkalandıran cepheleri vardır: me­ murun malî haklarına müteallik cihetler medenî hukuka diğer kısımlar ise âmme hukukuna tâbidir; mahkemeler müessesenin medeni hukuku alâkalandıran kısımlarından çıkan ihtilâflara bakarlar; hâkimiyete taallûk11eden diğer cihetler ise zaruri olarak hâkimin kazaî murakabasımn dışında kalır. Aynı zamanda bu müessesenin böyle her iki mahiyetinin hudutlarını ayırmak çok güçtür. Bu teori de, görüldüğü gibi, kazaî murakabamn sahasını çok daral­ tıyordu. Bu suretle tek hukuk ve tek kazanın kifayetsizliği görüldükle ortaya bir takım münakaşalar çıktı ve neticede muhtelif Alman devletle­ rinde idare mahkemelerinin ihdası kabul edildi. Bu mahkemelerin ihda­ sından sonra fertler idari tasarrufların bütün unsurlarından dolayı idare mahkemesine müracaat edebilecekleri cihetle onların adliye mahkemele­ rine müracaatım temin eden muhtelit hukukî rabıtalar (Gemischte Reehtsverhâtnisse) teorisine de lüzum kalmadı. Şu suretle idari rejim ve bunun en mühim bir unsuru olan idare mah­ kemeleri Almanya’da da bir zaruret olarak kabul edilmiş oldu; bununla beraber Almanya’da idari rejimin karakterleri Fransa’daki kadar tam ve vazıh olamamıştır: idare mahkemeleri ile adliye mahkemelerinin salâhiyet sahaları tamamen ayrılmıyordu; esas itibariyle adliye mahkemeleri hususî hukuk münasebetlerinden doğan ihtüâfları hallediyorlar ve ceza kanunla­ rını tatbik ediyorlardı; bunların dışında kalan işleri her Devlet kendi kanunları ile istediği mercilere tevdi ediyor, yani isterse bakan - hâkim teorisinde olduğu gibi faal idare teşkilâtı içinde halleyliyor, isterse idare mahkemelerine, isterse adliye mahkemelerine tevdi ediyordu. Diğer taraf­ tan medeni hukukla idare hukukunun sahaları tamamen ayrılmamış ve Hazine (F ise), muhtelit hukukî rabıtalar (Gemischte Eechtsverhâtnisse) teorilerinin tesirleri zail olmamış bulunduğundan adliye mahkemeleri de idarenin bazı faaliyet ve tasarruflarından çıkan ihtilâfları bir medenî hukuk ihtilâfı şeklinde kabul ve dâvayı rüyet ediyorlardı. İdare mahkeme­ lerinin salâhiyetleri de mahdut ve muayyendi: Bazı devletlerde uyuşmaz­ lık mahkemeleri olmakla beraber bu da umumî olarak kabul edilmemişti. Görülüyor ki Almanya’da idarenin üstün salâhiyetleri ve binaenaleyh idari rejimin bazı unsurları kabul edilmekle beraber İdarî kazanın tam bir şekilde kabul edilmemesi idare üzerinde kazaî murakabamn eksik kalmasına sebep olmuş ve binaenaleyh ferdin ve hukuk kaidelerinin hâki­ miyetinin aleyhine bir durum ihdas etmiştir. Almanya’da nasyonal sosyalizm, Devleti ve idareyi hemen tamamen hukukun dışına ve üstüne çıkarmış, Fuhrer’e ve adamlarına geniş takdir



72



idare Hukuku Genel Teorisi



salâhiyetleri vermiş ve ferdin hukukî himayesini ihmal etmiştir. Bununla beraber nasyonal sosyalizm, idare mahkemelerini muhafaza etmişti; ancak bu mahkemelerin rolü evvelce ferdi idare karşısında himaye olduğu halde nasyonal sosyalizmde memurların ve idarenin faaliyetlerinin Devletin menfaatlerine ve bunu sağlayacak olan kaide ve prensiplere uygunluğunu temin etmekti; hakikatte Fuhrer’in ve hükümetin çok genişliyen takdir salâhiyeti kargısında gerek İdare mahkemelerinin ve gerekse adlî mahke­ melerin büyük bir rolü kalmadığı ve nasyonal sosyalizm Almanya’sının hukuk bakımından tamamiyle orta çağa dönmüş bulunduğu da meydanda idi. Medenî hukuk bakımından aramızda sıkı bir bağlılık bulunan İsviç­ re’nin İdare sisteminin bizim için hususî bir ehemmiyet arzetmesi icap ediyorsa da bu memleketin siyasî bünyesindeki hususîlik İdare sistemine de ayrı bir simâ vermiş olduğu için medenî hukuklarımızın menşjei bir olmakla beraber idare sistemi bakımından bu memleketle aramızda bir benzerlik ve münasebet tesisi çok güçtür. İsviçre de idari rejimi tatbik eden memleketlerden biri olmakla beraber bu rejimin bu memleketteki inkişafı ve bugünkü görünüşü Türkiye ve Fransa’dan tamamen farklıdır. Federal bir memleket olan İsviçre’de tek bir İdare sistemi yoktur. İdarî muhtariyeti haiz olan kantonlar muhtelif sistemler kabul ve tatbik etmişlerdir. Tarihî tekâmülü bakımından bu memleket, zaman zaman Fransız ve Alman tesirleri altında kalmış, müesseseîerinin gelişmesi bu tesirlere göre farklı seyirler takip etmiştir. İlk zamanlar İsviçre kantonları İdarî rejimin en esaslı unsurunu, idarenin adliye karşısındaki istiklâlini kabul ediyorlar ve idari faaliyetlerden çıkan ihtilâflara bakmak salâhiyetini adliyeye tanımıyorlardı. 1798 de Fransız tesiri altında kalan İsviçre adlî makamlarla İdarî makamlar arasında tam ve mutlak bir ayrılık esası kabul etmiş ve bakan - hâkim teorisine dayanarak İdarî İhtilâflara bakmak salâhiyetini hükümete bırak­ mıştı. 1803 de tekrar federal sisteme dönen İsviçre’de merkez ve şark kantonlarının ekserisinde bakan - hâkim teorisi muhafaza edilmek yani faal İdare kazaî salâhiyetlerini de muhafaza etmekle beraber bir takım kantonlarda birer idari İhtilâflar mahkemesi teşkil olundu. Bu mahke­ meler hükümetin bir âzası ile üç istinaf âzasından teşekkül ediyor ve gerek faal idare ve gerekse adliye karşısında tam bir İstiklâli haiz bulu­ nuyorlardı; fakat bu vaziyet devam etmedi, bir müddet sonra Vaud kantonu müstesna olmak üzere bütün kantonlarda bakan - hâkim pren­ sibine dönüldü, yani İdarî ihtilâflara bakmak salânıyeti hükümete verildi. 1830’da adliyenin salâhiyetlerinin genişletilmesi ve idari ihtilâfların da adliye mahkemelerinde görülmesi fikrini müdafaa eden bir cereyan huşu-



îö a re Hukukunun Konusu v e T arifi



73



le geldi; bu cereyan Fransa’dakinin aksine olarak adliyeyi idarenin tesir­ lerinden kurtarraıya ve salâhiyetini genişletmiye çalışıyordu; bazı kan­ tonlar bu cereyanın tesiri altında kaldı ve İdarî ihtilâfların hallini adliyeye Çıraktı; fakat 1840 da yeni bir reaksiyon görüldü ve bakan - hâkim teorisi tekrar tesirini gösterdi. Görülüyor ki İsviçre’de de idari rejimin idare mahkemeleri ve uyuş­ mazlık mahkemesi unsurları tamamen tebellür edememiş- ve idarenin kazaî murakabası da tamamen temin olunamamıştır. İsviçre’nin bu nok­ tadaki ihmali, bu memleketin hususiyetleri ile izah edilmektedir: İsviçre’nin ülkesinin küçüklüğü, nüfusu, halkın sosyal durumu, âmme hizmetlerinin daha basit bir şeküde görülmesine müsaittir. Kantonlarda halk idare ite daha yakından temastadır ve onu daha yakından murakabe edebilmektedir. Hususiyle memurların ve bir çok idare uzuvlarının müntahap olmaları bu murakabayı kolaylaştırmaktadır. Bu âmiller idarenin kazaî* murakabası ihtiyacının İsviçre’de dnhs geç duyulmasını intaç etmekle beraber nihayet bunların da kifayetsizliği anlaşılmış ve idari faaliyetlerin hukuk kaidelerine uygun olup olmadığının kaza salâhiyetini haiz merciler tarafından ve kazaî usuller dahilinde tesbiti ihtiyacı duyulmuştur. Bu ihtiyaç İsviçre’de İdarî rejimin bu bakımdan inkişafına yol açmıştır. Fakat burada da Alman sisteminin ve bilhassa Hazine (Fise) teorisinin tesirleri görülmüş ve İdarî faaliyetler karşısında ferdin vaziyetlerini ve haklarım korumak İçin adliye mahkemelerinin salâhiyetlerinin genişletilmesine ve bunun için de idari hâdiselere medenî bir renk ve mahiyet verilmsine çalışılmıştır. Bütün bu cereyanların İsviçre’de vardığı netice ve vaziyet şu suretle hülâsa edilebilir: idari faaliyetlerden çıkan ihtilâflarda adliye mahkeme­ leri ile idare makamları arasındaki vazife ve salâhiyet sahası kat’i ve vazıh şeküde ayrılmamış, bir takım idari ihtilâflar içtihatlarla medenî mâhiyette sayılarak veya kanunlarda tasrih edilmek suretiyle adliye mahkemelerinin vazife sahalarına konulmuştur. Bu suretle federal mahkeme idarenin bir takım faaliyetlerini, bir hususî hukuk hükmi şahsının tasarrufları mâhi­ yetinde görerek tetkik etmekte, memurların bir kısım muameleleri idare­ nin medenî hukuk şahsiyetine izafe edilerek bu tasarruflar dolayısiyle işlenen haksız fiillerden idare, istihdam eden veya mal veyahut teşebbüs sahibi sıfatı ile mes’ul tutulmakta ve bütün bu ihtilâfları da federal mah­ keme umumî salâhiyetleri dahilinde tetkik etmektedir. Federal mahkeme idare ile fert arasındaki medenî hukuk ihtilâflarına da gene umumî salâhiyeti itibariyle el koymaktadır. Medenî hukuk ihtilâfları ne demektir? Bu ihtilâfları idare hukuku ihtilâflarından ayıracak kriteryum nedir? Bu, mahkemenin içtihatlarına kalmış bir meseledir ve federal mahkeme kanton



74



İdare Hukuicu Genel Teorisi



idareleri karşısında ferdin haklarım koruyabilmek için, Hazine ve muhtelit hukukî rabıtalar teorilerinin de tesiri altında medenî hukuk ihtilâflarının hududunu genişletmekte, idare hukukuna giren bir çok meseleleri de kendi sahasına almaktadır. Bir takım kantonlar da aynı fikirlerin tesirleri altın­ da bir çok idari ihtilâfları kanunlarla adliye mahkemelerine bırakmakta* dırlar; meselâ bazı kantonlarda Devlet aleyhine açılan her nevi mes’uliyet dâvaları, bazılarında istimlâk işlerinden çıkan tazminat dâvaları, bir kıs­ mında hattâ bazı vergi dâvaları adliyeye bırakılmıştır. İsviçre’de adliye mahkemelerinin idari faaliyetleri murakaba husu­ sundaki salâhiyetlerinin genişletilmesinden, belki bu memlekette büyük bîr idari veya siyasî mahzur çıkmamıştır. Ancak bu memlekette de vakit vakit bakan - hâkim teorisine ve idari mahkemelere doğru beliren kuv­ vetli temayüller bu sistemin büyük bir baş an vermediğine, hiç olmazsa bir emare teşkil eder. Esasen adliye mahkemelerine verilen salâhiyetlerle İdarenin faaliyetlerinin hukuk kaidelerine uygun olup olmamasından çıkan ihtilâfların tamamı kaza! bir surette murakaba edilemediği için bugün de bir kısım ihtilâfların faal idareye veya bu idare tarafından teşkil edilen komisyonlara bırakılmış yani idare hukukunun bugünkü tekâmülü karşı­ sında pek iptidaî sayabileceğimiz bakan - hâkim teorisinin tatbikine devam edilmiştir. Bu komisyonların vazife ve salâhiyetleri mahdut ve muayyen­ dir; kanton kanunlarında bu hususta hüküm’er oiduğu gibi gümrük işle­ rinden, askerlik meselelerinden çıkacak ihtilâflara bakacak federal komis­ yonlar da vardır. Bazı kantonlarda eğitim, İçtimaî yardım, sağlık zabıtası, istimlâk, vergi işlerinden çıkacak ihtilâfların haili böyle komisyonlara bırakılmıştır. İsviçre’de idari kararlar aleyhine teşji uzvuna müracaat imkânı da kabul edilmiştir; fakat bu yolun da büyük bir amelî faydası olmadığı ve kifayetsizliği görüldüğünden bir takım kantonlarda terkedilmiş, bir kıs­ mında ise tahdit olunmuştur. Doktrin sahasında da bu fikir müdafaa edil­ memektedir. Bu karışıklığı önlemek ve ıslah etmek için İsviçre’de federal idari mahkeme ihdası zarurî görülmüştür. Evvelce federal mahkeme sadece bir âmme hukuku ve esas teşkilât mahkemesi idi; yani kanunların federal anayasaya mugayereti iddialarım tetkik ediyordu. Bu mahkeme 11 Haziran 1923 tarihindeki kanunla bir idare mahkemesi şeklini de almıştır. Federal mahkemenin salâhiyetinin idare sahasına da yayılması, İsviçre’de de idare mahkemelerine duyulan ihtiyacın şiddetlendiğini göstermektedir. Bugün federal mahkeme, hem anayasa ihtilâflarının ve hem de İdarî İhtilâfların tetkik merciidir. Birinci sıfatı itibariyle kantonların federal anayasaya aykırılığı iddia edilen kararlarım tetkik eder; bu sıfatla bir işe el koya­



İdare HuKultumm Konusu ve T arifi



75



bilmesi için yalnız onun kanuna muhalif olduğu iddiası kâfi değildir. Aynı zamanda anayasaya da muhalif olduğu iddia edilmiş bulunmalıdır; bununla beraber federal mahkeme bu sıfatla kantonların hiç bir kanuna istinad ettirmedikleri kararlarını federal anayasa İle fertlere tamlan haklara mu­ halif keyfî hareketler şeklinde vasıflandırarak tetkik ve iptal etmektedir. Buna rağmen bu yolun idare hukuku bakımından kifayetsizliği meydanda­ dır: kantonların federal anayasaya doğrudan doğruya muhalif olmıyan bir çok idari muameleleri bulunabilir. 1928 de federal mahkemenin âmme hukuku dairelerinden birine idari ihtilâflara bakmak vazifesinin verilmiş olması da meseleyi tamamen halledememiştir; çünkü idari ihtilâflara bakan bu daire umumi bir idare mahkemesi sayılamaz, bu idare mahkemesi bütün idari ihtilâflara bakma­ makta, salâhiyeti kanunla muayyen ve mahdut hususlara inhisar etmek­ tedir; bunlar da federal vergi ve resim kanunlarından çıkan ihtilâflar, ticaret sicilleri ihtilâfiarı, şahsî hal, alâmeti farika ve ihtira beratları, alkol ve barut inhisarı ihtilâfları, iş hukuku mevzuatından çıkan ihtilâflar gibi hususlardır; idarenin faaliyetlerinden doğan malî dâvalar da. bu dairelerde görülür. Kantonlardaki idare mahkemelerinin bir kısmı da adliye mahkemelerinin birer dairesidir ve vazifeleri adliye mahkeme­ sinin muhtelif daireleri gibi dâvanın mevzuuna göre tayin ve tahdit olun­ muştur; aynı zamanda bu kantonlarda da adliye mahkemeleri bir kısım İdarî işlere bakarlar. Hülâsa İsviçre’de de İdarî rejimin kabul edilmiş olmasına rağmen idare ile adliyenin ayrılığı tamamen temin edilememiş, muntazam bir idari kaza sistemi kurulamamış ve bunun neticesi olarak da bakan - hâkim, hazine ve muhtelit hukuk! rabıtalar teorileri gibi başka memleketlerde mahzurları görülerek ve hattâ hukuk mantığına ve prensiplerine mugayir sayılarak terkedilen nazariyelerin tesirleri devam etmekte bulunmuştur. Bu hal morfolojik ve sosyolojik bünyesinin, siyasi teşkilâtının hususîliği itibariyle İsviçre için büyük bir mahzur teşkil etmemektedir. Fakat böyle nakıs bir sistemin başka memleketlerin ihtiyaçlarına cevap verebileceği çok şüphelidir. îdari rejimin tekâmül seyri son zamanlarda bilhassa Belçika ve Mısır’da daha dikkate değer bir şekil almıştır: Belçika’da idarenin mevcudiyeti ve icraî kararlar almak, re’sen hare­ ket etmek salâhiyetleri kabul edildiği halde İdarî kaza sistemi yani idare­ nin adliye karşısında tam istiklâli kabul edilmemiş ve aksine olarak 1831 Anayasası 92 ve 93 üncü maddelerinde fertlerin medenî ve siyasî haklarına taalluk eden tekmil ihtilâfların adlî kaza tarafından halledileceğini tasrih etmek suretiyle bu mahkemelere tam bir umumîlik tammış oluyordu. Fakat



76



İdare HukuKu Genel Teorisi



fertlerin siyasî ve medenî haklarının korunması ile idarenin tekmil hukukî tasarruflarının (muamele - işlem) hukuk kaidelerine uygunluğunun kazai mvırakabası temin edilmiş olmuyordu. Bu suretle Belçika’da da bu bakımdan bir boşluk husule geliyordu. Gerçi 1857 tarihinde İçişleri Bakanlığına ve 1911 tarihinde Adalet Bakanlığına bağlı ve kanun lâyihalarım hazırlık safhalarında tetkik etmekle mükellef bir heyet kurulmuşsa da bu heyet hem istişari ve hem de kazaî bakımdan mühim bir fonksiyonu ifa edej miyor ve bilhassa idarenin kazaî murakabası temin olunamıyordu. Bilhassa İdarî ihtilâfların halli bakımından bir Danıştay ihtiyacı Birinci Dünya Savaşına tekaddüm eden günlerde doktrin sahasında bahis ve münakaşa mevzuu olmuş ve böyle bir Danıştay tesisine matuf müna­ kaşalar daha sonra da devam etmiştir. Bu münakaşaların bilhassa 1930 senesinden itibaren gerek Parlamentoda ve gerek neşriyat sahasında şid­ detlendiğini görüyoruz. 1930, 1934, 1936 tarihlerinde Parlementoda Kont H, Gaston de Wiart tarafından geniş salâhiyeti haiz bir İdarî1dâva heyeti kurulması teklif edildi. Hükümet de nihayet bir Danıştay kurulması lüzu­ munu kabul etmekle beraber 1937 tarihli kanun lâyihası ile yaptığı teklif­ te bu heyete gerek idari ve gerek kazaî sahalarda sadece istişari salâhiyet tanıyordu. Geniş kazaî salahiyetli bir Danıştay teşkilini kabul etmiyenlerin ortaya sürdükleri mucip sebep böyle bir sistemin memlekette hukuk tatbikatçıları için tamamen yabancı olacağı ve bu İtibarla güçlükler doğu­ racağı düşüncesi idi. Nihayet 23 Aralık 1946 tarihli kanun muhtelif teklifleri telif ederek idari kararlardan hukuk kaidelerine aykırı olanları iptal etmek, İdarî merciler arasındaki ihtilâftan halleylemek salâhiyetini haiz bir Danıştay kurulmasını kabul etti, idare aleyhine açılacak tazminat dâvalan esas iti­ bariyle adliye mahkemelerine bırakılıyordu ve bu itibarla adlî kaza ile idari kazanın salâhiyet sahaları da açık bir surette aynlmış sayıldığı için uyuşmazlık mahkemesine de lüzum görülmüyordu. Şu suretle Belçika’da adlî kazanın İdarî tasarrufların hukuk kaide­ lerine uygunluğunu tam bir surette murakabe edememesi yüzünden idari kazayı ve dolayı siyle idari rejimi tam bir surette kabule mecbur oldu. Mısır’a gelince, bu memleket Fransız hukukunun tesiri altında kal­ makla beraber adliye ve idare arasında tam bir ayrılığı, idari kazayı kabul edememiş ve idari rejimi tekemmül ettirememişti. Bunun sebebi Mısır’ ın bir taraftan istiklâl mücadelesi ile meşgul olmak yüzünden ener­ jisini idari teşkilâtın ıslâhına lüzumu kadar tevcih edememesi ve bir de Mısır idaresine hâkim olan Ingiliz’lerin idari rejimi tanımamaları ve mem­ lekete Fransız sisteminin girmesini de istememeleri idi.



tâare Hu&u&unun Konuşa ve T a ri/i



.77



Bununla beraber 1879 da adlî ve İdarî ıslâhat arasında bir Hidiv iradesi ile bir Devlet Şûrası kuruluyordu. Fakat bu Şûra, yerli ve yabancı ajanlardan mürekkep muhtelit (karma) mahiyette idi, hattâ yabancılar ekseriyeti teşkil ediyordu; bir başkanın reisliğinde iki ecnebi başkan yar­ dımcısı ile dördü eenebî ve dördü yerli olmak üzere sekiz üyeden ve yan yarıya yerli ve yabancı yardımcı üyelerden teşekkül ediyordu. Başkanlık vazifesi Başbakana ait olmakla beraber bizzat Hidiv de başkanlık edebili­ yordu. Şûranın nizamnameler hazırlamak, kanun projeleri vesair Devlet ve idare işleri hakkında mütalâa beyan etmek gibi istigari ve İdarî dâvalara nihaî olarak bakmak, memurlar hakkında disiplin cezalan vermek gibi kazaî vazifeleri vardı. Fakat bu heyet İngiliz’lerin hoşuna gitmedi ve İngiliz’lerin vetosu Hidiv İsmail Paşa'nın bu iradesini hükümsüz bıraktı. Bunun üzerine İdarî faaliyetlerin kazaî kontrolü ve bu sahadaki ihtilâflann halli için amprik hal tarzları aramak lüzumu hasıl oldir. yabancı Devletler kendi tabalan ile Mısır hükümeti arasındaki ihtilâfla­ rın muhtelit (karma) mahkemelerde yani yerli ve eenebî hâkimlerden mürekkep mahkemelerde halli için bu mahkemelerin teşkilât nizamname­ lerine hükümler koymak yoluna gittiler. Mısır tabası ile hükümet arasın­ daki ihtilâflann halli için de Mısır mahkemelerine buna benzer salâhi­ yetler tanınmıştı. Ancak bu hal tarzı fertle Devlet arasındaki akidden ve haksız fiilden doğan ihtilâflar için merci temin ediyor, idarenin kazaî mu­ rakabesi temin olunamıyordu. Bu sistem diğer bir mahzur daha doğurdu; muhtelit (karma) mah­ kemeler kendilerini Mısır mevzuatı ile tamamen mukayyet görmedikleri için Fransız Damgtayı gibi milletlerarası şöhreti olan mahkemelerin içtihatlarından, doktrinlerinden istifade ederek ihtilâfları daha geniş bir görüşle halledebildikleri ve bu suretle ecnebilerin haklarım koruyabildik^ leri halde, Mısır mahkemeleri içtihat yoluna gidemiyor v e1ortaya, ferdin vatandaşlık sıfatına göre iki türlü hukuk sistemi çıkmış oluyordu. Mısır nihayet îngüiz işgalinin ve idaresinin kalkmasından istifade ederek Fransız Damştayı şeklinde bir Danıştay kurmaya teşebbüs etti ve 7 Ağustos 1946 tarihli bir kanunla Mısır’da kazaî salâhiyeti haiz bir Danıştay kurulmak suretiyle idare ve adliyenin ayrılığı ve İdarî kaza sistemi kabul edildi. Fakat Mısır’da da bir Uyuşmazlık mahkemesi tesis edilemedi. Muhtelif Avrupa memleketleri ve Mısır üzerinde yaptığımız bu tetkik ve müşahede idari rejimi doğuran sebeplerin her yerde aynı olduğunu fakat bu sebeplerin tesir derecesinin veya yeni rejime kargı muhafazakâr zihniyetin ve itiyadların reaksiyon şiddetinin farklı bulunduğunu ve bun­



îdar-e Hukuku Genel Teorisi



78



dan dolayı muhtelif memleketlerde İdarî rejimin tekâmül seyrinin ve şek­ linin farklı olduğunu göstermektedir. Gene aynı tetkik ve müşahede. İdarî rejimin günden güne yayıldığım ve hiç bir yerde bir gerilemenin mevcut bulunmadığım isbat etmektedir. İdarî rejimden tamamen ayrı bir sistem kabul edildiği iddia olunan Anglo-Sakson memleketlerindeki vaziyet ve temayüller de mevzuun aydın­ lanması bakımından ayrıca tetkik ve müşahedeye değer.



5 —



İN G İLİZ - AM ERİKAN SİSTEM İ — A D Lİ İD A R E [S ]



İdarî rejimi tara bir şekilde kavramak için bunu aksi sistemle yani bilhassa Ingiltere’de ve Amerikada tatbik edilen idare sistemi ile mukayese etmek faydalı olur. . Adlî idare sistemi idari rejime nazaran çok basit bir şekil arzeder. Bu sistemin esasında İdarî faaliyetlerin tâbi olduğu hususî bir usul ve bu usulün neticesi olarak bu faaliyetleri icra edenlere tanınmış bir takım imtiyazlar mevcut değildir. İdarî faaliyetler de ferdi faaliyetlerin tâbi olduğu kaidelere göre ve bunları tatbik eden hâkimlerin raurakabas? altın­ da İcra edilir; memurun İdarî faaliyetinden müteessir olan her fert, bir ferdin hususi faaliyetinden müteessir olmuş gibi adliye mahkemelerinin huzurunda bu faaliyetlerin hukuk kaidelerine aykırı olduğundan ve kendi­ sini ızrar ettiğinden bahsederek memurun şahsı aleyhine bir dâva açabilir. Böyle bir dâva kargısında memur da, fert gibi, hareketinin bir hukuk kaidesine uygun olduğunu isbat etmek mecburiyetindedir, memurun bu faaliyeti, vazifesi dolayısıyla yapmış olduğunu beyan etmesi kendisini adliye mahkemeleri huzurunda hesap vermek mecburiyetinden kurtarmıya kâfi değildir: memur, fiilinin kanunun verdiği salâhiyete dayandığını veyahut âmirinin kendisine böyle bir emir verdiğini ve âmirin bu emri vermiye salâhiyeti bulunduğunu isbat etmek mecburiyetindedir. Mahkeme*I. [8] Bibliyografya; James w. Ga-Tner\ La eoneeption Anglo-Americaine du droit administratil (Melanges Haurlou, Paris 1929, s. 337 ve müteakip). M. E. Gardan: La thĞorie de «acts of State» en droit Anglais (Revue du droit Public et de la Science poiitiqtıe, Cilt L III, s. 5 ve müteakip). A. Loıcrence: İngiltere’ nin Hükümeti, tercüme: Hüseyin Cahit Yalcın: I. IV. V. İstanbul 1926. Saül E. Padover: La vie polltkıue des Etats-Unis, Paris 1950. Robson: Britanya Hükümet Sistemi, İstanbul 1947. idare Hukuku bakımından Ingiliz hukuk sistemi (idare Hukuku Semineri çalışmalarından, İstanbul 1946).



îdare Hukufcnnun Konusu ve T arifi



79



de memurun hareketinin yolunda olup olmadığına, ferdî faaliyet ve hare­ ketlere tatbik edilen ölçüler dairesinde karar verir. Mahkemelerin idari tasarruf ve fiilleri bu suretle tetkik etmek salâ­ hiyeti netice itibariyle memurların adliyenin direktiflerine göre hareket etmeleri mecburiyetini doğurur ve bir çok defalar kanunların tatbiki için mahkemelerden müsaade istemelerine ve mahkemelerin faaliyetten evvel de idareye direktif vermelerine kadar vanr; bir çok hallerde idare, ancak mahkemenin mütekaddim müsaadesi ile hareket edebilir. Bu sistemde prensip itibariyle idare, icraî kararlar aîmıya, re’sen hareket etmiye salâhiyetli olmadığından idari faaliyetler de ferdî faaliyetler gibi, bidayette ve nihayette adliyenin murakabesi altına girer. Bu vaziyet Fransa’da krallık devrinde memurlarla Parlement’lerin durumuna çok benzer. Bundan maada İngiltere ve Amerika’da, idari rejimi kabul eden memleketlerdeki tarz ve mânada, bir idare ve idari faaliyetler yoktur: filhakika Ingiltere’de Fransa’dakme benziyen isimler taşıyan bir takım bakanlıklar görülebilir. Fakat bu bakanlıkların faaliyetleri idari rejimi kabul eden memleketlerdeki bakanlıkların faaliyetinden tamamen ayrıdır; bunlar doğrudan doğruya idari faaliyetlerde bulunmazlar; ancak bazı hususi müesseselerle mahallî hükümetlerin faaliyetlerine - nezaret ve bu faaliyetleri tanzim ederek bu sahalardaki kanunların tatbik ve icrasını temin ederler, fakat kendileri fertlere kargı doğrudan doğruya idari faa­ liyetlerde bulunmazlar, icraî kararlar almazlar; meseîâ Bayındırlık Bakan­ lığı Devlet arazisi ile resmî binalara bakar, bunların varidatım toplar. Ticaret Bakanlığı ticari faaliyetlere ait malûmatı toplar, büyük ticarî teşebbüsleri tesçil eder, istatistikler yapar, alâmeti farika iğleri ile meşgul olur, deniz ve liman işlerini murakabe eder, iflâs işleri de bu Bakanlığa aittir. Eğitim Bakanlığı maarife ait tanzimi tasarruflar yapmak ve tahsil müesseselerini teftiş etmekle iktifa eder. İdari rejimde gördüğümüz asıl idari faaliyetler mahallî idareler veya birer hususî hukuk müessesesi ma­ hiyetinde bulunan Corporation’lar tarafından ifa edilir: meselâ Ticaret Bakanlığının idare işlerine en çok yaklaşan vazifelerinden sayılan fenerler ve şamandıralar fiilen Trinity House denilen bir Corporation tarafından idare edilir ve Bakanlık bu faaliyetin yalnız malî cihetleri ile meşgul olur. Ingiltere’de bîr idare ve idare fonksiyonu mevcut olmamak itibariyle idari rejimin organik unsuru mevcut değildir. Ayrıca Ruie of Law düsturu adını taşıyan bir kaide bu memlekette salâhiyet ve imtiyaz bakımından da İdarî rejimin mevcut olmadığı iddiasını ortaya koymaktadır. Bu düstur, hiç kimsenin hukukun üstünde olmadığını ifade etmektedir. Bunu nazara alan tanınmış Ingiliz hukukçusu Dioey Ingiliz hukukunda memurlarla ferdin hukuk bakımından aynı durumda olduklarım, aynı muhakeme



80



İdare HuteuKu Genel Teorisi



usullerine ve aym hâkimin kaza salâhiyetlerine tâbi bulunduğunu ve binaenaleyh Fransa'da idare ve memurlara tamlan salâhiyet ve imtiyaz­ ların İngiltere’de mevcut bulunmadığını iddia etmektedir. Aynı müellif İngiltere’de Fransa’daki mânada bir kuvvetler ayrılığı olmadığım ve bu itibarla bir kısım dâvaların hükümete bağlı bir takım mahkemelerde görülmesi gibi bir sistemin de câri bulunmadığım söylemekte ve netice itibariyle İngiltere de Fransa’daki rejime benzer bir rejim ve bir idare hukuku mevcut olmadığım dermeyan etmektedir. Bir zamanlar idare hukukunun dahi mevcut olmadığım iddia eden Dicey, eserinin daha sonraki tabılarında bilhassa onuncu tab’mda yeni müellifleri tetkik ettikten ve bilhassa Jeze ile muhaberelerinden sonra kanaatim değiştirerek bir idare hukuku olduğunu ve bu hukukun mevzuunu .âmme hizmetlerinin teşkil ettiğini kabul etmekle beraber idari rejimi tamamiyle kabul etmemiştir. Mamafih İngiltere’de de İdarî rejimin esasları hiç mevcut olmadığı iddia edilemez. Bu memlekette de İdarî rejimin bazı unsur ve vasıfları olduğu gibi bu rejime doğru bir temayül de mevcuttur. Bir kerre İngiltere’de eski devirlerin polis - devlet telâkkisinden kalma Matter of State esası tama­ men zail olmamıştır: hükümetin siyasî bazı muameleleri Devlet işi, hükü­ met tasarrufu sayılarak tamamiyle kazaî murakaba dışında bırakıldığı gibi, Devleti gahıslandıran hükümdar da «The King can do no wrong» düs­ turu mucibince mes’ul sayılmamaktadır. Hükümdara bağlı olan ve onun icra vasıtası olup namına tasarruflar yapan Bakanlar da aynı masuniyete ma­ liktirler. Hükümdar ve doiayısiyle Devlet aleyhine bir dâva açabilmek için Petition of right usulüne göre bizzat krala bir arzuhal vererek hüküm­ darlık aleyhine dâva açmak üzere izin istemek lâzımdır. Bu arzuhal Attomey * General tarafından tetkik edilerek leyh veya aleyhte bir raporla netice hükümdara bildirilir ve ancak sadır olacak müsaade üzerine dâva açılabilir. Böyle bir talep de ancak Devletin akdettiği bir mukavelenin ifa edilmemesi veya ihlâli veyahut bir mülkün haksız olarak alınması halinde dermeyan edilebilir. Diğer hallerde hükümdar ve bakanlar aleyhine dâva açılamaz. Devletin hükmî şahsiyeti nazariyesi de henüz tatbikat sahasılna girmemiş olduğu için Devlet patrimuammn mes’uliyeti de bahis mevzuu olamaz, ancak hükmî şahsiyeti kabul edilen corporation’lar ve bunun memurları aleyhine dâva açılabilir. Memurların durumuna gelince, memurları diğer fertlerle aym duru­ ma koyan Rule of Law da mutlak değildir: İngiltere’nin taamüll hukuku olan Common Law memurlara bazı muafiyetler tanımış olduğu gibi, 1893 tarihinde memurları fertlerin adlî takiplerine karşı himaye maksadı ile neşredilen Public authority protectîon act kanunu da memurlara bazı masuniyetler tanımaktadır. Görülüyor ki idari rejimin hükümet ve idare



İdare Hukukunun Konusu ve Tarifi



81



ajanlarına tanıdığı muafiyet ve imtiyazlar İngiltere’de kısmen ve başka bir şekilde mevcuttur. Adliye mahkemelerinin mutlak salâhiyeti ve idari bir kazanın yoklu­ ğu hakkfndaki iddia da fiilî duruma tamamiyle uygun değildir. Son 50 - 60 senenin sosyal kanunları İngiliz teşkilâtında mevcut bazı müesseselere yeni bir şekil vermiş, bazı devlet dairelerine idari faaliyetleri kazaî bir surette murakabe etmek vazifesini tevdi eylemiştir. Hususiyle Education Commission; National Insurance Commissidners; Commissioners of Inland Revanue, Board of education; Board of Trade; Ministry of Health; Local government Board gibi idari heyetlere, bürolara ve makamlara bir takım kanunlar kazaî salâhiyetler vermek suretiyle adliye mahkemelerinin salâhiyetleri tahdit edilmiş ve bakan - teorisine doğru gidilmiştir. Böyle bir sistemin kaza fonksiyonu tekmil usul ve teminatı ile ifa eden umumi salâhiyeti haiz bulunan ve hususile hukuka aykırı kararları İptal etmek suretiyle bu kararların tatbikat sahasına geçerek hak ve menfaatleri ihlâl etmesini önliyen bir sisteme nazaran daha az mütekâmil ayni zamanda mahzurlu bir sistem olduğu şüphesizdir. Bu durum karşısında Fransız sistemini tercih eden ve İdarî kazayı zaruri gören İngiliz müellifleri vardır: Oxford Üniversitesi Profesörlerin­ den E. Barker bu durum karşısında idari kazanın kabulünü bir zaruret telâkki etmektedir. Diğer bir hukuk profesörü William A. Robson hükü­ met faaliyetlerinin genişlemesi neticesinde ortaya çıkan kazaî salâhiyet­ leri haiz millî sıhhat sigortası mahkemesi, işsizlik sigortası mahkemesi, Sağlık, Münakale Bakanlıklarına, eğitim meclisine, ticaret meclisine veri­ len kaza fonksiyonlarını ve bu suretle idarenin yavaş yavaş adliye karşı­ sında çekilmesini bugünkü İngiliz hâkiminin taşıdığı ferdiyetçi zihniyetle devletçilik ve oemiyetçilik temayüllerinin telif edilememesi ile izaha çalı­ şıyor. Müellife göre âmme sağlığım, şehirciliği, işsizlik sigortalarını, eğitim işlerini, dul ve yetim işlerini tanzim eden bugünkü sosyal kanunlar ve bu kanunlarla Devletin yüklendiği işler fertçilerin hatırından bile geçmemiş­ tir. İcra uzuvları bugün sosyal kanunları, ferdiyetçi fikirlerin tesirleri altında kalan, hususî menfaatleri daima umumî menfaatlere tercih eden, fert hürriyeti ye mülkiyet hakkına son derece hürmet eyliyen ve dolayısiyle ferdi himaye ederken âmmeyi ihmal eden hâkimlerin murakaba ve müdahalesi altında tatbik edemezler. Fertlere tatbik edilen mücerret ada­ let prensipleri ve an’anesi sosyal bir siyasetin takibi ve tahakkuku için kifayet etmez. Diğer taraftan adliye mahkemelerinin ağır usulleri, yüksek masrafları İçtimaî faaliyetlerden çıkacak ihtilâfları halle kâfi ve müsait değildir. /it a r e



Hukuku — S



82



îûare MulmKıı Genel Teorisi



Profesör Robson bu sebeplere bîr de Devletin genişliyen ve çeşitli bir şekil alan faaliyetlerinden çıkacak ihtilâfların hallinde teknik meleke ve bilgilere de ihtiyaç olduğunu adliye mahkemelerinin bu ihtilâfları hal. hususunda kâfi derecede İhtisasları olmadığı gibi bu ihtisas yokluğunun İşleri de sekteye umabileceğim ilâve ediyor. Görülüyor ki İngiltere’de İdarî rejimin esaslarının hiç olmadığı 'iddia edilemiyeeeği gibi, muhafazakâr İngiliz hukukçuları ile yeni hukukçular arasındaki münakaşalar ve hayatın doğurduğu İhtiyaçlar ve fiilî durumlar idari rejim temayüllerini arttırmakta ve kuvvetlendirmektedir. Amerikada’da da aynı temayülleri görüyoruz: hukuk sistemi bakı­ mından İngiltere’yi nümune olarak almış bu memlekette de Devlet aleyhine dâva açabilmek için hükümdardan müsaade almayı tazammun eden Petition of right usulü-kabul edilmişti. Bunun neticesi olarak Devlet aleyhine dâva açabilmek için teşri, uzvuna bir arzuhal vermek ieabediyordu. Devletin bir alîde riayetsizliğinden veya haksız fiilinden zarara ağrıyanlar bir arzuhal ile Devletin malî mes’uliyetini kabul ed^n ve zara­ rın ödenmesini emreyliyen bir kanun çıkarılmasını talep etmek mecburi­ yetinde İdiler, Esas itibariyle mes’ul edilemiyen, aleyhine dâva açılamıyan, mahkeme huzuruna cıkarılamıyan Devlet ve bu mahiyetteki âmme hükmî şahıslan ancak böyle bir kanun dolayısiyle tazmin mecburiyetinde kala­ caklardı. Siyasî bünyesi kaza fonksiyonuna müsait olmıyan bir mahkeme teminat ve mahiyetinden tamamen mahrum bulunan ve kazaî usullerle çalıgmıyan bir heyet, bu kabilden müracaatlar karşısında tereddütler® düşüyor, tesadüfler ve siyasî tesirler altında hir çok defalar bu talepleri reddediyor, bazen de kabul eyliyordu. Bu durumdan şikâyet eden bir çok Amerikan hukukçularının eserleri zikredilmektedir. Bu duruma bir çare olmak üzere kongre 1855 de Federal Courts of Claimes adlı bir heyet teşkil eyledi. Bu heyet bir kanuna istinad eden veya bir nizamnameye yahut da Birleşik Amerika hükümetlerinden biri ile mün’akid zımnî veya sarih bir akde müsteniden Devlet aleyhine dermeyan edilen talepleri tetkik etti. 1887 de bu heyeti salâhiyetleri genişletildi, fakat bu kanun yüksek mahkeme tarafından pek dar bir şekilde tefsir edildi ve heyetin salâhiyet­ leri fiilen dar bir sahaya maksur kaldı. Bu heyet Fransa’nın Danıştay ma benzemekle beraber aralarında farklar vardır, hususiyle üyelerinin idare ile alâkalı kimselerden olmayıp tamamen hâkimlerden mürekkep olması, salâhiyetinin mahdut bulunması yani umumî bir mahkeme mahiyetinde olmayıp ancak kanunun sarahaten kendisini salahiyetli kıldığı muayyen hususları tetkik edebilmesi ve bilhassa Devlet aleyhine açılacak haksız fiilden doğan alacak dâvalarım görememesi bakımından Türk ve Fransız Danıştaylanndan ayrılmaktadır.



İdare Hukukunun Konusu ve Tarifi



83



Görülüyor ki Amerika’da Devletin akidden doğan mes’uliyeti bile adlî mahkemeler huzurunda hüküm altına alınmamaktadır. Esasen Federal mahkeme huzurunda hile, anayasa meseleleri dışında, ferdin Devlet aleyhine dâva açmasına imkân yoktur. Buna mukabil İngiltere’de olduğu gibi Amerika’da da kaza! veya yarı kazaî salâhiyetleri haiz bir takım idari meclisler ve heyetler, bürolar mevcuttur. Yani idarenin ka2aî murakabası bakımından Amerika’da henüz bakan - hâkim teorisinden pek ileri gidememiştir. Devletin mes’uiiyeti esası bile bu memleketlerde henüz nazaî münakaşalar sahasmdadır. Bu durum İngiltere ve Amerika’da da Devletin sosyal faaliyet saha­ sının genişlemesinden duyulan ihtiyaçlar bu iki memlekette İdarî rejime doğru bir reform yapılması temayüllerini çok kuvvetlendirmiştir. Hattâ İngiliz » Amerikan hukuk .âleminde çok tanınmış bir Hintli hukuk âlimi, N. Ghose bile Amerika ve İngiltere'de ve fiilen bu hukuk manzumesini tatbik eden memleketlerde artık Fransız sistminin ve idari kazanın kabulü zamanının geldiğini 1919 senesinde iddia etmiştir. Yukarıda söylendiği gibi, Mısır, İngiliz hâkimiyetinden kurtulduktan sonra ilk İş olarak bu reformu yapmak lüzumunu hissetmiştir.



6—



TÜRKİYBTDE İD A n î BEJİM İ 19]



Osmanîı İmparatorluğu hukuk ve idare tarihi bakımından iki safhaya ayrılabilir: hukuk ■sistemi olarak yalnız İslâm hukukunu tatbik ettiği safha: İslâm hukuku ile birlikte Avrupa hukukunu ve müesseselerini de tatbik ettiği safha, Monist bir safha olan birinci, tfanzimata kadar geiir. İmparatorluk bundan sonra ikili bir sistem kabul eder yani İslâm hukuku ile buna dayanan hukuk ve idare müesseselerinin Avrupa hukuk ve idare müesseseleriyle birlikte yaşadığı ve binaenaleyh tamamen ayn ve muş­ ta] Bibliyografya .* Muslihiddin âdil: Mukayeseli Hukuk-u îdare, İstanbul 1933. Tevkii Abdnrrdhman Pasa: OsmanlI Kanunnameleri (Millî Tetebbüler Mecmuası) İstanbul 1916. Cevdet Pasa: Tarih-i Cevdet, Cilt XX ve müteakip, İstanbul. Lütfi Efendi: Tarlh-S Lütfi, yazma, Üniversite Kütüphanesi. Stildik Sami Onar, iki Devrin Hukuku (Yeni Türk Mecmuası, Cumhuri­ yetin X. yıldönümü nüshası, İstanbul 1533). Sjîîıîîfe Sami Onar: Türk İdare Hukukunun Tekâmül Safhaları ve Bugünkü Esasları (Hukuk timini Yayma Kurumu Konferansları, Sayı: 1). Stddtk Sami Onar: Hauriounun Müessese Nazarlyeslnin izahı ve Müesseselerimize Tatbiki (Hukuk ilmini Yayma Kurumu Konferansları, Sayı: 66).



84



İdare Hukuku Genel Teorisi



takil iki hukuk manzumesin in câri olduğu bir safhaya girer. Cumhuriyet devri lâik hukuk ve idareyi kabul etmekle tekrar monist yani tek bir hukuk ve idare sistemi baslar, fakat bu monizm birincinin tamamen aksine olarak Avrupa hukuk ve idare sistemine dayamr. Ancak bu üç sistemin câri olduğu devirlerin herbi rinde idare ve adliye arasında fiili bir ayrılık mevcuttur: Osmanlı İmparatorluğunun kuruluğundan Tanzîmata kadar geçen devirde Devlet esas teşkilâtında ne bir kuvvetler ayrılığı ne de bîr fonksiyon ve uzuv ayrılığı vardır, bütün iktidar hükümdarlardadır. Esas hukuk İlâhi mahiyette olduğundan bu­ günkü mânada geniş bir tanzim fonksiyonu yoktur [10], Adaletin tevziî de icra vazifesi gibi hükümdarın vazifesidir ve onun salâhiyetleri arasın­ dadır. Hükümdarın mutlak salâhiyetini sadırazam ve taşralarda beyler­ beyleri ve sancakbeylerî temsil ederler ve kullanırlar. Bu itibarla kaza salâhiyeti de bunlardadır. Ancak kaza fonksiyonunun ifasında tatbik edilecek İslâm hukuku hükümlerini bilmek ve tatbik etmek bir ihtisas işi olduğundan bu vazifeyi hükümdar ve onu temsil eden hükümet adam­ ları namına kazaskerler, kadılar ve naibler gibi din ve hukuk ilimlerini bilen mütehassıslar ifa ederler. Bu suretle Devlet fonksiyonları ve uzuv­ ları arasında ihtisas icabı olarak fiilî bir iş bölümü husule gelmiş ve kaza fonksiyonu fiilen başka bir sınıfın eline geçmiştir. Ancak bu sınıfın velev bîr ihtilâf mahiyetinde olsa bile idare ve siyaset işlerine karışmayacağı kanun adını taşıyan padişah emirlerinden husule gelen taammüllerle tesbit edilmiştir. Meselâ Tevkii Abdurrahman Paşa kanunnamesinde kadıların vazife ve salâhiyetlerinden bahsedilirken bu salâhiyetin hududu şu suretle ayrılıyor: «icra-yi ahkâm-ı şeriye eyleyüp eimme-i Hanefiyeden muhtelif-i hifa olan akvaü tetebü edip esahhı île amel eylerler ve ketb-ü sicillat ve sükût ve tevzie-i sigar ve segaîr ve kismet-i mevaris-i reaya ve zabt-ı emval-i eytam ve gaib ve azl-ü nasb-ı vasi ve naip ve ukud-u enkiha ve tenfiz-î vesaya vesair kazayayı şeriyede mutasarrıf olurlar amma nizam-ı memleket ve hıfz-ı lıaraset-i raiyyet ve siyasete müteallik umuru hukkâm-ı seyf-i siyaset olan vükelâyı Devlete havale etmiye memurdurlar». Osmanlı İmparatorluğunda Tanzimat devrini açan Gülhane Hatt-ı Hümayunu ile bir taraftan Devletin hukuk kaideleri ile bağlılığı diğer [10J Osm an h İmparatorluğunda esas itibariyle İslâm hukuku cari olmakla beraber bu hukukun bos bıraktığı sabalarda ve bilhassa idare İslerinde padişah emirlerinden ve bunlara müstenld teamüllerden husule gelmiş bir hukuk manzumesi de vardır. Eu hukuk kaideler! (cctmpiation) mahiyetinde olan kamın namelerde toplanmıştır. Tevkii Abdurrahman Paça Kanunnamesi dördüncü Mehmed d e v rin d e toplanmış miihim bir eompiation'dur.



İdare Hukuktınun Konusu ve T arifi



85



taraftan da gerek idare ve gerekse ferdî münasebetler sahasında garp hukukunun esas ve müesseselerinin tatbikinin kabul edilmesi ile beraber kazaî sahada bir çok güçlükler ortaya çıkmıştır: o günün kaza Uzvunu teşkil eden mahkemeler sadece fıkıh hükümlerini tatbik etmek hususunda ihtisas sahibi oldukları için garptan yeni alman idari ve adlî kanun ve nizamnameleri tatbik edecek durumda değildir. Bu vaziyet hususî mü­ nasebetler sahasında da güçlükler doğurmuş ve ortaya tam veya yarı kazaî salâhiyetleri haiz idari heyetler ve makamlar çıkmıştı: meselâ 1242 de teşkil edilen Ihtisap Nezareti kambiyo işlerinden çıkan dâvalara bakıyor 1245 de Meclis-i Ziraat ve Sanayi namı ile teşkil edilen ve bir kaç gün sonra Meclis-i Umur-u Nafıa ismini alan ve nihayet 1255 de kurulan Ticaret Nezaretine ilhak edilen bir Meclis hayri'ye ve Avrupa tüccarları ile kambiyoculara nezaret ediyor ve bunlar arasında çıkan ihtilâfları ecnebi tacirlerin vekillerinin de huzuru ile tetkik ediyordu, sarrafların dâvaları darphanede; iltizam dâvaları 1256 da Maliye Neza­ retinde teşkil edilen Meclis-i muhasebede; deniz ticaret dâvaları limanda görülüyordu. Şu suretle idari teşkilât hususî hukuk münasebetlerinde de kazaî bir fonksiyon ifa etmekle idare adliye sahasına tecavüz etmiş veya etmek mecburiyetinde kalmış bulunuyordu. Bundan maada bir taraftan asıl kaza uzvu olan şer’iye mahkemelerinin âciz ve kifayetsizliği diğer taraftan da cehil ve ihmalin doğurduğu teamüller bu gayri tabii' mahke­ melerde ecnebilere de ka2a hakkına iştirak salâhiyetini veriyor, kapitü­ lâsyonların ve bilhassa adlî kapitülâsyonların şümul sahasını alabildiğine genişletiyordu. işte Tanzimattan sonra Devletin esas teşkilâtı yeniden kurulur, icra ve kaza uzuvlarının durumu tanzim edilirken fiilî vaziyet bu merkezde idi, yani bütün kaza uzuvları icra makamları karşısında tam bir istiklâli haiz olmadıkları ve uzvî bakımdan icra teşkilâtına dahi! bulundukları gibi dağınık ve mevcut ihtiyaçlara kâfi gelmiyecek durumda idiler. Bu vaziyet karşısında 1284 - 1868 tarihinde bir Divan'ı ahkâm-ı adliye teşkil edildi. Divan-ı ahkâm-ı adliye nizamnamesinin [11] muka ddemes inde divanın ihdasındaki maksat ve ifa edeceği vazife şu suretle belirtilmişti: «Umur-u hukukiyyenin hükûmet-i icraiyeden külli yen tefriki ile murafaat ve muhakemat-ı vakıada hukuk-u ibadın bir kat daha temini yani bu magule umurda hükûmet-i icraiyyenin müdahaleye salâhiyetinden kem a yenbegî cereyan-ı âdil ve hakkaniyete ariz olabilecek mevaniin defi ne2d-i alii hazret! mülükâneed tensip ve tasvip buyurularak ol bapta isabet-İ efzay-ı sudur olan emr-ü ferman-ı cenabı padişahı mucibince ve usul*ü [111



Birinci



tertip Düstur, Cilt X, sahife 32, «Birinci bası».



İdare Hukuku Genel Teorisi



86



mezkûreye tatbikan Bevlet-i aliyyede cfeavîyi kanuniye için en büyük mahkeme olmak üzere...» ihdas edilmiştir. Şu suretle ortaya yeni tip bir mahkeme çıkmış oluyor, aynı zamanda kaza uzuvlarının icra uzuvları karşısındaki istiklâli de teyid ediliyordu. Fakat mukaddemede serdedilen mucip sebep Fransa’dakinin tamamen aksine idi: Fransa’ da idari rejim idarenin adliyenin nüfuz ve tesirinden kurtulması için ihdas edilmiş olduğu halde bizde adliye, icranın tesirinden kurtulmaya çalışıyordu. Bu da Fransa ile Türkiye’nin bünyeleri, idare ve hukuk tarihlerinin seyri arasındaki farkın tabiî bir neticesi idi. Hususî hukuk sahasındaki ihtilâfları idare makam ve heyetlerinin elinden alarak ayrı bir mahkemeye vermek suretiyle adliye teşkilâtının temeli atılırken İdarî tasarruflardan çıkacak ihtilâflar da gözönünde tutulmuştu: ilk adliye mahkemesi olan Divan-ı ahkâm-ı adliyenin vazife ve salâhiyetlerini tayin eden ikinci maddede «Divan -1 ahkâm-ı adliye şahsı ile hükümet beyninde bir iddiaya taallûk ederse ol dâvayı Şûra-i Devlete naklett irecektir» denilmek suretiyle bu mahkemenin gerek doğ­ rudan doğruya ve gerek dolayısiyle hükümetin taraf veya alâkadar olduğu dâvaları göremiyeceği tasrih ve bir taraftan adliyenin icra karşısındaki istiklâli temin ve telif edilirken diğer taraftan da hükümetin de adliye karşısındaki İstiklâli prensibi konulmuş bulunuyordu. Aynı tarihde bir de Şûra-i Devlet adı altında Danıştay kuruldu. Bu Danıştay! kuran «Şûra-i nizamnamesi» nin [12] birinci maddesinde «mesalih-i umumiye-i roülkiyenin merkez-i müzakeresi olmak üzere Şûra-i Devlet namı İle bir meclis teşkil» edildiği söylendikten sonra ikinci maddede bu, meclisin tanzimi ve İdarî vazifelerinden maada «hükümetle eşhas beyninde olan dâvayı rüyet etrniye....... bir dâvanın rüyet ve faslolunaeağı mahkeme veya meclisin temyizi emrinde deavi memur lan ile idare memurları beyninde zuhura gelen ihtilâf atı tetkik ile hükme... bilhassa müteallik buyurulan fdare-i seni ye-i hazreti padişah! muhtezası veyahut kavanin ve nizamatm ahkâmı üzerine memurin-i Devletin tahkik-ı ahval ve muhakemelerine» memur olduğu tasrih ediliyordu. Bundan sonra 1286 - 1870 tarihinde «Şûra-i Devlet nizamname-i dahilisi» [13] nin üçüncü maddesi de ayıtı hükmü teyid ediyordu. Şu suretle esasında idari bir heyet olan Şûra-i Devletin üç türlü kazai fonksiyonu mevcuttu: 1 - hükümetle fert arasındaki dâvaları görme; 2 - adliye ile idare arasında çıkacak vazife ve salâhiyet ihtilâflarım halletmek yani uyuşmazlık mahkemesi vazifesini ifa eylemek; 3 - memur­ ların muhakemelerine bakmak. İ l 2] 1 !U M l.AJU



Hizmet bir defa İhdas edildikten sonra fertler, idare edilenler ondan istifade etmek salâhiyetim haizdirler. Âmme hizmetlerinin karakterle­ rinden birisi de umumilik olduğundan tekmil fertler veya hizmetten istifade bakımından istifade edenlerde objektif bir takım şartların mevcudiyeti aranıyorsa bu şartı haiz olanlar ondan faydalanmak hak ve salâhiyetine mâliktirler. Sübjektif bir âmme hakkı mevcut olmıyaıı hallerde hizmeti ihdas edip etmemek hususunda bir muhtariyete ve takdir salâhiyetine mâlik olan idare hizmet ihdas edildikten sonra hiz­ metin icap ettirdiği faaliyetleri umuma müsavi bir surette arzetmek mecburiyetindedir. Esas itibarile âmme hizmetlerinin umuma eşit şekilde arzadilmesi mecburiyeti ve umumun istifade hakkı sübjektif âmme hakkından hasıl, olmuş değildir; bu, âmme hizmetlerinin umumîlik ve müsavilik karakte­ rinin bir neticesidir. Bu prensip o kadar umumî ve mutlaktır ki bazı hallerde idareye hizmetin umumîliğini ve istifadenin müsaviliğini temin için keyfiyetten ve istifade edenlere arzedilen hizmetin raikdar ve geniş­ liğinden de fedakârlık etmek ve bu suretle hizmeti ferde nazaran daha az fakat müsavi ve umumî bir tarzda İfa eylemek mecburiyetini bile tahmil eder; meselâ Danıştay Altıncı Dairesinin 21.12.1964 tarihli kararına göre «Beldenin elektrik dağıtımı işinde bazı abonelerin arasında dâvaemın da tesisat takatinin azlığı sebebiyie istifadeden mahrum edildiği anlaşılmak­ ta....... elektrik İşletmesi işi bir âmme hizmeti olup bu hizmetlerden halkın seyyanen istifadesi icap edeceğine ve takatin azalması keyfiyeti belediyece vaktinde önlenmesine imkân buîunmıyan mücbir sebeplerden ilerf gelse de, bu hal bir kısım abonelerin faydalanmaktan mahrum edil­ mesi için haklı bir sebep olmayıp, bütün abonelerin intifa süresini kısaltmak gibi seyanlığı bozmayacak tedbirlerle karşılanmak gerekeceği cihetle dâvaemın evine verilen elektrik cereyanım kesmek suretiyle yapılan işlemdeki aykırılık açık bulunduğundan....... işlemin iptali.......» icap eder. Yani Danıştay burada cereyan kesmek kararım sebep ve mevzuu yani esas bakımından hukuk kaidesine aykırı görmüş ve hukukî tasarrufu sakat saymıştır. Burada istinat edilen hukuk kaidesi muayyen bir kanun veya kaide-tasarruf hükmü olmayıp âmme hizmetlerinin umumîliği ve müsavîliği gibi içtihat ve doktrinle teessüs etmiş umumî bir hukuk prensibidir. Bununla beraber Bonnard’m sübjektif âmme hakları teorisi istifade edenlerin bu durumlarına da tatbik edilebilir. Burada da gene hizmetten



Ferdîn idare Karşısındaki Duruma



511



dolayı faydalananlarla doğrudan doğruya faydalananlar arasında bir tefrik yapmak lâzım gelir: sokaklardan, parklardan, meydanlardan umum! istifadelerde olduğu gibi muayyen fertleri istihdaf etmiyen, anonim, umum! istifadelerde bir sübjektif âmme hakkı bahis mevzuu olamaz. Buna mukabil bazı hizmetlerin hem dolayısiyle istifade edenleri ve hem de doğrudan doğruya istifade edenleri vardır: öğretim, posta telgraf, demiryolları iğleri bu kategoriye girer. Bu nevi hizmetlerde de dolayısiyle faydalananların sübjektif bir hakkı yoktur. Çünkü sübjektif hakkın cevherini, özünü teşkil eden idarenin vecibesi bunlara karşı mevcut değildir; yani bu vaziyette idare, muayyen fertlere kadşı mevzuu muay­ yen bir hukukî vecibe altına girmediğinden bundan çıkacak sübjektif bir âmme hakkı da mevcut olamaz. Fakat bu kategoriye giren hizmetlerin ikinci nevi istifade edicileri yani doğrudan doğruya faydalananlar, mu­ ayyen fertlere arzedilen ve muayyen mevzulu bir hukukî vecibeye istinat eden hizmetlerden faydalananlar için sübjektif bir hak mevcut olabilir; ancak bu gibi hallerde de idarenin takdir kudret ve salâhiyetinin'mev­ cudiyeti mevzuu muayyen hukukî vecibenin ve binaenaleyh sübjektif hakkın doğumuna mânidir. Bir kısım âmme hizmetleri fertlere muayyen şartlarla arzedilir Gerçi bu şartlar objektif, gayri şahsî mahiyettedir. Bununla beraber hizmetten faydalanmak istiyen fertler bu şartların icaplarını yerine getirmedikçe istifade edemezler. Hizmetin bir takım şartlar altında ferde arzedilmig olması, ferdin bu şartlan kendi irade ve rıza siyle yerine getirmiş bulunması buradaki hukukî durumun mahiyeti hakkında gerek doktrin ve gerek içtihatta tereddütler uyandırmıştır. Tamamen medenî hukuk esaslarından ilham alan ve akit mefhumunu çok geniş bir sahaya tatbik eden, yani her iradî tasarrufta akit durumu gören bir kısım: hukukçular burada da akdi bir durum görürler. Bunlara göre Romalıla­ rın (imperium) dedikleri emretmek kudretine dayanan tasarruflarından gayrı tasarruflardan doğan hukukî durumlar akdî ve sübjektif sayılmak­ tadır. Filhakika fert âmme hizmetlerinden faydalanırken hizmetle hukuki rabıta iki şekilde husule gelir: ya fert doğrudan doğruya objektif hukuk kaidesinin hükümlerine istinaden ve araya ikinci ve ferdî bir hukukî tasarruf girmeksizin âmme hizmetinden faydalanır veyahut ferdin hiz­ metinden faydalanması için objektif kaideden maada araya bir taraflı veya iki taraftı ve ferdî mahiyette bir hukukî tasarrufun girmesi lâzımdır: yollardan, parklardan, meydanlardan istifade ederken fertle idare arasında yeni bir hukukî tasarrufun tekevvününe lüzum yoktur. Halbuki tapuda bir tescil muamelesi yaptırmak için ferdin idareye müracaat.



5 12



îdare Hukuku Genel Teorisi



etmesi, bir irade beyanında bulunması, yani bir tasarruf yapması ve hattâ bir de harç vermesi icap eder. Yoldan İstifade İçin istifade edenin yeni bir irade beyanına ve bir şey ödemesine lüzum olmadığı halde tapu­ daki muamele başka türlü cereyan etmekte, araya ferdî mahiyette bir hukukî tasarruf girmektedir. Posta ve telgraf idaresiyle yapılan bir muamelede meselâ bir havale gönderirken de araya yeni ve ferdî mahi­ yette bir tasarruf girmektedir. Bazı hallerde bilhassa elektrik, su telefon ve saire gibi ferdin devamlı bir surette faydalandığı bir takım hizmet­ lerde fertle idare arasında bir abonman mukavelesi aktedilmekte yani araya şeklen akdi mahiyet arz-eden tamamen ferdî mahiyette yeni bir hukukî tasarruf girmektedir. İşte araya giren bu yeni ve ferdî mahiyetteki hukukî tasarrufun hizmetten İstifade edenin hukukî durumu üzerinde İcra edeceği tesir ve bu tasarrufla durumun alacağı mahiyet yukarıda hülâsa ettiğimiz tered­ düt ve münakaşayı doğurmaktadır. Bu noktanın aydınlanması ve üç vazi­ yetin ayrı ayrı tetkiki faydalı olur: a b — hizmetler c hizmetler



Umumî ve meccanî hizmetler karşısında ferdin durumu, Muayyen bir bedel mukabilinde ve bazı şartlar altında İfa edilen karşısında ferdin durumu. Abonman mukavelesiyle bağlanmak suretiyle istifade edilen karşısında ferdin durumu



i a — UMUMÎ VE MECCANÎ HİZMETLER KARŞISINDA FERDÎN DURUMU



Ferdin objektif hukuk kaidelerinin İdare tarafından umumi bir surette tatbikinden doğan umumî bir hukukî duruma dayanarak umumî ve meccanî bîr şekilde faydalandığı hizmetlerde sübjektif bir hakkın ve akdi bir durumun mevcut olacağı düşünülemez. Bu hallerde idare, hukuk kaidelerinin kendisine yüklediği vazifeleri ifa etmek suretiyle bu nevi hizmetleri görmekte, hizmet kaidelerini tatbik etmekte ve bu tatbikatın in’ikasın dan da fert için menfaatler doğmakta, fert bu hizmetlerden netice itibariyle faydalanmaktadır. Burada fert kendisine karşı muayyen bîr hareket tarzının tatbikini, bir vecibenin yerine getirilmesini, bir hususun ifasını talep edemez. Ancak İdarenin koyacağı hizmet kaidelerine ve hizmet disiplininin icaplarına riayet etmek suretiyle hizmetten faydalanır. Burada objektif bir kaideden doğma umumî bir hukukî durum mevcut olduğu için İdare, hizmetin İdaresi ve ferdin İstifade şekilleri.



Ferdin idare Karsısındaki Durumu



513



hizmetin zabıtası hakkında dilediği kaideleri ve bunun zımnında da yeni külfetler koyabilir. Fert idarenin bu salâhiyetlerine itiraz edemez. Ancak idare, hizmetin umumîliği ve müsavat prensipleri gibi hizmetin hukukî karakterlerine uymıyan veya hizmet kaidelerini ihlâl eden veyahut hizmet kaidelerinin üstündeki kaideler muhtelif bulunan bir tasarruf yapar veya bir durum ihdas ederse fert bir iptal dâvası açmak suretiyle hukuka muhalif olan vaziyetin kaldırılmasını istiyebilir. Umumî ve meccani olan âmme hizmetlerinde de sübjektif bir âmme hakkı bahis mevzuu olanlar vardır: idarenin ferdin muayyen bir men­ faatine tekabül eden hukukî bir vecibesi dolayısiyle ve ferde karşı doğrudan doğruya, vasıtasız olarak, ifasiyle mükellef olduğu hizmetlerde böyle bir hak bulunabilir. Sosyal yardım hizmetlerinden idareye meselâ muayyen bir durumda bulunan fertlere karşı para yardımı veya hastahaneye yatırılması gibi hukukî bir vecibe tahmil eden ve dolayısiyle ferde bu vecibenin mevzuunu ifa hususunda idareyi mecbur kılma salâ­ hiyeti tanınmış olan hizmetlerde bu fertlerin, Bonnard teorisine sgöre, sübjektif bir âmme haklan vardır. Bu gibi durumlarda ferdin idareden isteyeceği şey sadece hizmetin müsavi şartlar dahilinde ve kaidelerine uygun bir tarzda ifasından ibaret değildir; fazla olarak idareyi kendi­ sine kargı mevzuu muayyen olan hukukî vecibenin ifası hususunda da zorlıyabilir ve bu vecibenin ifa edilmemesi, tıpkı bir borcun ifa edilme­ mesi halinde olduğu gibi, bir tazmin borcu ve dolayısiyle, ileride göre­ ceğimiz, tam kaza dâvası da doğmasını icap ettirir. Yani bu gibi hallerde ferdin idareye karşı açabileceği dâva sadece hukuk kaidelerine uymıyan durumları kaldırmak neticesini doğuran iptal dâvasından ibaret olmayıp, fert, idarenin hukukî vecibesine tekabül eden, ondan doğan sübjektif hakkının ihlâlinden dolayı bir tazminat verilmesi talebini ihtiva eden bir tam kaza dâvası da açabilir. Ancak, sübjektif âmme hakkının mevcudiyetine rağmen ferdin durumu objektif bir kaideye, kaide-tasarrufa dayanan umumî ve gayri ^ahsî bir durum olduğu için idarenin hizmetin tanzimine ve işlemesine müteallik kaideleri, hizmetten istifade şartlarını her zaman yeni bir kaide-tasarrufla yani umumî ve objektif olarak değiştirilmesine bir mâni yoktur. Ferdin sübjektif hakkı sadece hukukî durum devam ettiği müddetçe idarenin hukukî vecibesinin ifası ve bu suretle kendisinin yani ferdin bu vecibeye tekabül eden menfaatinin tahakkuk ettirilmesi husu­ sunda idareyi zorlamasından ve icabında bir tam kaza dâvası açabilme­ sinden ibarettir. Yoksa Bonnard teorisi mucibince bir sübjektif âmme hakkının mevcudiyeti umumî hukukî durumu ve böyle bir durumun lâ a lfc H u k u k u



— SS



514



İdare Hukuku Genel Teorisi



karakterlerinden çıkan neticeleri değiştirmez ve idarenin hizmetin tanzim ve idaresi hususundaki hareket serbestliğini ihlâl etmez.



S b — MUAYYEN BİR BEDEL MUKABİLİNDE VE BAZI ŞARTLAR ALTINDA İFA EDİLEN HİZMETLER KARŞISINDA FERDÎN DURUMU



Bu ikinci kategoride de birbirinden farklı, bir kısmı akit şekline daha yakın, bir takım vaziyetler görebiliriz. Meselâ, yukarıda söylediği­ miz gibi, tapuda bir tescil yaptırmak İstiyen kimse idareye karşı bir irade beyanında bulunur ve bir harç öder. Posta idaresiyle yapılan bir muamelede de icap ve kabule benzi yen bir durum, posta idaresinin mektup, telgraf veya havaleyi nakletme ve diğer tarafın da posta ücretini ödemesi gibi karşılıklı iki vecibe görülmektedir. Üniversiteye girmek istiyen bir kimse bir takım şartlan haiz olmak ve yerine getirmek, bir bedel ödemek suretiyle kabul edilir .Burada da İcap ve kabule ve karşılıklı vecibelere benziyen bir durum görünür. Görülüyor ki bu gibi hizmetlerde fert birincilerde olduğu gibi umumî salâhiyetini kullanarak ve idarenin icra ettiği faaliyetin ve dolayısiyle tatbik ettiği hizmet kaidelerinin in’ikasından faydalanarak hizmetten İstifade etmemektedir. Ferdin hizmetten istifadesi İçin araya ferdî mahiyette yeni bir tasarruf girmektedir. İşte araya giren bu İkSnci tasarruf, hizmet dolayısıyla fertle idare arasında husule gelen hukukî rabıtanın ve hukukî durumun mahiyeti hakkında münakaşalara sebep olmaktadır. Acaba bu ferdî mahiyette görünen ve bazı defa iki taraflı bir şekil alan tasarruf bir şart-ta sarraf mudur, yoksa akit nevinden bir sübjektif tasarruf mudur? Hukukî tasarruf teorisi gelişmeden ve hukukî tasarrufun bugünkü nevileri ortaya çıkmadan medenî hukukun eski hukukî tasarruf telâk­ kisine ve akde verilen geniş mânaya göre yukarıdaki hallerde görülen hukukî münasebetleri bir akde benzetilmekte ve hizmet dolayısiyle fertle İdare arasında tekevvün eden hukukî durum da sübjektif ve akdi bir durum ve binaenaleyh ferdî ve hususî bir durum sayılmakta idi. Ancak fertle idare akdin şartları üzerinde müzakere etmedikleri cihetle bu akitler iltihakı akit (contrat d’adhesion) nevinden birer akit sayılı­ yordu: sigorta, nakliye ve saire gibi madut şahıslar tarafından ve muayyen şartlarla yapılan akitlerde de akdin şartları taraflar arasında müzakere edilmez. Sigorta veya nakliye şirketi yapacağı akdin tekmil şartlarım evvelden hazırlar ve hattâ bunları bastırır ve bütün bunları bir kül halinde akdin icabına mevzu ittihaz eder. Sigorta veya nakliye şirketiyle münasebete girişmek istiyen diğer taraf ta kül halinde yapılan



Ferdin İdare Karsısındaki Durumu



515



bu icabı gene kül halinde kabul eder; şu suretle müfteri hazırlanmış olan mukaveleyi kül halinde kabul etmek suretiyle akde iltihak etmiş olduğu için bu şekilde yapılan akitlere iltihak! akitler denilir. Bu neve giren âmme hizmetlerinde de fertle idare arasında iltihakı bir akdin mevcut olduğunu iddia edenlere göre, idare hizmetin şartlarını evvelden tesbit etmiş ve âmmeye arzeylemiştir. Meselâ posta işlerinde mektubun, telgrafın veya havalenin ne şekilde nakledileceği; posta İdaresiyle mektup veya telgraf sahibinin hak ve vecibeleri idare tara­ fından tesbit ve ilân edilmiş, yani akdin şartları bir kül olarak akdin icabına mevzu ittihaz olunmuştur. Mektup, telgraf veya havalesini posta İdaresine veren malûm olan tarife dairesinde ücreti ödeyen kimse de bu suretle izhar etmig olduğu İrade ile bu icabı kabul etmiş ve kendisine arzolunan akde iltihak etmiş ve bu suretle akit iltihakî bir akit sure­ tinde teşekkül etmiş olur. Görülüyor ki bu teori taraftarlarına nazaran burada iki tarafın irade beyanları, yani icap ve kabul ve tarafların hak ve vecibeleri yani akdin mevzuu ve hükmü mevcuttur. Binaenaleyh böyle şartları tesbit edilmiş olan ve ancak bu şartlar ve tesbit edilen bedel dahilinde istifade edilmesi mümkün bulunan âmme hizmetlerinde hizmetten istifade iltihakı bir akdin araya girmesiyle mümkün olmakta ve binaenaleyh hizmetten istifade edenin durumu da akdi bir durum teşkil etmektedir. Tapu hizmetleri gibi eskiden beri idare tarafından görülen ve idare­ nin diğer faaliyetlerine daha ziyade benziyen muamelelerde pek öne sürül mi yen bu iltihakî akit teorisi bilhassa İdarenin demiryolları, telefon, radyo hattâ posta ve telgraf işlerinde daha fazla kabule mazhar olmuş ve daha geniş bir tatbik sahası bulmuştur. Meselâ Geny, posta işlerini Fransız medenî hukuku ile bizim eski Medenî Kanunumuz olan Mecelle’de mevcut ve bugünkü Borçlar Kanunumuzun hizmet akdinin karşılığını teşkil eden bir İnsan veya iş kirası veyahut eşya nakli mukavelesine istinat ettirmekte ve posta İdaresiyle istifade eden arasındaki durumu da akdî bir durum saymaktadır. Geny de eski medenî hukuk müellifleri gibi akdi’ mevzuu ne suretle tesbit edilmiş olursa olsun iki İradenin hukukan mümkün ve caiz bir mevzu üzerinde birleşmesinden ibaret bir tasarruf olarak kabul etmektedir. Posta faaliyetlerinden İstifade edenle posta idaresi arasında böyle bir İrade birleşmesi vardır. Ancak bu iradenin taallûk ettiği mevzu akit esnasında tesbit edilmiş değildir: mev­ zuu evvelce idarece hazırlanmış ve istifade edenlere arzeylenmiştlr. Bina­ enaleyh posta idaresiyle fert arasındaki akit bir nevi iltihakî akitten ibarettir.



516



idare Hukuku Genel Teorisi



Bir çok memleketlerde son zamanlara kadar ticarî bir teşebbüs sayılan ve hattâ âmme hizmeti olarak kabul edildiği yerlerin bir çoğunda imtiyazlı şirketler tarafından bir âmme hizmeti olarak ifa edilen demir­ yolları ve buna benzer nakliye işlerinin idare tarafından doğrudan doğruya emanet suretiyle ifası halinde de idare ile istifade eden arasın­ daki hukukî münasebet ve durum daha kuvvetle akdî olarak vasıflandı­ rılmıştır. Hattâ Thaller gibi tanınmış ticaret hukuku profesörleri demir­ yolları Devlet tarafından işletildiği zaman da Devletin ticarî bir teşebbüs yapmış olacağım, yolcular veya eşya naklettirenlerle demiryolları idaresi arasındaki münasebetin ve durumun akdî olduğunu ve hattâ bu akdin de tamamen bir hususî hukuk akdinden ibaret bulunduğunu kabul etmek­ tedir [5 b j. Bizde de içtihatlar bu merkezdedir. Bizim Yargıtay Genel Kurulu radyo ücretleri hakkında ittihaz ettiği hir kararda bir ücret mukabilinde ifa edilen âmme hizmetlerinde iltihakı bir akit ve akdî bir durum görmüş [5bJ Demiryolları idareleriyle fert arasındaki hukukî rabıta ve durumu akdi mahiyette gören bu telâkki Fransa’da bir zamanlar içtihat üzerine de tesir etmiş ve bilhassa yolculara anz olan zararların tazmininde medeni hukukun hangi esas­ larının tatbik edileceği münakaşaları mucip olmuş ve bu nokta üzerinde de ortaya muhtelit içtihatlar çıkmıştır. Fransız mahkemeleri bir zamanlar slmendöfer kaza­ larına haksız fiil bükümlerini tatbik ederken sonraları bu mesuliyeti akdî bir esasa istinat ettirmişlerdir: idare, fertle yapmış olduğu mukavele neticesinde yolcuyu sal: ve salim bir surette nakletmeyi taahhüt etmiştir. Yolcunun uğramış olduğu zarar bu sat ve salim nakil taahhüdünün tamamen Ha edilmediğini: akdin hüküm­ lerinin ihlâl edildiğini göstermektedir. Birinci içtihada göre kusur beyyinesi zarara uğrayana teveccüh ettiği halde ikiınci içtihada göre âkit idare, vecibesinin lîa edile­ memesinde bir kusuru mevcut olmadığını is bat etmek mecburiyetindedir. Bununla beraber bazı durumlarda mesuliyetin akdî bir mesuliyet seklinde izahında güçlük çekilmektedir, idarenin meccanen nakletmlye mecbur olduğu yolcuların durumu bu kabildendir. Meselâ demiryolları idaresi bir İçtimai yardım prensi bin-ln kendisine yüklettiği bir mecburiyet neticesi olarak bir fakiri, bir akıl hastasını, parasız ve hajttâ kendi m a s ı olmaksızın naklederken bu kimseye bir zarar ika etse veyahut asker, mahbus gibi cebrî nakle tâbi olanları böyle bir zarara uğratsa mesuliyeti hangi hukukî esasa istinat ettirilecektir? Bu gibi hallerde şuuruna mâlik olmayan veya cebren nakledülen kimse ile demiryolları idaresi arasında bir akdin mevcudiyeti İddia edilebilir mİ? Fransız Yargıtayı demiryolları şirketinin asker naklinde vukua gelen bir kazadan tabaddüs eden bir dâvayı akdi mahiyette görmüş İdarenin mesu­ liyetini de akdi mesuliyet esasına istinat ettirmiştir. Yargıtay böyle meccani nakli­ lerde nakil müsaadesini bilet verme mahiyetinde saymıştır. Bu kararı tetkik eden Mestre neticeyi doğru bulmakla beraber mucip sebeplerde mahkemeden ayrılmakta ve durumu üçüncü şahıs lehine taahhüt teorisine istinat ettirmektedir. Gerçi ücüncü şahıs i lebine taaîıhüdde, lehine taahhüt yapılan ücüncü şahsın malûm olması şart ise de Mestre: ve taraftarları bu şahsın tayini kabil olmasını kâtı görmektedirler.



Ferdin idare Karasındaki Durumu



517



ve idarenin aldığı bedelin de bir ücretten ve idarenin ifa ettiği vecibenin bedelinden ibaret olduğunu kabul etmiştir. Biz bu karan ve istinat ettiği esaslan tamamıyla yanlış buluyoruz [6], Hemen hemen tamamen terkedilmiş bulunan eski hukukî tasarruf ve akit teorilerine dayanan bu görüşler ve içtihatlar bugünkü doktrine ve içtihada uymamakta ve idare ile fert arasındaki hukukî münasebetleri ve durumu da izah edememektedir: Bir kere yukanki hallerin hiç birisinde bugünkü sübjektif tasarruf ve akit karakterlerine uygun bir cihet yoktur. Bir aktın mevcut olabil­ mesi için iradeden husule gelen hukuki durumun tamamen sübjektif olması yani akdin mevzuunun tarafların iradesiyle tayin ve tesbit edilmiş bulunması lâzımdır. Yukarıda da izah edildiği gibi, akitlerde iradeler­ den doğacak olan durum sübjektiftir; yani tasarruf neticesinde hukuk âleminde mevcut olmıyan ve hükmü yalnız taraflara inhisar eden yeni bir hukukî durum doğmuştur. Halbuki muayyen şartlar dahilinde istifade edilebilen âmme hizmetlerinde bu istifade şartlan idare ile istifade edecek şahıs arasında ve onların iradeleriyle tesbit edilmiş değildir. Tapunun, üniversitenin, posta ve telgraf ve hattâ demiryollannın şartlan daha evvelden idarenin salâhiyeti organları tarafından birer kaide-tasarruf şeklinde tanzim edilmişlerdir. Bunlar birer akdin icabı değil, tanzimi tasarruftan doğmuş, herkes hakkında müsavi, umumî, gayrî şahsî ve mutlak hükümleri ihtiva eden birer statüden ibarettir. Bunları hizmeti ifa edecek olan idare de hizmetten fayda la ncak fert te değiştiremez. Bu İradeler hukukî durumu doğurmuş değildirler ve doğurmıya kudret ve salâhiyetleri yoktur. Hukukî durum objektif kaidelere, statülere istinat eden, ondan doğan umumî bir hukukî durumdur. İradelerin iktidan ve rolü, bu statüyü kabul etmek ve bu suretle statüye girmekten ibarettir. İltihak! akitlerde filhakika akdin mevzuu fiilen akdin yapıldığı sırada tarafların iradesiyle tesbit edilmiş değildir. Fakat tarafların evvelce hazırlanmış olan şartları akit sırasında değiştirmelerine hukukî hiç bir mâni yoktur. Binaenaleyh bu şartlar hukukan akit sırasında ve akit dolayısiyle tesbit edilmiş mahiyettedirler. Posta hizmetini ifa eden idare, ferdin istifadesi sırasında hizmet kaidelerinden hiç birini değişti remiyeceği, fertle anlaşarak ta yeni bir kaide ve şart tesbit edemiyeceği gibi, hususî hukukta ve hayatta olduğu gibi âkidini de serbestçe seçmek, müracaatı kabul edip etmemek imkânına da mâlik değildir. Posta idare­ sine müracaat vâki olunca idarenin yapabileceği ve yapması lâzım gelen [6]



Bu karar tarafımdan, Hukuk Fakültesi Mecmuasında 1945 senesi kronik­



lerinin içtihatlar kısmında tahlil ve tenkid edilmiştir.



518



tdare Hukuku Genel Teorisi



şey objektif hukuk kaideleriyle, statü İle tesbit edilmiş şartların, yani kaidelerin hükümlerinin yerine getirilmesini temin suretiyle kendisine bu vazifeyi vermiş olan kanunun veya diğer hukuk kaidelerinin hükümlerini tatbik eylemekten ibarettir: posta ve telgraf işlerini tanzim eden kanun, nizamname ve talimatnamelerden mürekkep statü yapılacak muameleyi, hizmeti ifa edenle hizmetten istifade edenin tâbi olacakları hukuk rejimini göstermiştir. Her İki taraf yani gerek idare ve gerek istifade edecek fert sadece bunlara uymak ve bunların hükümlerini yerine getirmekle mükelleftir. Hizmeti gören idare mektubu nakletmekle bir taahhüdün hükmünü değil Posta Kanununun hükümlerini yerine getirmiş olur. Parayı almak, mektubu yollamak ve göndermek kanunun icra vasıtası olan maddî fiillerden ibarettir. Akit teorisi bu hizmetle alâkalı bütün fertlerin durumlarını da aydmlatmamaktadır: mürsilin yani mektubu gönderenin vaziyeti akdî ise mürsel-ün-ileyhin yani kendisine mektup gönderilenin durumu nasıl izah edilecektir? Mürsel-ün-ileyhin vaziyeti vekâleti olmaksızın başkası nam ve hesa­ bına tasarruftaki alacaklı veya üçüncü şahıs lehine taahhütteki üçüncü şahsın vaziyetine benzetiliyor. Bu takdirde mürsel-ün-ileyh idarenin karşısında gene bir alacakla durumundadır ve bu alacak ta bir şibih akde dayanmaktadır; yani idare âmme hizmetlerinin ifası ile mükelleftir, bundan istifade edenler ve bu arada mürsel-ün-ileyh te bir şibih akit dolay isiyle idarenin alacaklısı durumuna girmişlerdir. Bütün bu izahlar çok zayıf ve sun'îdir: idarenin, mürsilin ve mürselün-ileyhin durumlarım hukukî bakımdan aydmlatmıya ve izaha kâfi değildir. Esasen her hukukî münasebet ve durumu medenî hukukun malûm ve muayyen bir kalıbına sokarak izaha kalkmak artık lüzumsuz ve terk edilmiş formalist bir telekkinin bakiyesinden başka bir şey olamaz. Vekâleti olmaksızın başkası nam ve hesabına tasarrufta bir fert iradî bîr surette diğer bir ferdin menfaatini korumuş ve bu suretle bir Şibih akille onun vekili vaziyetine girmiştir. Gerek bu halde ve gerekse üçüncü şahıs lehine taahhütte ferdî ve sübjektif hukukî durumlar mev­ cuttur. Halbuki posta ve telgraf işlerinde objektif hukuktan çıkan kaide­ ler, statü ve bunlara dayanan umumî hukukî durumlar vardır. Bu umumî hukukî durumdan Boımard teorisine göre bir sübjektif âmme hakkı çıkabilir. P alî at ferdî bir hukukî durum husule gelemez: müpsil mektubu gönderdiği zaman ne mürseî-ün-ileyhe vekâlet etmek istemiştir, ne de idareyi ona karşı borçlu, koymaya teşebbüs etmiştir. O sadece bir kanuA, statüsünün, yani posta ve telgraf faaliyetlerini idare eden statü­ nün tatbikini istemiş, bir şart-tasarrufla hem bu kaidelere uymuş, hem



Ferdin İdare Kar?ısındaki Durumu



519



teşkilâtı harekete getirmiş ve bu statü kaidelerinin tatbiki neticesinde de mektup mürsel-ün-ileyhe ulaşmıştır. Binaenaleyh burada görülen irade beyanları bir akdin icap ve kabulü değil; şart-tasarrufun iradeleri ve oluşudur, neticede ortaya yeni ve süb­ jektif bir durum çıkmamış, posta telgraf statüsünün objektif ve umumi durumuna, yani hukuk âleminde evvelce mevcut olan umumî bir duruma intibak edilmiştir. Fransız Devlet Şûrası 1911 de posta ve telgraf işleri karşısında ferdin akdi bir durumu olamıyacağım kabul etmiş bulunmak­ tadır. Demiryolları işleri de böyledir: bir kere demiryolları kurulması ve işletilmesi bugün hemen her yerde bir âmme hizmeti sayılmaktadır. Fil­ hakika bu faaliyetlerde ticarî bir teşebbüs mahiyeti ve maksadı bulunsa idi h:ç kâr getirmîyen ve daha uzun müddet böyle bir kâr getirmesine imkân bulunmayan, İktisadî bîr kıymet arzetmiyen bir çok demiryollarının inşa edilmemesi lâzım gelirdi. Devlet, demiryollarını inşa eder veya ettirir­ ken nüfus hareketleri, halkın temas ve seyyahat suretiyle fikren yükselme­ si, içtimai ve millî rabıtaların kuvvetlenmesi, memleketin ileriki kalkın­ ması ve gelişmesi, millî müdafaa ihtiyaçları gibi o günün iktisadi ihtiyaç ve düşüncelerinden ayrı, iktisadi fayda ve imkânlara uymıyan bîr çok düşünceler ve âmme menfaatleri takip eder ki bunlar daima ticarî imkân­ lar ve kazançlarla telif edilemez. Bu sebeplerden dolayı da hemen hiç bir memlekette Devletin yardımı, âmme hukuku kaynaklan olmaksızın demir­ yolları inşası ve işletilmesi işleri başarılamaz. Demiryolları hususî şirketler tarafından yapıldığı ve işletildiği zaman da, hemen bütün dünyada, bu iş bir âmme hizmeti imtiyazı şeklinde yapılır, imtiyaz sahibine de gene Devlet kaynaklarından muhtelif suretlerle yar­ dımlar yapıldığı gibi kendisine âmme hukukundan çıkan imtiyazlar ve salâhiyetler de sağlanır. Bu esaslar göz önünde tutulunca demiryolları faaliyetlerinde idare ile fert arasındaki münasebetleri ticarî faaliyetlere benzetmeğe, bu faaliyetleri hususî faaliyetler ve akitlere hâkim olan ihti­ yarilik ve hususîlik, kazanç ve kâr, masraflarla ücretler arasında muvazene gibi hususî işletmeler ve teşebbüslere mahsus hukukî ve İktisadî esaslara dayanmaya imkân yoktur. Bu işletme âmme hizmeti mahiyetinde olunca işletme kaide ve şartla­ rını diğer âmme hizmeti kaideleri gibi tanzimi tasarruflarla hazırlamak lâzım gelecektir. Binaenaleyh her ne kadar demiryollarında nakliye mu­ kavelelerinden bahsedilmekte ise de hakikatta burada da tarafların irade­ leriyle doğmuş sübjektif ve iradeye göre değişebilecek bîr ferdî durum mevcut olamaz ve yoktur. Nakliye şartlarını tanzimi bir tasarrufla ve tam



520



îdare Ha&uKu Genel Teorisi



bir kaide-tasarruf şeklinde salâhiyetîi İdarî makamlar tesbit ederler, binaenaleyh burada hakikatte bir akit yoktur belki bir statü vardır. Bütün bu hallerde alman paralan da ücret saymıya iktisaden ve hükukan imkân yoktur. Esasen bunlardan bir kısmı haraç (taxe) diye adlandmldıklan gibi ücret denilenler de hiç bir zaman görülen hizmetin, sermayenin ve masrafın karşılığını, kâr ve saireyi ihtiva eden ve binaen­ aleyh iktisaden ücret sayılabilecek bir bedel değildir. Bunlar hukukan da alâkalıların iradelerinin mahsulü olmayıp tarife denilen tamamen tanzimi bir tasarrufun mahsulü, objektif mahiyette bir kaide-tasarruftan ibaret bulunan tasarruflara İstinat ederler. Posta, nakliye, radyo ücretlerinin tarifeye dayandığı, tarifelerin de hukuki mahiyetleri itibariyle vergi ve resim esaslarına göre tanzim edilmiş, nizamname ve saire mahiyetinde birer kaide-tasarruf olduğunda hiç bir güplıe ve tereddüt yoktur. Demir­ yolları nakliyatında ücret tarifelerinin idarenin tanzimi tasarruflarından ibaret olduğu; medenî hukuk esaslanna dayanarak bunların hizmetten istifade edenlerin vekili veya vekâleti olmaksızın tasarruf eden bir kimse veyahut üçüncü şahıs lehine taahhüt istihsal eden bir şahıs sıfatiyle idare tarafından tâyin edilmiş olduğu iddia edilmek istenilmişse de bu izah tarzlarından hiç birinin kabule şayan olmadığı; hakikatte bunların kanun hüküm ve kuvvetinde tanzimi bir tasarruftan başka bir şey sayılamıyacağı; bunların tatbik ve tefsirinde de mukavelelerin değil kanunların tatbik ve tefsirlerindeki usullere riayet lâzım geleceği, hülâsa tarifelerde ve ücretler­ de hiç bir zaman akdî bir mahiyet bulunmadığı Fransada doktrin ve içtihat tarafından tamamen kabul edilmektedir i [7], Hukukî ve İktisadî realite de bundan ibarettir. Türk içtihatları arasında da demiryolları nakliye ücretlerinin bu ma­ hiyetini belirten bazı kararlar vardır: meselâ: İstanbul Asliye Mahkemesi îkinei Ticaret Dairesi «Âdi bir beyi’ ve şira muamelelerinde meöar-ı tatbik olması lâzım gelen» hükümlerin demiryolları nakliyatı işlerinde «mesned-i kanunî ittihaz edilemiyeeeğine»; «demiryolları idaresi nakliye ücretini serbestçe tayin edemiyerek... s- «tarifeyi tatbik ile mükellef» olduğuna, tarifelerin «akdi mahiyeti haiz» bulunmadığına ve nakliye ücretlerinin «bir vergi» olduğuna karar vermiş ve Temyiz Mahkemesi de bu kararı tasdik etmiştir. (İstanbul Asliye Mahkemesi İkinci Ticaret Dairesinin 935/1336 ve Temyiz Mahkemesi Ticaret Dairesinin bunu tasdik eden esas: 37/593, karar: 273 sayılı karan). Temyiz Mahkemesi Ticaret Dairesinin bu kararı, yukanda zikrettiğiE73 M pert: Traite EÎĞmentaire de Droit Commereial; Paris 1948; sahile 809, 910, (2460).



Ferdin İdare Karsısındaki Durumu



521



miz ve iimî tahlil ve tenkidini yapmış bulunduğumuz Yargıtay Genel Kurulunun muahhar kararından tamamen farklı ve yeni doktrin ve içti­ hatlara uygun bir içtihattır. Bütün bu izahattan anlatılacağı gibi bazı şartlar dahilinde ve nakdî bir karşılık mukabilinde istifade edilen âmme hizmetleri de tamamiyle objektif hukuk dairelerine istinat etmekte ve bu nevi hizmetler kargısında istifade eden ferdin durumu da bu kaidelerden çıkan umumî bir hukukî durum teşkil eylemektedir. Ferdin bu duruma girmek ve ondan faydalan­ mak için izhar ettiği irade, yaptığı hukukî tasarruf, sübjektif ve ferdi bir hukukî durum doğuran bir akit değil, bir statüye girmeyi tazammun eden bir şart-tasarruf tan ibarettir.



I



C — ABONMAN MUKAVELESİ ÎLE BAĞLANMAK SURETİYLE İSTİFADE EDİLEN HİZMETLER KARSISINDA FERDÎN DURUMU,



! Bir kısım âmme hizmetlerinden fert abonman mukavelesi denilen bir mukaveleyi imzalamak suretiyle faydalanmıya başlar. Elektrik, su, hava gazı tevzii gibi muayyen bir ferde karşı muayyen bir mevzuun ifası şek­ linde görülen hizmetlerden bir mukaveleye dayanılarak istifade edilir; bu mukavele muayyen bir mevzuu, şartlan, karşılıklı hakları ve borçlan ihtiva eder. Mukaveledeki şartlar ve borçların yerine getirilmemesi halinde idare de kendi vecibelerinin yanı âmme hizmetinin ifasından istinkâf eder, hattâ icabında mukavelenin cezaî şart hükümleri tatbik olunur. Bn mukavele­ lerden çıkan ihtilâflar da adliye mahkemelerinde halledilir. Sınaî ve ticarî faaliyetler şeklinde görülen ve öteden beri hususî şirketler tarafından imtiyazlı âmme hizmeti şeklinde ifa edilen bu nevî hizmetlerde şirketler müşterileriyle daha esaslı ve açık şekillerde müna­ sebet kurabilmek, muayyen bir müddet devam edecek ve müteselsil faali­ yetler şeklinde arzolunacak bu hizmetlerde şirketin müşterisine karşı hu­ kuki salâhiyetlerini daha kolay şekilde kullanmasını temin etmek ve ihtilâf mevzularını mümkün mertebe azaltabilmek üzere akdi bir müna­ sebet tesisini daha faydalı ve doğru görmüşler ve bu suretle abonman mu­ kaveleleri denilen bu mukaveleleri ihdas eylemişlerdir. Esasen bu şirketler gerek idarelerinde ve gerek üçüncü şahıslarla yani hizmetten istifade etmek isteyenlerle hususi hukuk hükümlerine tâbi oldukları için de istifa­ de edenlerle aralarında akdi bir münasebet kurmaları tabiî görülmüştür. Bu gibi hizmetler devletleştirildikten veya komünlere devredildikten sonra da idare ile fert arasındaki münasebetlerin bu tarzda tesis edilmesinedevam olunmuştur.



;5 2 2



idare Hukuku Genel Teorisi



Yukarıdaki paragrafta izah ettiğimiz halde iltihakı akdin ve akdi durumun mevcudiyeti idare ile fert arasındaki münasebetlerin tahlil ve tefsirinden çıkarılmaktadır. Ortada şeklen bir akit görünmemektedir, hal­ buki bu halde ortada yazılı ve tamamen medenî hukuk esaslarına uygun bir mukavele mevcuttur. Bu mukaveleler idare tarafından yazılı şekilde hizmetten faydalanmak isti yenlere arzedilmekte ve onlar da mukaveleyi kabul ve imza suretiyle akde iltihak eylemektedirler. Binaenaleyh bu hal­ lerde iltihak! akdin bütün dış karakterleri görünmektedir. Bu durumu nazara alan ekseri müellifler ve içtihat, faaliyetin mevzuu âmme hizmeti olmakla beraber, fertle idare arasındaki durumu tamamen .bir hususî hukuk akdi saymakta v e bu yüzden çıkan ihtilâflara da hususî hukuk prensiplerinin tatbikini doğru bulmaktadırlar. Fransa’da Devlet Şûrası da telefon abonmanlarının akdî mahiyette olduğu neticesine var­ maktadır. Fakat bu hallerde de hukukî münasebeti ve durumu daha derin bir tahlile tâbi tuttuğumuz zaman buradaki vaziyetin de yukankinin aynı olduğunu görürüz: Abonman mukavelesinin mevzu ve muhtevası tarafların iradelerinin mahsulü olmadığı gibi bu mukaveleyi arzeden idare bile bunu, bir şirket gibi serbestçe hazırlamak kudret ve salâhiyetini haiz değildir: bunlar da diğer âmme hizmetleri kaideleri gibi tanzimi tasarruflarla hazırlanır ve kaide-tasarruf mahiyetindedir ve müşteriyi olduğu gibi idareyi de bağlar. Binaenaleyh husule getirdiği durum da umumî bir hukukî durumdur; sübjektif bir anlaşma ile bu kaideler değiştirilemez. Bu sebepten dolayı da zâhiren görünen sübjektif, ferdi ve akdi durum hakikatte mevcut değildir. Abonman bedeli olarak Ödenen karşılıkta ise akdî bir mahiyet, ücret mahiyeti olmadığı daha açık görülür: abonelerin yani hizmetten faydala­ nanların ödiyecekleri bedelde İktisadî bakımdan ücretin unsurları ve esas­ ları mevcut olmadığı gibi bu bedel, mahiyetini yukarıda belirttiğimiz, tarifelerle tayin ve tesbit edildiği ve binaenaleyh objektif hukuk esaslarına dayandığı için hukuki bakımdan da akdî bir mahiyeti haiz değildir. Fransız Devlet Şûrası da abonelerden alman paraları vasıtalı bir vergiye benzet­ mektedir; halbuki akit mefhumiyle vergi mefhumunu birleştirmiye imkân yoktur: para akde müsteniden almıyorsa, bedelin miktarı tarafların ve hattâ âkit ve haksahibi sıfatiyle bir tarafın iradesi ile tayin ve tesbit olu­ nuyorsa vergiden bahsolunamaz; tanzim! tasarruflarla, objektif ve umumî bir şekilde tesbit .ediliyorsa objektif ve umumî bir hukukî duruma dayanı­ yor demektir ve artık akit bahis mevzun olamaz. Bu hizmetlerden faydalananlardan alman bu bedelin mahiyeti ve bir !kaide- ta sarraf mahiyetindeki tarifelere istinat etmesi bir güçlük daha



Ferdin idare Karsısındaki Durumu



523



doğurur: bütün âmme hizmetleri kaideleri ve fertlerden alman vergi ve resim mahiyetindeki malî kargılıklar gibi bu tarifelerde de değişiklikler yapılabilir. Abonman müddeti esnasında idare veya imtiyazlı müteşebbis, gene tanzimi tasarruflarla, telefon, gaz ve saire bedellerini indirir veya çıkarır; bu değişikliklerin muayyen bir müddetle akdedilmiş olan ve hükmü devam etmekte bulunan abonman mukavelelerinde tesbit edilmiş bulunan bedellere de tesiri olacak mıdır? Aynı hali tramvay, otobüs ve saire gibi nakliye âmme hizmetlerinde istifade edenlere verilen haftalık veya aylık yolcu karnelerinde de rastlanır: karnenin henüz müddeti bitmeden nakliye bedel tarifelerinde değişiklik yapılmış ve bedel tezyid edilmişse bu çoğalma eski bedel üzerinden verilmiş olan karnelere de tesir edecek midir? idare ile istifade eden fert arasındaki durum bir akde dayanıyorsa bu bedel tarafların iradelerinden doğmuş veya onların karşılıklı icap ve kabulleriyle teşekkül etmiş yani akdi mahiyette bir ücret ise tarafiar arasındaki hukukî durum da sübjektif ve ferdî bir hukukî durum jinahiyetinde olacak ve bir tarafın, yani idarenin ücret miktarım yükseltmiş olması mukavele ve bundan husule gelen ferdî hukukî durum üzerine tesir edemiyecek, abone, mukavele veya karne devam ettiği müddetçe sadece eski bedeli Ödemekle mükellef bulunacak, tezyit edilen bedel eski aboneden veya karne sahibinden istenemiyeoektir. Halbuki tatbikatta tarifelerin tanzimi tasarruflarla değiştirilebileceği ve bu değişikliğin mevcut abonman mukaveleleri veya evvelce verilmiş olup ta henüz müddetleri bitmemiş olan karneler üzerine de tesir kabul edilmektedir. Bu hallerde abonelerden bir ücret alındığı gibi karne sahiplerine de, muayyen bir müddet için, eski karnelerini yeni bedele yükseltecek ikinci bir karne verilmekte ve bu iki karne birlikte kullanılmak suretiyle fiilen yükseltilmiş olan bedel öden­ mektedir. Tarife değişikliklerinin mevcut abonelere tesiri bir de şu suretle izalı edilmektedir: imtiyaz sahibi veya idare ile abone arasındaki akit bir hususî hukuk akdi olmakla beraber bu akitler menşe bakırcımdan imtiyaz mukavelesine ve şartnameye bağlanır. Şartname ise tamamen tanzimi bir tasarruf mahiyetindedir, hizmeti ve dolayısiyle bu hizmeti tanzim eden akdi idare eden kanun, objektif hukuk kaidesi sayılmak icap eder. Tarife­ lerdeki değişiklikler şartnamede yani akdi idare eden kanunda yapılmış tâdiller mahiyetindedir. Bu tâdil de vergi kanununun tâdili gibidir. Yeni bir vergi koyan veya değiştiren kanunların mevcut mukavelelere de tatbiki icap edeceğinden tarifelerdeki bu değişiklik te mevcut abonman mukave­ lelerine de tatbik olunur. Abonman mukaveleleri üzerinde yapılan bu tahliller ve neticede ortaya çıkan hakikî hukukî durum bu sahada da akit telâkkisini tamamen sars-



idare Hukuku Genel Teorisi



524



mıştir. Bu gibi hallerde de yeni sübjektif durumlar doğuran hakiki bir akit yoktur, abonman mukavelelerinde, akitlerin ve yeni sübjektif hüküm­ ler, ferdî hukukî durumlar yaratmak karakter ve kudreti olmadığı için görünüşte mukaveleye benzer. Bu tasarruflarda hakikatte akit mahiyeti mevcut değildir; bunlar hizmetin objektif kaidelerini, statüsünü ihtiva eden kaidelerdir. îdare de bu objektif kaidelere tâbidir ve onutı hükümle­ rini değiştiremez. Hizmetten istifade edeceklere arzedilen bu kaideler bir akdin İcabı değil belki bir statünün hükümlerinin kendisine bildirilmesin­ den ibarettir. Abonenin bunları kabul ettiğine dair olan irade beyanı yeni ferdî hukukî durum doğuran sübjektif bir tasarruf olmayıp statüye iltihakı tazammum eden bir şart-tasarruf tan ibarettir; fert izhar ettiği bu irade ile hizmet kaidelerine intibak etmiş ve idare de bu statü hükümleri, hizmet kaideleri dahilinde abonelerin muayyen bir müddet zarfında istifa­ desini temin etmek hukukî vecibesi altına girmiştir. Yani mevcut umumî hukukî durum bir şart-tasarrufla fert ve idare arasında hukukî rabıta husule getirmiş ve fert lehine sübjektif bir âmme hakkı doğurmuştur; araya giren ikinci ferdî tasarrufun mahiyet ve hükmü bundan ibarettir. Yoksa akit taraftarlarının iddia ettikleri gibi akdi bir durumun yani ferdi bir hukukî durumun husule geldiği fikri hukukî ve İktisadî vaziyetlere ve realitelere uymamaktadır. Tatbikatta abonman mukaveleleri hususî hukuk sahasına giren birer akit sayılmaktadır.



3 ~



HİZMETİN HUKUK VE HİZMET KAİDELERİNE t; YO SN BİR ŞEKİLDE İŞLEMESİNİ TEMİN BAKIMINDAN FERDİN HAİZ OLDUĞU SALÂHİYETLER



Amme hizmetlerinin istifade edicisi sıfatiyie fert bu hizmetlerin işleme­ sini murakabe edebilir. Bu murakabe sübjektif bir âmme hakkı mevcut olan hallerde doğrudan doğruya, ferdî hak ve salâhiyete istinat edilerek, böyle bir hak mevcut bulunmıyan hallerde ise dolayısiyle vâki olur. Filha­ kika sübjektif âmme hakkının mevcut olmaması dolayısiyle hizmetin ku­ rulmasına ve işlemesine bir alacaklı gibi doğrudan doğruya müdâhale edem iyen, idareye kargı mütalebe hakkına mâlik bulunmıyan fert, cemiye­ tin bir uzvu sıfatiyie idare edilenlere tanınan umumi salâhiyetlere istinat ederek görülmekte olan âmme hizmetinin hizmet kaidelerine uygun bir surette icrasını, hu kaidelere aykırı olarak yapılmış tasarruflardan doğ­ muş olan hukukî durumların ortadan kaldırılmasını talep edebilir. Bu hususta ferdin yurddaş ve seçmen sıfatiyie Devlet ve idare organ­ larım teşkil edecek üyeleri seçerken müracaat edeceği propaganda ve



Ferdin idare Karşısındaki Durumu



525



seçim gibi siyasî yollardan ve dolayısiyle vasıtalardan başka doğrudan doğruya şu salâhiyetleri de vardır: hizmeti gören İdareye müracaatla şikâ­ yet ve taleplerde bulunabilir; hizmeti gören İdare merkez teşkilâtına da­ hilse idarenin hiyerarşik âmirine, yani üst mertebedeki âmire ve şayet ademimerk eziyet İdaresi veya imtiyazlı bir şirket İse onun üzerinde İdarî vesayeti haiz olan makama müracaatla şikâyet ve taleplerde bulunabilir; bu talepleri yerine getirilmez ve hukuka ve hizmet kaidelerine aykın durum düzeltilmezse idari kazaya müracaatla bir iptal dâvası açar ve hukuka muhalif tasarrufların ve muamelelerin iptalini ve durumların kal­ dırılmasını talep edebilir. Ferdin haiz olduğu bu salâhiyetler âmme hizmetlerinin objektif hukuk kaideleriyle İdare edilmesinden ve idarenin hukuka bağlılığından çıkar: hizmet objektif hukuk kaidelerine ve hizmetin hukukî mahiyet ve karakterlerine göre ifa edilmediği takdirde idare hukukuna aykırı hareket etmiş, hukuk nizamım bozmuş demektir. Bugünün mütekâmil İdare hukuku .idarenin hukuka bağlılığı prensibinin en kuvvetli ve tesirli îrnüeyyidesi olmak üzere hukuk nizamının idarenin tasarruflarıyla bozulması halinde; sübjektif bir hakkı olsun veya olmasın, böyle bir hakkı ihlâl edilmiş bulunsun bulunmasın; ferde bu nizamın iadesini istemek ve iade edilmediği takdirde de İdarî kazaya müracaat ile iptal dâvası açmak kudretini tanımaktadır. Fransa’da salâhiyet tecavüzlerine karşı açılan iptal dâvalariyle baglıyan ve içtihatla gelişen bu salâhiyet bizim pozitif hukukumuza eski Danıştay Kanununun 23 üncü maddesiyle kanuni bir kudret ve salâhiyet şeklinde girmiş bulunmaktadır, Bennard sübjektif haklar teorisini koyduktan sonra eserin son tabılarında bu dâva hakkım da sübjektif âmme hakkına istinat ettir­ mektedir: ferdin idari tasarrufların kanunlara uygun olmasını İstemek, İdareyi buna icbar etmek salâhiyeti ve idarenin de kanuna uymak mec­ buriyeti vardır. Bu mecbur kılma kudreti sübjektif bir âmme hakkı husule getirir. Bonnard’m iptal dâvaları hakkmdaki bu İzah tarzı, yukarıda da söylediğimiz gibi umumî, bir kabule mazhar olmamıştır ve sübjektif hak mefhumunu 'belki de lüzumundan fazla genişletmekte, her sahada kulla­ nılabilecek umumî bir dâva hakkiyle mevzuu muayyen olmak icap eden bir sübjektif hakkı karşılamaktadır. Ferdin haiz olduğu bu hak âmme hizmetlerinin hukuk kaidelerine uygunluğunu ve bilhassa bu hizmetin umumîlik, müsavat, devam ve istimrar gibi karakterlerinin tamamiyle belirtilmesini ve yerine getiril­ mesini temin eder.



526



İdare Hukuku Genel Teorisi



Fert bu hakkını şu suretle kullanır: hizmetin hukuk ve hizmet kaide­ lerine aykırı bir şekilde ifa edilmekte olduğunu gördüğü zaman idareye müracaat ederek bunların düzeltilmesini, kaideye muhalif tasarrufların ve durumların kaldırılmasını ister, idare doksan gün zarfında cevap ver­ mediği veya men® cevap verdiği yani müracaatı reddettiği zaman bu karara karşı bir iptal dâvası açar. Hizmet imtiyazlı bir şirket tarafından görülmekte ise bu şirketin karar ve muameleleri alevhine İdarî kaza mercilerinde bir iptal dâvası açılamıyacaktır. Bu gibi hallerde fert asıl hizmeti görmekle mükellef olan ve imtiyazlı şirket üzerinde İdarî vesayet ile murakabe salâhiyetini haiz bulunan idareye müracaatla hizmetin hukuk kaidelerine uygun şekilde görülmesinin teminini ister. Müsbet karar alamazsa menfî karara karşı kanunî müddeti zarfında bir iptal dâvası açar. Fransız Devlet Şurası 21 Ocak 1906 tarihli bir kararında imtiyazlı bir tramvay şirketi­ nin, hattı şartname hükümleri dairesinde işletmemesi halinde böyle bir yola müracaat edilebileceğini kabul etmiştir. iptal edilen durumun fiilen devamı hizmetin kurulu bir surette ifa edilmekte olduğunu gösterir ve ferde, ileride göreceğimiz veçhile, idare­ nin hizmet kusurundan dolayı tazminat istemek hakkı verir, iptalden sonra hukukî olmadığı anlaşılan durumun devamı bir kusur teşkil eder ve iptal dâvası tam kaza dâvasına inkılâp eyler. Hülâsa ferde tanılan bu müracaat yollan onun âmme hizmetleri karşısındaki hukukî1 durumunun bir neticesidir: fert âmme hizmetleri karşısında akdî bir durumda olmadığı için bir âkit gibi hareket edemezse de hizmetin kaidelerinin objektif mahiyetinden faydalanarak ve kaideler hiyeraşisine ve idarenin hukuk kaidelerine bağlılığı prensibine daya­ narak hizmetin kaidelere uygunluğunu., umumîlik, meccanilik, devamlılık ve istimrar gibi esaslara riayet edilmesini istemek ve bunu İdarî yollar­ dan istihsal edemediği takdirde kazaî yollara baş vurmak kudretini haizdir. Ferdin objektif hukuk kaidelerinin tatbik ve İcrasımn inikasından temin ettiği menfaatlerin de iptal dâvamı gibi bir dâva hakkı ile kazaî yollardan temin edilmiş olması idare hukukunun en ehemmiyetli bir gelişme safhasını ve derecesini teşkil eder. Bu suretle sübjektif haklarla in’ikâs durumları birbirine çok yaklaşmıştır. Ancak sübjektif hak bulun­ mayan hallerde iptal dâvası yalnız hukukîliği murakabe ve temine yarar, ihlâl edilen menfaatin tazmin ve telâfisini temin etmez, yani idarenin tasarrufu ve hareketleri hukuk kaidelerine Uygun ise, tasarrufun unsur­ larında bir sakatlık yoksa, menfaat ihlâl edilmiş olsa bile iptal talebi reddedilir. Binaenaleyh iptal dâvasının koruduğu, menfaatin kendisi değil,



Ferdin idare Karcısındaki Durumu



527



hukuk nizamıdır. Halbuki tam kaza dâvalarında ihlâl edilen sübjektif hak karşılığı olarak zararın tazmini bahis mevzuudur. Yani sübjektif hak mevcut olan hallerde menfaatin kendisi himaye edildiği, ihlâl edilen menfaat tazmin olunduğu halde sübjektif hak mevcut olmıyan hallerde buna imkân yoktur. Binaenaleyh sübjektif bir hakkın mevcut olup olma­ ması bu bakımdan ehemmiyeti haizdir. Sübjektif kamu haklan bulunan hallerde dâva bir tam kaza dâvası sayılmak icap eder. Çünkü objektif, gayri şahsî durum ilerlemiş, oluş devam etmiş ve ferdle idare arasında sübjektif bir hukukî bağ, rabıta meydana gelmiştir. Şu halde muayyen bir ferdin idarenin kendisine karşı olan konusu muayyen bir vecibesini yerine getirmemesinden, hukukî rabıtanın idareye yüklediği bir vecibenin ve bu hukukî rabıta ile doğmuş bulunan sübjektif hakkın ihlâlinden doğan dâvanın artık sübjektif bir dâva, tam kaza dâvası sayılması gerektir. Sübjektif kamu haklan bulunmayan hallerde kamu hizmetinin kaidelerine uygun görülmemesinden dolayı açılan iptal dâvasına ve bu dâva neticesinde verilen iptal kararına rağmen hizmet yine kaidesine uygun surette görülmediği takdirde ferdin açabileceği dâva yukanki mahiyette değildir: bu dâva kesin hükmün, muhkem kaziyenin yerine getirilmemesi doîayısiyle işlenen, ileride izah edeceğimiz, hizmet kusuruna dayanan bir tam kaza dâvasıdır; yani sübjektif kamu hakkı bulunan hallerde açılan dâva doğrudan doğruya idare-fert arasındaki hukuki bir bağın ve buna dayanan idarenin vecibesinin yerine getirilmemesi dolayısiyle ihlâl edilmiş bir sübjektif hakka dayanan tam kaza dâvası olduğu halde ferdin objektif bir duruma dayanarak istifade edici durumunda bulunduğu hallerde açabileceği tam kaza dâvası kaideye aykırı bir duruma karşı açılan iptal dâvasındaki kesin hükmün, muhkem kaziyenin yerine getirilmesinden doğan ve hizmet kusuruna dayanan bir tazminat dâvasıdır.



B — FERDİN ÂMME HİZMETLERİNİN İŞTİRAKÇİSİ SIFA7ÎYLE HUKUKİ DURUMLARI



İdare âmme hizmetlerini hakikî şahıslar vasıtasıyla ifa edecektir. Binaenaleyh ferdin idare karşısındaki bir durumu da âmme hizmetlerinin ifasına iştirak etmesi, bu hizmetlerin ifası doîayısiyle iktisap etmiş olacağı durumdur.



İdare Hukuku Genel Teorisi



528



Esas itibariyle âmme hizmetleri bir bütün şekilde objektif hukuk kaidelerine tâbi olduğu ve binaenaleyh âmme hizmetlerini alâkalandıran hukukî durumlar bu kaidelerden doğan objektif umuma hukukî durumlar bulunduğu ve hizmete iştirak eden fertler de bu bütün içinde objektif kaidelere tâbi olacakları için ferdin iştirakçi durumu da istifade edici durumu gibi objektif ve umumî bir hukukî durum olmak lâzım gelir. Bununla beraber ferdin idare karşısındaki istifade edici vaziyetinde olduğu gibi burada da bir takım iltibaslar ve güçlükler karşısında kala­ biliriz. Fert idareye, âmme hizmetlerine muhtelif şekillerde iştirak eder; bunların başlıeaları; 1 2 3 4 5



— — — — —



Seçim suretiyle iştirak Tayin suretiyle iştirak Mükellefiyet suretiyle iştirak Akitle iştirak İdarenin bir talep ve iradesi olmaksızın ferdin kendiliğinden âmme hizmetlerine iştiraki



olmak üzere beş kategoride toplanabilir. Ferdi âmme hizmetine bağlıyan bu İştirak şekillerinin mahiyetlerindeki değişikliğe göre bunlar­ dan doğacak hukukî durumlar arasında da farklar bulunabilir.



I —



1 -E B O tN S E Ç İM S I K E T İ V I .K A M M E H İ Z M E T L E R İ N E İ Ş T İ R A K İ



Devletin ve idare hükmî şahıslarının organlar mı teşkil eden hakikî şahısların bizzat idare edilenler tarafından seçilmeleri demokrasinin umumî olarak kabul edilmiş esaslarındandır. Bu bakımdan fert seçim dolayısiyle âmme hizmetleri teşkilâtının mühim bir kısmının kurulma­ sına ve bilhassa organların teşkiline iştirak eder. Ferdî seçmen sıfatiyle göz önünde bulundurduğumuz zaman âmme hizmetlerine iştirakçi sıfa­ tının ilk ve basit şeklini görmüş oluruz. Seçim neticesinde ferdin iştirakçi sıfatı daha büyük bir ehemmiyet almış olur. Meselâ bizde da köy ve belediye gibi komün idarelerinin ihtiyar heyeti, belediye meclisi gibi müzakere ve karar organları, muhtar ve belediye reisi gibi icra organları, üniversitelerin yönetim kurulları ve senatolar gibi karar ve dekanlar ve rektörler gibi icra organları seçimle bu hizmetlerin görülmesini üzerlerine almış, bu âmme hizmetlerine bağlanmış olurlar. j Seçim kaideleri tamamen objektif hukuka dayandığı için bundan doğan hukukî durumlar da objektif ve umumî hukukî durumlardır ve



Ferdin tdare Karsısındaki Durumu



529



ferdi bu durumlara koyan seçim tasarrufu da irade beyanı bakımından kollektif ve maddî bakımdan da şart-tasarruf nevinden bir hukukî tasarruftur.



2



— F E R D ÎN



T A Y İN S U R E T İ Y L E Â M M E H İZ M E T L E R İN E İ Ş T İ R A K İ



idare teşkilâtının kurulmasında seçim, istisnaî bir rol oynar ve daha ziyade organların teşkili sırasında vâki olur, idarenin teknik kısımlarına mütehassıs fertlerin iştirakleri daha ziyade tayin tasarrufiyle vâki olur. Bilhassa âmme hizmetlerinin tabiî kadrolarım memurlar işgal eder, ileride tetkik edeceğimiz gibi âmme hizmetleri kadroları objektif hukuk kaideleriyle tesbit edilir ve kadrodaki hizmetin karşılığı olarak bir maaş verilir. Ferdin bu kadroya iştiraki idarenin objektif hukuk kaidelerinin salâhiyetli kıldığı makamlarının ve gene bu hukukun tesbit ettijği usuller dahilinde yaptığı bir hukukî tasarrufla vâki olur. Bu tasarruf ,tayin tasarrufudur. Âmme hizmetlerini kuran, düzenliyen ve işleten kaideler bir kül teşkil ederler ve söylediğimiz gibi objektif mahiyettedirler. Âmme hiz* metlerinin unsurlarını teşkil eden fertler ve eşya da bu kaidelere tâbi olurlar. Ferdi teşkilât kadrosuna alan ve âmme hizmetinin unsuru haline koyan tayin tasarrufu onu bu kaidelere tâbi kılmış olur. Binaenaleyh bu tasarruf ta yeni bir hukukî durum husule getirmediği ve sadece ferdi hizmet statüsüne koyduğu için bir şart-tasarruf tan ibarettir. Memurların Bonnard teorisine göre, idareye karşı sübjektif âmme hakkı nevinden haklan vardır. Fakat görüldüğü gibi bu neviden hakların mevcudiyeti hukukî durumun mahiyetini değiştirmez. Binaenaleyh bu hakların mev­ cudiyetine rağmen memurların durumu objektif ve umumi bir hukukî durumdan ibarettir,



S — F E R D İ N M Ü K E L L E F İ Y E T N E T İC E S İN D E A M M E H İZ M E T L E R İN E



İŞ T İR A K İ



Bir kısım hizmetlerin şahsî vasıtaları mükellefiyet suretiyle temin edilir; yani Devlet ferdin rıza ve muvafakatine bakmaksızın ona bir âmme hizmeti tevdi eder. Memurlukla mükelleflik arasındaki esaslı fark birincide ferdin nzasımn da yeri ve rolü olduğu halde, mükellefiyette ferdin iradesinin hiç bir yer ve rolü yoktur ve Devlet bu hizmeti mecburi olarak ifa ettirir. Bir kısım âmme hizmetlerinin aynî vasıtaları istimlâk tdar# Hukuku



— 34



idare Hukuku Genel Teorisi



530



ve istimval (requisition) yollariyle eviren tsemin edildiği gibi şahsî vasıtalar da böyleee mükellefiyet yoliyle temin edilir. Bunun en tipik misâlini askerlik mükellefiyeti teşkil eder: asker bir bakımdan ilerideki müdafaa vazifesinin gerektirdiği bilgiyi edinmek, yani talim ve terbiye görmek mükellefiyetiyle askerlik statüsüne konulduğu gibi, diğer bir bakımdan da bu müdafaa vazifesini fiilen ifa etmek ve bu suretle âmme hizmetini görmek üzere askerlik mükellefiyetine tâbi tutulur. Bundan maada köylerde bazı âmme hizmetlerinin ifası zımnında mükellefiyetler tahmil edilebileceği gibi nüfus ve saire istatistikleri yapılırken fertler mükellef sıfatiyle hizmete iştirak ettirilebilir. Askerlik mükellefiyetini ve askerlik statüsünü ve sair mükellefiyet statülerini objektif hukuk kaideleri tanzim reder. Salâhiyetti makamların mükellefiyet karariyle fert askerlik statüsüne veya diğer bir mükellef statüsüne girmiş olur. Binaenaleyh askerlik mükellefiyeti veya diğer mükellefiyetler kararları da birer şart-tasarruftur. Bu mükellefiyete tâbi olan fertlerin hizmete iştirakçi durumu da umumî bir hukukî durumdur.



4



— F E R D İ N A K İT L E A M M E H İZ M E T L E R İN E İ Ş T İ R A K İ



Ferdin âmme hizmetine iştirakini tazammun eden akitler de muhtelif nevilerde görülür: bunların başhcaları: a — Hizmet akdi ile iştirak b — Taahhüt ve iltizam mukaveleleriyle iştirak c imtiyaz suretiyle iştirak d Müşterek emanet suretiyle İştirak olmak üzere dört grupta toplanabilir. Bunlar da kendi içlerinde muhtelif şekil ve mahiyetler alabilirler. Ferdi âmme hizmetlerine iştirak ettiren akitlerin mahiyeti de idare hukukunda hususî bir ehemmiyet arzeder: Yukarıda gördüğümüz gibi medenî hukuk müesseseler! idare hukuku sahasında tatbik edildikleri zaman mahiyetlerini değiştirerek bu sahanın hususiyetleri ve icaplarıyla uygun bir şekil alırlar. Esas itibariyle medenî hukuk müessesesi olan akitler de bu ııevidendir, idare hukuku esas itibariyle statüler hukuku olmakla beraber akitlerin de hukuk sahasında bir rolü ve tatbik yeri vardır, ancak âmme hizmetinin mahiyeti akdin mahiyeti üzerine de tesir ettiğinden idare hukukunda medeni hukuk kaidelerinden farklı ve hususî bir mahiyeti haiz akitler ortaya çıkmıştır. İdarî mukaveleler adını alan bu akitler medenî hukuk akitleri gibi sadece



Ferdin İdare Karsısındaki Durumu



531



sübjektif tasarruf mahiyetinde basit birser hukukî tasarruf olmayıp maddî bakımdan muhtelif ve muhtelit mahiyeti haiz mürekkep hukukî tasarruflar olarak görünür. Bunlardan doğan durumlar da esas itibariyle ferdî hukukî durum mahiyetlerini muhafaza etmekle beraber bunlar üzerinde tasarrufun diğer mahiyetlerinin tesiri de görüneceği için kısmen de umumî hukukî durum karakteri arzederier. Hususî hukuk mukaveleleriyle idari mukaveleleri ayıracak kriter de vazıh değildir. idarenin her faaliyeti âmme hizmeti sayılmadığı yani bir faaliyetin taraflarından birinin idare olması o faaliyete âmme hizmeti vasfı veremiyeceği gibi bîr akitte de taraflardan birinin idare olması o akdin İdarî mukavele sayılması için kâfi değildir. Bir hâdisenin idare hukuku sahasına girmesi için onun âmme menfaati ve âmme hizmetiyle alâkası olması lâzım geldiği gibi bir mukavelenin İdarî mukavele olması için de âmme hizmetlerinden birini ifa için aktediimiş bulunması icap eder- Bundan dolayı idarenin temşiyet (gestion) nevinden muameleleri yani hususî emlâkini idare veya sırf patrimuanına bir menfaat temin etmek inaksadiyle yaptığı mukaveleler İdarî mukavele sayılmazlar. Esas itibariyle âmme hizmetleri idare tarafından görüldüğü için bir mukavelenin idari mukavele sayılması için aranılacak ilk şartlardan biri taraflardan birisinin idare olmasıdır; ancak bazı kere âmme hizmeti idare nam ve hesabına bir hususî şahıs tarafından yapılabildiği için istisnaî olarak mevzuu maddî bakımdan bir amme hizmeti olan bir muka­ vele hususî bir şahıs tarafından ve fakat hizmetin ifası maksadiyle ve idare nam ve hesabına aktedildiği takdirde idari mukavele sayılabilece­ ğini Fransız Danıştayı kabul etmektedir. Bİ2im 3564 sayılı eski Danıştay Kanunîyle bundan evvelki Şûrayı Dev­ let Kanunu idari mukaveleleri «Umumî hizmetlerden birini ifa maksadiyle aktediîen mukaveleler» olmak üzere vasıflandıranştır. Şu halde muka­ velenin karakterini idarenin akitle takip ettiği maksat teşkil edecektir. Bu esas Fransa’da da doktrin ve içtihadın kabul ettiği bir kriter olmakla beraber mukavelenin akdine takip edilen maksat ancak görülebilen delille anlaşılabileceğinden bir mukavelenin mahiyetini tayin için onu tefsir etmek ve âmme hizmeti karakterlerini ihtiva edip etmediğini aramak lâzımdır. Bu noktayı aydınlatacak esaslı cihetler şunlardır: mukavele ihtiva ettiği hükümlere nazaran bazı hususlarda âkit idareye verdiği salâhi­ yetler bakımından medenî hukuk prensiplerini ve bilhassa akitler arasında müsavilik esasını aşarak idareye üstün salâhiyetler tammış, re’sen hareket imkânları vermiş bulunuyorsa diğer tâbirle hâkimiyet ve İdarî



Sd ara Hukuku Genel Teorisi



532



usul karakterlerini taşıyorsa mukavele idari bir mukavele sayılır. Bu salâhiyetler mukavelenin medenî hukukun akit teorisi çerçevesini aştı­ ğını, muhtelif bir mahiyet taşıdığını ve bu itibarla İdare hukuku sahasına girdiğini gösterir. Mukavelenin mahiyetini gösterecek bir karakter de diğer âkide yüklediği borcun mevzuudur: idare karşısındaki âkidin borcunun mevzuu bir âmme hizmeti ise mukavelenin âmme hizmetlerinden birinin İfası maksadiyle aktedümiş olduğu görülür, âmme hizmeti imtiyazları muka­ velelerinde her iki karakter de gayet açık bir surette görülmektedir: filhakika bu mukavelelerin diğer âkide yüklediği borçların en esaslıla­ rının mevzuunu bir âmme hizmetinin kurulması vs işletilmesi teşkil ettiği gibi idareye tanılan üstün salâhiyetler de mukavelenin medenî hukuk sahasını aştığını gösterir. Bununla beraber âmme hizmetlerinden birinin ifası maksadiyle aktedilen bütün mukaveleleri İdarî mukavele kategorisine almak mecburî değildir: idare, İsterse bu maksatla akdettiği mukaveleleri de hususi mukavele şeklinde ve bu hükümlere tâbi olarak yapabilir. Şu halde mukavelenin mahiyeti ancak onun tahlil ve tefsiriyle anla­ şılabilecektir. Yukarıda saydığımız dört guruba dahil mukavelelerin de bir kısmı idari mukavele olabileceği gibi bir kısmı da medenî veya ticarî mukavele yani hususî mukavele olabilir ve bunlardan doğan hukukî durumlar da mukavelelerin bu mahiyetine göre biri diğerinden farklı olur.



5



a — FERDİN HİZMET AKDÎ ÎLE ÂMME HİZMETİNE ÎŞTÎRAKÎ



Esas itibariyle âmme hizmetleri kadrosu objektif hukuk kaideleriyle tayin olunur. Teşkilât ve kadro, yukarıda da söylediğimiz gibi âmme hizmetlerinin iskeletini, yapısını teşkil eder. Bu kadroya giren şahıslar bir yapıya eklenen malzeme gibi bina İle birleşmiş, onun mütemmim cüz’ü olmuş ve hizmetle binleşerek tek hale gelmiş, bir kül teşkil etmiş olurlar. Ferdin kadro ile birleşmesi de, gene yukarıda belirttiğimiz veçhile tayin tasarrufiyle vuku bulur. Ancak hizmetin teknik hususîliği veya muayyen bir zamanın fevka­ lâde İhtiyaçları bu kadroya bir takım yardımcıların ilâvesini icap ettirdiği gibi hizmetin mütemmim cüz’ü sayılacak derecede hizmetle bağlı lığı olmıyan bazı yardımcı şahıslar da bulunabilir. Meselâ bir hizıpetin asıl kadrosu, dışında kalan teknisyenler, bir salgın hastalıkla savaşı temin için muvakkat bir müddetle hizmete alman yardımcı hekimler, hizmetin işçi ve hademe gibi normal kadrosu dışında kalacak



Ferdin, idare Karsısındaki Duruma



533



şahıslar bu kabildendir. Bunlar memurlar gibi hizmetle kaynamış, mü­ temmim ciiz’ü haline gelmiş bir durumda olmayıp, bir şeyin teferruatı gibi bünyenin dışında kalan ve fakat onun gayesinin tahakkukuna, fonksiyonunun ifasına yanyan talî şahıslardır, hizmetle alâkalan da daimî değildir, hizmetin dışında da müstakil varlıktan vardır. işte bu gibi şahıslar idareye ve âmme hizmetine bir akitle bağlanırlar. Bu akit esas itibariyle bir hizmet aktidir ve medenî hukuk hükümlerine tâbidir. Bu durumda olan şahıslara hukukumuzda «müstahdem» denilir. Bazı hallerde idare müstahdemlerin durumlanm umumî bir surette tanzim ve tayin eder. Müstahdem bu şartlar dairesinde âmme hizmetinin ifasına iştirak etmiş olur. Fakat bu hal durumun akdî mahiyetini değiş­ tirmez. Her akit gibi hizmet akdinin mevzuunu, taraflann hak ve vecibelerini taraflar serbestçe tayin ve tesbit edebileceklerine göre idarenin koymuş olduğu kaideler hizmet akdinin taraflar arasındaki hususî hükümlerini teşkil etmiş olur, burada idare ile müstahdem: arasında aktedîlen hizmet akdi, şekil bakımından, bir nevi iltihakı akit sayılabilir. Her iki halde de hukukî durum bir akitten doğmuş olan ferdî bir hukukî durumdur. Bundan dolayı müstahdemin hukukî durumu memurun durumundan tamamen farklıdır. Bazı defa müstahdem âmme hizmetinin ifasına daha yakından iştirak eder; hizmete ait ve âmme kudretine dayanan bir takım salâhiyetleri kullanır, yahut idare bü müstahdeme karşı üstün bir takım salâhiyetler almış olur veyahut mukavelede bu karakterlerin her ikisi de görünür, bu takdirde idare ile müstahdem arasındaki mükavele medenî veya ticari bir hizmet akdi mahiyetinden çıkarak İdarî mukavele mahiyetini almış olur. Meselâ Devletin veya belediyenin bir şehircilik mütehassisiyle yapmış olduğu bir mukavele bir üniversite profesörü ile yapılan muka­ veleden çok farklı bir mahiyet arzedebilir: filhakika şehircilik mütehas­ sısı tamamen bir müşavir durumundadır; bir plân hazırlıyacak ve bu plânı idareye verecektir. Burada mütehassısın durumu ya plân hazırlamak suretiyle muayyen bir hizmetin ifası, veyahut plân dolayısiyle fikrî bir mahsulünü satan bir kimsenin durumudur: Mütehassıs plânın tatbik ve t ■ ifası suretiyle âmme hizmetinin fiilen ifasına iştirak etmiyeceği gibi âmme kudretinden doğan hiç bir salâhiyeti de kullanmıyacaktır, idare de bu mukavelede âmme kudretinden doğan salâhiyetlerini muhafaza etmek lüzumunu duymamış olabilir. Bu takdirde durum tamamiyle hususî hukuk akdine dayanmakta ve ferdî bir hukukî durum mahiyeti arzetmektedir. Halbuki üneversite profesoriyîe aktedilen mukavelede profesöre imtihan yapmak ve neticede doçentlik gibi bir takım sıfat ve salâhiyetler, sıfatlar bahşetmek, profesörler meclisine iştirak .ederek icraî kararlar



534



idare Hukukv Genel Teorisi



almak gibi âmme kudretinden doğan bir takım kudretler tammış olacağı gibi esasen profesörün gördüğü vazifeler de âmme hizmetidir. Profesörün borçlarımn mevzuu ve kendisine tanılan salâhiyetler, profesörlerle aktedîlen mukavelelerim mütehassısla yapılmış mukaveleden çok farklı bir mahiyeti haiz olduğunu ve daha kuvvetle idare mukavele ve karekter­ ler ini arzettiğini göstermektedir. Bu gibi hallerde müstahdemin hukukî durumu ferdî hukukî durum mahiyetinde olmakla beraber mukavelenin hizmetin tanzimine dair olan kısımları kaide-tasarruf ve müstahdeme âmme kudretine dayanan salâ­ hiyetler veren kısımları da şart-tasarruf mahiyeti arestti ği için mukavele de ve bundan doğan hukukî durum da muhtelit bir mahiyet arzeder yani bu hukukî durumun hizmetin tanzimine ve işlemesine müteallik kısımları objektif hukuk kaideleri doğuran tanzimi bir tasarrufa âmme kudretin den doğan salâhiyetler bahşeden kısımları da; bu salâhiyet bir statüye v© mukavelenin bu kısımları da âkidi sadece bu statüye koyan bir şarttasarrufa dayandığı .için umUmî bir hukukî durum; mukavelenin malî hükümleri ise âkitle idare arasında sübjektif bir rabıta husule getirmeleri bakımından sübjektif bir tasarrufa dayandığı için ferdi bir hukukî durum teşkil eder. Bazı sahalarda, bilhassa Türkiye’de, müstahdemler hakkmdaki hükümlerin birçoğu objektif hukukla tauzim edilmek suretiyle birer müstahdem statüsü meydana getirilmektedir. Bunun neticesi olarak ta müstahdemlerle idare arasında kurulan münasebetlerde sübjektif hüküm­ lerin, akitlerin rolü ve sahası çok daralmakta ve müstahdemlerin durum­ ları da artık umumî bir hukukî durum haline gelmektedir. Kanaatimizce müstahdemleri memurlaştırımya doğru giden bu tema­ yül idare hukukunda memurların yanında müstahdem diye bir şahıs kategorisi ihdasım icap ettiren, yukarıda hülâsa ettiğimiz, sebeplerle telif edilemez ve nitekim bu temayül neticesinde bu ihtiyaçlar karşıla­ namaz bir hale gelmiştir. Fakat bugünkü pozitif hukumuzda genip bir sahada müstahdemlerin dayandığı durumun da memurlar gibi statüye dayandığı ve bu itibarla umumî bir hukukî durum haline geldiği bir vakıadır.



5 b ■- FEK DÎN TAAHHÜT VE İLTİZAM MUKAVELELERİYLE HİZMETTE İŞTİRAKİ



Âmme hizmetlerinin vasıtası olan ve âmme emlâki denilen gayri menkuller üzerinde, bu gayrimenkulleri hizmete yarar bir hale koymak için, bir: takım ameliyeler, İnşaat işleri, bu arazinin mütemmim eüz’ünü teşkil edecek tesisat yapılır. Bu işlere nafma (bayındırlık) işleri denilir.



Ferdin İdare Karsısındaki Duramu



535



Yukarıda da görüldüğü gibi bu İşleri idare kendi şahsî ve mali vasıtalariyle yani emanet suretiyle yapılabileceği gibi bunları hususî bir şahsa da yaptırır. Bunları yapacak şahıslara müteahhit denilir ve bunlarla yapılan mukaveleler de taahhüt mukaveleleri adım alır. Posta nakliyatı gibi bazı hizmetler de hususî şahıslara yaptırılabilir: bunlar da müteahhit veya mültezim namını alırlar. Bu suretle bir âmme hizmetinin hususî bir şahsa gördürülmesin® de iltizam denilir. Bundan maada âmme hizmetlerinin vasıtasını teşkil edecek bazı menkul eşyanm temin ve tedariki hususunda da fertlerle mukaveleler yapılabilir. Meselâ bir yolun yapılması için lâzım gelen parkenin tedarik ve teminiyle İdareye teslimi, askerin, talebenin iaşesi için lâzım gelen erzakın temini zımnında mukaveleler yapılabilir. Bunlar da taahhüt ve iltizam mukavelelerinin birer nevi’ini teşkil ederler. Bu mukavelelerden yol ve saire gibi Devletin yapmakla mükellef olduğu İnşaat veya posta nakliyatı gibi gene Devlete düşen bir İşin ifası mevzuunu ihtiva edenler, müteahhit veya mültezimin borcunun mevzuu nun mahiyeti bakımından, İdarî mukavele karakteriarzederler. Levazım teslimi taahhütlerinde müteahhit veya mültezimin vecibesinin mevzuu muayyen bir eşya tesliminden ibaret olduğu için bunlarda mevzu bakı­ mından İdarî mukavele karakteri yoktur, ancak bunlar da idare lehine ihtiva .ettikleri fevkalâde salâhiyetler bakımından hususî hukuk muka­ veleleri kategorisinden çıkarak İdarî mukavele mahiyeti alabilirler. Bu gibi hallerde de vecibesinin mevzuu bakımından âmme hizmetine doğrudan doğruya veya dolayısiyle iştirak etmiş olan ferdin durumu esas itibariyle akitten doğan ferdî bir hukuki durumdur. Hususiyle bu muka­ velelerle İdarenin ferde karşı deruhte ettiği malî vecibeler tamame nakdî mahiyettedir ve mukavelenin bu hükümleri sübjektiftir ve bunlardan doğan durum da ferdî bir durumdur. Fakat mukavele İdarî mukavele mahiyetinde olduğu zaman bir kısım hükümler kaide-tasarruf ve bir kısım hükümler ise şart-tasarruf mahiyetinde olacağı için bunlardan doğacak hükümler de umumî birer hukukî durum teşkil eder. Bu mukavelelerin medenî veya İdarî mahiyeti bunların tahlili ve tarafların ve bilhassa idarenin iradesinin tefsiriyle anlaşılır. Mukavelenin ihtiva ettiği hüküm­ ler ve hususiyle mevzuu ve idareye tanınan salâhiyetler yukarıda söyle­ diğimiz gibi iradenin tefsirinde birer emare teşkil eder. Gerek yukanki hizmet mukavelelerinde ve gerekse bu mukavelerde malî hükümlerin sübjektif ve akdî mahiyeti ve doğan hukukî durumun da ferdî olması itibariyle, bu durum idarenin bir taraflı tasarrufiyle değiştirilemez.



İdare Hukuku Genel Teorisi



536



Bu mukavelelerin ve bundan doğan durumların muhtelif mahiyeti­ nin doğuracağı zıt hükümlerin nasıl telif edileceğin} aşağıda tetkik edeceğiz. 5



e — FERDÎN İMTİYAZ- MUKAVELESİYLE ÂMME HİZMETİNE İŞTİRAKİ



Âmme hizmetlerinin her türlü masraf ve hasarı kendisine ait olmak ve buna mukabil bir takım malî menfaatler temin etmek şartiyle hususi bir şahsa gördürülmesinin mümkün olduğunu söylemiştik. Bu suretle bir âmme hizmetinin ifasını üzerine alan hususî teşebbüs ile idare arasında akdi bir rabıtanın teessüs edeceği tabiidir. Bu akit imtiyaz mukavelesini teşkil .eder. Bu esasa göre imtiyaz mukavelesi bir âmme hizmetinin her türlü masraf ve ha sari kendisine ait olmak üzere, idare tarafından konulacak şartlar, temin edilecek salâhiyetler ve taahhüt olunan malî menfaatler mukabilinde hususî bir şahıs tarafından ifasını tazammun eden bir mukaveledir. Âmme hizmeti imtiyaz mukaveleleri İdarî mukavelelerin en tam ve mükemmel bir tipini teşkil eder. Bunlar gerek diğer âkidin yani hususî şahsın vecibelerinin mevzuu bir âmme hizmetinin kurulması ve işletilmesi olması ve gerek bu şahsa hizmetin görülmesini temin için fertlere karşı âmme kudretine dayanan bir takım salâhiyetlerin tanınması ve gerekse idarenin hizmetin muntazam ve müstakar bir tarzda ifasını sağlamak için diğer âkide karşı medenî hukuk mukavelelerinin verdiği normal salâhiyetler üstünde ve âmme kudretine dayanan bir takım salâhiyetlere mâlik olması bakımından idari mukavelelerin tekmil kar eklerlerini haizdir. Hizmet, taahhüt ve iltizam mukavelelerinin mahiyetinde gördüğümüz şüpheli durum yani bu mukavelelerin, âmme hizmetleriyle alâka ve irtibatlarına rağmen, birer hususî hukuk mukavelesi olabilmeleri ihtimali âmme hizmeti imtiyaz mukavelelerinde mevcut değildir: âmme hizmeti imtiyaz mukaveleleri daima bir idari mukavele mahiyetini haizdirler ve bunlardan dolayı idare ile diğer âkit arasında çıkacak ihtilâflar idari kazanın vazife sahasına girer. Âmme hizmeti imtiyaz mukaveleleri karma, muhtelit bir hukukî tasarruf mahiyetindedir; filhakika bunlarda maddî bakımdan üç türlü tasarruf mahiyet ve karekteri mevcuttur: 1 - kaide-tasarruf; 2 - şarttasarruf; 3 - sübjektif-tasarruf. İ — K aide-tasarruf mahiyeti, imtiyaz mukaveleleri taallûk ettikleri hizmetin kuruluş vs işleyişi hakkında bir takım tekmil hükümleri



Ferdin idare Karsısındaki Durumu



53T



ihtiva ederler. Bu hükümler iptida hizmeti kurmak ve işletmekle mükellef olan idare tarafından bir taraflı olarak hazırlanır ve şartname denilen teknik hükümleri ihtiva eden ve hukukî mahiyeti itibariyle tanzimi bir mahiyet arzeden bir kaide-tasarrufla tesbit edilir. Şartname hükümleri hizmetin kaidelerini gösterir ve bu mahiyetleri itibariyle de talimatna­ melere benzer. Bu hükümler imtiyaz mukavelesinde tekrar edilir. Fakat bunların imtiyaz mukavelesine yazılmaları tanzimi, kaide-tasamıf mahiyetlerini değiştirmez; bundan dolayı da imtiyaz mukavelesinin bu kısmı kaide-tasarruf mahiyetini haizdir. Bu kaideler objektif kaideler' mahiyetinde olduğu için imtiyaz mukavelesinin bu kısmının doğurduğu hukukî durum da tamamen umumî bir hukukî durumdur. Bu durumların: tekmil karekterlerini haizdir, % — Şart - tasarruf mahiyeti. îmtiyaz mukavelesi âmme hizmetinin görülmesi için idareye, tanınması zaruri olan ve âmme kudretine daya­ nan salâhiyetlerin bir kısmım da imtiyaz sahibine bahşeder. Mefeelâ. imtiyazla işletilecek hizmet bir tramvay veya demiryolu tesis ve işletil­ mesi ise idarenin haiz olduğu istimlâk, muvakat işgal, zabıta salâhi­ yetleri gibi âmme kudretinden çıkan salâhiyetler imtiyazlı şirkete de tanınır. Şu suretle imtiyaz mukavelesi, âmme hizmetini ifa edecek husus! şahsın âmme kudreti statüsüne girebilmesinin ve bu statüden faydalnmasımn şartım teşkil eder. Bu itibarla âmme hizmeti imtiyaz mukave­ lesinde bîr de gart-tasarruf mahiyeti vardır. îmtiyaz sahibinin fertlere karşı haiz olduğu malî salâhiyetler, yani göreceği hizmet karşılığı olarak fertten istifade etmek salâhiyetini haiz olduğu paralar ve bu yoldan temin edeceği malî menfaatler de imtiyaz, mukavelesinin şart-tasarruf kısmını teşkil eder: imtiyaz sahibi hizmetini İktisadî ve malî bakımdan serbest şartlarla veya iktisat kanunlarının esasları dahilinde teessüs edecek bir ücretle fertlere arzedebilen bir müteşebbis durumunda değildir. Âmme hizmeti esas itibariyle umumî ve meccani olduğu, bütün fertlerin müsavi şartlarla hizmetten faydalan­ maları lâzım geldiği v e bu sebeplerden dolayı da hizmetin ifası sırasında fertlerden alınabilecek paranın vergi, resim ve harçların tâbi olduğu esaslar dahilinde tesbiti lâzım geleceği fçin imtiyaz sahibi bu bedeli dilediği gibi tayin ve tesbit edemez. Bu ücretler imtiyaz sahibi ile idare arasında hizmetin kaidelerini ihtiva eden şartname ve mukavelenin buna dayanan objektif hükümleri dahilinde hazırlanacak bir tarife ile tesbit edilir. îdare objektif hukuk kaidelerini bir taraflı olarak değiştirebileceği için icabında şartname ve mukavelenin tariflerin tesbitine dair olan: hükümlerini de değiştirmek kudretini haizdir.



538



İdare Hukuku Genel Teorisi



idarenin ve ondan salâhiyet almış olan imtiyaz sahibinin bu salâ­ hiyetleri âmme kudretinden çıktığı için tamamen objektif hukuka dayan­ maktadır. Binaenaleyh bu salâhiyetler imtiyaz mukavelesine girmek ve fert te bunları akit yoliyle iktisap etmiş görünmekle beraber hakikatte akdi bir mahiyette değildir ve olamaz; âmme kudreti idarenin sübjektif bir hakkı olmadığı için mukavele ile devir ve ferağ edilemez. Binaenaleyh imtiyaz mukavelesinin bu kısmında da akdi bir mahiyet yoktur ve bu kısmından doğan hukukî durum da tamamen objektif hukuka dayanan umumî bir hukukî durumdur ve tekmil objektif hukuk kaideleri gibi idare tarafından yeni bir tanzimi tasarrufla, yeni bir kaide-tasarruf konulmak suretiyle değiştirilebilir. 3 — Sübjektif tasarruf mahiyeti, imtiyaz mukavelesinin üçüncü kısmım idarenin malî mükellefiyetlerini ihtiva eden kısım teşkil eder, imtiyaz sahibi muayyen bir malî menfaat ve kâr temin etmek maksa­ dıyla bu hizmetin kurulması ve işlemesi için sermayesini yatırmış, masraf ihtiyar etmiş ve bu sermayeyi bir hasara maruz bırakmıştır; imtiyaz sahibi bu malı külfet ve tehlike altına girerken tanın edeceği malî menfaati göz önünde tutmuştur. Bu malî menfaat bir çok hal ve şartlara göre değişeceği için tamamen sübjektif mahiyettedir, idare, imtiyaz sahibine karşı bu malî menfaatin teminini taahhüt etmiştir. Bu menfaat bazen idarenin imtiyaz sahibine yapacağı malî yardımlarla (subvention); imtiyaz sahibinin hizmet ifası sırasında fertlerden alacağı malî karşılıklarla; Devletin imtiyaz sahibine temin edeceği bir takım menfaatlerle ve sair şekillerle karşılanır ve sağlanır. imtiyaz mukavelenin bu kısmında akitlerin tekmil karakterleri görünür: bu kısımdaki hak ve vecibelerin mevzuları tarafların iradele­ riyle taayyün etmiştir ve tabi atiyle sübjektiftir; iki tarafın rızaları birleşin edikçe değiştirilemez. Bundan dolayı imtiyaz mukavelesinin bu kısmından doğan hukuki durum da sübjektif ve ferdî bir durumdur. işte imtiyaz mukavelesinin akdi, değişmiyen, ferdî hukukî durum doğuran kısmı bu kısımdır. Bununla beraber mukavelenin diğer kısımlarındaki değişiklikler, meselâ tanzim kısmında hizmetin tanzimine müteallik kaidelerin değiş­ mesi veya imtiyaz sahibine tanınmış olan bazı salâhiyetlerin azalması gibi tahavvüller imtiyaz sahibinin malî külfetini arttırabileceği gibi, fertten alacağı bedelin azalması da temin edeceği malî menfaati azaltmış ve dolayısıyla diğer kısımlardaki değişebilmek mahiyeti, yani umumî .hukukî durumun icap ve neticeleri sabit kalması icap eden sübjektif kısım



Ferdin îdare Karsısındaki Durunuı



539



Üzerinde de dolayısıyla bir tahavvül husule getirir; fakat bu gibi hallerde imtiyaz mukavelesinin akdi mahiyeti ve bundan doğan imtiyaz sahibinin ferdî durumu galip gelir ve idarenin malî vecibeleri sabit kalacağı için idare, mukavelenin diğer kısımlarında ve umumî hukukî durumda vâki olan değişikliğin bozmuş olduğu malî muvazeneyi iade etmek yatıl imti­ yaz sahibinin malî külfetinin çoğalması veya menfaatinin azalması yüzünden akdin temin ettiği malî menfaati temin edememesine karşı onun açığım kapamak, onu mukavelenin akdinde temini taahhüt ettiği miktarda malî menfaat sağlamak mecburiyetinde kalır. Görülüyor ki imtiyaz mukavelesinin muhtelit mahiyetine ve bundan dolayı da bu mukaveleden doğan hukukî durumların bir kısmının umumî hukukî durum olmasına rağmen hakikatta imtiyaz sahibinin idare karşısında durumu ferdî bir hukukî durumdur. Evvelce de söylediğimiz gibi âmme hizmetinin imtiyaz suretiyle bir hususî şahsa gördürülmesi bu hizmeti görmekle mükellef olan idareyi hizmetten faydalananlara ve üçüncü şahıslara karşı mesuliyetten kurta­ ramaz: hizmetin kaidelerine uygun, umumî ve devamlı, muntazam ve müstakar bir surette görülmesini temin idarenin vazifesidir. İdare bu vazifesi dolayısiyle imtiyaz sahibine karşı akit üstü bir takım salâhiyet­ leri de haizdir. Bilhassa hizmetin inkıtaı, kesilmesi tehlikesi karşısında derhal hizmete el koyarak imtiyaz sahibi nam ve hesabına ve hasarı tamamen imtiyaz sahibine ait olmak üzere İşletmek gibi re’sen hareket salâhiyetleri, hizmetin tanzimine ve işlemesine müdahale kudreti idarede daima mevcuttur. îdare, hizmetin kaidelere ve icaplara göre görülmesini temin ile mükellef olduğu cihetle imtiyaz sahibi şirket üzerinde bu bakımdan da daimi bir murakabe icra eder ve bu, murakabe bir komiser marifetiyle ifa edilir: gerçi her şirketin umumî heyet toplantılarında hükümetin bir komiseri bulunur ve hükümet şirketler üzerinde bir murakabe icra eder ve fakat bu komiserin salâhiyeti ve murakabenin mevzuu sadece zabıta, şirket namı altında aksi yenenlerin zarara sokulmasını ve bu suretle maddî nizam ve emniyetin ihlâledilmesinin temini bakımındandır. Amme hizmeti gören şirketler üzerinde de bu murakabe vardır. Fakat bu nevi şirketlerde ikinci bir komiser ve murakabe mevcuttur ki bu, şirketin faaliyet mevzuu ve usulü bakımındandır. Bu murakabe hizmetin ifasiyle mükellef olan idare hükmî şahsı tarafından ve söylediğimiz gibi, hizmetin hizmet kaidelerine ve icaplarına uygun bir tarzda ifası maksadiyle yapılır. İdarenin fertlere verdiği imtiyazlar sadece âmme hizmetleri imtiyaz­ larından ibaret değildir: bazı hallerde âmme emlâkinden veya devletin



İriar e Hukuku Genel Teorisi



540



bazı mallarından istifade edebilmek iğin de ferde imtiyazlar verilir.. Bunlardan en mühimi ileride göreceğimiz maden imtiyazlarıdır; r ak abes i Devlete ait olan madenleri işletmek Devletten alınacak bir imtiyazla mümkün olur, burada da Devletle madeni işleten arasında hukukî bir münasebet ve imtiyaz vardır. Fakat bu imtiyaz bir âmme hizmeti imtiyazı olmayıp madenden istifade kudreti veren bir imtiyazdır. Maden imtiyaz sahibinin, âmme hizmeti imtiyazında olduğu gibi, idareye ve üçüncü, şahıslara karşı bir âmme hizmeti işletmek vecibesi yoktur. İmtiyaz sahibi menfaatleri kendisine ait olan bir faaliyet icra eder. Bu iki imtiyaz arasındaki farkı ileride izah edeceğiz. Maden imtiyaz sahibinin durumu âmme hizmetine iştirakçi durumu olmadığı için burada bu nokta üzerinde fazla durmıya lüzum görmüyoruz.



i



d — FERDÎN MÜŞTEREK EMANET MUKAVELESİYLE ÂMME HİZMETİNE İŞTİRAKİ



Bazı hallerde de ferdin âmme hizmetine İştiraki müşterek emanet şeklinde vâki olur. Müşterek emanet mukavelesi fizyonomisi itibariyle imtiyaz mukavelesine çok benzer, hattâ bu iki mukavelenin birbiriyle karıştırıldığa noktaları da vardır. Müşterek emanet bir âmme hizmetinin hasarı Devlete ait olmak ve menfaati Devletle müteahhit arasında paylaşılmak üzere hususî bir şahıs tarafından görülmesidir. Müşterek emanetin mevzuu bir âmme hizmetidir. Burada da hizmeti ifa eden kimsenin temin edeceği malî menfaatler vardır. Hizmeti gören hususî şahıs masrafları da yapar ancak temin ettiği malî menfaat masrafları karşılamadığı zaman hasar idareye aittir. Binaenaleyh hizmetin kurulması va işlemesi için gereken malî vasıta, sermaye idare tarafından temin edilecek ve teşebbüsün uğrıyaeağı zarara da bu Devlet sermayesi maruz kalacaktır. Böyle bir durumda fert ancak emeğinin karşılığımı alamıyacak ve fakat sermayesini kaybetmek gibi malî bir hasara maruz kalmayacaktır. Görülüyor ki imtiyazla müşterek emanet arasındaki tek fark hasar meselesidir: hasar hususî şahsa ait olduğu zaman imtiyaz, idareye ait olduğu zaman ise müşterek emanet mevcuttur. Müşterek emanette malî vasıtalar Devlet tarafından temin edildiği için hakikatta bir emanet vaziyeti mevcuttur. Bunun emanetten ayrıldığı nokta hizmetin diğer vasıtalarının müteşebbis tarafından temin edilmesi ve müteşebbisin Devletten maktu maaş veya ücret gibi bir para almak suretiyle onun ecir ve müstahdemi vaziyetime girmiyerek hakkım haslılât üzerinden ve mütehavvil bir şekilde almasıdır.



Ferdîn idare Karsısındaki Durumu



541



Müşterek emanet mukavelesi de tamamen idari bir mukaveledir. Bu ■da kaide-tasarruf, şart-tasarruf ve sübjektif tasarruf mahiyet ve karak­ terlerini ihtiva eden muhtelit bir tasarruftur. Bundan doğan durumda imtiyaz mukavelesinden doğan durum gibi esas ve temel bakımından ferdî bir hukuki durumdur ve mukavelenin diğer mahiyetlerinden doğan Jarkh durumlar bu esası ortadan kaldırmaz. imtiyaz mukavelesiyle müşterek emanet mukavelesinin karıştırıldığı nokta gudur: Devletle fert arasındaki mukavelede görünürde fert bir sermaye koymuştur. Bu sermayenin teşebbüse tahsisi hasarın müteşebbise ait olduğunu gösterir, ancak Devlet te müteşebbise kargı giriştiği malı taahhütler arasında bu sermayeyi koruyacak vecibeler altına girmiş, onun açığım kapatmak üzere lüzumunda malî yardımlarda bulunmayı, malî yardım karşılığı bir para ödemeyi (subvention) taahhüt etmiştir. Böyle bir taahhüt, yukarıda da söylediğimiz gibi, imtiyaz mukavelele­ rinde bulunabilir, ancak bu malî yardım müteşebbisin sermayesini (her türlü hasardan koruyor ve kurtarıyorsa hakikatte imtiyaz mukavelesiyle müşterek emanet arasındaki tek kriter ve imtiyaz mukavelesinin esaslı unsuru olan hasar ortadan kalkıyor demektir, işte bu hal imtiyaz muka­ velesi gibi görünen mukavelenin hakiki mahiyetinin müşterek emanetten ibaret olduğunu gösterir ve onu müşterek emanet hükümlerine tâbi kılar. iki mukavele arasındaki bu mühim mahiyet farkı bilhassa raşa (rachat) yani imtiyazın veya işletme hakkının Devlet tarafından geri alınması halinde Devlet tarafından müteşebbise verilecek tazminatın tesbitinde mühim bir rol oynar [9].



S — ÎDAKENlN B fB TALEP VE İRADESİ OLMAKSIZIN FERDİN KENDÜUĞtNDEN Am m e



h iz m e t in e



İş t İ r a k I; İ d a m e



hukukunda



« v e k Al e t !



o l m a k s iz in



T A S A R R U F V E S E B E P S İ Z İ K T t Ş A B » T E O R lS Î



Bazı defalar fert kendiliğinden âmme hizmeti mevzuunda ve âmmeye, dolayısiyle idareye menfaat temin eden bir faaliyet icra eder ve bir eser meydana getirir. Meselâ bir yol, mektep, buna benzer bir eser meydana çıkarmış olur. Bu takdirde bu faaliyeti yapan ve eseri meydana getiren ferdin İdare karşısındaki durumu tetkike değer. 19] OsmanlI İmparatorluğun un fenerler imtiyazının rasası (rachat) d o layı sile Devletle imtiyaz sahipleri arasmda çıkan ihtilaf dolayısiyle hakemler tarafından verilen karara ve bu karan tahlil ve izah eden aşağıdaki esere bakınız: Mecm4 Osten: idari Mukavele ve Âmme Hizmeti imtiyazlarının Hukukî Mahiyeti, İstanbul 1 9 3 6 .



542



idare Hukuku Genel Teorisi



Fertler bazı hallerde ve bir takım şartlar altında tek ve toplu bir surette âmme hizmetlerine mütevazi ve umum için faydalı bir takım iğler görürler: Kızılay, Çocuk Esirgeme, Veremle Savaş gibi menfaati umuma ait olan bir dernek kurmak veya hastahane, mektep gibi kollektif ihti­ yaçları karş ılıyacak bir tesis vücude getirmek ve bunların bu sahalardaki faaliyetleri bu kabildendir. îleride göreceğimiz gibi bu demek ve tesis şeklindeki teşekküller gerek menşeleri ve gerek şahsi, malî ve aynî vasıtaları bakımından ve gerekse bünyeleri, yapıları İtibariyle tamamen birer hususî hukuk hükmî şahsıdır. İç idareleri ve dış faaliyetleri, diğer dernek ve tesisler gibi hususî hukuk hükümleriyle Cemiyetler Kanunu gibi kanunlar hükümle­ rine tâbi olur. Bunlar faaliyet mevzuları umumî menfaatlere hizmet etmek ve âmme hizmetlerine müvazi olmakla beraber bir âmme hizmeti sayılmaz ve hiç bir zaman bu hükmî şahıslara âmme müesseseler! gibi idare hükmî şahıs mahiyet ve karakteri vermez. Ancak bunların faaliyetleri âmme İle yakından alâkalı olduğu ve buna mukabil de âmmenin sevgi ve yardımım daha kolay eelbettîği için, bu nevi teşebbüslerin kötüye kullanılmam alarım temin maksadiyle, Devlet bunlar üzerinde benzerlerinden daha sıkı bir zabıta faaliyeti İcra eder. Kendilerine de bazı yardımlar ve imtiyazlar sağlar. Fakat bunlar bu teşekküllerin hükmi şahıslarının ve faaliyetlerinin mevzuunun mahiyetleri üzerine hiç bir tesir -icra etmez ve bunlar gene hususî hukuk sahasında kalırlar; gerek hükmî şahıs ve gerekse bunları kuran hakikî şahıslar bakımından âmme hizmetine iştirakçi durumu da yoktur. Bunlar İdare ve âmme hizmeti karşısında üçüncü şahıs, idare edilen durumundadırlar. Fakat bazı hallerde fert doğrudan doğruya fiilen bir âmme hizmeti görür ve âmmenin istifade edeceği, bir âmme hizmetine mevzuu teşkil edebilecek bir eser meydana getirir. Meselâ yol, köprü, park gibi bir nafıa (bayındırlık) işi yapar. Ferdin bu hareketi ve bundan doğan durum medenî hukukun ve bizde Borçlar Kanununun vekâleti olmaksızın başkası nam ve hesabına tasar­ ruf müessesesi şeklinde ve şibih akit (quasl-contrat) mahiyetinde bir takım fiilî durumlar ihdas eder. Bu durumlar ortaya halli güç bir takım meseleler çıkarır: ferdin bu suretle âmme hizmetleri sahasında müdahalesi ve İdarî faaliyetler nevinden faaliyetlerde bulunması caiz midir? Caiz ise bu faaliyetin mahiyeti ne olacaktır? Bu faaliyetten çıkan İhtilâflar hangi kaidelere tâbi olacak ve hangi mercilerde ve ne gibi usullerle halle­ dilecektir?



Ferdin löare Karşısındaki Durumu



,543-



Ferdin idarenin faaliyet sahasına müdahalesi, bilhassa âmme kud­ retini kullanması veya bu kudretin kullanılmasına benzer faaliyetler icrası bahis mevzuu olan bazı hallerde, bir suç teşkil eder ve men edilir; meselâ fert kendiliğinden zabıta, millî müdafaa, diplomasi ve hattâ bazıterbiye ve tedris (eğitim ve öğretim) faaliyetleri icra edemez. Buna mukabil bazı âmme hizmetlerinin mevzuuna giren faaliyetlerin icrasına mâni yoktur: yol ve saire gibi nafıa işleri, sağlık ve sosyal yardım, bir kısım öğretim faaliyetleri bu kabilden olduğu gibi bazı hallerde de, meselâ siyasî ve askerî buhran, hükümet ve idarenin inhilâle uğraması, askerî çöküntüler ve inhilâîler gibi siyasî bazı zaruretler halinde ve içinde, normal hallerde yalnız Devlete hâs olan ve fert tarafından ifası suç teşkil eden faaliyetlerin fertler tarafından ifası bir zaruret şeklini alabilir. Bazen de ferdin yaptığı hizmet bu mahiyette olmaz, ifası caiz bir faaliyet olur fakat bu faaliyeti kendiliğinden ifa eden fert neticede bir âmme hizmetini başarmış ve ortaya âmmeyi alâkalandıfan bir pser çıkmış olur. Böyle bir durum yolsuz memur tayinlerinde de ortaya çıkar: memur olmak hususunda kanunî ehliyeti olmıyan bir kimse bir memuriyete tayin edilir veyahut tayin salâhiyetini haiz obmyan makam bir tayin tasarrufu yapar veyahut bir kimse bir memuriyete usulsüz bir şekilde tayin edilmiş olur ve sakat bir tayin tasarrufiyle âmme hizmetine iştirak ettirilmiş olan fert bir müddet bu vazifeyi ifa etmiş bulunur. Tayin tasarrufundaki sakatlık dolay isiyle hizmet kadrosuna girmemiş ve memur durumu iktisap edememiş ve bu itibarla memurluk haklarına ve malî bakımdan alacaklarına sahip olmamış bulunan bu fert gördüğü bu hizmeti hukukî bir esasa dayanmıyarak, fiilî durumu itibariyle yapmış, neticede hizmeti görmüş, idareye, âmmeye bir menfaat sağlamış olur ve fakat hizmetin karşılığını mevcut hukuk kaideleri dairesinde alamamış bulunur. Bazen de, memleketimiz tatbikatında çok defalar görüldüğü gibi, bir müteahhit taahhüt mukavelesi hududunu ve bu işe tahsis edilmiş, mu­ kavele ile tayin olunmuş tahsisat v e ücret nisbetini aşacak inşaat yapmış, nafıa eseri meydana getirmiş ve idareye malî bir menfaat sağlamış olur. Fakat bu işler taahhüt mukavelesi hududu dışına çıkmış bulunduğu için müteahhitle idare arasındaki akdi bir rabıta yoktur, binaenaleyh müteah­ hidin bu fazla inşaatı kendiliğinden yapılmış bir hizmet ve eser sayılmak zarurî olur. Bu gibi hallerde önümüze bir çok meseleler çıkar: Böyle fert hukukî mânasiyle bir âmme hizmeti yapmış meselâ kendi parasiyle ve akdi bir rabıta ve mecburiyet bulunmaksızın bir yol veya



.544



İdare Hukuku Genel Teorisi



âmme binası veya köprü yapmış yahut tamir etmiş veyahut gene hukukî bir esasa dayanmaksızın fiilen bir âmme hizmeti ifa etmek suretiyle idareyi ve dolayısiyle âmmeyi faydalandırmış olursa bu ferdin idare karşısındaki durumu ne olacaktır? Bu fert ifa ettiği masrafla ve idareye temin ettiği menfaatlerle idarenin bir alacaklısı durumuna girer mi? Bu hareketleri dolayısiyle idare ile arasında hukukî bir rabıta husule geliyorsa bu rabıtadan doğan vaziyet medenî hukuk prensiplerine mi tâbidir, yoksa bu noktada idare hukukunu alâkalandıran bir husus var mıdır? Aynı surette bir idari makam salâhiyeti dahilinde olmıyan bir taahhüde girişir, meselâ bir belediye reisi ancak belediye meclisinin .karariyle yapılabilecek bir işi kendisi yapar ve neticede âkide kargı mesul olursa ve fakat yapılan işten belediye istifade etmiş bulunursa reisin müteahhide ödediği para ile hizmetten ve eserden istifade etmiş olan belediye'ye rücua hakkı var mıdır? Bir memur idari usullere, Muhasebe*! Umumiye Kanununa uymıyan sarfiyatta bulunur ve bu sarfiyatım Hâzineye ödemek mecburiyetinde kalırsa ve fakat bu sarfiyattan da netice itibariyle Devlet ve halk istifade etmiş bulunursa idare hükmî şahsının ve dolayısiyle âmmenin bu istifadesi memuru yolsuz sarfiyatım ödeme mecburiyetinden tamamen veya kısmen kurtulabilir mi? Tayin hakkındaki usullere riayet edilmeksizin tayin edilen veyahut kanunî şartları haiz bulunmıyan bir memur malî kanunlar dolayısiyle maaşını alamazsa fakat fiilen de bir âmme hizmeti ifa etmiş bulunuyorsa ifa ettiği bu hizmetten dolayı Devletten bir ücret, bir tazminat istiyebilir mi? Hukukumuzun umumî hükümleri Mecelleye ve Fıkıh a dayandığı devirlerde bütün bu suallere umumî bir bakımdan menfî bir cevap veri­ lebilirdi; çünkü fıkıh ve ondan iktibas edilmiş olan mecelle bugünkü medenî hukukumuzda mevcut olan vekâletsiz tasarruf ve sebepsiz iktisap teorilerini kabul etmiyor ve bu gibi muamelelerden diğer taraf ne dere­ celerde faydalanmış olursa olsun bu muameleler zımnında yapılan sarfiyatı veya emeği teberru, bağışlama mahiyetinde görüyordu. Bugünkü hukukî telâkkilerimiz ise tamamen aksinedir: bugün bir patrimuanm, mamelekin zararına olarak diğer bir patrimuamn istifade edebileceğini medenî hukukumuz kabul etmemekte ve Borçlar Kanunu­ muz bunun aksine hükümleri ihtiva etmekte yani bir kimsenin velevki alâkalının bir emrine, vekâletine müstenit olmaksızın yapmış olduğu muamelelerden, sarfettiğl emek ve masraflardan istifade edeni; diğer tarafa yani bunları yapana, hiç olmazsa temin ettiği menfaat nisbetinde yapmış olduğu masrafları ödemeğe mecbur tutulmaktadır.



Ferdin İdare Karşısındaki Durumu



545



Acaba Medenî Kanunumuzun bu teorisi âmme hizmeti mahiyetinde elan v.e âmmeye bir menfaat temin eden faaliyetlere de tatbik olunabilir mi? Mesele doktrin ve içtihat sahasında münakaşalı olmakla beraber .yavaş yavaş vuzuh kesbetmektedir: Bir kısımları âmme hizmetleri, idari faaliyetler sahasındaki bu kabil vaziyetlerin hususî hukuktaki hâdiselerle mukayese .edilemiyeceği kanaatındadırlar. Bunlar düşüncelerini şu esasa istinat ettiriyor: Devletin masraflan evvelce bütçe ile tesbıt edilmiştir: bütçede kabul edilen mas­ raflar ve umumî muhasebe usulleri kanunlarının koyduğu usuller dışında bir masraf yapılmaz. Eğer bu gibi hallerde medenî hukukun vekâleti olmaksızın başkası namına tasarruf teorisi tatbik edilirse bu usullerden aynimmiş olur. Diğer taraftan idarenin faaliyetleri bir takım hukuk kaideleriyle, usullerle, şekillerle tahdit edilmiştir. Şayet yukarıki hâdi­ selerde medenî hukuk esaslarına göre harket edilerek bu İşleri usulsüz yapanlara bir para verilebilirse bu kaide ve usullerin sebep v e: lüzumu da ortadan kalkmış bulunur; fertler ve memurlar ihdas ettikleri emri vâkilerle bütçeye, umumî muhasebe usulüne ve İdarî şekil ve usullere müteallik kaideleri hükümsüz bırakmış olurlar. Bir kısım müellifler ise bu itirazlan doğru bulmuyorlar: bir kere Devletin Umumî masraflariyle borçlarım birbirleriyle kanştırmak doğru değildir. Umumî masraflann bütçe ile kabul ve ihdas ettikleri doğrudur; fakat borçların mutlaka bütçeden, bütçedeki tahsisattan çıkması lâzım .gelmez; Devlet bir çok sebeplerle bütçe dışında da borçlanmış olur. Meselâ bir Bakan tahsisatını aşarak malî salâhiyeti dışında ve fakat hukukî salâhiyeti içinde olan bir mukavele yapsa ve bu mukaveleye müsteniden Devlet borçlansa Hazine, sırf bütçedeki tahsisatın aşılmış ■olmasından, masrafın bütçe esaslarına muhalif bulunmasından dolayı âkide karşı borcunu ödemiyecek midir? Devlet bir hizmet husuru ile, haksız fiili ile bir ferdi zarara uğratsa o ferde tazminat vermiyecek midir? Bütün bu hallerde müsbet bir cevap vermek yani Devletin ödemekle mükellef olduğunu kabul etmek lâzımdır. Bu noktalarda doktrin ve içtihatta hiç bir tereddüt yoktur hattâ bizim Danıştay Kanunumuz da İdarî eylem ve işlemlerden dolayı haklan muhtel olanlara bir dâva hakkı tanımakla idarenin tazmin vecibesini sarahaten kabul etmiş bulunmaktadır. Halbuki bu tazminat bütçenin alâkalı hizmetin masraf tahsisatından ■ödenecek değildir. Görülüyor ki Devletin umumî masrafları ve bunların bütçedeki tahsisatiyle muhtelif kaynaklardan çıkabilen borçları ayn ayn şeylerdir. Salâhiyetsiz yapılan işlerin umumî masraflar dışında olması bunlardan dolayı Devletin borçlu sayılmasını İcap ettirmez. İd a re H u ku ku



— SS



546



İdare Hukuku Genel Teorisi



Diğer taraftan bütün bu usuller ve şekiller umumî menfaatlerin korunması için konulmuş olduğuna göre yapılan iş böyle bir menfaat temin ettikten sonra artık bir vasıtadan ibaret olan idari usul ve şekil ferden bahse lüzum kalır m ı? Bütün bu hallerde aranılacak şey umumî bir menfaatin mevcut olup olmaması ve bunun temin edilmiş bulunup bulunmamasıdır. Eğer böyle bir menfaatin mevcudiyeti idari makam­ larca takdir ve kabul eidlmişse maksat hasıl olmuş demektir. Şu halde esas itibariyle fiilen bir âmme hizmeti görmüş veya bir âmme hizmeti mevzuunu ortaya çıkarmış olan ferde idarenin temin edilen istifade nisbetinde borçlanması doğru olur. Bu esas kabul edildikten sonra bunun suistimal edilmesine mâni olacak iki yol vardır: birincisi menfaatin mevcudiyetinin idari şekillerle ve İdarî yollardan tesbit ve takdir edilmesi, İkincisi de borcun umumî muhasebe usulleri dahilinde ödenmesidir. Şu halde bu gibi vaziyetlerde hususî hukukun vekâleti olmaksızın başkası nam ve hesabına tasarruf teorisiyle sebepsiz mal iktisabı teorisinin idari yollardan ve âmme hizmetleri esaslarına uygun bir surette tatbik edilmesi adalete ve hukukun esaslarına uygun olacaktır. Teori bu esas ve kayıtlar dahilinde tatbik edildikten sonra bunun idare hukuku sahasına tatbiki halinde doğacağından korkulan mahzurlar tamamen önlenmiş olur: filhakika yapılan hizmetin idareye ve dolayısiyle âmmeye temin ettiği istifade yapılan masrafa göre değil, idare ve âmme menfaati ölçüsünde temin edilen faydaya göre tayin edilecek ve tazminat bu esas dahilinde ödenecektir. Şu halde bir kimse henüz mektebe hiç ihtiyaç duyulmıyan, iskân edilmemiş, uzak ve gereği gibi istifade kabil olmıyan bir yere mektep yapmış olsa kendisine verilecek tazminat bu. fayda nisbetinde olacağı için emri vâkiferle idarenin lüzumsuz para ödenmesi korkusu ortadan kalkar. Bu yüzden doğacak idare borçlarının da doğrudan doğruya muayyen âmme hizmetleri tahsisatlarından öden­ mesi ve borçlar fasılasından ödenmesi de bu yüzden bütçe tahminlerinin ve dolayısiyle muvazenenin bozulacağı ve emri vâkiler yüzünden tahsi­ satın bu sahaya kayacağından asıl hizmetlerin ihmal edilmiş olacağı mahzuru da varit olmaz. Türk içtihatlarında bu esasın bazı hâdiselere tatbik edilmekte olduğu görülmektedir: son zamanlarda Yargıtay müteaddit kararlarında Devletle inşaat taahhütlerine girişmiş olan müteahhitlerin mukaveleyi aşan binaenaleyh mukavele dışında kalan ve idarenin salâhiyeti! organlarının usulü dairesinde rıza ve muvafakatlerine, bunu tazammun eden yeni bir mukaveleye istinat etmiyen fazla inşaatlarında vekâleti olmaksızın tasarruf hükümlerini tatbik etmektedir; bu gibi dâvalarda idare bu



Ferdin İdare Karsısındaki Durumu



547



inşaatın mukavele ve dolayısiyle salâhiyet dışında yapıldığım ve binaen­ aleyh bedellerini ödemekle mükellef olmadığını iddia etmesine karşı bunların idareye temin ettiği menfaati, kıymet ziyadesini takdir ettir­ mekte ve bunun faydalanan idare tarafından ödenmesi lâzım geldiğini kabul etmektedir. Yargıtay bu hususta vekâleti olmaksızın tasarruf teorisine ve Borçlar Kanununun bu teoriyi ifade eden hükmüne dayan­ dığı için ancak lüzumlu ve faydalı masrafların ödenmesini kabul etmekte ve ancak akitten doğabilecek olan müteahhit kârım nazara almam aktadır. Bu teorinin Yargıtayca idare hakkında kabul ve tatbik edilmesi hakkaniyet ve adalet icaplarına tamamen uygundur ve iyi bir adım teşkil etmektedir.



C — FERDÎN İDARE KARŞISINDA ÜÇÜNCÜ ŞAHIS SIFATÎYLE HUKUKÎ DURUMU



İdarî faaliyetlerin esas itibariyle fertlerin istifadesi için icra edilme­ sine ve fert âmme hizmetlerinden istifade ediei durumda bulunmasına rağ­ men bir idari teşebbüs ve faaliyet bir ferdîn veya fertlerin sübjektif hakla­ rına dokunduğu zaman fert; idare teşebbüs ve faaliyeti karşısında tamamen bir üçüncü şahıs durumunda bulunur ve bu sıfatla ihlâl edilen hak ve menfaatlerinin tazminini ister. Bu durumda bulunan fert artık istifade edici veya iştirakçi sıfatiyle âmme hizmetlerine bağlı olmadığı için hizmetler statüsüne ve bu statünün kaidelerine de tâbi değildir. İdarenin karşısında tamamen bir yabancı durumundadır. Ferdin idare karşısında üçüncü şahıs sıfatiyle haiz olduğu haklar bazen diğer fertlere karşı haiz bulunduğu haklar gibi medenî hukuk kaideleriyle ve bazen idare hukukunun dayandığı kaideler ve umumî hukuk prensipleriyle himaye ve muhafaza edilmiş ve bilhassa bugünkü idare hukuku, idarenin kudretiyle fert arasında tam ve adilâne bir muvazene kurabilmek, zayıf olan ferdi kuvvetli olan idare ve onun bir çok salahiyetli teşebbüsleri karşısında koruyabilmek için medenî hukukta ferdi haksız fiillere ve zararlara karşı koruyan hükümlerden daha geniş ve tesirli esaslar koymak suretiyle idare hukuku sahasında medenî hukukdakinden daha mütekâmil ve tesirli bir hukukî mesuliyet ve zarar ziyan teorisi kurmuştur. Bunun teferruatını üçüncü kitapta tetkik edeceğiz.



548



îfîare Hukuku Genel Teorisi



Ferdin medenî hukuk hükümleriyle himaye edilmiş haklan karşısında idare onunla fertlerin tâbi olduğu esaslar dahilinde münasebete girer; meselâ mülkiyet hakkında, komşuluk münasebetlerinde, hususî hukuk hükümlerine tâbi akdi münasebetlerde de durum böyledir. Ferdin mülkiyet haklannı ihlâl edecek İdarî karar ve faaliyetler, istimlâk gibi âmme kudretinden doğan ve idare hukuku sahasına giren neviden olsa bile husule gelen münasebetler netice itibariyle gene medenî hukuk sahasına girer: umumî menfaatler için yapılan istimlâklerde, nafıa işlerindeki muvakkat işgallerde millî müdafaa zamanlarındaki rekizisyonlarda, umumî menfaatler düşüncesiyle bazı sanatların men veya tahdidinde, inhisarlar tesisinde ferde verilecek tazminat tamamen medenî hukuk hükümlerine tâbidir ve mülkiyet hakkının mukabili olan bu tazminat ihtilâflarım halledecek de ekseri sübjektif hakları ve bilhassa mülkiyet hakkını korumakla mükellef olan adliye mahkemeleridir. Bu hallerden maada âmme hizmetinden istifade eden veya bu hizmete iştirak eyliyen bir fert bir takım hukukî sebep ve hâdiselerle hususî hukuk kaidelerine tâbi sübjektif bir haksahibi, bir alacaklı durumuna girer: tahakkuk etmiş bir tazminat bedeli artık pairimuana giren bir alacak olur. Memura verilen maaş işledikten sonra onun patrimuamna giren âdi bir alacak mahiyeti iktisap eder. Hülâsa objektif hukuk kaide­ lerinden doğan ve buna dayanan umumî bir hukukî durum sübjektif âmme hakkı doğurabileceği gibi ferdî hukukî durumlar da husule getire­ bilir ve bu ferdî hukukî durumların ekserisi de medenî hukuk hükümlerine tâbi olur vs adliye mahkemelerinin himayesine girer. Fert, sübjektif âmme haklarının ekserisinde âmme hizmetinin isti­ fade edici veya iştirakçisi durumuna olduğu için o bakımdan bir himayeye mazhar olur. Buna mukabil idari faaliyetlerden hakkı muhtel olduğu zaman Bonnard’ın teorisine göre idareden zararının tazminini istemek suretinde haiz olduğu hak, idarenin bu gibi zararları ödemek hukukî vecibesine tekabül eden sübjektif bir âmme hakkı mahiyetin­ dedir. Söylediğimiz ve ileride de tetkik edeceğimiz gibi bu sübjektif âmme hakkının korunması ve zararın mutlaka tazmini için idare hukuku saha­ sında kabul edilmiş olan esaslar medenî hukukun haksız fiillerden ve sebepsiz iktisaptan doğan mesuliyet ve tazmin vecibesinin dayandığı kanunî esaslardan çok geniştir. Şu suretle ferdin idare karşısında üçüncü şahıs durumu hem medenî hukuk ve hem de idare hukuku esasları dahilinde korunmuş bulun­ maktadır. Âmme hizmetleri kaideleri ferdi bir hizmetin istifade edicisi veya bir hizmet iştiraki halinde borçlu ve mükellef durumuna koyduğu gibi



Ferdin İdare Karşısındaki Durumu



549



fert üçüncü şahıs sıfatiyle de, idare hukuku bakımından İdarenin borçlusu durumunda bulunabilir: vergilerin tesis ettiği mükellefiyetler, yol mükel­ lefiyeti, askerlik mükellefiyeti, Köy Kanununun yüklediği malî ve bedenî mükellefiyetler gibi bir şey yapmak veya bir ödeme borcu bu kabil­ dendir. Bu mükellefiyetler objektif hukuk kaidelerinden çıkar ve fert İçin umumî bir hukukî durum husule getirir. Bununla beraber bu kaideler muayyen bir ferde tatbik edildiği zaman iki durum hasıl olur: 1 — Vergi ve saire gibi umumî para borçlarında mükellefin sıfatı ve mükellefiyetin miktarı taayyün etmekle artık mükellef umumî mükellefiyetler ve mükellefler durumundan yani umumî hukukî durum­ dan çıkarak muayyen bir borcun borçlusu olur. Artık objektif hukuk kaidesinden ve umumî hukukî durumdan sübjektif ve ferdî bir hukukî durum doğmuştur. Bundan sonra idarenin karşısında objektif hukuk kaidelerinin mükellef kıldığı bir X yerine tarh ve tahakkuk muamelesi gibi sübjektif bir hukuki tasarrufla muayyen bir para borcu doğmu^ ve ferdi idare karşısında muayyen bir para borcunun borçlusu durumuna koyan ferdî bir hukukî durum husule gelmiştir. Tahakkuk eden vergi borcu ferdin patrimuanma yüklenmiş, patrimuamn passifine geçmek suretiyle ferdin patrimonyal bir borcu haline gelmiştir. Ancak bu borcun menşei ve mahiyeti İdarî olmak İtibarîyle idarenin takip salâhiyeti ve takibin tâbi olduğu hukukî usul alelade bir alacaklının durumundan ve âdi alacakların tahsili usulünden farklıdır. 2 — Askerlik mükellefiyeti gibi hallerde İse mükellefin muayyen bir ferde tatbiki bir şart tasarruf mahiyetindedir. Bu tasarrufun neticesi, ferdin patrimuanı üzerinde değil, hali, şahsî statüsü üzerinde görülür: mükellefiyet karariyle bu tasarrufun neticesi ferdin patrimuanında bir çoğalma veya azalma husule getirmemiş, ferdî bir hukukî durum doğıırmamıgtır. Siviller statüsüne tâbi olan fert, umumî askerlik mükellefiye­ tinin kendisine tatbikini tazammun eden şart-tasarruf neticesinde askerlik statüsüne tâbi olmuş yani bir umumî hukukî durumdan diğer umumî hukukî duruma geçmiştir. Birinci halde ferdin şu veya bu para ile borçlanması, idarenin muay­ yen bir meblâğın alacaklısı haline gelmesi gibi sübjektif ve ferdî bir durum husule gelmiş olduğu halde İkincide yeni bir sübjektif durum husule gelmemiş, hukukî nizama yeni bir durum ilâve edilmemiş, sadece fert, esasen mevcut olan iki statünün birinden diğerine geçmiş, mükel­ lefiyet kararı ve tasarrufu, ferdin statü değiştirmesinin şartını teşkil etmiş ve her İki halde de ferdin hukukî durumu umumî bir hukukî durumdan ibaret kalmıştır.



550



İdare Hukuku Genel Teorisi



IV — HUKUKİ TA SA R R U FLA RIN G E R İ ALINM ASININ VE KA İD E LER İN DEĞİŞMESİNİN D U RU M LARA TESİRİ



îrade mahsulü olan hukukî tasarrufların bu irade veya iradelerin sahipleri tarafından aynı .suretle yani yeni bir irade ile ya tamamen geri alınmaları veya muhtevalarının değiştirilmesi mümkündür. Hukukî du­ rumlar da tasarruflardan doğduğu ve bunların koyduğu kaidelere dayandığı iğin tasarruflarda ve muhtevalarında vâki olacak bu değişikliklerin bu durumlara da tesir edeceği tabiidir. Münasebetlerini tanzim ettiği ve düzenini kurduğu cemiyet gibi dinamik olan hukuk nizamı içinde, statik vaziyette görünen hukuki durumların da, içinde bulundukları nizam ile birlikte tahavvüle maruz olduklarından şüphe edilemez. Mevcut bir hukukî tasarrufun geri alınması ve değiştirilmesi esas itibariyle bu tasarrufun istikbale ait hükümlerine nihayet vermek veya istikbale ait hükümleri değiştirmek demektir. Bu keyfiyet sakat bir tasarrufun ortadan kalkması veya kaldırıl­ masından tamamen farklıdır: sakat tasarruflar doğuşlarında, yapıcı unsurlarında mevcut sakatlıklar dolayısiyle hukuk nizamına ve hukuk âlemine uyrmyan tasarruflardır. Bunların kaldırılması hukuk nizamının emrettiği müeyyidelerin tatbiki demektir. Halbuki burada mevcut, sahih ve muteber bir tasarrufun iradî bir surette kaldırılması veya değiştiril­ mesi bahis mevzuudur. Sakat bir tasarrufun yokluk müeyyidesine uğra­ ması halinde maddeten hükmü de olmıyacağı ve bazı iptal hallerinde de hükümlerin de ortadan kalkması yani hükmen tasarruf vâki olmamış gibi sayılarak doğurmuş olduğu hükümlerin de hukukan hasıl olmamış farzedilmesi lâzım geleceği cihetle bu gibi hallerin hukukî durumlar üzerinde de aynı tesirleri husule getireceği yani yokluk ve iptalin sadece durum­ ların istikbaline değil, fakat mazideki durumlara da tesirleri olacağı tabiîdir. Fakat hukukan tekemmül etmiş yani hükümlerini ifade eylemiş, hukukî durumlar husule getirmiş tam ve sahih bir tasarrufun ortadan kaldırılması halinde hukuk âleminde bırakmış olduğu tesirlerin, hukukî kıymet ifade etmiş durumların da hiç husule gelmemiş farzedilmesi için bir sebep yoktur. Sakat tasarruflar hukuk âleminde esasen vücut bula­ madıkları içfn bir tesir de husule getirememiş farzedilebilirler; fakat sahih tasarruflar için böyle bir düşünce vârit olmaz. Bu sebeplerden dolayıdır ki sakat bir tasarrufun idarenin kendisi tarafından geri alınması sakat tasarrufların müeyyidesinin tatbiki yani iptal mahiyetinde telâkki edilmiştir: Doktrin ve içtihatlar bu gibi



Ferdin idare Kanısındaki D uru mu



551



hallerde kazaî bir tasarrufun vereceği iptal hükmünü idarenin bizzat icra ettiğini ve sakat tasarrufu kendisi kaldırmak suretiyle sakatlık müeyyidesini tatbik eylemiş bulunduğunu kabul etmektedir ve bunu iptal veya fesih şeklinde geri alma olarak adlandırmaktadırlar. Tasarrufun sakatlıktan dolayı geri ah nm asın m bu mahiyetinden yani bu geri almanın bir fesih ve iptal sayılmasından iki mühim netice çıkarılm ak tadır: 1) idare için böyle tasarrufları fesih ve iptal yoliyle kaldırmak geri alma gibi bir salâhiyet ve muhayyerlik değil bir mecburiyettir; 2) tasarruf ancak iptal dâvası müddeti ve hususî bir dâva müddeti varsa bu müddet veyahut bir iptal dâvası açılmışsa dâvanın müddeti içinde geri alınabilir. Ancak bu müddet şartının fert lehine bir durum doğurmuş olan tasarruflarda nazara alınması doğru olur. Ferde külfet­ ler yükleyen durumlar daima kaldırılmalıdır. Bu nokta Alman doktrininde açıklanmış bulunmaktadxri[10j3. Ayni prensipler sakat tasarrufun hiyerarşi yolundan iptaline de tatbik edilir; hiyerarşi makamının iptal talebini reddetmesi de bir iptal dâvasına mevzu olur. Tam ve sahih bir hukukî tasarrufun geri alınması veya muhteva ve hükümlerinin değiştirilmesi demek hakikatte yeni bir hukukî tasarruf demektir; yani ortada teselsül eden iki hukukî tasarruf vardır: birincisi mevcut, hüküm ifade etmiş, durum husule getirmiş ve halâ hükmünü ifade ietmekte olan tasarruf; İkincisi ise birinci tasarrufu ortadan kaldırarak yeni hüküm doğduracak olan tasarruf, ikinci tasarruf birinci­ nin istikbaldeki hükümlerini durduracak ve devam etmekte olan hukukî duruma nihayet verecektir. Bu tasarruf ya yeni bir durum ihdas eder ve binaenaleyh hakikatta mevcut durumu kaldırmak ve yeni bir durum doğurmak gibi iki netice husule getirmiş olur veyahut yalnız mevcut durumu kaldırır ve yeni bir durum ikame etmez ve bu suretle tek. netice hasıl etmiş bulunur. Her iki halde de birinci tasarrufun o güne kadar doğurmuş olduğu hükümler ve hukukî durumlar ve bunlara dayanan tekmil hukukî hâdiseler muteber sayılmak icap eder. Bununla beraber mesele daima bu kadar basit ve vazıh bir şekilde görünmez; bazı defa bir tasarrufun istikbalde doğuracağı hükümlerle beraber evvelce husule getirmiş olduğu ve halen de mevcut bulunan hükümleri de kaldırılmak istenir. [10]



Emst Forsthoîf; Lehrbuch des Vervvaltııngrechta - Münih, 1958, sayfa 238



ve müt.: Walter JelllneK: V enva itim grechts - Offenburg, 1948, sayfa 279 ve müt....



552



idare HıikuKu Genel Teorisi



Acaba hukukan buna İmkân var mıdır? Tasarruf ve kaidelerdeki iradî değişiklikler mazide hasıl olmuş ve halen de mevcut durumlar üzerinde de bir tesir İcra edebilir mi? Esas itibariyle bir hukukî tasarruf ancak iradenin izharından İtibaren hüküm ifade edebileceği için bundan evvelki durumları yok ve olmamış farzetmiye imkân yoktur. Ancak bu yeni tasarruf mazideki durumların imkân nisbetinde tasfiyesi ve eski hale rüeu hakkında bir takım hüküm­ leri ihtiva edebilir. Yani tasarrufun doğurduğu hükümlerin bir kısmı mazide hasıl olmuş ve halen de mevcut durumların tasfiyesine, bu durumdan evvelki durumlara dönmiye taallûk eden hükümlerdir. Fakat böyle maziye tesir edebilecek hükümler hangi şartlar altında muteber olur? Maziye ve mevcut durumlara ne derecede tesir eder? Akitler hukuku olan medenî hukukta ve ticaret hukukunda hukukî tasar­ rufları yaratan İradeler bunları ortadan kaldırırken mazideki hükümle­ rini ve haldeki durumlarım da diledikleri gibi tasfiye edebilirler, akit hükümlerini ne şartlar altında hiç vâki olmamış farzedecekîerini eski halin iadesi için karşılıklı ne gibi fedakârlıklarda bulunacaklarım tayin ve tesbit edebilirler. Halbuki statüler hukuku olan idare hukukunda objektif hukuk kaidelerine dayanan umumî hukuki durumların bu kaide­ lerle birlikte değişmesi veya idarenin tek taraflı bir tasarruf olarak ortaya çıkan yani ieraî bir karar, İdari tasarruf mahiyetinde bulunan; şart-tasarruf veya sübjektif tasarrufu gene tek taraflı olarak geri alması veya değiştirmesi ferdi alâkalandıran durumlar üzerinde ehemmiyetli tesirler husule getirir ve bunlardan çıkacak meselelerin de gene objektif kaidelerle düzenlenmesi icap eder. Bundan dolayı hukuk âlemindeki değişikliklerin hasıl olmuş ve halen de mevcut bulunan dununlar üzerine yapacağı tesirler İdare hukukunda medenî hukuktakinden daha fazla bir ehemmiyet arzeder. Bu meseleyi hukukî durumları doğuran muhtelif cins tasarruflara göre ayn ayrı tetkik etmek daha doğru olur.



a — K A tH E - T A S A B R U F I> A B D A K I » E O Î Ş İ K X İ K X E K Î N h u k u k î D OKUM LARA T B S tK t



Teşriî veya tanzimi tasarruf şeklinde görünen yani anayasa, kanım, nizamname, talimatname, kararname veya bu mahiyette olan şartname gibi kaide-tasarruflar daima kaldırılabilir veya değiştirilebilirler. Bu da bunları İlga veya fesih veyahut tâdil eden yeni bir teşriî veya tanzimi tasarrufla vâki olur.



Ferdin idare Karsısındaki Durumu



553:



Objektif hukuk âleminde vâki olacak bu değişikliğin, bu kaidetasarrufların doğurmuş olduğu objektif ve umumî hukukî duruma tesiredeceği, ileride doğacak hükümleri kaldıracağı ve mevcut durumlara da nihayet vereceği malûmdur. Objektif kaidelerin ve onlardan doğan umumî hukukî durumların mahiyetlerinden çıkan bu netice o kadar1 mutlaktır ki bunların devamları için bir müddet tayin edilmiş olması,, malûm ve muvakkat bir zaman için tâdil edilmlyeceklerine dair bir hükmün mevcut bulunması teşri veya tanzim salâhiyetini haiz organ­ ların bu değiştirme kudretleri üzerinde hiç bir tesir husule getirmez. Zaman ve mekân ihtiyaçlarından doğan ve o zaman ve mekânın kıymet hükümlerine tâbi olan objektif kaidenin değişmezliğine dair olan hiç bir hüküm, kayıt ve şartın kıymeti yoktur. Bu gibi kayıt ve şartlara rağmen: kaide-tasarruf değişebilir ve buna tâbi olan umumî hukukî durumlar da aynı surette değişirler. Esasen, yukarıda söylediğimiz gibi, mücerret ve umumî hukuki durumların en esaslı karakteri bunların daima değişebil­ mesi ve bu değişikliğin de herkese karşı dermeyan olunabilmesidir. Bir kaide-tasarrufun fesih veya ilga veya tâdil edilmesinin evvelce1 doğan hükümlerine tesir etmemesi icap eder. Binaenaleyh bu kaidenin doğurmuş olduğu umumî hukukî durumun verdiği salâhiyete dayanılarak yapılmış tasarruflar ve bunlardan doğan diğer umumî veya müşahhas veyahut ferdî durumlar ve husule gelen neticeler muteber kalmak lâzım gelir. Ancak bu kaidenin tatbiki bazı güçlükler ve meseleler doğurabilir. Bilhassa değişikliğin tesir sahasını tayin etmek bazı hallerde ehemmi­ yet kesbeder. Bu mevzuu geniş bir tarzda tetkik eden Jeze bu hususta bazı ehem­ miyetli misaller vermektedir. Bizde de tatbik sahası olan bu misallerden bir kaç tanesini, bizdeki ihtimalleri de göz önünde tutarak alıyoruz: 1 —> Vatandaşlık ve seçim statüsünün değişmesi. Eski statüden doğan: umumî hukukî durumlar üzerine de tesir eder ve bu da siyasî ve İdarî 'sahalarda bazı meseleler doğurur. Meselâ Vatandaşlık Kanunu muayyen şartlar altında vatandaşlık sıfatını iktisap eden bir yabancıya seçmek ve seçilmek hakkını tanımıştır. Bundan istifade eden yabancılar da siyasî ve idari seçimlere iştirak etmiş ve belki bazı meclislere de seçilmişlerdir. Yeni bir Vatandaşlık Kanunu bu şartlar altında vatan­ daşlık hakkını iktisap eden yabancılara artık bu hakları tanımıyorsa, faraza beş sene ikamet şartiyle vatandaş olabilen bir yabancıya seçmekve seçilmek hakkı tanıyan kaide kalkmış ve hattâ ancak doğum itiba­ riyle vatandaş olanların bu hakkı haiz oldukları, sonradan vatandaşlık sıfatım iktisap edenlerin böyle bir hakka sahip olamayacakları tasrih..



■D54



tdare Hukuku Genel Teorisi



edilmişse, bundan sonra vatandaş olanların artık seçmek ve seçilmek hakkım haiz olamıyaeaklan tabiî ise de eskiden bu hakkı kazanmış olanlar dolayısiyle gerek anayasa ve gerekse idare hukuku sahasında önümüze bir takım meseleler çıkabilir: Yeni kanun bu ecnebilerin hiç bir zaman vatandaş sıfatım iktisap etmemiş olduklarım ifade edemez. Aksi takdirde bu gibi kimselerin o günkü statü dairesinde yapmış oldukları muamelelerden doğan durum­ ların da ortadan kalkması icap edecektir. Meselâ bu kimseler bir takım seçimlere iştirak etmişlerdir. Eğer bunlar o zaman dahi vatandaş sıfatını iktisap etmemişlerse, yani seçim zamanında bunlara seçime iştirak salâ­ hiyeti veren statü hiç vâki olmamış farzediliyorsa bu takdirde o seçim­ lerin de muteber olmaması ve binaenaleyh o meclislerin ve kararların ■da iptale mahkûm hattâ yok farzedilmesi icap edecektir. Böyle bir fara­ ziye siyasî bakımdan mahzurlu olduğu gibi hukukî bakımdan da doğru sayılmaz, çünkü o zaman mevcut bir hukuk nizamına uygun bir muame­ lenin hükümsüz sayılması için bir sebep yoktur. Ancak dün seçim hakkım iktisap etmiş ve hattâ seçimlere iştirak eylemiş bulunan yabancılıktan gelen vatandaşlar için ileriki seçimlere de iştirak hakkı var mıdır? Yeni kanunun hükmü evvelce vatandaşlık sıfatım: iktisap etmiş olanlara da tesir edecek ve bunlardan da seçmek ve seçilmek hakkım kaldıracak mıdır? seçim kanunları gibi objektif hukuk kaidelerinin doğurduğu durumlar Biına müsbet cevap vermek lâzım gelir; çünkü vatandaşlık veya birer umumî hukukî durumdur: Fert vatandaşlık haklarım veya seçim salâhiyetini bu mücerret ve gayrı şahsî kaidelere dayanan durumlardan almaktadır. Bu kaidelerin kalkmasiyle seçim salâhiyetinin dayandığı ■durum da ortadan kalkmıştır. Vatandaşlık sıfatının daha evvel iktisap edilmiş olmasının bu hâdisede hiç bir tesiri olmaz. Çünkü seçim salâhi­ yetleri, seçmenlik sıfatı seçimin yapıldığı gün yürürlükte olan kaideye ve buna dayanan umumî hukukî duruma istinat eder. Dünkü hukukî durumun vatandaşlık hakkını iktisap etmiş yabancıya seçim hakkım tanıdığı, seçmenlik sıfatı bahşettiği için onun seçime iştirak etmiş olması ne kadar tabiî İse, bugünkü durumun böyle bir hak tanımaması ve seçmen sıfatını sadece doğuş itibariyle vatandaş olanlara hasretmesi halinde bugün bu durumda olmıyan ve binaenaleyh seçmen sıfatım haiz bulunmıyanların seçime iştirak edememesi de o kadar tabiîdir. Bugünkü hukukî duruma nazaran sonradan vatandaş .sıfatım iktisap etmiş olanların seçime iştiraklerini temin edecek hukukî bir esas mevcut değildir. Yürürlükten kalkmış, hukukî varlığım kaybetmiş eski bir statünün : bugünkü seçime tatbik edilmesine hukukan imkân yoktur.



Ferdin İdare Karsısındaki Durumu



555



Bir mesele daha hatıra gelebilir: dünkü statü bu gibi yabancılara seçilmek hakkım da tammış ve böyle bir kimse de halen siyasî veya idari bir organın üyesi sıfatını iktisap etmişse yeni kanunun neşrinden sonra da bu sıfatını muhafaza edebilecek midir? Böyle bir kimsenin o gün usulü dairesinde tekemmül etmiş, tamam­ lanmış bir şart-tasarrufla üyelik sıfatını iktisap ettiği, yeni kanunun tamamlanmış olan muamelelere tesir etmiyeeeği; nitekim, yukarıda söy­ lediğimiz gibi, o günkü statüye göre yapılmış seçimlerin tamamen mute­ ber olduğu ve binaenaleyh bu kimsenin üyelik sıfatına da tesir etmiyeceği söylenebilir. Fakat böyle bir düşünce doğru değildir; çünkü böyle bir meclisteki üyelik sıfatı da objektif, umumî bir hukukî duruma dayan­ maktadır. Bugünkü üyelik statüsüne göre, üyenin doğum itibariyle vatandaş olması icap ediyorsa vatandaşlığı sonradan iktisap etmiş bulu­ nan üyenin dayanabileceği hukukî durum artık mevcut değildir. Seçim, üyenin o güne kadar yaptığı muameleler, o zamanki statünün doğurduğu umumî hukukî duruma dayandığı için muteberdir, fakat bundan -sonra artık üyelik sıfatının istinat edeceği durum kalmamıştır. Binaenaleyh yeni statü, tamam olmuş, hükmünü ifade etmiş bulunan seçim tasarru­ funa tesir etmemekle beraber devam etmekte olan üyelik sıfatına tesir eder ve üyeliğin dayandığı hukukî durum değişmiş olduğu için bus vazi­ yette üyeler de sıfatlarını kaybederler. Bu hallerde kanun vazıı buna muhalif bir sistem takip edebilir. Yani bu gibi kimselerin evvelce iştirak ettikleri muameleler veya ileri ki durumları hakkında başka hükümler koyabilir; meselâ bunların ileriki seçimlerde de seçmen olabilmelerini, seçilmiş oldukları mecliste üye olarak kalabilmelerini arzu eder; bu takdirde kanuna sarih hükümler konulması lâzım gelir ve üyelik vaziyeti, ortadan kalkmış 'olan hukukî duruma değil, yeni kanunun bu sarih istisnai hükmüne istinat eder. 2 — Askerlik statüsünün değişmesi. Yeni bir kanun askerlik müdde­ tini, fiilî hizmet şartlarını değiştirmiş bulunursa bu yeni hükümler askerlik müddetini bitirmiş veya fiilî hizmetini görmüş olanlara da tesir eder. Binaenaleyh bunların tekrar askerlik mükellefiyetine tâbi olmaları fiilî hizmetlerini yeni şartlar dahilinde ifa etmeleri lâzım gelir. Çünkü ferdin askerlik durumu da objektif ve umumî bîr hukukî durumdur. Bu durumun hükümleri tatbik edildiği günde bu vaziyette bulunan her fert hakkında umumî ve müsavi bir şekilde tatbik edilir. Eğer yeni kanun eski durumları muhafaza etmek istiyorsa, yukarıda söylediğimiz gibi bu hususta sarih bir hüküm koyması icap eder. Bu takdirde bu istisnaî durumlar eski -statünün devamından değil, yeni statünün istisnaî hükümlerinden doğmuş olur.



556



İdare Hukuku Genel Teorisi



3 — M ülkiyet statüsünün değişm esi. Mülkiyet hakkına tahditler Koyan, bu hakkı daraltan kanunların mâliklerinin mevcut hukukî durum­ lar üzerinde icra edeceği tesirler de idare hukuku bakımından, husus! bir ehemmiyet arzeder. Meselâ belediye kanunları, imar kanunları gibi kanunlar binalardaki sıhhî şartlara müteallik tahdidî hükümler ve bun­ lara müstenit talimatname, şehir plâm ve saire gibi tanzim! tasarruflar mülkiyet statüsü hükümlerini değiştirir ve mâliklerin salâhiyetleri üzerinde bir takım takyidler koyar. Burada da üç mesele karşısında kalabiliriz: istikbalde iktisap edilecek mülkler; hali hazırda mevcut olan mülklerin ileriki durumları; geçmiş zamanlarda ihdas edilen vaziyetler. Yeni statünün istikbalde iktisap edilecek mülklere tatbik edileceği şüphesizdir, fakat yeni statü eskiden caiz olan bir hususu men etmiş veya tahdit eylemişse bunun mevcut mülklere ve mâliklere ne tesiri olacaktır? Meselâ yeni bir inşaat kanunu bir yerde üç kattan fazla katları ihtiva eden bir binanın yapılmasını men etmiştir; yahut bir kanun, bizdeki eski Yapı ve Yollar Kanunu gibi, deniz kenarlarından itibaren on metre derinliğinde bir sahanın umumun istifadesine mahsus olduğunu beyan etmek suretiyle buralarda inşaatı men etmiş ve hattâ bu yerleri hususî mülkiyetten çıkararak âmme emlâki meyanına almıştır: bu hükümler karşısında mevcut mâliklerin dıürumu ne olacaktır? Mâliklerin mülk üzerindeki haklan sübjektif bir hak ve ferdî bir hukukî durum olmakla beraber mülkiyet statüsü, yani bütün mâliklerin mülkiyet haklarım kullanırken tâbi olacakları objektif hükümler umumî bir hukukî durum teşkil etmektedir. Binaenaleyh mâlikin haklanm kullanması, hakkın kullanılacağı gün yürürlükte olan statüye tâbi olacaktır. Bu esastan hareket edilince inşaat memnuiyeti veya tahdidatı hakkmdaki hükümlerin mevcut mâliklere de tatbiki zarurîdir. Meselâ umumî sağlık bakımından, yani meskenlerin sıhhî şartlarını temin maksadiyle, konulacak hükümler o günden itibaren yapılacak bütün inşaata tatbik edilir.Mülkiyet hakkının evvelce iktisap edilmiş olması yapılacak inşaatın, umumî menfaati temin maksadiyle konulan sıhhî şartlardan istisna edilmesini ve sıhhî olmıyan, verem gibi hastalıklara meydan verecek şekillerde bulunan meskenlerin inşaatına müsaade olunmasını icap ettirmez. Şehirler her şeyden evvel şehirlinin ve memleketin malı oldukları için şehrin sıhhati, güzelliği, tarihî ve millî kıymeti bakımından konulacak her türlü tahdidat mevcut mâliklerin bundan sonraki durum­ ları ve tasarrufları üzerinde tatbik edilir. Ancak bu tahdidat, mülkü âmme* emlâkine kalp gibi mülkiyet hakkım nez’eder mahiyette ise İstimlâk yoluna gitmek lâzımdır. Deniz kenarında on metrelik sahada



Ferdin İdare Karsısındaki Durumu



557'



inşaata müsaade edilmemesi mülkün başka şekilde, meselâ bir gazino, bahçe halinde kullanılmasına mâni olmaz. Binaenaleyh inşaat memnuiyeti deniz kenarındaki bütün mülklere tatbik edilmek lâzım gelir. Ancak bunlarm tamamen âmme emlâkine kalbi istimlâk yoliyle müm­ kündür. Kanunun anayasa prensiplerine göne tatbiki lüzumu bizi bu neticeye götürür. Çünkü bu son şekilde muayyen bir mâlikin mülkiyet hakkı yani ferdî bir hukuki durum kaldırılmaktadır ki bu, anayasaya göre, bir kanımla temin edilemez. Yeni tahditlerin konulmasından evvel yapılmış inşaata gelince; yeni statünün hükümleri, esas itibariyle, ancak istikbale mahsus olacağı için evvelce, eski statünün müsaadesi altında, yapılmış olan inşaata tesir etmez. Binaenaleyh yeni statüden evvel yapılmış fazla katlar veya deniz kenarındaki inşaat veyahut bugünkü gayri sıhhî sayılan inşaat yeni statünün hükümlerinden müteessir olmaz ve bunlarm yeni hükümlere intibak ettirilmesi icap etmez. Bunlar yapıldıkları gün yürürlükte olan statüye uygun oldukları ve her tasarruf ve fiilen hukukî kıymet ve şıhati bunların hukuk âleminde doğdukları gün yürürlükte bulunan kaide ve durumlara göne ölçülmek ve tayin edilmek lâzım geldiği cihetle hukukan sahih ve muteber bir tarzda doğmuş ve tamam olmuş sayılır ve yeni statünün tesirlerine maruz kalmaz. Bununla beraber bu vaziyetlerin umumî menfaatleri ihlâl edecek ağırlıkta olması da mümkündür; meselâ mevcut binalar içinde verem mikroplarına yuva teşkil edecek meskenler yahut gıda maddeleri satılan yerlerde umumî sıhhati tehdit eyliyecek vaziyetlerde mağazalar ve depolar veyahut şehrin tarihî kıymetini ve güzelliğini ağır bir surette bozan binalar mevcut bulunabilir. Eğer kanun vazıı bu vaziyetlerin de İzale ve ıslahım zarurî görüyorsa yeni statüye bunun temin edecek hüküm­ ler koyabilir. Ancak böyle sarih hükümler mevcut olduğu takdirde yeni statü eski vaziyetlere de tesir eder. Yani bu tesir yeni bir statünün neşriyle beraber kendiliğinden vâki olmaz; bu, yeni statünün, geçmişteki durumları tasfiye ve ıslâha müteailik sarih hükümlerinin neticesinde vâki olur. Hülâsa mülkiyet hakkım takyid ve tahdid edecek hükümler mevcut durumlar üzerine de tesir eder ve mülkün üzerinde yapılacak hukukî ve fiili tasarruflar hu hükümlere tâbi olur; fakat evvelki statü dahilinde yapılmış hukukî ve fiilî tasarruflara tesir etmez; bunlar oldukları gibi kalırlar. Bunların da yeni ihtiyaçlara uydurulması, yani yeni statünün eskiden hukuka uygun bîr surette yapılmış ve tamam olmuş fiil! ve hukuk! tasarruflara da tesir etmesi icap ediyorsa bu hususta sarih hükümlerin mevcut bulunması lâzım gelir. Yeni hükümler, sarahat olmadıkça, mâlikin



55 B



İdare Hukuku Genel Teorisi



ancak buradan sonraki hukukî ve fiilî tasarruflarına tesir eder. Buna mukabil mülkiyet hakkının evvelce iktisap edilmiş olması mâlikin ileriki tasarruflarının da iktisap anındaki statüye tâbi tutulmasını İcap ettir­ mez. Çünkü artık hükümden kalkmış olan bir statünün istikbaldeki hukukî ve fiilî tasarruflara tatbik edilmesine hukukan da imkân yoktur. Bir mâlik inşaat ruhsatnamesi almak üzere belediyeye müracaat ettiği zaman belediye bu ruhsatı o, gün yürürlükte olan ve objektif ve umumi bir hukukî durum doğurmuş bulunan statüye göre verebilir; yürürlükten kalkmış ve tatbik kabiliyetini kaybetmiş bulunan bir statüye göre vermez. Burada da eski mâliklere bir takım istisnaî durumlar temin edilmek isteniyorsa bunların da yürürlüğe girmiş olan yeni statüde tasrih edilmesi lâzımdır. Yeni statünün eski durumlara tesiri için sarih hü­ kümlere htiyaç olduğu gibi eski statünün bazı hükümlerinin devam edebilmesi için de bunların yeni statü ile tayin ve teyid edilmesi ve bu suretle yeni statünün hükümleri mahiyet ve kuvvetini İktisap etmesi lâzımdır. 4 — Memur statüsünde değişiklikler. Bu statüdeki değişikliklerin memurların hukuki durumları üzerindeki tesirleri idare hukuku bakı­ mından da bir takım meseleler ortaya koyar: statüdeki değişiklikler memurun o günden sonraki durumları üzerine tesir eder. Meselâ memu­ run maaş, ikramiye ve saire gibi malî hakları yeni statü hükümlerine tâbi olur. Eğer statü maaş miktarını, malî haklar nisbetini, İkramiyeyi azaltmış bulunuyorsa memur, aleyhine olan bu değişikliklerin tesirine maruzdur. Memurların durumunun akdi bir durum olmayıp objektif hukuk kaidelerine, statüye dayanan .umumî bir hukukî durum olmasının tabiî bir neticesi statüdeki değişikliklerin memurun hal ve istikbaldeki durumuna da tesir etmesi, onu yeni statüden doğan yeni hukukî durumlara tâbi kılmasıdır. Ancak, bu değişiklik, esas itibariyle, geçmişte tamam olmuş ve iktisap edilmiş haklara tesir etmez. Binaenaleyh memurun eski esas üzerinden aldığı veya almıya istihkak kesbettiği maaşlar, alman veya İstihkak kesbedilen İkramiyeler eski statü hükümlerine tâbidir: bu statünün yürürlükte olduğu zamanlar buna müsteniden fazla verilmiş maaşların fazlası geri ahnamıyacağı gibi eski statü zamanında işliyerek istihkak kesbedilmiş ve tedahülde kalarak henüz ödenmemiş olan maaş ve İkramiye de, yeni statüye göre değil hukukî mevcudiyetlerini iktisap ettikleri gün yürürlükte bulunan statüye göne ödenmek icap .eder. Jeze’den aldığımız ve memleketimizin tatbikatına göre izaha çalış­ tığımız bu misallere bizdeki mevzuattan ve tatbikattan da bir kaç misâl ilâve edebiliriz: memur statüsünü alâkalandıran yeni hükümlerin mevcut



Ferdin İdare Karşısındaki Durumu



55£



memurlara tatbik edileceği umumiyetle kabul edilmektedir. Bu kabilden olarak, maaşı, ikramiyeyi, emekliliği, disiplin cezalarım, terfi müddet ve: şartlarım alâkalandıran bütün hükümler mevcut memurlara da kayıtsız, ve şartsız olarak tatbik olunmuştur. Evvelce avukatlık mesleği bugünkü, kayıt ve şartlara tâbi değil iken sonradan neşrolunan kanunlar mevcut avukatlara da tatbik olunmuş ve bu arada staj mecburiyeti koyan hüküm, böyle bir hüküm yok iken baroya kaydedilen ve fiilen avukatlığa başla­ mış olanlara da tatbik edilerek bunlar barodan çıkarılmıştır. Aynı suretle evvelce Medrese-tül Kuzattan mezun olanlar hâkim ve avukat olabilirken, avukatlık yalnız hukuk mezunlarına hasredilmiş ve bu hükümden evvel Medrese-tül Kuzattan mezun olmuş olanlar avukat olmak imkânından mahrum kalmışlardır. Belediye kanunları, imar kanunu gibi kanunlar da yürürlüğe girdiği tarihten sonraki hukukî ve fiilî tasarruflara tatbik olunmuştur. Bütün bu izahattan anlaşılacağı gibi teşriî ve tanzimi tasarruflardaki değişiklikler bunlardan doğmuş olan umumî hukukî durumlara tesir ed er.. Bu durumlar ortadan kalkmış, yerlerine yeni statü hükümleri k aim . olmuş olur. Bu netice siyasî bakımdan da hukukî bakımdan da kolayca: izah olunur: Siyasî bakımdan, her statü değişikliği İçtimaî hayattaki ihtiyaçlara, tekâmüle dayandığı için yeni statünün cemiyetin ihtiyaçlarına eskiden daha uygun olduğu ve tekâmül temin ettiği yani eski statüye nazaran (ethijque) vasıflarının ve teknik kıymetinin daha üstün bulunduğu tabiîdir. Bu itibarla artık kıymetini kaybetmiş ihtiyaçlara nazaran kifa­ yetsizliği sabit olmuş bulunan eski statünün tatbiki doğru olmaz. 'Hukukî bakımdan umumî hukukî durumlar mücerret ve gayri şahsî vasıflan itibariyle haksahiplerini ferden alâkadar etmezler, bunların dayandığı objektif hukuk kaidelerinin, statünün değişmesiyle beraber mücerret ve gayri şahsî, umumi hukukî durumlar da ortadan kalkmıştır; bir kanun yazımın, bir neslin, bir siyasî zümrenin idaresi istikbaldeki kanun vazılarmı ve nesilleri bağlıyamaz. Birinci kanun vazıımn iradesi­ nin kuvvet ve kıymetile İkincisinin İradesi arasında hiç bir fark yoktur. Binaenaleyh hale ve istikbale, yürürlükte olan, hukukî kıymeti ve kuvveti haiz bulunan tek statünün yani yeni statünün tatbik edilmesi tabiîdir. Yeni statü ortaya çıktıktan sonra eski statünün hal ve İstikbalde tatbikma İmkân olmadığı gibi yeni statünün kendisinden evvel tahaddüs etmiş ve tamam olmuş hâdiselere tatbikma imkân yoktur. Bu hâdiseler o günün hukukî nizamı içinde vücut bulmuş ve tamam olmuş oldukları için hukuk âleminde yer almışlardır. İstikbaldeki bir statünün maziyi ' idare etmesine aklen ve hukukan imkân yoktur.



^60



idare Hukuku Genel Teorisi



Bu sebeplerden dolayı umumî hukukî durumlarda müktesep hak ta bahis mevzuu olamaz. Ancak kanun vazıı eskiden bağlayıp ta devam etmekte olan bazı durumların gene eski statü hükümleri dahilinde devam etmesini arzu ederse yeni statüye bunlar hakkında da hükümler koya-* bilir. Bu takdirde, Söylediğimiz gibi, eski durumlar hükümden kalkmış statüye müsteniden değil yeni statünün bu istisnaî hükümlerine dayan­ mak suretiyle hukukî- bir kıymet ve mahiyet almış olurlar. Aynı suretle yeni statünün eski durumları da tasfiye etmesi, yani ■bu durumların da yeni statüye tâbi olması istenirse bunun için de yeni statüye hükümler konulmuş olması lâzımdır. Bunlara da yeni statünün maziye, geçmişe tesir etmesinden değil, bu statünün tasfiyesi lâzım gelen ■durumları tasfiye edecek hükümlerinden ileri gelir. Ancak bu prensibin tatbikmda siyasî ve hukukî bazı esasları göz önünde bulundurmak lâzımdır: İçtimaî hayattaki ve hukuk nizamındaki istikrarın lüzumunu idrak etmiyen, hukuk nizamındaki yersiz ve lüzumsuz değişikliklerin hem İçtimaî hayatın istikrarını ve hem de halkın hukuk kaidelerine, hukuk nizamına itimat ve hürmetini sarsacağım düşünemiyen, siyaset ve idareyi sadece idare-i maslahattan ve günlük politikadan ibaret sayan ve bu bakımdan şahsî durum ve menfaatler için hukuk nizamım alt üst etmekte tereddüt etmiyen bir teşri veya tanzim uzvu mahdut görüş ve arzularım tahakkuk ettirmek için statüleri lüzumsuz yere değiştirebilir: Bir hâkimi yerinden oynatmak için mahkemelerin lâğv ve tekrar ihdas dildiği, bazı günlük siyasî arzulan tahakkuk ettirebilmek veya şahsî alâkaları tahmin eyliyebilmek için lüzumsuz yere kanunların veya talimatnamelerin değiş­ tirildiği maatessüf siyasî ve idari hayatımızda rastlanmış hâdiselerdir. Meşrutiyet nazırlanndan birinin kanunları ve kanunî bağları istihfaf maksadiyle ortaya atmış olduğu «Yok kanun, yap kanun» şeklindeki soğuk ve çirkin vecize ( :) siyasî tarihimize geçmiştir. Halbuki bir demokrasiye girdikten sonra bu gibi hâdiselerin tekerrür etmiyıeeeği ümit edilmekle beraber bu meselenin halli, suiistimallerin önlenmesi her şeyden evvel milletin iradesini kullanırken bu gibi suiisti­ malleri yapanları aslâ affetmemesi ve bu gibilere kendisi temsil vazi­ fesini bir daha vermemesi bu gibilere karşı şiddetli bir reaksiyon göstermesiyle mümkündür. Bir de anayasa ve seçim esaslarının parti ve Meclis tahakkümünü önleyebilecek, teşri hakkının suiistimal edilmeme­ sini,^ yerinde kullanılmasını sağlıyaeak müesseseler! ve teminatı ihtiva etmesi bu suiistimalleri bir dereceye kadar önliyebilir.



Ferdin îflare Kargısındaki Durumu



561



Hukukî bakımdan da nazara alınacak ehemmiyetli bir esas şudur: Bir statü bir kül olarak değiştirilebilir: umumî bir hukukî durum içinde muayyen fertleri istihdaf eden muayyen ve mahdut tâdiller .yapılamaz: bir statüde meselâ memur statüsünde muayyen memurları istihdaf edecek şekilde ve hakikatte sübjektif mahiyette değişiklikler yapılamaz. Memur statüsü veya bir teşkilât kanunu aynen dururken muayyen bazı memurları bu statü hükümlerinden ve teminatından mahrum .etmek için bir kanun konulamaz. Böyle kanunlar şeklen birer kanun olmakla beraber, İlmî ve maddî bakımdan bir kanun sayılamaz. Teşri fonksiyonunun bu tarzda kullanılması hukukun ana prensip­ lerine, umumî kaidelerine mugayir ve salâhiyetin kötüye kullanılması mahiyetindedir ve kanun vazunm bitaraflığı, ciddiyeti, ve vekariyle telif edilemez. Milli hâkimiyeti «Tbşri uzvunun her şeye kadir olduğu, kanun şeklinde .istediğini yapabileceği, her türlü hukukî durumu yaratabileceği» yolunda anlamak hukuk Devleti fikriyle telif edilemez, Böyle bir görüş ve iddia ilk ve orta çağ mülk-devlet ve polis-devlet telâkkilerinin Devlet reislerine tanıdığı keyfî ve takdirî hareket salâhiyetinin devamından başka bir şey değildir, ve hakikatte parti ve zümre tahakkümüne müncer olur. Hukuk Devletinde her şeyin üstünde hukuk kaideleri vardır. Bunlar da sadece kanunlardan ibaret değildir: Anayasa ve onun ilham aldığı ipotetik esaslar, medenî cemiyetlerin hukuk düsturları diye tanıdığı ve kabul ettiği hukukun ana prensipleri başta olduğu halde usulü dairesinde tekevvün etmiş muhtelif şekil ve kuvvetteki hukuk kaidelerinden husule gelen hukuk nizamı bütün organlariyle beraber Devletin de üstündedir. Hukuk Devleti bu nizama tâbi olan ve onu tahakkuk ettirmekle mükellef bir Devlettir. Teşri organı veya herhangi bir organ bu kaidelerin üstünde olamaz. Nitekim 1624 Anayasasının 103 üncü maddesi hukuk Devletinin mahiyetinden çıkan bu prensibi tekrar ve teyit etmektedir. Bir teşri organı müeyyidesiz olmasından dolayı bu prensipleri ihlâl ederse ihdas ettiği durum hukukî bir kıymet ve mahiyet iktisap edemez. Bir hukuki vecibenin ihlâli, buna muhalif hareketlerin gu veya bu sebeple Önlene­ memesi kaidenin yokluğunu değil, onu tahakkuk ettirecek inşaî ve teknik kaide ve usullerin noksanlığını ve kifayetsizliğini gösterir. Bir anayasa bünu temin edemiyorsa bu bakımdan noksan ve ıslâha muhtaç ■demektir. 1961 Anayasası 8 inci maddesinin son fıkrasında aynı esası teyid etmekle beraber bir Anayasa Mahkemesi ihdas ötmek suretiyle bu prensi­ bin organik müeyyidesini de sağlamış bulunmaktadır. Idarze. Hukuku



—



İdare Hukuku Genel Teorisi



562



3



—



l i i K İ ) ! H U K U K İ J>VKİ M X A K 1 N



D E Ğ İŞ M E S İ



Yukarıda da izah edildiği gibi ferdî hukukî durumların umumî hukukî durumlardan farkı ve en esaslı karakteri büyük bir istikrar arzetmeleri, teşriî ve tanzimi tasarruflar gibi tek taraflı irade ile alâka­ lıların rızası olmaksızın deği şt ir iİmemeîeri dir, Ferdî hukukî durum ancak kendisini doğuran mahiyet ve kuvvette bir hukukî tasarrufla değiştirilebilir. Bu durumlar akillerle veyahut bu mahiyetteki sübjektif tasarruflarla, yani alâkalıların iradeleriyle ihdas edildikleri cihetle hakikatte ancak gene alâkalının ferdî iradesiyle değiş­ tirilebilecek demektir. Ferdî iradelerle doğmuş olan bir hukuki durumun gene aynı usullerle ve aynı mahiyet ve kuvvette iradelerle kaldırılarak eski durumun iadesinden ibaret olan bu yeni hukukî tasarrufa eski hukukumuzda (ikale) denilirdi. Bu terimi kullanarak ferdî hukukî durumun ancak ikale yoîiyle değiştirilebileceğini söyliyebiliriz. Ferdî hukukî durumların bu mahiyeti göz önünde bulundurulunca bu durumların teşriî ve evleviyeüe tanzimî bir tasarrufla değiştirilemiyeceğini kabul etmek icap eder: Ferdî hukukî durum kanun veya nizam­ name, talimatname gibi teşriî veya tanzimî bir tasarrufla kaldırılama­ yacağı gibi böyle bir kaide-tasarnıfla bunların mevzu ve muhtevaları da değiştirilemez. Ferdî hukukî durumun kendisi gibi muhtevası da ferdî iradelerin mahsulüdür ve ancak gene bu iradeler tarafından değiştiri­ lebilir. Bununla beraber objektif hukuk kaidelerinde ve bunlardan doğan umumî hukukî durumlarda vukua gelecek değişiklikler ferdî hukukî durumları kaldıramamak ve bunları değiştirememekle beraber dolayısiyle bu durumlar üzerinde de bazı tesisler husule getirebilir: Ferdî hukukî durumlar umum! hukuki durumlarla tamamlanır: bir satış, bir kira akdi, satan ve alan, kiralayan ve kiracı için alacaklı ve borçlu sıfatlan gibi ferdî hukukî durumlar doğurmakla beraber bu alacaklı hak ve salâhiyetleri yani alacaklının borçluya karşı müraeaaat edebileceği hukukî yollar ve müeyyideler objektif hukuk kaideleriyle de tanzim edilmiştir. Binaenaleyh bu alacaklıların akitten doğan ferdî hukukî durumlarının yanında bir de muayyen bir alacağın alacaklısının durumunu tanzim eden umumî hukukî durumları mevcuttur. Meselâ bayiin satılan mal üzerinde satış bedeli karşılığı olarak haiz olduğu hapis hakkı, kiralayanın mecur içindeki eşya üzerinde haiz olduğu' hapis ve rüçhan hakkı, medenî hukukun veya ticaret hukukunun, usul hukukunun, İcra ve iflâs hukukunun alacaklılara tanıdığı, salâhiyetlerin mecmuu



Ferdin idare Karşısındaki Durumu



563



alacaklı statüsünü teşkil eder ve alacaklılar için umumî bir hukukî durum husule getitir. Bu statü ve ona müstenit umumî hukukî durum, diğer statüler ve umumî hukukî durumlar gibi değişebilir. Bu değişiklik alacaklının salâ­ hiyetlerinin azalmasını alacaklı durumunun hukukî müeyyideler bakı­ mından fiilen zayıf lamasını intaç edebilir; meselâ bayie ve mucire tamlan hapis hakkının ve imtiyazının kaldırılması, bakı icra yollarının daral­ tılması alacaklının müeyyidelerini ve dolayısiyle haklarını daraltmış olur. Kanun vazıının ferdî hukuki durum üzerinde dolayısiyle yapabildiği bu müdahele ve tesir bu durumu ortadan kaldırmamak ve muhtevasını değiştirmemekle beraber tatbikat bakımından büyük bir ehemmiyet arzeder ve bu sebeple siyasî, İçtimaî ve İktisadî bakımdan çok mahzur­ ludur. Ferdî münasebetlerin ve onlardan doğan sübjektif ve ferdî hukukî durumların tam bir istikrara ihtiyacı vardır. Ferdî iradelerden doğan bu durumların kanun vazo m n bir çok defalar siyasî mülâhazalarla, (bazen de başka âmillerin tesiriyle yapacağı müdahalelerden müteessir olması bu istikrar ihtiyaciyle telif edilemez. Bu müdahaleler ferdî münasebetlerde bulunması zarurî olan emniyet ve istikrarı sarsar ve bu bakımdan da bir tehlike teşkil eder. Bu sebeplerden dolayı medenî kanunlar gibi ana maddî kanunların ve bunları tamamlıyan, müeyyidelerini veren usul ve icra iflâs kanunlarının değiştirilmesi pek nâdir görülür. Bu değişiklikler ya büyük bir inkılâp neticesinde veyahut uzun tecrübe ve müşahedelerle, vesikalarla, lüzum ve ihtiyaçlar objektif bir tarzda tesbit edildikten ve bunlar üzerinde mütehassısların ciddî İlmî çalışmalarından ve münaka­ şalarından sonra yapılmaktadır. Binaenaleyh bu gibi kanunların bir takrirle veya siyasî propaganda ve münakaşalarla kısmen veya tamamen değiştirildiğine dünya teşriî hayatında tesadüf edilmediği gibi yukarıda söylediğim tarzda yapılan değişikliklere de nadiren, asırlık fasılalarla ve senelerce vâki çalışmalardan sonra rastlan maktadır. Hattâ Birleşik Amerika Federal anayasası gibi bazı anayasalar bu hususta bazı tahditler de koymuşlardır. Yukarıda söylediğimiz gayri tabiî ve lüzumsuz müdahaleler dışında buhranlı hallerin doğurduğu zaruretler neticesinde teşriî sahasında bu gibi müdahalelere rastlanmaktadır .Bunların en mühimleri moratoryum kanunları, buhranlı hallerde bizdeki Millî Korunma Kanununun kira akdine müteallik hükümleri gibi hükümlerdir. Moratoryum kanunları ya siyasi veya İktisadî veyahut zelzele v.e saire gibi tabiî büyük buhranlar neticesinde, bu buhranın yayılmam a sini temin maksadıyla neşredilen ve vâdesi gelen alacakların bir müddet Ödenmesini tecil eden kanunlardır. Bu kanunlar alacağı doğuran sübjektif



564



İdare Hukuku Genel Teorisi



tasarrufun ecel, vâde şartına tesir eder: akitteki ecelin husûl etmiş olmasına rağmen borçlu, kanunun tayin ettiği mühlet zarfında alacak­ lının takibinden masun kalır. Bu kanunların hakikatte ferdî hukuki durumu değiştirmediği ,akdin tesbit etmiş olduğu ecdi kaldırmadığı; ancak alacaklı statüsünde ve umumî durumunda bir değişiklik husule getirmiş ve icra yollarına baş vurmak için yeni bir şart, kanunun koyduğu mühletin geçmesi şartını koymuş olduğu kabul edilmektedir. Akdî ecelin mevcut olduğunun ve devam etmekte bulunduğunun delili de bu ecelin hululünde borçlunun yapacağı bir ödemeyi alacaklının kabule mecbur olması ve kabul etmediği takdirde alacaklıların temerrüdü hakkmdaki hükümlere maruz bulun­ masıdır. Moratoryum kanunlarının bu mahiyetine nazaran, anayasada hilâ­ fına bir hüküm olmadıkça, hukukan caiz olduklarından şüphe edilemez. Bazı hallerde de kanunların, meselâ Ticaret Kanununun poliçe ve emre muharrer senetler hakkında, koymuş olduğu ihbar veya protesto müddetlerinin uzatıldığı görülmektedir, bunlar da bir nevi moratoryum kanunları sayılmakta ve aynı esaslarla izah olunmaktadır. Millî Korunma Kanununun müddeti hitam bulan kira akitleri hakkında koymuş olduğu hükümler de bu mahiyettedir: Bu kanunlar da ferdî hukukî durumu kaldırmamış veya onu değiştirmemiş, sadece umumî hukukî duruma, icra yollarına tesir ederek muciri müddetin hita­ mından dolayı icra yoluna müracaat imkânlarından mahrum bırakmıştır. Binaenaleyh moratoryum kanunlarım izah eden esaslar dairesinde bu kanunları da hukukan caiz saymak icap eder. Teşriî ve tanzimi bir tasarrufun ferdî hukukî durumların hali ve istikbali üzerinde dolayısiyle icra etmiş olduğu bu tesirle sübjektif tasarruftan evvelce doğmuş, hükmünü icra etmiş ve tamamlamış bulunan eski durumları birbirleriyle karıştırmamak icap eder: Teşri! ve tanzimi bir tasarruf ferdî hukukî duruma doğrudan doğruya tesir edem iyece ği gibi bu nevi durumlardan hükmünü tamamlamış bulunanlara dolayısiyle öe tesir edemez. Yani teşriî ve tanzimî bir tasarrufla tekemmül etmiş ve tamam olmuş bulunan ferdî bir hukukî durumun mazideki hükümleri hiç bir suretle tâdil ve tahdit edilemez. Meselâ kanun vazıı bazı demeklere bir miktardan fazla veya gayrimenkul mahiyetinde para ve mal bağış­ lanmasını caiz görmez ve bu bakımdan bu demeklerin medenî haklardan istifade ehliyetini tahdit ederse bu tahdit ancak İstikbal hakkında hüküm ifade( eder, fakat mazide bu nevi hükmî şahıslara yapılmış olan bağışlama akitlerine ve bunlardan doğan ferdî hukukî durumlara hiç bir tesir icra etmez. Evvelce yapılmış ve tekemmül etmiş olan hibe akitleri muteberdir ve onlardan doğan ferdî hukukî durum da devam etmektedir.



Ferdin îdare Kargışmdahl Durumu



565



Burada yukarıda izah edilen hallerden farklı bir vaziyet vardır: yukanki hallerde ferdi bir hukukî durumu tamamlıyan statünün ve bu statüden doğmuş bulunan umumî hukukî durumun değişmesi dolayısiyle ferdî hukukî durumun da müeyyidelerinin zayıflaması ihtimali vardı; yani yeni statünün istikbale matuf hükümleri ferdî hukukî durumun istikbaldeki müeyyideleri üzerine dolayısiyle tesir etmiş bulunuyordu. Halbuki burada artık tamam olmuş, objektif âlemle, alacaklı statüsü ile alâkası kalmamış bir ferdi durum vardır. Bir statünün ve ona dayanan umumî durumun değişmesi geçmişteki muamelelere tesir etmiyeeeği için burada da objektif bir kaide ile mazide tamam olmuş sübjektif bir tasarrufun ve ondan doğarak hükmünü icra ve ikmal etmiş ferdî bir durumun değişmesine hukukan imkân yoktur. Bu gibi hallerde kanun vazıı ancak cemiyetlerin tasarruf edebile­ cekleri malların nevini, miktarını tayin ve tahdit edebilir. Veyahut gayri menkuller gibi bazı nevi mallara tasarruf edemiyecekîerine dair hükümler koyabilir. Bütün bu hükümler cemiyetin ehliyet statüsünde ve ehliyet umumî durumunda husule gelmiş değişikliklerdir. Fakat bunlar hükmünü ifade etmiş olan hibe aktım ve bundan doğmuş olan ferdî hukukî durumu kaldıramaz veya tâdil ve tahdit edemez; ancak cemiyeti kanunun müsaade ettiği miktarda fazla mallarını tasfiye suretiyle yeni statüye İntibak etmiye mecbur kılar. Görülüyor ki bu sahada da teşriî salâhiyetinin kötüye kullanılma­ ması, umumî hukuk prensiplerinin ve anayasanın ruhunun ihlâl edilme­ mesi için maddî ve uzvî bakımdan ciddî ve tesirli anayasa tedbirlerine ve müeyyidelerine lüzum vardır. Bu mevzuda, akit şeklinde görülmekle beraber hakikatta muhtelit tasarruf mahiyetinde bulunan İdarî mukavelelerin muhtelit mahiyetini ve dolayısiyle bunlardan doğaîı hukukî durumların da kısmen umumî ve kısmen ferdî bulunduğunu nazara almak lâzımdır: yukarıda da izah ettiğimiz gibi İdarî mukavelelerin şartnameler, işletme nizamname veya talimatnameleri gibi kaide-tasarruf mahiyetindeki tanzimi hükümleri umumî hukukî durumlar doğurur. Statüye dayanan bu hükümler, bütün statüler gibi, teşriî ve tanzimi tasarruflarla daima değiştirilebilir. Fakat bu değişiklik mukavelenin sübjektif hükümlerinden doğan ferdî durum üzerinde bir tesir husule getirmez ve dolayısiyle vâki olacak tesirler akdin sübjektif hükümlerinin idare ile âkid arasında husule getirmiş olduğu malî müvazeneyi bozmuş olduğu takdirde bu müvazenenin yerine getirilmesi ve ferdî hukukî durumun iade ve muhafazası icap eder.



566



İdare Hukuku Genel Teorisi



3 — *AIST TASAKîU U.AIUS KALDIRILMASININ. GEİÎİ ALINMASININ HUKUKÎ m ili HJ.ARA TİÎSİKÎ



Bir ferdi bir statüye ve bundan doğan umumî bir hukukî duruma koyan veya böyle bir durumun verdiği umumî bir salâhiyetin hususî hallerde istimalini mümkün kılan gart-tasarruf kaldırılabilir mi: Geri alınabilir mi? Yani tasarrufu yapmak salâhiyetini haiz makam bu tasarrufu yaptıktan sonra hasıl olan hükümleri, hukukî durumu ortadan kaldırmak için bu tasarrufunu kaldırmak, geri almak salâhiyetini haiz midir? Böyle bir §art- tasarrufu kaldırma, geri alma hususundaki bir irade beyanının o şart-tasarruf la doğmuş olan hukuki durum üzerindeki tesiri ne olacaktır? Meselâ bir memurun tayini tasarrufu veya o memuru vazifeden ayırmak üzere yapılan azil tasarrufu veyahut inşaat, bazı hususiyetler arzeden raüesseselerin açılması ve işletilmesi gibi ruhsata tâbi hususlarda verilmiş olan ruhsatlar geri alınabilir mi? Mevcut usule, kanuna uygun bir şekilde tekevvün etmiş bir hukukî tasarrufun kaldırılması, geri alınması ve bundan doğan hukukî durumun kaldırılması, burada da yeni bir tasarruftan başka bir şey değildir; tâyin tasarrufunun geri alınması hakikatta bir azil; azil tasarrufunun geri alınması hakikatta yeııi bir tayin; bir ruhsatın geri alınması esasında memnu olan yani yasak statüsüne dahil bulunan ve ruhsatla caiz ve serbest statüsüne geçmiş olan bir faaliyetin yeniden ya.sak statüsüne alınması demektir. Yani bir ,şart-tasarrufun kaldırılması geri alınması da hakikatta yokluk veya butlanın, teshili demeli olmayıp bir sart-tasar­ ruftan doğmuş ve mevcut bir hukukî durumu ortadan kaldıracak yeni bir şart-tasarruftan ibarettir. Filhakika bir hukukî tasarrufla doğmuş, hükmünü ifade etmiş hukuk ve madde âleminde tesirlerini göstermiş bir hukukî durumu hiç vâki olmamış saymayı tazammun eden bîr kaldırma, geri alma aklen ve maddeten mümkün değildir: bir tayin tasarrufiyle fert memur statü­ süne girmiş bu statüye mahsus hak ve salâhiyetleri ihraz etmiş ve meselâ maaşa hak kazanmış, emeklilik kıdemini iktisap etmiş; salâhi­ yetini kullanarak bir takım hukukî ve fiilî durumlar husule getirmiş velhasıl hukuk ve madde âleminde az çok bir takım eserler bırakmıştır. Kaldırma, geri alma tasarrufiyle bunları silmeğe, olmamış saymağa maddeten imkân yoktur. Bu tasarruf olsa olsa memurun bundan sonra bu salâhiyetleri kullanarmyacağını, haklan iktisap edem iyeceğini, bun­ dan sonraki hukukî ve fiilî tasarruflanmn idare hukuku bakımından bir



Ferdin İdare Karşısındaki Durumu



567



hüküm ve kıymeti okmyacağını gösterir ki bu da bir azilden başka bir şey değildir. Bir azlin geri alınması da aynı suretle yeni bir tayinden ibaret müstakil bir tasarruftur: filhakika azille beraber memur vazifesinden ayrılmış, maaşa istihkak, emeklilik kıdeminin işlemesi gibi haklarını kaybetmiş, memuriyet salâhiyetlerini istimal edemez bir hale gelmiştir. Azlin geri alınmasının geçmiş aylarda yani memurun statüden ayrıldığı, boş kaldığı zamanlarda maaşa istihkak kesbetmesi, emeklilik kıdeminin işletilmesi gibi neticeler doğurmasına imkân yoktur. Böyle bir tayin veya azil tasarrufunun geri almmasiyle o tasarruflar hiç vâki olmamış bir surette onlardan doğmuş olan tekmil hukukî durumların ortadan kaldı­ rılması ve eski halin tamamiyle iadesi isteniliyorsa bunun için müteaddit ve müteselsil tasarruflar yapmak lâzım gelecek ve buna rağmen de matlûp netice gene elde edilemiyeeektir. Meselâ memurun vazifesine başlamak ve bunu İfa etmek suretiyle istihkak kesbsttiği, patrirauanınaj bir alacak şeklinde intikal etmiş olan maaşları üzerindeki haklarını iskata, onu bu malî haklardan almış olduğu veya işlemekle âdi alacağa İnkılâp ederek istihkak kesbetmiş bulunduğu maaşlarından mahrum etmiye imkân yoktur. Bu maaşlar ya nakden veya alacak şeklinde memurun patrimuanma girerek patrimonyal ve sübjektif bir hak, ferdî bir hukukî durum husule getirdikleri için ancak kendi rızasiyle çıkabilir ve âmme patrimuanma avdet edebilir ki bunun bir şart-tasarrufun geri alm­ amdan tamamen ayrı mahiyette müstakil bir hukukî tasarruf olacağı tabiîdir. Emeklilik bakımından iktisap edilen kıdemin ıskatı da gene ayrı sebeplere müstenit ve müstakil bir hukukî tasarruftur. Görülüyor ki tayin tasarrufunun geri alınması adı ve şekli altında tayinle doğmuş olan hukukî durumla,rm ortadan kaldırılmasına ve eski halin iadesine hukukan ve maddeten İmkân yoktur. Azil de böyledir: azledilen memur, görmekte olduğu âmme hizmeti statüsünden çıkmış, âmme hizmetinin iştirakçisi sıfatını kaybetmiş, maaşa istihkak, emeklilik süresinden istifade imkânlarını kaybetmiştir. Azlin geri almmasiyle hukukan ve maddeten kaybedilmiş olan bu durumlar geri gelmez. Tayinin geri alınmasında olduğu gibi burada da bu neticeleri ortadan kaldırarak eski hali tamamen iade edebilmek için gene müteaddit ve müteselsil bir seri tasarufa ihtiyaç vardır ve buna rağmen de gene eski halin aynen iadesine imkân yoktur. Ruhsat, müsaade ve izin; imtiyaz, muafiyet gibi muhtelif adlar ve şekillerde görünen ve hakikatte bir ferdi, memnu olan faaliyeti ifaya muktedir kılan yani yasak statüsünden serbest statüsüne nakleden tekmil şart-tasarruflann geri alınması 'da aynı mahiyettedir: meselâ av,



568



idare Hukuku Genel Teorisi



ormandan ağaç kesmek veya ormanlık yerleri tarla haline koymak; şehirlerde inşaat; sağlık veya sair bakımlardan tehlikeler arzeden bir kısım sanayiin tesis ve işletilmesi; alkollü içkiler satılan yerlerin açılması gibi bir kısım faaliyetler âmme menfaati ve intizamı bakımından yasak faaliyetler statüsüne alınmış ve ancak idarenin bunlara vereceği ruhsat veya müsaade ile ve icabında tesbit edeceği objektif şartlar dairesinde ifalarına yani serbest faaliyetler statüsüne nakline müsaade edilmiştir. Binaenaleyh ruhsat, izin ve müsaade, imtiyaz, muafiyet gibi idari tasar­ ruflar bu nevi yasak faaliyetlerin ifa edilebilmesinin yani bunlara serbest statüsünün tatbik olunmasının şartını teşkil eden şart-tasarruflardır. Bu şart-tasarrufların geri alınması da hakikatte serbest statüsünde bulunan bir faaliyetin yasak edilmesini, yasak statüsüne naklini t azaro­ mun eden yeni bir tasarruftur ve hiç bir zaman eski jhalin iadesini tazammun ve temin edemez: sadece bir statü değişikliği husule getiren yeni ve hattâ başka mahiyette bir tasarruf sayılmak lâzımdır. îdare, bir şart-tasarrufu hiç vâki olmamış bir tarzda geri alıp eski hali aynen ve tamamen iade edemîyeceği gibi kanun vazıı da bunu yapamaz, çünkü yukarıda söylediğimiz gibi böyle eski halin aynen ve tamamen iadesine hukukan ve maddeten imkân yoktur. Ancak eski halin iadesi müteaddit tasarruflarla ve imkân nisbetinde vâki olabileceğine göre daha geniş salâhiyete mâlik olan teşriî organı bunu daha kolay ve daha geniş bir tarzda temin edebilir, Fakat mahiyet gene maziyi yok farzetmek değil, yeni bir seri tasarrufla imkân nisbetinde tasfiye etmekten ibarettir. Bir .şart-tasarrufun geri alınması, değiştirilmesi, kaldırılması haki­ katte yeni ve müstakil mahiyette bir hukukî tasarruf sayılınca bundan mühim bir takım neticeler çıkar: 1 —■ Bir şart-tasarrufu kaldırmak, geri almak salâhiyetini haiz olan makam bu tasarrufu yapan makam olmayıp o tasarruftan doğan hukuki durumu ortadan kaldıracak yeni tasarrufu hukukan yapabilecek makam­ dır. Meselâ tayin tasarrufunu tayini yapan makam geri alamaz. Bu geri alma, kaldırma bakikatta bîr azil mahiyetinde olduğu için bunu ancak azil salâhiyetim haiz bulunan makam icra edebilir. Bu iki makam birle­ şebileceği gibi ekseri hallerde ayrılır. Ruhsatlarda da durum böyledir: Ruhsat tasarrufunu kaldırarak, geri alacak makam bu tasarrufu yapan yani ruhsatı veren makam değildir. Meselâ Fransa'da tehlike arzeden bir kısım sanayiin tesis ve işletilmesine izin verecek makamla icabında bunu yasak edecek makam­ lar aynı olmadığı için ruhsatı veren makam, ruhsatın geri alınmasını icap ettirecek yani bu faaliyeti men etmeyi zarurî kılacak bir lüzumun



Ferdin İdare Karsısındaki Durumu



569'



mevcut olduğuna kani ise bunu kendiliğinden yapamaz, salahiyetli ma­ kamı harekete getirmek mecburiyetinde kalır. Bu salâhiyet şartına riayetsizlik şart-ta sar rufu kaldırmak, geri alma tasarrufunu salâhiyet unsuru bakımından sakatlar ve iptalini icap ettirir. 2 — Şart-tasarrufun geri alınması hakikatta şart-tasarrufla girilmiş olan bir statüden çıkartılmayı tazammun ettiğine göne bu çıkarma tasar­ rufunun sebep unsurları geri alma, kaldırma tasarruflarına da aynen tatbik edilir. Meselâ tayinin geri alınması hakikatta bir azil olduğu için azil tasarrufunun sebep unsuru, tayin tasarrufunun kaldırılmasına, geri alınmasına da tatbik edilir. Ruhsatların geri alınmalarında da, her ruhsatın taallûk ettiği statüye göre, bu statüden çıkarılmayı mucip sebepler tasrih edilen ı hallerde, ruhsatın kaldırılması, geri alınması tasarrufunda bu sebep unsurunun mevcut olması lâzımdır. Bazı hallerde kanun ruhsatın kaldırılması, geri alınması, yani ser­ bestlik statüsünden yasak statüsüne nakli için bir sebep göstermemek ve binaenaleyh idareye bu hususta bir takdir kudreti tanımakla beraber gene bir takım usul ve şekiller tesbit etmiş olabilir. Meselâ Fransa’da tehlikeli bazı sanayiin tesis ve işletilmesine ruhsat verildikten sonra bu ruhsatın geri alınması için Danıştaym kararına ihtiyaç vardır. Danıştay bu karan mahallî zabıtanın noktai nazannı öğrendikten, vali­ nin mütalâasını ve müesseseyi işletenlerin müdafaalarını aldıktan sonra verir. Ruhsatın verilmesiyle beraber fert bundan hasıl olan hukukî duruma dayanarak bir takım fedakârlıklar ihtiyar etmiştir. Meselâ fabrika veya imalâthane kurmuş, amele toplamış, üçüncü şahıslarla münasebetlere girişmiş ve akitler yapmıştır. Ruhsatın geri alınması bütün bunlara tesir edecek ve ruhsat sahibi için ağır neticeler doğuracaktır. Gerçi âmme menfaati bazı hallerde ruhsat sahibinin bu neticelere katlanmasını icap ettirecek kadar yüksek ve ehemmiyetli olabilir. Meselâ bu sanayiden hasıl olan gazların evvelce takdir ve tahmin ediîmiyen veya malûm olmıyan sıhhî mahzurlar ve tehlikeler doğurduğu veya mahallin hususiyeti bakımından büyük mahzurlar hasıl ettiği anlaşılır. Bu takdirde âmme menfaatini korumak için ruhsatı kaldırmıya ve ruhsat sahibini yasak statüsüne almıya lüzum vardır. Fakat bu lüzumun ciddî bir surette tesbit edilmesi ve ruhsat sahibinin menfaatlerini koruyacak hukukî teminatın gösterilmesi lâzımdır.



570



İdare Hukuku Genel Teorisi



Bu sebeplerden dolayı ruhsatın kaldırılması, geri alınması ruhsatın verilmesinden daha ağır şartlara tâbi tutulmuş ve daha yüksek makam­ ların salâhiyet sahasına konulmuştur. 3 -— Şart-tas arruf un geri alınması, kaldırılması, harekette yeni ve müstakil bir şart-tasarruf olduğu için ancak sadır olduğu tarihten itiba­ ren hüküm ifade eder ve kendinden evvel doğmuş olan hukukî durumlar üzerine tesir etmez. Binaenaleyh tayinin geri alınmasından yani azilden evvel memurun iktisap ettiği bütün haklar, yapmış olduğu tasarruflar muteber olduğu gibi azlin geri alınmasından evvelki azilden doğan neti­ celer de tamamen bakidir. Yukarıda söylediğimiz gibi hukuk ve madde âlemlerine doğmuş olan bu neticeler ancak bir tasfiyeyi istihdaf eden müteaddit ve muhtelif tasarruflarla vâki olur. Ruhsatların kaldırılmasında, geri alınmasında da aym durum vardır: tehlikeli bir sanatın icrası için verilen ruhsat üzerine ferdin kurduğu fabrika. veya imalâthane, işletmeler, muameleler tamamen muteber ve hukukîdir. Sonradan bu faaliyetin devamının büyük bir zarar doğurduğu veya doğuracağı anlaşılarak ruhsatın geri alınması mümkün ve caizdir. Fakat bu geri alma geçmiş zamandaki faaliyetleri gayri meşru bir hale koymaz. Geri almanın hükmü o güne kadar meşru olan işletmenin o günden sonra gayrı meşru hale gelmesi, cevazın, serbestliğin yasağa, memnuiyete inkılâp eylemesidir. Geri alma, kaldırma tasarrufundan sonra imalâthanenin kapatılması ve kaldırılması icap edecek ve buna taallûk eden işletme faaliyetleri de gayrı meşru ve yasak birer faaliyet haline gelecektir. Ruhsatın kaldırılması, geri alınması sadece faaliyetin olduğu yerde kalması, genişletilmesi demek değildir. Kaldırma şart-tasar ruf unun istikbal hakkmdaki hükmü tam ve mutlaktır: serbestlik statüsünden yasak statüsüne geçmek1 , çalışma hususunda iktisap edilen salâhiyetten tamamen mahrumiyet. Fakat bu hükümler ancak istikbal hakkındadır. Şar t-1asar ruf un kaldırılmasının doğmuş ve tamam olmuş hukukî durum­ lara hiç bir tesiri yoktur. Bazı hâdiseler şart-tasarrufun geri alınmasını, kaldırılmasını imkânsız bir hale koyar. Buna mürekkep ve muhtelit bir İdarî ameliye içindeki şart-tasarruflarda rastlanır: bazı hallerde şart-tasarruf mürekkep ve muhtelit bir İdarî ameîiyenin bir safhasını teşkil eder, meselâ bir bele­ diyede belediye reisinin bazı mukaveleleri aktedebilmesi belediye meclisinin kararma ve bazı hallerde bu kararın da vali veya İçişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesine bağlıdır. Bu hallerde mukavelenin akdi ■mürekkep, ve muhtelit bir İdarî ameîiyenin neticesinde vâki olmakta



Ferdin İdare Karsısındaki Durumu



571



■belediye meclisinin kararı, valinin tasdiki belediye reisinin akit salâhi­ yetinin o hâdiseye tatbikinin şartım teşkil eden bir şart-tasarruf mahiyeti arzetmektedir. Ancak bu mürekkep ve muhtelit idari ameliye içindeki şart-tasarruf diğer şart-tasarruflardan farklı bir mahiyet ■arzeder: tayin gibi şart-tasarruflar hükümlerini derhal husule getirir ve ferdi memur statüsüne koyarlar. Halbuki burada belediye reisinin bele­ diyeyi temsile ve bu sıfatla belediye namına mukavele akdine esasen .salâhiyeti vardır, reisliğe seçilmek şart-tasarrufuyla da umumi olarak bu salâhiyete sahip olmuştur. Fakat bu salâhiyeti doğrudan doğruya 'kullanamamakta bunun muayyen hâdiselere ve hallere tatbiki için araya ikinci bir şart-tasarrufun, meclisin müsaadesinin girmesi lâzım gelmekte ve hattâ bu ikinci şart-tasarrufun tekemmülü de diğer bir şart-1asar rufa, valinin kararı tasdikına ihtiyaç göstermektedir. Belediye reisi bu salâ­ hiyeti iktisap ettikten sonra muayyen halde kullanacak yani mukaveleyi yapacak ve bundan yeni bir ferdî hukukî durum doğacaktır. Görülüyor ki burada seçim neticesinde derhal doğmuş olan umumî hukukî duruma müstenit salâhiyet muayyen ve münferit hâdiseye kadar uzanmamakta ve umumî mahiyetini muhafaza etmektedir. Halbuki müktesep ve muh­ telit hukukî ameliye içindeki şart-tasarruf salâhiyeti tahdit etmekte, ferdüeştiriîmekte ve ferdî bir hukuki duruma götürülmektedir. Bu gibi hallerde belediye meclisinin ve valinin birer şart-tasarruf tan ibaret bulunan müsaade ve tasdik kararlarım geri almalarına, kaldırmalarına imkân olup olmadığı düşünülecek bir meseledir. Bu meselenin halli için şart-tasarrufun kaldırılması, geri alınması anındş o tasarrufun hangi safhaya kadar gelmiş ve hüküm ifade etmiş olduğunu araştırmak lâzımdır: Eğer bu şart-tasarrufla birincisi veya İkincisi veya her ikisi geri alındıkları sırada henüz mukavele aktedüraemiş yani mürekkep ve muhtelit İdarî ameliye içindeki gart-tasarruflarm varabileceği hukukî tasarruf daha doğmamış ise bunların geri alınma­ larına bir mâni yoktur. Bunun mânası böyle bir mukavelenin akdi evvelce mahzursuz görülmüş iken sonradan bir mahzur hissedilmiş olmasıdır. Meselâ belediye meclisi, hattâ valinin tasdikinden sonra fakat mukave­ lenin akdinden evvel müsaade kararını ve dolayı siyle bunun ifade ettiği şar t-1asar rufu kaldırabilir. İleride İdarî vesayet bahsinde izah edileceği gibi meclisin kararını idari vesayet makamının tasdik etmiş olması ■meclisi bağlamaz ve kararını değiştirmesine, geri almasına mâni olmaz. Ancak kararın mevzuu ve muhtevasında bir değişiklik yapılmışsa bu yeni bir karar olduğu için yeniden tasdika arzedilmek lâzım gelir. Aynı suretle vali de meclisin kararım tasdik eden şart-tasarrufunu yaptıktan sonra böyle bir mukavelenin akdinde bir mahzur görürse bu tasarrufu "kaldırabilir, geri alabilir.



572



idare Hukuka Genel Teorisi



Fakat bu mürekkep ve muhtelit İdarî ameliye içindeki şart-tasarruflar salâhiyetin muayyen hale tatbiki na, hukukî tasarrufun yapılma-sına varır, ortaya akit ve buna dayanan yeni bir durum çıkmış bulunursa artık şart-îasam ıf geri alınamaz; çünkü bu geri alma, kaldırma sadece umumî bir hukukî duruma tesir etmekle yani belediye reisinin haiz olduğu umumî salâhiyetin hususî halde İstimaline mâni olmakla kaimiyacak bu salâhiyetin istimalinden doğmuş olan ikinci hukukî duruma da tesir etmiş olacaktır. i — KAZA! TASARRUFLARLA TESBİT EDİLEN DU RUMLARIN DEĞİŞMESİ



Kazaî tasarruf ingaı, yapıcı bir mahiyeti haiz olmadığı, sadece izharî, gösterici bir mahiyet arzettiği cihetle kendiliğinden ferdî bir durum doğurmaz. Bu tasarruf hukuk ve madde âleminde esasen mevcut olan, başka sebeplerle doğmuş bulunan bir durumu veya bir hukuk kaidesinin hakikî mutevasım tesbit ve izhar eder. Kazaî tasarrufun bu ihzari mahi­ yetine yani hukuk ve madde âleminde esasen mevcut olup ta varlığı veya muhtevası ihtilaflı bulunan bir hususta hakikati, hakikî durumu tesbit etmesine ve göstermesine nazaran bu nevi tasarruflarda bir değişiklik ve netice itibariyle bu tasarrufla tesbit edilen hukukî durumda da tahavvül bahis mevzuu olmamak icap eder. Nitekim yukarıda da söy­ lendiği gibi, diğer cins hukukî tasarruflarda da görünmiyen kaziye-İ muhkeme, muhkem kaziye (kesin hüküm) mahiyet ve kuvvetinin kazaî tasarruflara izafe edilmiş olmasının sebebi de kazaî tasarrufun bünye­ sindeki bu hususîliktir. Bununla beraber kazaî* tasarrufun kısmen ve hattâ tamamen değiş­ mesi ve bunun neticesinin de bu tasarrufla tssbit edilmiş duruma tesir eylemesi imkânsız değildir: Bir kere, bir kısım müelliflerin kabul ettiği gibi, kazaî tasarruf bîr hâdiseyi ve hâdisenin hukukî mahiyetini tesbit eden kısmı ile bu test itin mantıki ve hukukî neticesi olarak hâdiseye tatbik edilen hükmü bir kül sayarak dahi bu küllün muhtevasının, unsurlarının muhtelif mahiyetler arzettiğini ve kazaî tasarrufun hakikatta muhtelit mahiyette olduğunu kabul etmek icap ederi Filhakika maddî bir hâdisenin, vakıanın vukua gelip gelmemesi madde âlemini alakalandıran maddî bir keyfiyettir; A, B ’nin malım telef etmiş midir? C, D5ye bir malının mülkiyetini nakledecek ve D bunu kabul ederek bir bedel ödemesiyle borçlanacak birer irade beyanında bulunmuşlar mıdır? E, F ’nin ölümünü intaç edecek veya onu zarar*



Ferdin idare Karsısındaki Durumu



573



sokacak bir fiil ika eylemiş midir? Bunlar şüphesiz kİ madde âlemine intikal etmiş ve maddeten tesbit edilmesi gereken ,füller ve bunlar neticesi olan maddî ve fiilî durumlardır. Fakat bunlara tatbik edilen haksız fiil tazminatı, akitten doğan mesuliyet, Ceza Kanununun tesbit ettiği ölüm veya hapis cezası gibi hukukî netioe ve hükümler muayyen bir zaman ve mekândaki kıymet hükümlerinin ifadesinden ibarettir. Bu kıymet hükümlerinin değişmez bir mahiyet ve kuvveti haiz oldukları iddia edilemez: Borçlar hukukunun zarar ve ziyan ödenmesini mueip addettiği yani haksızlık vasfı izafe eylediği bir haksız fiilin haksız sayılma­ sını mucip olan kıymet hükmü değişmiş ve artık böyle bir fiilden dolayı taz­ minat verilmesi lüzumsuz ve adalete aykırı sayılmıya başlamış olabilir. Ölüm cezası icap ettiren bir fiil hakkında bu ceza ağır görülebilir ve hattâ böyle bir fiile ceza tatbik edilmesine karşı cemiyette bir reaksiyon hasıl olur ve bu ceza kalkar. Bir fiille hapis cezası yerine para cezası gibi farklı bir hükmün tatbikini, o günkü hukuk vicdanı emreder ve bu da hukuk nizamına aksederek hapis cezası yerine para cezası kaim olabilir*. Bütün bu hallerde kaza! tasarrufun hüküm kısmı, yani şarttasarruf veya sübjektif tasarruf mahiyeti arzeden kısmı değişmiyecek midir? Diğer tâbirle objektif hukuk kaidelerinde vâki olan bu değişik­ likler kazai tasarrufun, başka bir günkü nizamı nazara alarak tesbit etmiş olduğu hukuki duruma tesir eylemiyecek midir? Fiile tatbik edilen Ölüm cezası ağır görülerek kaldırıldığı ve hattâ fiilden suç vasfı alındığı halde kazaî tasarrufla tesbit edilmiş bir durum ve netice olduğu İçin fert idam edilecek veya cemiyet vicdanı bu fiile hapis cezasını ağır ve fazla gördüğü halde fert hapiste yatmıya devam edecek midir? Buna müsbet cevap vermiye imkân yoktur. Binaenaleyh kaza! tasarrufun muhkem kaziye mahiyeti, değişmezlik vasfı bu tasarrufun tesbit ettiği hukuki duruma tatbik edilemiyecektir. Çünkü bu durum hakikatte kazaî tasarrufun kendisinden değil bu tasarrufun tesbit ettiği hâdiseye objektif hukukun İzafe ettiği ölüm, hapis gibi umumî bir hukukî durumun veya tazminat, para cezası gibi sübjektif ve ferdî bir durumun tatbik ve İzafesinden başka bir şey değildir. Şu halde bir hükmü izafe eden, durumu hukukî bakımdan doğuran objektif hukuk kaidesidir, bu kaidenin değişmesiyle durum maddeten ve fiilen hukukî mesnetten mahrum kalmış demektir. Binaenaleyh objektif hukuk kaidesinin değişmesi kazaî tasarrufla da tesbit edilmiş durum üzerine tesir edebi­ lecektir. Kazaî tasarrufun çekirdeğini, nüvesini teşkil eden, ona bu karakteri veren tesbit kısmı da bu değişikliğe maruz kalabilir:



574



Uare Hukuku Gersel Teorisi



Filhakika tasarrufun tesbit kısmının muhtevasını teşkil eden hâdise madde âleminde mevcudiyeti haiz ve maddeten teshiti mümkün bir vakıa veya: durum olmakla beraber bu tesbitin insanların iktidarı nisbetinde ve hukukî usuller, karineler gibi bazı farazi yelerle vâki olduğu düşünü­ lürse tesbit edilen hakikatin, mutlak ve şe’nî, reelie) bir hakikat olmayıp izafi ve hukukî bir hakikat bulunduğunu kabul etmek zaruri1olur. Bir hâkimin muhakeme usullerinin bulabildiği deliller ve vasıtalarla, İnsanî kudretler ve gene bu usuller dairesinde tesbit ettiği, varabildiği bir hakikatin aksini diğer bir hâkim de aynı usul ve vasıtalarla tesbit etmiş olabilir. Bu takdirde evvelce hakikat zannettiğimiz bir keyfiyetin tamamen aksi nazarımızda maddeten sabit olursa hilafı sabit olan bir muhkem kaziyeyi, sırf bu vasfından dolayı nasıl muhafaza edebiliriz? Gerçi bir hususun hukukun imkân ve ölçüleri nisbetinde tetkikinden sonra çıkan neticeyi hakikat diye kabulden ve ona bir takım hükümler terettüp ettikten, buna müsteniden bir çok rabıtalar, maddî ve hukukî durumlar tesis eyledikten sonra bundan vazgeçilmesi ve tamamen aksi keyfiyetin kabulü içtimai hayat ve münasebetler bakımından çok tehli­ kelidir ve hattâ bu hayatın devamı İmkânım bile sarsar; bunun için de kanun vazıı ve Devlet mekanizması iptidaen büyük bir dikkat ve itina ile hareket etmek, hataları önliyeeek ve bertaraf .edecek usuller koymak ve sonradan da muhkem kaziyenin hilâfına iddiaları çok ince ve titiz bir tetkikten geçirdikten sonra kabul eylemek gibi bir takım tedbirler alabilirse de böyle bir imkânı ortadan kaldıramaz ve bu yolu da tamamen ka piyanı az. Meselâ hüküm şahitlerin şahadetine dayanmaktadır. Fakat sonra dan bu şahitlerin yalan söyledikleri hakkında delileîer ortaya çıkmış ve bunlar yalan şahadet suçundan dolayı muhakeme edilerek mahkûm edilmişlerdir. Bu mahkûmiyetle birinci hükmün istinat ettiği esas da ortadan kalkmış, aksine olarak bu hükmün bir suç neticesi olarak ortaya çıktığı gene kanunî deliller ve usullerle sabit olmuştur. Bu takdirde böyle bir hükmün yürürlükte kalmasına, tesbit ettiği durumun devam etme­ sine de imkân kalmamıştır, çünkü bu durum dayandığı maddi hâdisenin hakikatta mevcut olmadığı ve binaenaleyh bu tesbite dayanan istidlallerin ve hukukî neticelerin de maddî temel ve esastan mahrum bulunduğu gene kanunî deliller ve usullerle sabit olmuştur. Birinci halde kazaî1 tasarrufun yalnız hukukî neticesinde bir deği­ şiklik husule geldiği halde bu ikine; vaziyette tasarrufun maddî esası, çekirdeği, nüvesi ortadan kalktığı için tasarruf ta tamamen kalkmış ve hukukî neticenin dayandığı objektif kaide ve umumî durum mevcut olsa bile hüküm aleyhine sadır olan ferde bu durumun tatbikma imkân kalmamış olur.



Ferdin idare Karşısındaki Durumu



575-



Görülüyor ki kazaî tasarruflar ve burslardan çıkan durumlar da. tamamen veya kısmen kalkabilmekte, değişebilmektedir. Burada tetkik ettiğimiz kalkmak ve değişmek kazaî tasarrufun tamamlanmasından, tekemmülünden, muhkem kaziye haline gelmesinden sonra vâki olan tahavvüllerdir. Kazaî kararların katileşmeden evvel uğradıkları değişik­ likler meselâ asliye mahkemesinin kararının Yargıtay tarafından bozul­ ması gibi tahavvüller bu mevzuun dışında kalır; bunlar kazaî tasarrufun oluşu esnasında, muhkem kaziye halini alabilmesi için geçen muhtelif safhalardır ki bunlar bu bahiste tetkik ettiğimiz mânada kaldırılma, geri alınma sayılmazlar. Bunlar kararın tekemmülünden .evvel arzettiği sakatlıklar dolayısiyle uğradığı müeyyidelerdir. Nitekim kaide-tasarruf, §art-tasarruf veya sübjektif tasarrufların kaldırılması veya geri alın-' ması hakkında yukarıda verdiğimiz misallerin yokluk veya butlan gibi bir sakatlık müeyyidesinin tatbikatından husule gelen tahavvüller olmadı­ ğına işaret etmiştik. t Tekemmül etmiş, muhkem kaziye halini almış bir kazaî tasarrufla tesbit edilmiş olan hukukî durum iki sebeple değişebilir: a - muhkem kaziyenin muhakemenin iadesi yoliyle kaldırılması; b - kazaî tasarrufun, hukukî hükmünün teşri! veya idari bir tasarrufla değiştirilmesi. İ



a — MUHKEM KAZİYENİN MUHAKEMENİN tADESÎ YOLİYLE K A L D IR IL M A S I



Muhkem kaziye haline gelmiş bir kazaî tasarrufun çekirdeğini, nüvesini teşkil eden hâdiseyi tesbite esas olan delillerin sakatlığının vakıaların mevcut olmadığının veya hükmün aleyhine sadır olan kimse yerine onu temsile salâhiyeti bulunmıyan bir kimse huzurunda verilmiş olması gibi ağır bir usul hatasının salahiyetli mahkeme tarafından ve usulü dairesinde tesbitinden sonra bu hâdisenin ortadan kalkması ve bu suretle muhkem kaziyenin maddî ve hukuk! mesnetten mahrum kalması dolayısiyle muhkem kaziyenin yeni bir kazaî tasarrufla ortadan kaldı­ rılması yoluna muhakemenin iadesi yolu denilmektedir. Görülüyor ki muhkem kaziyenin ve bunun tesbit ettiği hukukî' durumun ortadan kalkması yeni ve müstakil bir kazaî tasarrufla vâki olmaktadır. Muhakemenin iadesi yolundan, sebeplerinden ve usulünden ileride bahsedeceğiz. Burada sadece mahiyetini ve hukukî duruma tesirini görmekle iktifa edeceğiz. Muhakemenin iadesi kazaî bir tasarruftur. Binaenaleyh bütün kaza! tasarruflar gabi sebep unsurunu ihtiva eder ve ancak salahiyetli hâkim tarafından ve usulü dairesinde yapılır. îade-i muhakeme sebeplerini kanunlar tahdidi bir surette gösterir; yani bu sebepler kanunda birer-



576



idare Hukuku Genel Teorisi



birer sayılmıştır ve bunlar dışında bir sebeple mevcut ve muhkem kaziye haline gelmiş kazaî tasarruf kaldırılamaz. Muhakemenin iadesi salahiyetli hâkim tarafından ve muhakeme usulü kanunlarının tesbit ettiği usuller dahilinde yapılır. Bu kazaî tasarrufun sebep unsuru gibi maddî kısmına taallûk eden sakatlıklarla, yetki ve şekil unsurlarındaki sakatlıklardan dolayı salahiyetli üst mahkemeye veya, Danıgtayda olduğu gibi, aynı mahkemeye, hükümlere karşı müracaat yollan dahilinde itiraz edilebilir, Muhakemenin iadesi yoliyle kazaî tasarrufun kaldmlması bazan üç ve bazı kaidelerde ise iki safha geçirir: 1 — Birinci safha asıl hükmün dışında kalan ve İleride muhakeme­ nin iadesi talebine ve tasarrufuna esas olacak olan safhadır: şahitlerin yalan yere şahadet ettiklerinin; hükme esas tutulan bir senedin sahteli­ ğini; hüküm başka bir muhkem kaziyeye dayanmakta ise muhkem kaziyenin sakatlığının tesbiti gibi muamelelerin cereyan ettiği bu safha muhakemenin iadesi yolunun ve tasarrufunun dışında ve muhakemenin iadesine karar verecek mahkemeden ayrı bir mahkemede cereyan edebilir. Meselâ bir vasiyetnameye karşı hukuk mahkemesinde serdedilen itirazlar reddedilmiş ve vasiyetname muteber sayılarak lenfiz olunmuştur. Bun­ dan sonra bu vasiyetnamenin sahte olduğu anlaşılır ve ceza mahkeme­ sinde sahte vasiyetname tanzim eden failler aleyhine bir ceza dâvası açılır. Bu ceza dâvası hukuk mahkemesi kararını ortadan kaldırabilecek olan muhakemenin iadesi yolunun sebeplerini hazırlamakla beraber ilk muhkem kaziyenin iade-i muhakeme yolunun da tamamen dışında kalır. Bu safhada iade-i muhakeme yoliyle ceza dâvası arasında henüz bir alâka irtibat yoktur. Ceza dâvası müstakil bir dâva olarak ve muhake­ menin iadesi meselesiyle hiç bir alâkası olmaksızın görülür ve bir hükme bağlanır. 2 — Bu safha müsbet bir surette neticelenir, yani sahtekârlık ve vasiyetnamenin sahteliği sabit olur ve bu hüküm kafileşerek muhkem kaziye haline gelirse ikinci safha açılır. Bu safha ilk kazaî tasarrufu yapan yani misâlimizde vasiyetnamenin muteber olduğunu tesbit eden hukuk mahkemesinde cereyan eder, Bu safhada mahkeme, kanunun muhakemenin iadesi için tesbit etmiş olduğu muayyen sebeplerden birinin mevcut olup olmadığını, gene muhakeme usulleri dahilinde tetkik eder. Misâlimizde olduğu gibi ilk kararının dayandığı vasiyetnamenin sahteliği sabit olmuş ve bu karar muhkem kaziye haline gelmiş olunca artık muhakemenin iadesi için kanunî sebep var demektir. Mahkeme bunu tesbit ettikten sonra muhakemenin iadesine karar verir, bu suretle ilk kazaî tasarruf ve onun tesbit ettiği durum ortadan kalkmış ve bu hükümden evvelki ihtilâfla durum avdet etmiş olur.



Ferdin İdare Karsısındaki Durumu



57?



3 — Bundan, sonra üçüncü safha başlar. Bu da dâvanın yeniden görülmesi safhasıdır. Filhakika muhakemenin iadesi karariyie sadece evvelki hüküm ortadan kalkmış ve fakat mevcut olması lâzım gelen durum henüz tesbit edilmemiş ve söylediğimiz gibi, ihtilâfh durum avdet etmiştir. Hakikî durumu bundan sonra yapılacak olan muhakeme ve bunun neticesinde ortaya çıkacak yeni kazaî tasarruf gösterecektir. Bu durum ilk durumun aynı olacağı gibi tamamen aksi veya farklı bir durum da olabilir: meselâ ilk hüküm şahadete istinat ederek verilmiştir; ceza mahkemesinde şahitlerin yalan yere şahadet ettikleri sabit olmuş ve hakkında mahkûmiyet .kararı verilmiş, bu karar da kesinleşmiştir. Bu hal muhakemenin iadesi için bir sebeptir. Binaenaleyh ilk hükmü veren mahkeme muhakemenin iadesine karar verir ve üçüncü safhayı açarak dâvayı yeniden görmiye başlar. Bu safhada mahkeme ilk defa olduğu gibi dâvacıdan delil istiyecektir. Davacı belki ilk .muhakeme sırasında herhangi bir sebepten dolayı elindeki senedi ibraz edememiş ve bu yüzden de hileli bir yola başvurmuştur. Yani esasta haklı, kullandığı vasıtada haksız ve suçludur. Fakat bu haksızlık ve suçluluk esas hakkına tesiı etmez. Binaenaleyh ilk muhakemede kullanamadığı kuvvetli delilini kullanır ve dâvâlıyı tekrar aynı borçla mahkûm ettirir. Görülüyor ki burada muhkem kaziye kuvvetini almış olan ilk kazai tasarruf ve bunun tesbit ettiği durum kaldırılmış ve fakat icra edilen yeni muhakeme neticesinde ortaya çıkan ve muhkem kaziye halini alan yeni kazaî tasarruf ta tekrar ilk eski durumu iade etmiştir. Bazen de netice tamamen aksine tecelli eder: vasiyetnamenin sahteliği sabit olduğu için vasiyet­ nameye dayanan dâva neticede reddedilmiştir, bu suretle ilk durum vasiyetnameyi muteber sayan v.e davacıyı buna dayanan ve alacaklı veya mirasçı sıfatını veren bir ferdi durum olduğu halde mahkemenin iadesinden sonra cereyan eden dâva neticesinde ortaya çıkan durum bunun tamamen aksine ve dâvacınm aleyhine bir hukukî durumdur. Muhakemenin iadesi yoliyle kazaî tasarrufun kaldırılması, geri alınması da, diğer cins tasarrufların geri alınması gibi, ancak istikbale ait bir hüküm İfade eder; yani ilk tasarrufun hukuk ve madde âleminde bırakmış olduğu tesirleri ve neticeleri izale edemez. Filhakika muhake­ menin iadesiyle hükümden evvelki durumun iadesi ve neticede belki hatalı olduğu anlaşılan hükmün hiç vaki olmamış gibi bütün neticelerinin izalesiyle eski hale dönülmesi İstenilmiştir; fakat buna hukukan ve maddeten imkân olmadığı gibi böyle bir düşünce İçtimaî menfaatlerle de telif edilmez. Meselâ bir mal hakkında istihkak dâvası açılmış, bir senede müsteniden mülkiyet isbat edilmiş ve mal dâvacmın eline geçmiştir. Bu suretle davacı mâlik sıfatını iktisap ederek bu mal üzerinde üçüncü



Ware B uta kıt Gen«I Teorisi



578



şahıslan alâkalandıracak, rehin, ipotek ve saire gibi tasarruflar yapmış­ tır. Bundan sonra yukanki safhalar geçmiş, davacının mülkiyetini tesbit eden kazaî tasarruf muhakemenin İadesi yoliyle ortadan kaldırılmıştır. Şayet kazaî tasarrufun bu suretle kaldırılması eski halin kendiliğinden ve tamamen iadesini tazammun eder ve arada geçen bütün tasarrufların silinmesi icap ederse üçüncü şahısların durumu ne olacaktır? tik muhkem kaziyenin İfade ettiği mânanın hiç bir hüküm ve kuvveti olmaması hukukun nasıl izah edilebilir? Her muhkem kaziye bu akıbete uğrıyabileceğine göre fertlerin muhkem kaziyelere itimadı kalır m ı? Hakikatta burada da yukarılarda gördüğümüz gibi, eski halin iadesi ancak müteaddit ve muhtelif mahiyette bir seri hukukî tasarruflarla mümkün olabilir ve belki de bazı noktalarda bu neticenin tamamen elde edilmesi mümkün olmaz. Kazaî tasarrufun muhakemenin iadesi yoliyle kaldırılması yeni ve müstakil bir tasarruftur ve her yeni tasarruf gibi ancak istikbal hakkında bir hüküm ifade eder. Kanunî ve usul dairesinde sadır oian eski kazaî tasarruf yani ilk karar İse hukuk ve madde âlem­ lerindeki tesirlerini, izlerini bırakarak o günden itibaren ortadan kalk­ mıştır. Bu tesir ve izaleler de izale edilmek istenilirse bunun için bunların her birinin mahiyetiyle mütenasip yeni ve müstakil tasarruflara İhtiyaç vardır.



S lî — KAZAÎ. TASARRUFUN HUKUKÎ HÜKMÜNÜN TEŞRÎÎ VEYA İDARÎ BÎR TASARRUFLA DEĞİŞTİRİLMESİ



Objektif hukuk âleminde ve hukuk nizamında umumî, mücerret gayri şahsî değişiklikler husule getiren teşriî tasarruf nevinden kaidetasarruflar kazaî tasarrufun neticesine, hükmüne tesir ederek tesbit ettiği durumu değiştirebilir. Hususiyle kaza! tasarruf ferdin bir statüye girmesinin lâzım geldiğini tesbit etmişse bu statülerdeki değişikliklerin kazaî tasarrufun şart-tasarruf mahiyetine ve bundan hasıl olan statü durumuna tesir edebileceği tabiîdir: hapis statüsünün sürgün gibi bir başka statüye tahvil edilmesi, cezanın kaldırılması gibi teşriî tasarruflar ferdin kazaî tasarrufla tesbit edilmiş statüsüne tesir edebilir. Umumî aflar da aynı mahiyettedir: bilindiği gibi umumî af, suç teşkil etmiş ve bu suretle ceza müeyyidesi tatbikini icap ettirmiş olan bir kısım fiillerden suç mahiyetini ve dolayısiyle cezayı hafifletmek veya cezanın nevini, statüsünü değiştirerek mahkûmları daha hafif bir ceza statüsüne tâbi tutmak üzere, esas suçu cezayı koyan organ, yani teşriî organı tarafından yapılan teşriî tasarruflardır ve bu tasarruflar kanun şeklinde ortaya çıkar.



Ferdin idare Kargısındaki Durtımu



579



Kazaî tasarrufun neticesine, şart-tasarruf kısmına tesir eden bir teşriî tasarruf ta ölüm cezasına mahkûm olanların cefalarının hapse çevrilmesi tasarrufudur. Teşriî uzvu hu tasarrufla kazaî tasarrufun, şart-tasarruf safha ve kısmım ve bununla ferdin girmiş olduğu statüyü değiştirmiştir. Esas itibariyle, eskiden beri Devlet reislerine tanınmış olan bu salâhiyet bizde, hükümdarlığın ilgası ve hükümdar salâhiyetle­ rinin de Büyük Millet Meclisine verilerek teşri ve icra kuvvetlerinin birleştirilmesiyle beraber Meclise verilmiş ve sonradan da bu sistem muhafaza olunmuştur. Kanun vazıı gene bul nevi tasarruflarla objektif, umum! ve gayrı şahsî yoldan muhkem kaziyenin tesbit ettiği ferdî hukukî durumiara da tesir edebilir: ferdî durumlara tesir eden, yukarıda söylediğimiz, mora­ toryum kanunları veya tahliyeyi önliyen kira akdine müessir hükümler, ilâm üzerine tesir ederek bunların tatbik ve icralarını geciktirebilir. İdarenin kaza! tasarrufla tesbit edilen durumlara tesir edebileceği bir tek tasarruf vardır: o da muayyen şartlar altında ve şekiller dahi­ linde Devlet Reisine tanınmış olan hususî af yoludur. Umumî af, hususî af gibi hükmün neticesine tesir eden ve kazaî tasarrufun şart-tasarruf kısmını değiştiren tasarruflar kazaî birer tasarruf değildir. Meclis veya Devlet başkanı bu tasarruflariyle kazaî bir fonksiyon icra etmiş olmaz. Çünkü bu tasarruflardan hiç birisi ihtilâfh bir hususun tesbiti, ve hakikî durumun izharı gibi kazaî fonksiyonun mahiyet ve gayesine uygun tasarruf değildir. Bunlar hal ve maslâhat icaplarına uygunluğu temin bakımından şart-tasarruflar, statüler üzerinde yapılan tasarruflardan ibarettir. Meselâ Büyük Millet Meclisi bir ölüm cezasını tasdik veya tebdil ederken dâvayı yeniden görmez, muhkem kgzlye halini almış olan hükmün tesbit ettiği husustan başka bir husus veya kanunî neticeden başka bir neticeyi tesbit edemez. Sadece haiz olduğu salâhiyete binaen halin icaplarım, siyasî idâri, içtimai mülâha­ zaları nazara alarak statüyü değiştirebilir. Esasen bu statüler siyasî, idari ve İçtimaî mülâhazalarla teşri uzvu tarafından konulmuş veya tatbikleri hususunda idareye objektif hukukla muayyen salâhiyetler vermiş olduğıîndan bunlan değiştirmek veya muayyen esaslar ve hudut­ lar dahilinde tatbik etmek salâhiyetini haiz olanlar ferdin statüsü üzerinde, salâhiyetlerinin hududu dairesinde değişiklikler yapmış olurlar. Bu itibarla kazaî tasarrufun neticesi üzerinde yapılan bu değişik­ likler muhakemenin iadesi yoliyle yapılan değişikliğe nazaran çok hafiftirler ve esasa tesir etmezler: muhakemenin İadesinde kazaî tasar­ rufun tekmil bünyesi, yapısı değişmiş ve tesbit ettiği durum bıi suretle tamamen ortadan kalkarak yerine gene bir kazaî tasarrufla yeni bir



580



idare Hukuku Genel Teorisi



durum kaim olmuştur. Bu netice tamamen kaza fonksiyonunun eseridir, Halbuki ikinci hal kazaî tasarrufun bünyesine, yapısına tekir etmemekte, onu aynen muhafaza etmekte ve sadece bir şart-tasarrufla statüyü değiştirmektedir. Bütün bu değişiklikler de, ancak umumî af, hususî af gibi tasarrufun doğumundan sonra husule gelir. ‘Gerçi umumî aflar bir çok defalar, bilhassa büyük inkılâplardan sonra bir suçun ve ona müstenit cezanın bütün neticelerini, hiç vâki olmamış gibi kaldırmayı istihdaf ederlerse de buna maddeten ve hukukan imkân olmadığı için yanlışlığı anlaşılan ceza telâkkisinin ve hükmünün neticelerini imkân nisbetinde tamir ve telâfi maksadiyle yeni tasarruflar yapmak ve bu suretle maziyi tasfiye icap eder.



İDARE H U K U K U N U N UMUMÎ



ESASLARI



Dr.



SID D IK



SAMİ



ONAR



İ s t a n b u l ü n i v e r s i t e s i İd a r e h u k u k u ORDİNARYÜS PROFESÖRÜ İDARE HUKUKU ve İDARÎ İLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRÜ



İ dare H u k u k u n u n U mumî E saslari n.



c il t



Ü Ç Ü N C Ü



BASI



B A S A N



ve



N E Ş R E D E N :



Î S MA İ L



AKGON



il E K H E 2



!



Cağaloflu, Servili Mescit Sokak No. 24 - İstanbul — Telefon: 22 0868 - 2741 06 Telgraf; ÎSMAKGÜN - İstanbul.



Şubeleri



| HAK



K t T A B E V Î



Yamksaraylar Sokağı No 18 — İstanbul



| HAK



n İ T A B E V t



(Babıâli) Ankara Caddesi, 4 — İstanbul



İKİNCİ



CİLDİN



TAHLİLİ



FİHRİSTİ



İKİNCİ KİTAP KAMU



H I Z M E T L E B İ T E O R İ S İ



G E N E L



Sahife BİRİNCİ BÖLÜM



KAMU HİZMETİNİN. HUKUKİ YAPISI İDARÎ TEŞKİLÂT



585 — 1063



MERKEZDEN YÖNETİM ve YEKİNDEN YÖNETİM .......................



589 — 639



A — MERKEZDEN YÖNETİM ve YETKİ GENİŞLİĞİ ..................



589



1 — Merkeziyetin (Merkezden yönetim) doğusu ve gelişmesi



61ü



590 — 592



1



— Amme kudretinin (kamu gücü) merkezi­ leşmesi .............................................................. 591 % — Memurların seçilmesinin ve tayininin mer­ kezileştirilmesi ................................................ 591 ■■■- 592 3 — Karar yetkisinin ve teknik ihtisasın mer­ kezileştirilmesi .................................... *........... 592 2 3 f 5



— — — —



Merkeziyet (Merkezden yönetim) in lüzum ve faydaları Merkeziyetin (Merkezden yönetim) sakıncaları ..... . Yetki genişliği .................................................................... Meratip «ilsilesi (Hiörarchie) ............................................



592 — 594 — 597 — 598 —



! a - Tarifi ve hukuki mahiyeti ................................. i b — Hiyerarşi kudretinin hukuld tahlili ...............



598 — 600 6 0 0 -- 604



1 — Mafevkin maduna emir ve talimat vermek kudreti ............................................................. 2 — Mafevkin (üstün) madunu (astı) tarafın­ dan yapılan muameleleri kontrol etmek ■salâhiyeti ....................................................... 3 — Üstün asta inzibatî cezalar verebilmek salâh iyeti, disiplin kudreti ...................... 4 — Maduna (asta) tanınan hiyerarşi içinde terfi imkânı .................................................



594 596 598 610



600 — 602



603 603 603 — 604



— X — Sahife i



e -



Hiyerarşi yetkisinin kullara İmasm da izlenecek usul ............................................................................ 604-—610



E — YERİNDEN YÖNETİM ..................................................................... 1 — Mabîyetİ ve nevileri 5 a — Yetki derecesi



............................................................. bakımından ademi merkeziye t in



611 — 612



1 — Siyasî ademimerkeziyet ........................... 3 — İdari ademimcrkeziyet ...................................



611 611 — 612



b — Tatbik nevileri



sakası bakımından ademlmerkeziyetin -...................................................................... 612 — 613



1 — Mahal!î ademimerifeziyet 2 — Hizmet ademim erk eziyeti İ c -



610 — 615



.......................................................................



nevileri



I



610 — 639



îdar'ı farkı



612 612.— 613



a demi merkeziyet in yetki genişliğinden ..........................................................................



613 — 615



ademlmerkeziyetin doğusu ve ka ra ki erleri 615— 639 ademimerkeziyetin fayda ve mahzurları ......... 619 — 622 vesayet .......................................................... 622 — 639 .



2 — İdari S — İdari 4 — İdarî



.......................... ..........................



§ a — Tarifi ve hukukî mahiyeti ................................. 6 b İdarî vesayetin kul lanı İmasının sekil ve şartları, biikmü ........................................................................



622 — 625



1 — Tasdika kain olan kararlar .......................... 2 — Tasdika bağlı olmayan kararlar ..............



626 — 631 631 ■— 633



625 — 633



a) Sebep gösterihnekşizin re’sen iptali mümkün kararlar ........................................... 632 b) Muayyen bir sebebe müsteniden re?sen iptali mümkünolan kararlar ....................... 632 e) Muayyen 'sebeplere müsteniden kat at veya idari heyetlerce iptali ntîtmfciti!olan kararlar ................................................... 632 d) Umumî esaslara mıisfeıtMe» iptal etti­ rilmesi mümkün olan kararlar .......... 632 — 633 S



e — İdari vesayet tasarruflarının hukukî tahlili ve idari vesayetin hiyerarşi ile mukayesesi ...... 633 — 639



1 — Sebep 3 — YetlU 3



................................................................. 634 — 635 ........................................................................ 635 — Şekil ve usul .............................................. 635 — 636



* — Konu .............................................................. 636 5 — Maksat ............................................................. 636 — 639



— XI — Sahife



ıı — t E r k İ y e



İd



a r e



t e s k îiA t in is



v e



Am



m e



h iz m e t l e r in in



...........................................................................................................................



639 — 965



A — OSMANLI İMPARATORLUĞUNUN KURULUŞUNDAN TAN­ ZİMAT DEVRÎNE KADAR TÜRKİYE’NİN HUKUK ve ÎDAEE SİSTEMİ ............................................ ...............................................



641 — 697



T A R İH Ç E S İ



1



— İdare te akil atım n yapısı ve dayanalı hukuki esaslar 641 — 646 646 — 656 3 — İdareeiler ve merkez teşkilatı ......................................... i a - idareci -sımfiar ....................................................... I b —- Merkez Devlet ve idare adamları .......................



1 — Şevli ıılıdârn ve kazaskerler ...................... 3 — Defterdarlar .................................................. 3 — Nişane» veya tevkil ........,............................ 4 —



R e is -ü lk ü it a p



5 — Yeniçeri Ağası 5 c — Devlet



. . . ........................................................



........-.....................................



daireleri ve divanlar



.............................



3 — Miilkt taksimat TTaşra) teşkilatı ve arazi rejimi ile bu teşkilat arasındaki alâka .........................................



646 — 648 646 — 651



648 — 649 649 649 ................. 650 650 — 651 651 — 656



656 — 652



I a — Beylerbeyi ve Sancakbeyi ..................................... 5 b - idare teşkilâtı bakımından arazi rejimi Tim ar-



656 — 65S



Zeam et-H as ............................................................ .Ayan - Müseilim ve Voyvodalar ..........................



658 — 661 661 — 662



i — Bayındırlık, yardım, komün İşleri ve bu islerdeki rol ieri bakımından Osroaniı vakıfları .............................



662 — 683



i a — Vakfın hukuki mahiyeti ve mevzuu ...................



663 — 670



1 — Vâkıf ve bunun irade beyanı ...... ........... 3 — ı Vakfın mevzuunu teşkil edeıı mal .......... 3 — Vakfın temin edeceği istifade ve bundan faydalanacaklar ...........................................



665 — 666 666 — 667 667 — 670



S b — Vakfın, hukuki yapısı ..............................................



670 — 673



1 — Vakfın statüsü ................................................. Vakfın sermayesi ....................................... 3 — Vakfın organları, mütevelli ve nazır .......



670 670 — 672 672 — 673



5 c — Vakfın idare tarzı ve bu bakımdan nevileri ...



673 — 676



1 — Mazbut vakıflar ...................... ....................... 2 — Mülhak vakıflar ...............................-....... 3 — Müstesna vakıflar .........................................



674 — 675 675 675 — 676



5 el — Eski vakıfların bugünkü durumu ......................



676 — 683



i c ~



2 ~



— xn — S a k ile



a) Mazbut vakıflar ........................................ b) Mülhak valctflar ................................*...... e) Tesisler .........................................................



678 —- 680 680 — 681 681 — 683



5 — Devlet ve idare müesse seterinin ve teşkilâtının çöküşü 6 — Islâhat hareketleri ve yeni teşkilâtın kurııluşıı ...........



684 — 690 690 — 697



B — TANZlMATTAN CUMHURİYET DEVRİNE KADAR TÜRKtYENÎN HUKUK ve İDARE SİSTEMİ .........................................



698 — 715



1 — Sistemin esasları ve merkez teşkilâtındaki istihaleler 698 — 704 i a — İdare teşkilâtı içinde kaza fonksiyonunun ve müesses elerinin belirmesi ..................................... i e — Deviet şûrasının kuruluşu ve istihaleleri ...... î d - - Divan-ı Muhasebatın kuruluşu ..............................



699 — 700 700 — 701 701 — 704. 704



% — Taşıta teşkilâtı ve tevsii m ezim 5yet. prensibinin tatbiki ........................................................ -....... 3 — Adenalmerkeziyet prensibinin dogması ve gelişmesi ...



704 — 708: 708— 715



\ a — Ademimerkezlyet. bakımından vilâyet ............... % b — Belediye ..................................................................... İ c - Hizmet ademi merkez iye ti prensibinin tatbikatı .



708 — 711 712 — 714 714 — 715-



5



b —



M a a r i î s is t e m in d e v e m ü e s s e s e le rin d e i k i l i k



...



c — T ü r k i y e İd a r î t e ş k î l â t i n î n c u m h u r i y e t d e v r i n ­ d e k i ESASLI KARAKTERLERİ ve BUGÜNKÜ DURUMU ..



716



1 —- Hukuk ve İdare sisteminin karakterleri .......................



716 — 745



1 a — Lâiklik prensibi .........................................................



717 — 724



§ b — Yasama organı ile yürütme organı arasındaki münasebetler .............................................................



724 — 735



i c -



1 —- Büyük Millet Meclisi Hükümeti .............. % — 1934 Anayasası bakımından yürütme organı ,............................................................... 3 — 27Mayıs 1960 ihtilali bakımından yürütme organı ................................................................. 4 — 1961 Anayasası bakımından yasama ve yürütme organları aracındaki münasebetler



724 — 726



Devletin iktisadi alandaki görevleri ve ödevleri



735 — 745-



1 —- Devletçilik prensibinin doğusu ve istiha­ leleri ................................................................. K — 27 Mayıs 1960 İhtilâlinin ve 1961. Anaya­ sasının İktisadî alandaki esasları ...........



726 — 727 725 — 729' 729 — 735



735 — 738 738 — 742:



—- X III — S a h il e



3 — Kalkınma plânının hukukî mahiyeti .......



742 — 745



2 — Merkez teşkilâtı .................................................................. J a — Cumhurbaşkanı



............................................. ...........



1 — 1934 Anayasası bakımından Cumhurbaşka­ nının durumu ................ ............................... 2 — Millî Birlik Komitesinin kurduğu Anayasa Komisyonunun tasarısına süre Cumhur­ başkanının durumu ..................................... 3 — 1961 Anayasası bakımından Cumhurbaşka­ nının durumu ......................................... ....... a) Cvnıhutbaşkantnın secimi ve görevinin sona ermesi ................................................. b) CumhuTbaşkaninm görev ■ yetkileri . c) Cumhurbaşkanının. yetkilerim kullanma­ sındaki u^ui ve seki t ............................. d) Curnhurbaşkamum sorumluluğu .......... § b — Bakanlıklar ve Bakanlar Kurulu .......................... 1 S 3



745 747 — 758



747 — 749



749— 750 750 — 758



750 —■753 753 — 754 754 — 757 757 — 758 758



— Bakanlar Kurulunun ve Bakanlıkların 766 — 770 mahiyeti ve kuruluşu ............................. — Bakanlık teşkilâtının tahlili ve bakanların 763 — 764 hukukî durumu ................................................. 764 — 765 — Başbakanlık ve Başbakan .......................



5 c ... Milli Savunma teşkilâtı .........................................



758 — 763



1 — Başkumandanlık



ve Genelkurmay Baş­ kanlığı ............................................................... 2 — Millî Güvenlik Kurulu ................................. ş d — Yüksek Plânlama Kurulu ....................................... 1 — Devlet plânlama Teşkil Atının görevleri „ 2 — Plânlama teşkilâtı ..................................... a) Yüksek Plânlama Kurutu ...................... b) Merkez teşkilâtı ........................................



3 — Plânın hatırlanmasında usul ......................



766 767 — 770 770 771 -..772 772 — 773 772 773



.....................................



773 — 774 774 — 775



j e — îdare ............................................................................. I î —. Devlet Şûramı (Danıştay) .........................................



775 — 777 778 — 790



4 — Plânın tekemmülü



1 _



Cumhuriyet Devlet Şûrasının kurulusu ... 5 — Danıştay teşkilâtının tahlili ........................ 3 — Danıştay meslek mensupları ...................



778 — 782 782 — 786 786 — 790



................. 775



— X IV — Sahife



5 g — Divan-s Muhasebat (Sayıştay) ..............................



790 — 801



1 — Mahiyeti ve Devlet teşkilâtı içindeki yeri 2 — Teşkilâtı ve fonksiyonları ..............................



790 — 79S 796 — 799



a) b) c) d) e) ü g) h) i)



Daireler .......................................................... Daireler Kurulu ......................................... Temyiz Kurulu ......................................... Genel Kurul ............................................... Yüksek Disiplin Kurulu .......................... Memurlar Secim- ve Disiplin Kurulu .. Sava ............................................................. Birinci Başkan .......................................... Tardıma* teşkildi .......................................



796 — 797 797 797 — 798 798 798 798 798 799 799



3 — Sayıştay mensuplarının nitelikleri ve atan­ ma usulleri



.....................................................



799 — 801



a) Meslek mensuptan ................... ............... b) Yönetim mensuplar* ................................ e) Savcı ...........................................................



799 ■— 8ÖL SOI 801



5 h — Mülki taksimat üzerindeki merkez teşkilâtı ...



802 — 819



1 — Ülkenin



merkeziyet balonundan mülki taksimatı thakkmdaki esaslar ...................... 3 — tdarî taksimattaki merkez teşkilâtı ....... a) b) c) d) e) f)



Vali ................................;........................... Kaymakam ............................ ..................... Bucak { nahiye}müdürü ............................. İdare şube başkanlan ve la-U memurlar idare kurullart ....................................... Bucak meclisleri ve bucak komisyonları



Mahallî ademiroerheziyet teşkilâtı ..................................... 5 a —■ Adem imerk eziyet bak imm dan vilâyet (il)



.......



1 — Ademimerkezlyet bakımından vilâyet Genel Müdürler ................................. cc> ilgili Bakanlıklar ..............................



945 — 948 948 — 949 949 — 951



d) Müesseseler ..................................................



952 — 955



aa) bb> cc) dd)



Mahiyetleri ........................................... Kuruluşları .......................................... Organları ve yönetimi ...................... Statülerinin ve mahiyetlerinin de­ ğişmesi ................................................. ee) Müessesenin borçlarından teşekkü­ lün sorumluluğu ................................ e) Devlet iştiraklerinin yönetimi ............... f) Teşekkül iştiraklerinin yönetimi .......... 4 — iktisadi Devlet teşekküllerin iti fi narı sınan organ*: Devlet Yatırım Bankası .................. a) Kuruluş ve hukuki bünye ..................... b) Görev ve yetki ......................................... e) Malî kaynaklan ......................................... d)



Organlar ..................................................... aa) Yönetim Kurulu ................................. bb) Genel Müdür .....................................



941 — 945 945 — 951



952 —•953 953 — 954 954 954 954 — 955 955 955



955 — 956 955 — 956 956 956 956 956 956



5 — Denetleme ve denetleme organlar» ..........



956 — 961



a) Yüksek Denetleme Kurulu ...................... b) Türkiye Büyük Mıîîet Meclisi Kamu İktisadî Teşebbüsleri Karma Komisyonu ve yasama organı denetimi ..................



958 — 959



İ d —• Sosyal yardım kurumlar» ......................................



1 _ Sosyal Sigortalar Kurumu ........................... a) Görevleri ve hukukî mahiyeti .............. b) Org an lan .....................................................



959 — 961 961 — 965 962 — 964 962 962 — 964



— XX — S a h il e



a a ) G en el



K u ru l



............................................



b b ) Y ö n e tim K u ru lu



..................................



c c ) G en el M ü d ü rlü k k u ru lu su



2



a r e



tü ze l



964 964



— î ş v e İ s ç i B u lm a K u ru m u ...............................



964 — 965



a ) G ö re n le ri ve maiyeti ......................................



964 — 965



............................. ......................................



965



c ) Kurumun gelirleri ...........................................



965



b ) O r sa m



o ı — İd



................



M a lî kaynaklar



c)



963 963 — 964



k îş îu e b In î n



A — T Ü ZE L K İŞ İL E R



k a k a k t e e l e e



I



.....................................



.......................................................................................



966 — 1063 967 — 974



.....................



967 — 969



2 — T ü z e l k işile rin ta k ip e ttik le r i g a y e b a k ım ın d a n t a s n ifi .



969 —- 970



S — T ü zel k işile rin k u r u lu ş ta r z ı b a k ım ın d a n t a s n ifi ............



970



1 — T ü zel k işile rin y araları lıa k ım ın d a n t a s n ifi



i — T ü z e l k işile rin fa a liy e t m e v z u la rı v e sa h a la rı b a k ım ın ­ d an t a s n ifi



............................................................................................



B — K A M U V E Y A İD A R E T Ü Z E L K îg îL E R lN Î N



N E V İL E R İ



...



970 - - 974 974 -»1 0 3 1



1 — İ d a r e tü z e l k işile rin in t a s n ifi ....................................................



974 — 978



2 — K am u id a r e le ri



978 — 1002



§ a — İd a r e



.................................................................................



hükm i



şah sı



ve



kam u



id a resi



o lm a k



b a k ım ın d a n D e v le t ............................................................. 1 — id a r e



tü z e l



k iş is i



a lm a k



982 — 992



b a k ım ın d a n ........



982 — 9S5



2 — B a k a n lık la r ın h u k u k î m a h iy e ti .....................



9 8 5 — 988



D e v le tin h u k u k i m a h iy e t i v e 3 — B a k a n lık



t e ş k ila tın ın



y a p ısı



hukukî



ta h lili



ve



B a k a n lık la r ın m ü ş te r e k u n su rla rı ................



988 — 990



t — İh tis a s k u r u lla rı - D a n ışm a k u r u lla r ı ........



990 — 991



S — M erk ez m a sı: İ b — K om ü n



te şk ilâ tın ın M erk ezin



ü lk e



taşra



ü zerin d e



te şk ilâ tı



y a y ıl­



...................



....................................................................................



1 — H u k u k i m a h iy e ti - D o ğ u s u v e şek ille ri ...



991 — 992 992 — 1002 992 — 998



S — K o m ü n ü n D e v le t İtin d e b ir â m m e id a resi ............................................................



998 — 1002



..............................................................................



1.002 — 1031



h a lin e g e lişi 3 — K a m u k u r u m la n



% a — H ukuki



m a h iy e ti



a m ille r



ve



bu



k u r u m la n



d oğu ra n



.................................................................. ..............



1002 — 1011



g b — . D e v le t d a iresi, um um m ü d ü r lü k şek lin d ek i kam u k u r u m la n j c -



..........................................................................



1011 — 1013



M eslek î k u ru lu şla r n iteliğin d ek i: k am u k u r u m la n ve



k am u



tü z e l



k işileri



...............................................



1013 — 1017



— X X I —Sakile | d — İk tisa d i



ve



sın ai



kam u



k u r u m la n



ve



D e v le t



.................................. .......................................



1017 — 1028



I — O fis le r ................................. .................................. % -— T e k a z a lı âm in e ş ir k e ti ..................................



1020 — -1021



te şe k k ü lle r i



3 — K a im i ş a h ıs la n 4 — M illile ş tirile n



şirk e ti ......................................



ş ir k e tle r



....................................



1021 — 1023 1023 — 1025 1025 — 1026



5 — İk tis a d i v e sın a î tn ü e «se se terin te ş k ilâ tın ­ da



r a stla n a n



e sa s la r



t a tb ik



ed ilen



1026 — 102S



............ .................. .........................



1028 — 1029 1029 — 1031



kamu



S o sy a l m ü e sse s e le r



tü zel



k iş il e r in i



ATÎ IH A C A K K R İT E R L E R 1



ve



j f — K am u k u ru m u k a v r a m ın a y ö n e ltile n ten k id le r ..



S e -



c —



g ü ç lü k le r



.....................................................................



özel



tü zel



k iş il e r d e n



.....................................................................



1031 — 1063



— İk i tü rlü tü z e l İti silis i a y ır m a k İçin ö n e sü rü len k rite r le r 1032 — 1040 5 a — T ek çi



(M o n is te ) te o rile r ...............................................



1033 — 1035



5 b — H ü k m i şa h sın m u h te lif k a r a k te r le rin e d a y a n a n k r ite rle r 3



..............................................................................



1035 — 1040



— K a m u k u r u m la n ile b u n la r a b e n ziy e n ö z e l tü z e l k işiler a r a sın d a k i fa r k la r v e b u n la r ı a y ır a c a k k r ite r le r ............ § a — K am u



k u r u m la n



ve



k am u



1040 — 1063



m e n fa a tin e h iz m et



..............................................................



1040 — 1046



§ b — K am u k u r u m la n v e im tiy a z lı şirk etler .................



1046 — 1049



eden



m ü e sse s e le r



J c — İk tis a d î



ve



te şe b b ü sle r i



d -



sın a i



kam u



k u r u m la n



ve



Özel



.........................................................................



1049 — 1061



K am u k u r u m la n v e k a r m a serm ayeli, şir k e tle r . 1061 —-1063



İKİNCİ BÖLÜM 1065 — 1283



KAMU HİZMETİNİN PERSONELİ KAMU HİZMETİ PERSONELİNİN TASNİFİ .....................................



1066 — 1089



A — HÜKÜMET ve İDARE EDENLERLE AJANLAR



....................



1069 — 1071



1 — Hükümet edenler ................. ....................... 3 — Ajanlar ............................................................. 3 — Hükümet edenlerle ajanlar arasındaki farklar .............................................................



1069 — 1070



B — MUHTELİF



1070 —-1071



.....................................................



1071 — 10S9



.................................................................................



1074 — 1082



nevî



1 — Memurlar



1070



-a j a n l a r



I a — Mem urluğun hukuki m ahiyeti ve unsurları



....



1074 — 1078



— X X II — S a b ite 1 — M em ur



k en d isin e



b ir



kam u



h im e ti te v d i



e d ile n k im se d ir ................ .......................................



%



M em u r kam »



İd arenin ilim e tle ri



d a im i,



s a b it



k ad rosu n a



ve



Kirmiş



1075



n orm a l ve



bu



k a d r o n u n d e re e e ie ri iç in d e k a y n a m ış ola n ..................................................................



1075 — 1078



S b ~



M em u rla r v e o r g a n la r ....................................................



1078 — 1080



i c ~



M em u rla rın d iğ e r a ja n la r d a n fa rk la rı ve h u k u k i



k im se d ir



d u ru m la rı



..............................................................................



1080 — 1082



% — M ü k e lle fle r



......................................................... ...............................



1082 — 1084



3 — Y a rd ım cıla r



........................................................................................



1084 — 1086



4 — F a h rî a ja n la r ........................................................................................



1086 — 1089



I I — D E V L E T MUMU R L A K I STATÜ SÜ ...................................................................



1089 — 1283



A — M EM UR STATÜ SÜ N Ü N E S A S L A R I



................ ..............................



1 — M em u r sta tü sü n ü n m a d d i b a k ım d a n e s a s la r ı | a —- 788



s a y ılı



k a v ra m ın ın 5 b — M em u r



M em u rin



K anununa



g ö re



v e s ta tü sü n ü n k a p sa m ı



sta tü sü



e sa s la rın ın



d e ğ iş tir ilm e si te şe b b ü sle r i



ve



................



1090 — 1153 1.090 — 1145



m em u r



.....................



1093 — 1095



b ü k ü m le rin in



...........................................



3095 — 1126



I — M em u rin K a n u n u n u n t a tb ik a tın d a k i a k s a k ­ ......................................... ,...............................



1095 — 1102



hükümler bakımından .....................



1095 — 1098



b ) Memur mesleğinin değerlendirilmemesi .



1098 — 1100



lık la r a ) Mal i



e ) Memurlar



üzerinde telmih ve hukukî babımdan yapılan baskılar ......................... 1100 — 1102



S — 1955 D e v le t P e rs o n e l K an u n u ta s a r ıs ı ....



1102 — 1126



a ) T asarın ın esa sla rı ve ana hatları ............



1102 — 1103



b ) T a sa rın ın tahlil v e tenkidi .........................



1103 — 1113



a ) Tarihi bakımdan ................................................ b ) Sosyal



bakımdan ............................................ c ) Siyasî bakımdan .............................................



î t — 657



s a y ılı



D e v le t



M e m u rla rı



K anununa



1113 1113 — 1114 1114 — 1126



g öre



D e v le t m e m u rla rı s ta tü sü n ü n k a p sa m ı ................



1126 — 1129



S d — 657 s a y ılı D e v le t M e m u rla rı K a n u n u n u n h u k u k i e sa s la r ı



..................................................................................



1 — S ın ıfla n d ırm a .sistem i



1129 — 1145



......................................



1129 — 1132



a ) S ın ıf ve kariyer ....... - ...................................... b) Derece ...... .................................................... c ) Kademe ..................- .............................................



1129 — 1131 1131 1131



— 5CJ3ZZ —' S a h lfe d ) Sınıflar ve kariyerler aralarındaki fark­



ların hukukî ?0 'r-uç'a:'l ............................. .



1131 — 1132



.................................................................



1132 — 1145



a } Kadroların İdarî v e hukukî mahiyeti ,



1132 — 1138



3 — K a d r o la r



b ) F a ciro la rı» hasırlanması ve stm /Zajıdırm a işlemi ....... , ...................................................



1138 — 1140



e ) Sınıflandırma ve kadro sistem in in taftZil



v e tenkidi ............................................................ a a ) A n a y a s a a ç ısın d a n



1140 — 1145



ve hukukî ba­



k ım d a n ta h in ve -tenkidi .....................



1141 — 1143



b b ) K a m u h iz m e tle r i te şk ilâ tı v e İdare .............................



1143 — 1145



3 — M em u r sta tü sü n ü n u zvî (o r g a n ik ) b a k ım d a n e s a s la r ı ...



1145 — 1153



te k n iğ i



i



a -



b a k ım ın d a n



D e v le t P e rs o n e l D airesi



............................................



1146



§ b — G ö rü şm e v e D a n ışm a K u ru lla rı



.............................



1147 — 1148



İ e — K am u



.............................



1148 —■1149



P e rs o n e li Y ü k sek K u ru lu



f d — D e v le t M e m u rla rı Y ü k se k K u ru lu



î e — M em u r se n d ik a la rı



.........................



. 1149



........................................................



1149 — 1153



1 — S en d ik a k a r m a k h a k k ı ......................................



1149 — 1151



3 — D e v le t P e rs o n e l S en d ik aların ın k a p s a m ı v e fo n k s iy o n la r ı



........................................................



1151 — 1152



3 — D e v le t p e rs o n e li se n d ik a la rın ın y etk ilerin in s ın ır la r ı, y a s a k



fa a liy e tle r



1 — D e v le t p e rso n e l n a k la r ı



............................



se n d ik a la rın ın



.....................................................................



S — D e v le t



P e rs o n e li



se n d ik a la rın ın



m em u r



s ta tü sü



1152



m a lî k a y ­



1153



hukukî



m a h iy e ti



ve



e tk ile r i



......................................................................



b a k ım ın d a n



1153



M EM U R ST AT Ü SÜ N E G İR İŞ .................................................................



1153 — 1170



1 — M em u r sta tü sü n e a lın m a u s u lle ri ...........................................



1153 — 1157



se k lile ri ......................................



1153 — 1155 1155 — 1157



..............................................................................



1158 — 1170



S a — T a r if! v e h u k u k i m a h iy e ti ..........................................



1158 — 1160



i t — E h liy e t v e



s ta j



.................................................................



İ b — M e m u rlu ğ a a lın m a 3 — T â y in



(A ta m a )



5 b .. - T â y in (a ta m a ) ta s a r r u fu n d a m e m u ru n irad esin in hukukî



m a h iy e ti



b a k ım ın d a n ş e — T â y in



(a ta m a )



ve



t a s a r r u fu n



tek em m ü lü



......, ....................................... .............



1160 — 1165



ta sa rru fu n u n h u k u k î t a h lili ....



1166 — 1170



tesir!



1 — S ebep



.........................................................................



2 — K ona



.........................................................................



1166



3 — Y e tk i



............. - ..........................................................



1166 — 1167



1166



— X X IV — Sabite 4 — Sekil ve usul .....................................................



1167 — 1168



a) Sçtûm ve inha ............................................. b) Tâyin iradesi ve karar t ..........................



1167 1167 — 1168



5 — Maksat



.............................................................



1168



6 — 'Tâyin tasarrufunun btı mahiyetinden çıkan .............................................................



1168 — 1170



C — MEMURLARIN TABI OLDUKLARI MÜKELLEFİYETLER ve TAKYlDLER .................................................................................



1170 — 1211



1 — Memurların idareye karsı müsbet borçlan ................



1170 — 1174



nefisler



§ a — ! b İ (: — î d — 5 e — 5 f —§ E—



Hizmetin s ah s en ve in ki t asız görülmesi borcu 1171 Hiyerarşi -üstlerine bağlılıkve itaat borcu ..... 1171 — 1172 Vazife ve memuriyet sırlarını saklama borcu ... 1172 Hizmetin feragat ve fedakârlıkla ifası borcu ... 1173 1174 Mal bildirme borcu ................................................. Davranışlarında özel bir itina göstermek borcu . 1174 1174 Resmi belge, araç ve gereçlerin iadesi borcu ...



% — Memurların idar ye ve âmmeye karsı menfî .borçları ...



1175 —■1184



5 a — Başka bir vazife almamak borcu ....................... 1175 — 1176 ! b - Bir sanat ve ticaretle meşgul olmamak borcu ... 5 c — Siyasi faaliyetlerde bulunmamak ve siyasî partilere girmemek borcu ..................................... 5 d — Grev yapmamak ve greve teşvik etmemek borcu § e — Yabancılarla evlenme yasağı ..................................



1176 — 1177 1177 — 1181 1181 — 1183 1183 — 1184



3 — Memur statüsünden çıkan borçların müeyyideleri idare­ nin memura karsı haiz olduğu salâhiyetler ..................



1184 — 1211



! a - Teftiş ve murakabe, siciller ve neticeleri ........... 5 b — Disiplin cezalan .....................................................



1185 — 1188 1188 — 1199



1 — Mahiyeti ........................................................ 1188 — 1191 % — Disiplin cezaları sistemi bakanından 1.920 tarihli 738 ve 1965 tarihli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunları arasındaki farklar .. 1191 — 1192 a) Maddi bakımdan ....................................... b) Usvî (organik) bakımdan ......................



1191 — 1192 192



g — Disiplin cezalarıma nevileri ....................... 1192 — 1193 4 — Disiplin cezası vermeğe yetkili makamlar . 1193 5 — Disiplin kurulları ............................................ 1193 — 1134 6 — Disiplin eer-alarmda usul .............................. 1194 — 1197 a) Savunma ...................................................... b) Müzakere v e karar usulü ......................



1195 1195 — 1196



— XXV — Sahife c)



Ceea kovuşturmasiyle disiplin kovuştur­ masının tedahülü ...................................... 1196 — 1197



7 — îtir&z yollan ..................................................... 8 — Disiplin cezaisinin u ye ulanması ve kaldırıl­ ması I ................................................................. 9 — Disiplin cezası tasarrufunun hukukî tahlili



1198 1198 1198 — 11991199 1199



e —■ Görevden uzaklaştırma ...........................................



1199 — 1200



1 — Tarifi ve mahiyeti .......................................... 2 — Yetkili merciler ............................................... 3 — Görevden uzaklaştırmanın hükümleri ----i — Memurun görevine iadesi .........................



1199 1200 1200 1200



S d —■ Memurun cezaî mesuliyetleri (sorumluluğu) ... 5 e — Memurların hukuk! mes* illiyetler t {sorumluluğu)



1201 — 1203 1203 ■■■■»1211



1 — Memurun İdareye karsı hukukî mes’ tıliyeti



1203 — 1208 1209 — 1211



2 — İdarenin memura rüeınt ................................. D — MEMURLARA TEMİN EDİLEN MENFAATLER ...................... 1



1197 — 1198 1193 — 1199



Sebep ............................................................ Yetki ..................................... ....................... üşut ve sekil .............................................. Konu .............................................................. Maksat .,.......................................................



a) b) c) d) e) I



1197



1211



1259



—■ Memurlara tanınan mesleki menfaatler .......................



1211 ---1223



İ a — îierlleme ve yükselme (terfi) .............................



1211 - - 1216



1 — Mahiyeti ........................................................ 2 — İleri! emenin şekil ve nevileri ......................



1211 — 1213 1213 — 1216



a) Yatay iîerîleme ......................................... b) Dikey yükselme ..........................................



1213 — 1214 1214 — 1216



aa) Derece yükselmesi ............................. bb) Bir sınıftan başka sınıfa geçme ...



1214 — 1215 1215 — 1216



5 b —• Yer değiştirme (tahvil ve becayiş) ......................



1216 — 1221



1 — Memurun İsteğiyle atanma suretiyle yer değiştirme ...........................................................



1216 — 121S



1218 2 — Karşılıklı olarak yer değiştirme (becayiş) 3 — Kurumlar arasında memurların istekleriyle yer değiştirmeleri ........................................... 1218 — 1219 d — Devlet memurlarının kuruınlarınea yerleri­ nin değiştirilmesi (re'sen tahvil) ................ 1219 — 1221 5 c - Mezuniyet ................................................ -................... i d — Sosyal -yardım ............................................................



1221 — 12221222 — 1223



— XXVI — Sahile % — Mensurlara tanınan malî menfaatler - M'emıır statüsünün malî hükümleri ................. .....................................................



1223 — 1246



§ a — MmurSarm mali haklarının hukuki mahiyeti ... § b — Memuriyet maaşı (aylık) ve teferruatı ..............



1224 — 1227 1227 — 1235



1 3



5



— Mahiyeti .......................................................... 1227 — 1223 — 657 sayılı kamın» güre Devlet memurları aylığı sistemi ................................................... 1223 — 123ü



c -■■■■ Emekli maaşı ve teferruatı ...................................



1235 — 1246



— Tarifi ve hukukî mahiyeti ....................... 1235 — 1242 — Emekli maaşının hukuki tahlili ve karak­ terleri .............. .......................................... ....... 1242 — 1243 3 — Emeli li maaşının nevileri, teferruatı ve .bağlanma şartlan ............................................ 1243 — 1244



1 3



a) b) e) d) e) f)



Emekli aylığı ............................................. Malûllük maaşı ....................................... Dul v e yeti-m ■maa.gt ............................. İkramiye ..................................................... Yardımlar ................................................... Toptan ödeme ..............................................



1243 1243 1243 — 1244 1244 1244 1244



4 — Emekli maaş» ve teferruatının bağlanması



1244 — 1246



Teşdit ve hazırlık safhası ...................... Bağlama safhası .....................................



1245 1245 - - 1246



3 — Memuriann Üçiineii şahıslara karşı ltarunması .............. 4 —- Memur statüsü hükümlerin İn ihlâline karsı memurlar için müracaat yolları ......................................... i.................



1246 — 1255



i a ~ Memurların, müracaat edeceği İdari yollar ...... 5 b — Memurların müracaat edeceği kazai yollar ....



1256 1256 — 1259



a) b)



1



1255 — 1259



— İptal dâvası .................................................. — Tam kaza dâvaları .......................................



1256 — 1257 1257 — 1259



VAZİFEDEN AYRILIŞ ve MEMUR STATÜSÜNDEN ÇIKIŞ ...



1259 — 1275



3



1



-



A tizİ sebeplerle vazifeden ayrıl:-, veya statüden çıkış ... 1259 — 1262 i « ~ Kadronun kaldırılması ........................................... 5 b — Yasama organına seçilme ..................................... S e — Ölüm ..........................................................................



1259 — 1260 1266 — 1261 1261 — 1262



3 — İdarenin bir tasarrufu île statüden çıkış ...................



1262 — 1267



Ş a — Azil ............................................................................ ... 1262 — 1264 İ 1>™ Sicil üzerine olumsuzluktan dolayı çıkarma ....... 1264 — 1266 1266 S c — Atanma şartlarından herhangi birini kaybetme . S d — Disiplin cezası olarak çıkarma .............................. 1266 — 1267



—



——



S a h lfe 3 — M em u ru n r a a sı ile v a z ife d e n v e sta tü d en çık ış: is t ifa



tçekilme) ................................................................................ 4 — Emekliye ayrılma .................................................................



126T — 1269 1269 — 1275



! a ~



H u k u k î m a h iy e t i ve t a h lili ................................



! t -



E m e k liy e a y r ı lm a se b e p le ri ................................



1269 — 1271 1271 — 1275



1 — Kanunun emekliye ayrılma İcln mecburi saydığı sebepler .............................................



1271 — 1274



a)



y«î



b)



Malûllük .....................................................



kaddi



...........................................



1271 — 1274 1274



2 — İdarenin



kararlyle emekliye ayrılmayı mümkün kılan sbepler ................................. 3 — Memurun talep ve isteğiyle emekliye ay* rılmayı mümkün kılan sebepler ..... ........ § c — . E m e k li



sta tü sü n e



g ir m e n in



ş a r t la n



................



r n — FİİLÎ AJANLAR ve MEMURLAR ...........................................................



1274 — 1275 1275 1275 1276 — 1283



ÜÇÜNCÜ BÖLÜM



KAMU HİZMETİNİN EŞYASI



1285 — 1438



I — DEVLET MAM ARININ NEVİLERİ ve MAHİYETİ ..........................



1287 — 1311



A — DEVLET MALLARI TEORİSİNİN DOĞUSU ve İSTİHALELERİ



1287 — 1299



I



3



— Batıda Devlet malları telakkisinin değuşu ............... 1287 — 1289 — Osmanh İmparatorluğunda eşyanın tasnifi ve Devlet 1289 malları telâkkisi ..................................................................... g a —- Miri topraklar veya memleket toprakları arazi-J emiriye ........................................................................ Ş b —■ Arazî-i metrûke ..... ................................................... 5 c — Arazi-1 mevat ve diter mubah eşya .................. I d - Arazi-i mevkute veya vakıf yerler ................... i e — Hazrnei Hassaya alt mallar ................................. 5 f —- Mülk toprakların nevileri ....................................... Ş g — OsmanlI İmparatorluğu toprak rejiminin tasfiyesi



B — DEVLET MALLARININ TASNİFİNE ESAS OLAN TEORİLER ve KRİTERLER ................................................................................



1289 — 1291 1291 — 1292 1292 — 1293 1293 — 1294 1294 — 1295 1295 1295 — 1298



1299



1 — Kamu malları ve hususi mallar .....................................



1300 — 1306



5 a — Malın mahiyetini esas tutan kriter ......................



1300 — 1301 1301 — 1302 1302 — 1303



S b * - Tahsis cihetini nazara alan kriter ..................... i c — Maldan faydalananları esas tutan kriter ..........



— xxvnı — Sahife



5 d ■ — Mal ile kamu hikmeti arasındaki alâkayı nazara alan k rite r........ ............................................................ 5 e — Muhtelit kriterlerin telifi ve tatbiki .................. 2



1303 — 13041304 — 1300:



— Hazine m allan veya malî patrimuan; idare patrimuam; umumun kullanılmasına mahsus eşya .......*..................... 1306 — 1309



S c — Umumun kullanmasına mahsus eşya ..................



1307 1307 — 130S 1308 — 1309



S — Mdenî hukukumuzun esastın .bakımından Devlet mallan



1309 — 1311



î a -



Hazine patrimuam veya mali patrimuan ..........



5 b — .İdare patrimuam ...................................... ................



...................... ; .................................



1311 — 1399



A — ÂMME EMLAKİNİN (KAMU MALLARI) TARİFİ ve TASNİFİ



1311 — 1319



1 — Amme emlâkinin (kamu m allan! tarifi .......................... 2 — Amme emlakinin (kamu malları) tasnifi ......................



1311 — 1.313 1313 — 1314



i s — İstifade ve tahsis ciheti bakımından âmme emlâkinin tasnifi .....................................................



1313 — 1314



Am m e



e m l Ak !



ik a m u m a l l a r i )



1 — Orta m allan ..................................................... 3 — Hizmet mallan ..... *....................................... S — Sahiıısiz mallar ...............................................



1314 1314 1314



§ b ■ — Mahiyetleri bakımından âmme mlâkinin tasnifi .



1314



1 — Deniz âmme emlâki ......................................



1314



a) b) c) d) e)



Kara stilon ............................................... Deniz kenarlan ....................................... Koylar ......................................................... Limanlar ..................................................... F-enerler, ss ? " s a A s. işaretler ......



2 — Hava âmme emlâki ..................................... 3 — Akar sular ..................................................... . 4 — Kara âmme emlâki ......................................... 5 — Binalar ............................................................. 6 — Menkul âmme emlâki .....................................



1314 — 13151315 1315 1315 1316 1316 1316 1317 1317 1317



§ e —■ Tahsis sekli: bakımından âmme mlâkinin tasnifi



1317 — 1318



1 — Tabiî âmme emlâki ......................................... 2 — Sun’î âmme emlâki .........................................



1317 — 1318 1318



S d — Ait



olduğu



hükmi



şahıs



bakımından



âmme



emlâkinin tasnifi .........................................................



1318 — 1319



B — ÂMME EMLAKİNİN (KAMU MALLARI) HUKUKÎ MAHİYETİ ve KARAKTERLERİ .....................................................................



1319 — 1338



1 — Amme emlâkinin hukuki karakterleri .............................. 1319 — 1322



— X X IX — Sahile



2 — İdare hükmi ^ahısUtrt ıı;e



âmme emlâki üzerindeki ■haklarının mahiyeti ..... , ......................... ............................... Amme emlaki üzerinde hiç bir mülkiyet hakkının mevcut olmadığı teorisi ......................................... i b - Âmme emlâki üzerindeki hakkının idare huku­ kuna mahsus bir mülkiyet hakkı olduğu teorisi 5 c —■ İdare hukuku kaideleri ile mahdut medeni hukuk mülkiyeti teorisi ......................................................... 5 d — İdare hükmi şahıslarının âmme emlâki üzerin­ deki salâhiyetleri .....................................................



1322 — 2330



î a -



3 —-



1322 — 1323 1323 — 1324 1324 — 1328 1328



1330



rdlt-r'nt âmme emlâki üzerinde haiz oldukları salâhi­ yetler ........................................................................................



1330



5 a — Âmme emlâkindir umumî istifadeler ..................



1331 — 1333



1 — Gelin seçmeler ................................................. 2 — Duraklamalar .................................................



1331 — 1332 1332 — 1333



5 b — Âmme emlâkinden hususi ve istisnai istifade şekilleri, fert lehine idari ayni haklar .............. 1 — Muvakkat işgaller



.........................................



1333 1334 ■ — 133S



2 — İmtiyazlar ........................................................... 133ü — 1336 3 — Hususî ve istisnaî istifadelerde fertle idare arasındaki hukuki rabıtanın esas mahiyeti



1336 — 1333



ÂMME EMLÂKİ MAHİYETİNİM İKTİSABI ve KALKMASI . 1333 — 1352



1 — lîşyamn ve malın tabiat ve mahiyeti sebebiyle âmme emlâki sayılması , .............................................. .................. % — Malın gelenek İcabı oiarak âmme emlâki sayılması ... 3 — Malın hukukî bir tasarrufta âmme emlâki mahiyetini a (ma sı, tahsis ve taksisin kaldı t! İma sı ..........................



1338 — 1340 1340



5 a ..... Tahsis kararının hukukî mahiyeti ve tahlili ...



1341 — 1345



1 — Sebep ve saik .......................................... ......



1340 — 1341



1343



2 — Salâhiyet ............................................................ 1343 — 1344



5 — Maksat ......................................... ......................



1344 — 1345 1345 1345



5 b — Tahsisin şekilleri .......................................................



1345 — 1349



3 — Şekil ve usul ..................................................... 4 — Mevzu ...................................................................



X — Kanunla tahsis ............................................... 1345 — 1346 Konu. İdarî vesayet tasarruflarının doğuracağı hüküm, hukuki durum ademimerkeziyet idarelerinin hukukî tasarruflarının tasdiki veya hukukî durum ademimerkeziyet idarelerinin hukukî tasarruflarının iptali veyahut tehiri olabileceğinden idari vesayet tasarruflarının mevzuu da bunlardan ibaret olabilir. Yukarıda söylediğimiz gibi ademimerkeziyet idaresi tasarrufunun mevzuunun tâdili olmaz ve bu mevzua taallûk edemez. Yalnız mahallî idareler bütçelerinde kanun istisnaî bir hüküm koymuş, muayyen hususlarda ademimerkeziyet idaresinin tasarrufunun mevzuunun idari vesayetin tasdik tasarrufu ile tâdil olunabileceğini tasrih etmiştir. Sair hallerde, söylediğimiz gibi, idari vesayet tasarruflarının mevzuu asıl tasarrufu tasdik, iptal veya tehirden ibarettir; yani İdarî vesayet makamı­ nın mevzu hususundaki salâhiyeti de mahdut ve bağlı bir salâhiyettir. An­ cak kanun, meselâ yukarıki misalde olduğu gibi vazifesini göremiyen birmuhtarın vazifesinden çıkarılma şeklinden daha ağır bir mevzuda kabul edilebilir. Fakat bunun için de kanunda sarih bir hükmün mevcut olması lâzımdır. Meselâ «İktisadi Devlet Teşekküllerinden olan Ziraat Bankası hizmet ademimerkeziyetine tâbi muhtar bir tüzel kişiliktir. Murakabesi merke­ ziyet ve hiyerarşi yoliyle değil vesayet yoliyle cereyan etmek lâzım gelir. Vesayet murakabesinin sahası ise idare hukuku esaslariyle tahdit edilmiş­ tir. Bu esaslara göre vesayet idaresinin salâhiyeti kanunun tayin ettiği ahvale münhasır olmak üzere muhtar idare tarafından alman karar veteşebbüslerin tasdik veya reddinden ibarettir. Sarih bir metin mevcut olma­ dıkça bu kararlar tâdil veya tebdil edilemiyeceği gibi onun yerine geçerek doğrudan doğruya karar alınması da emri vakiler ihdas etmek suretiyle muhtariyet esaslarına tecavüz teşkil edeceğinden hukukan tecviz oluna­ maz.^ (Danıştay V. Dairesinin 49/1600 sayılı ve 24.V.1949 tarihli kararı. Kararlar Dergisi 1951, sayı 46, 49, sah. 173, 174). 5 — Maksat, Evvelce de izah edildiği gibi İdarî vesayet tasarruf­ larından maksat, ademimerkeziyet idarelerinin tasarruflarına karşı umumi menfaatlerin, âmme hizmetlerindeki birlik ve insicamın ve nihayet mahallî menfaatlerin korunmasından ibarettir. İdarî vesayet tasarruflarının unsurlarındaki sakatlıkların müeyyidesi nedir? Mesele üçüncü şahıslar ve ademimerkeziyet idareleri bakımındanbahis mevzuu olur: ademimerkeziyet idaresinin kararının tasdik veya iptal'



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



637



veyahut tehiri mevzuunu ihtiva eden İdarî vesayet makamının tasarruf­ ları asıl tasarruftan doğacak dâvalara tesir etmez; fakat bu İdarî vesayet tasarrufları meselâ bir kararın tasdik edilmemesi sakat bir tasarrufla or­ taya çıkarsa alâkalıların yani menfaati muhtel olanların bu idari vesayet tasarrufuna kargı iptal dâvası açmaları mümkündür. Bu, İdarî vesayet tasarruflarının müstakil birer hukukî varlığa mâlik olmalarının tabiî bir neticesidir. Ademimerkeziyet idarelerinin de aynı salâhiyeti haiz olduklarında şüphe edilmemek lâzım gelir. Gerçi Danıştay bir karannda idari vesayetin istimalinden dolayı mahallî idarelerle merkez arasında çıkacak ihtilâfların nihaî olarak Bakanlar Kurulunda halledilmesi lâzım geldiğine dair bir hüküm vermiştir. Bu karar hiç bir hukukî esasa dayanmıyan, tamamen yanlış ve ademimerkeziyet prensibinin, ademimerkeziyet idarelerini doğu­ ran kanunların lâfzına ve ruhuna aykırı, idari vesayet müessesesinin ve İdarî vesayet tasarruflarının mahiyetiyle hiç bir suretle telifi kabil olmıyan, hiyerarşi ile İdarî vesayeti tefrik edemiyen ve sadece eski idarei maslahat zihniyetinin ifadesinden ibaret bulunan bir görüştür: ademimer­ keziyet idareleri kanundan ve vilâyet ve komünler gibi bir kısmı anaya­ sadan doğmuş olan müstakil birer varlığı ve hüviyeti haiz, patrimuana sahip hükmi şahıslardır. Objektif hukuk kaideleri karşısında Devletle bu müstakil şahıslar ve idare teşkilâtı dışında kalan hakikî ve hükmî şahıslar arasında hiç bir fark yoktur. Böyle bir fark ancak gene objektif hukuk tarafından bir istisna olarak muayyen hallerde belirtilebilir. Böyle bir Sarahat olmıyân yerlerde umumî hükümlerin tatbik edileceği şüphesizdir. Meseleyi bu bakımdan tetkik ettiğimiz zaman şöyle bir vaziyet karşısında olduğumuzu görürüz: 1 — Ademimerkeziyet idaresi muhtariyetini, salâhiyetlerini, kanun­ dan almaktadır. Merkezin İdarî vesayet dolayısıyla bu muhtariyet karşı­ sında haiz olduğu idari vesayetin saha ve derecelerini de gene kanun tayin etmiştir. îdari* vesayet makamı bu salâhiyetlerini bir hukukî tasarrufla istimal etmiş idari vesayetine istinat ederek ademimerkeziyet idaresinin salâhiyetini takyid edecek bir idari vesayet tasarrufu yapmış, meselâ ade­ mimerkeziyet idaresinin usulü dairesinde yapmış olduğu bir hukukî tasar­ rufu hukukî bir sebep olmaksızın tasdik etmemiş veya idari vesayet salâhi­ yetini haiz olmıyan bir makamın karariyle veyahut ademimerkeziyet idare­ sinin tasarrufunun mevzuunu değiştirmek suretiyle yürürlüğe koymuş ve­ ya kaldırmış veyahut bozmuştur. Bu suretle ademimerkeziyet idaresinin kanunî bir salâhiyeti ihlâl edilmiştir. Ademimerkeziyet idaresinin kanunî salâhiyetini korumak hususundaki alâka ve menfaati de aşikârdır. Böyle bir vaziyet karşısında alâkalı ademimerkeziyet idaresinin bir şahıs olmak



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



:6 3 8



itibariyle haiz olduğu dâva hakkından mahrum edilmesi nasıl izah edile­ bilir? İdarî vesayet bazen Bakanlar Kurulu marifetiyle ve her halde bu Kurula dahil bir Bakan tarafından kullanıldığına göre bu hareket tarzmm gene bizzat dâvâlı mevkiinde bulunan hükümet tarafından kanuna uygun olup olmadığı takdiri muhakeme usulü prensipleriyle telif edilebilir mi? Ademimerkeziyet idaresinin kanunî salâhiyetlerini korumak üzere en tabiî yol ve müeyyide olan bu müracaat yolundan mahrum edilmesi halinde ademimerkeziyet idaresinin kanunî salâhiyetinin müeyyideleri ne olacaktır? Kanaatimiz.ee ademimerkeziyet idarelerine, idari vesayet tasarrufla­ rına karşı iptal, dâvası açmak salâhiyetinin tanınması en ufak bir şüphe ve tereddüde meydan bırakmıyacak derecede tabiî ve zaruridir. Fransa içtihadında bu husus kabul edilmiş olduğu gibi bu nokta doktrinde de en ufak bir tereddüt ve münakaşayı mucip olmamıştır. Bir asliye mahke­ mesinin Yargı tayca bozulan bir karar üzerinde nasıl İsrar hakkı varsa bu İsrar üzerine asliye mahkemesiyle Yargıtay hususî dairesi arasında çıkarı görüş ihtilâfı ayrı bir heyette görülüyorsa ademimerkeziyet idaresiyle idari vesayet makamı arasındaki İhtilâfın da Danıştay da görülmesi doğru ■olur. Ademimerkeziyet idarelerine böyle bir hak tanınmazsa kanunların tanıdığı ve malı ve muhtariyet merkezin, İdarî vesayet makamlarının takdi­ rine kalmış, müeyyidesiz ve platonik bir mahiyet almış olur. Mahallî ■ademimerkeziyet ve hizmet ademimerkeziyeti gibi âmme hizmetlerinin yapısının en kuvvetli ve esaslı temellerinin hukukî müeyyideden malınım bırakılması ve ademimerkeziyet idarelerinin kanunî salâhiyetlerinin merkez memurlarının keyif ve takdirlerine terkedilmesi anayasa ve kanunlara müstenit idare sistemine uymıyacağı gibi hukukun hâkimiyet: esasına dayanan hukuk Devleti prensibiyle de telif edilemez. tdarî vesayetin mukabil ve aksi olan hiyerarşi ile mukayesesi her ikisinin de mahiyetlerini belirtmek bakımından faydalı olur:



1



— Hiyerarşide mafevkle madun aynı hükmî şahsın İçinde mezeedilmiş bir durumdadır. Dışardan bakıldığı zaman ortada bir tek hükmi şahıs ve bu hükmî şahıs namına izhar edilmiş bir tek irade ve buna dayanan bir tek hukukî tasarruf vardır. Madunla mafevk arasındaki mü­ nasebetler bu silsile içinde kapalı olarak kalır ve neticede karar, hukukî tasarruf en büyük hiyerarşik âmir olan Bakana, dolayı siy] e Baltanın temsil ettiği Devlet idaresine izafe edilebilir. Bu itibarla mafevk madunun kara­ rım fesih veya tehir edebileceği gibi tâdil de edebilir. Yani madun tarafın­ dan hazırlanan irade beyanının, tasarrufun mevzuunu değiştirebilir. Halbuki İdarî vesayette ayrı ayrı iki hükmî şahıs yani ademimerkezi­ yet idaresiyle Devlet İdaresiîıi temsil eden merkez veya onun namına hare­ ket eden makam vardır. Binaenaleyh ademimerkeziyet idaresinin karariyie



Kamu Hizmetinin Hukuki Tapısı



639



merkezin tasdik yani icazeti veya iptal veyahut talik ve tehir katarlan ayn ayrı hukukî tasarruflardır ve mevzuun yani ademimerkeziyet idare­ sinin salâhiyet sahasına girdiği için idari vesayet makamı tasarrufun mev­ zuunu tâdil edemez.



2 — İdarî vesayet merkezin kanundan çıkan mahdut bir yetki olduğu yani kanunun tayin ettiği muayyen tasarruflara taallûk ettiği halde hiye­ rarşi mahdut ve muayyen olmıyan bir salâhiyettir: İdarî vesayetin nere­ lerde mevcut olduğunu kanun tayin ettiği ve sarahat olmıyan hallerde idari vesayet cereyah etmediği halde hiyerarşi, kanunda sarahat olmıyan hallerde de mevcut mutlak bir salâhiyettir. Hiyerarşi murakabesi madunun hazırladığı veya yapmak salâhiyetini haiz olduğu hukukî tasarrufun takdirî unsurları yani takdir sahası üzerinde de cereya'n ettiği halde idari vesayet ancak hukukî tasarrufun kanunla muayyen ve mahdut unsurları üzerinde cereyan eder. Takdir saha­ sına, kanunda sarahat olmadıkça sirayet etmez. 3 —- Hiyerarşide tek karar olduğu için karardan çıkan tekmil ihtilâf­ larda husumet Devlet İdaresine teveccüh eder. Halbuki idari vesayette, karar tasdik edilmiş olsa hile tasdik, tasarrufun unsuru olmadığı için, tasarruftan çıkacak ihtilâf tasarrufun asıl haksahibi olan ademimerkeziyet idaresine teveccüh eder. Malî mesuliyet hiyerarşide Devlet patrimuanına idari vesayette ademimerkeziyet idaresi patrimuanına yükletilmek lâzım gelir. 4 — Hiyerarşide mafevkin muamelelerine kargı madunun müracaat edebileceği idari veya kazaî yollar olmadığı halde idari vesayette ademimerkezıyet İdaresi idari vesayet tasarruflarına karşı idari ve kazaî merci­ lerde itiraz edebilir.



II — TÜ RKİYE İDARE TE ŞKİLÂTIN IN V E ÂMME H İZM ETLERİN İN TARİH ÇESİ



Osmanlı İmparatorluğunun kuruluşundan bugüne kadar Türkiye'nin hukukî yapısı ve idare sistemi bakımından geçirdiği istihaleleri üç devreye ayırmak mümkündür: A — Osmanlı İmparatorluğunun kuruluşundan Tanzimat devrine kadar. B — Tanzimat devrinden Cumhuriyet devrine kadar. C — Cumhuriyetten sonrası.



640



Kamu Hizmeti Gene] Teorisi



Bu tasnif m uttaki yet ve meşrutiyet gibi siyasî şekillerden ziyade,, yukarıda işaret ettiğimiz gibi, memleketin hukukî bünyesine dayanmak­ tadır: filhakika İmparatorluğun kuruluğundan Tanzimat devrine kadar Türkiye’de yalnız İslâm hukuku câri olmuş, hukuk ve İdare müesseseîsri İslâm hukuku esaslarına ve İslâm Devletleri bünyesine göre kurulmuştur. Tanzimattan sonra ise memlekette Garp hukuku ve bilhassa lâtin hukuku da câri olmuş hukuk ve idare müessese’erinin bir kısmı bu hukukun esaslarına istinat ettirilmiş bu suretle birinci devrede tekliğe mukabil hukuk ve idare sahalarında bir ikilik câri oimıya başlamıştır. Üçüncü devrede yani Cumhuriyetten sonra ise anayasa Devletin lâik olduğunu tasrih etmiş, hukuk ve. idare müessese! er i tamamivle laikleştirilmiş ve bu suretle de İslâm hukukunun tesirleri nihayet bulmuş, hukuk ve İdare müesseselerİ Garp hukukunun lâtin, cermen ve hattâ anglosakson gibi muhtelif zümrelerden gelen rasyonel esaslara istinat ettirilmiş ve bu suretle tek hukuk sistemine dönülmüştür. Tek hukuk dediğimiz zaman ana hukuku, hukukun menşe ve umumî prensipleri İtibariyle arzettiği karakteri kastediyoruz; yoksa Tanzimata kadar olan devirde, aşağıda söyliyeceğimiz veçhile, İslâm hukukunun yanmda kanunnameler ve Örf ve âdetler gibi millî ve mahallî karakteri haİ2 kaideler de câri olduğu gibi bugün de hukukumuz lâtin, cermen ve saire gibi muhtelif hukuk manzumelerinden alınmış ve memleket ihtiyaçlarından ve hususiyetlerin­ den doğmuş kaidelerden mürekkep muhtelit bir mahiyet arzetmektedir. Ancak birinci devirde hukukun esası teokratik mahiyettedir. Örf ve âdet kanunnameler gibi diğer kaidelerin de bu teokratik hukuk esaslarına uyması, kıymet hükümlerini bu esaslardan alması şarttır. Halbuki bu­ günkü hukukumuzun esaslı karakteri lâyik olması, kanun vazon m teokratik ve ampirik esaslarla bağlı bulunmaması ve bu hukukun Roma hukukundan mülhem olmuş bulunan Garp hukukunun karakterlerini haiz olmasıdır. Bu bahiste tek ve çift diye yapmış olduğumuz tasnifi hukuk ve idare sistemimizin menşe ve karakterlerindeki tekliğe ve çiftliğe İstinat ettiriyoruz. Türkiye’nin hukukî ve İdari yapısını bu bakımdan tetkik ettiğimiz zaman Tanzimatm bir istihale başlangıcı ve bundan sonraki devrin bu istihale mücadele ve buhranları olduğunuv Cumhuri­ yetin İse İstihalenin sonu ve yeni bir başlangıç bulunduğunu görürüz. Aynı zamanda bu devirlerin idari fizyonomileri arasında da büyük farklar vardır. Bu üç devri, kıymet hükümlerinden ziyade tarihin bitaraflığına uyarak birer vakıa olarak tetkik ve tesbit etmekle iktifa edeceğiz. Tarihî ve içtimai tetkik ve münakaşalara bu kitabın ne mevzuu, ve ne de hacmi müsaittir.



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



641



A — OSMANLI İMPARATORLUĞUNUN KURULUŞUNDAN TANZİMAT DEVRİNE KADAR TÜRKİYE’NİN HUKUK VE İDARE SİSTEMİ



ı — İd a r e



t e s k I l At in in



yah şi



ve



d a y a n a Cu



IU mtKKl ESASLAR



Bîr çok Türk Devletleri ve bu arada Osmanlı İmparatorluğu uzun müddet İslâm hukukunun tesiri altında kalmakla beraber bu tesir bilhassa hususi hukuk sahasında görülmüştür: İslâm hukuku mahiyeti itibariyle ferdî bir hukuk olduğu, âmme hukukuna bilhassa Devletin iç teşkilâtına ve iç faaliyetlerinin tanzimine taallûk eden esasları ihtiva etmediği için Türkler bu sahalarda fıkhm tesiri altında kalmaksızın mahallî ve millî esaslar koymuşlardır. Osmanlı İmparatorluğunun İdare teşkilâtını ve faaliyetlerini tanzim eden kaideler de tamamen bu mahiyettedir. İlk Osmanlı hükümdarı Osman Gazi’nin koyduğu ilk kanunda da, bac kanunda da diğer kanunnameler ve sair idari hükümlerde de fıkıhın hiç bir tesirini görmüyoruz. Hattâ Osman Gazi kendisinden pazarlarda bac alınmasına dair bir kanun konulması istenildiği zaman bunun «Allahın emri» olup olmadığım sormuş, Allahın böyle emri olmadığını ve fakat böyle bir şey alınmasının mahallî icaplardan bulunduğunu öğrendiği zaman bu kanunu koymuştur,[6 ]. Osman Gazi’nin koyduğu ikinci kanun da çok mühim bir esası ihtiva eden tımar kanunudur [7]. 6 [ 6] Bu ilk Osmanlı kanunun tın gerek konulma seklinin ve gerekse muhtevası­ nın arzettigi hususiyet İtibariyle Âşık Paşazade Tarihinden aynen naklediyorum. «Kadı ve subası konulduklayin Va. hak kanun ister oldular. Germ İran'dan bir kişi geldi ida bu pazarın bacım bana satın, der. Bu kavm, İttiler Hâna varalım dediler. Ol kişi Hâna vardi söyledi. Osman Gazi ider «bac nedir?» ol kişi ider «pazara her-kişi kim gelse ben andan akse alırım» dedi. Osman Gazi ider «senin bu pazar ehlinde alımın mı var ki akge alırsın.» Ol kişi ider châ'mm bu türedir cemi vilâyetlerde varıl trm im padişah olanlar alır. Osman Gazi ider «tar.n mı buyurdu, yoksa beyier kendileri mi ittiler» der. Bu kişi ider «töredir Hânım ezelden kalmıştır» der. Osman Gazi begayet kakıdı, der «bir kişi kim kazana gayrının mı olur, onun mülkünde benim ne dahlim vardırklm andan akça alam bde kişi var git artık bu sözü söyleme, sana ziyanım değer» dedi ve bu kavm ittiler kim Hânım bu pazar beylerine âdet t ırkim bir nesnecik vereler» dediler. Osman Gazi ider «imdi çünkü siz öyle d irsiz her kişi kim pazara bir yük götürse sata iki ak eası virsün ve satma sa hiç bir nesne vermesürı» dedi. Ve her kim bu kanun boza Aliah-ü taaiâ anıtı dİ ti ve dünyasını bozsun» dedi». [73 Ve daıhi her kime kim bir tımar verem atım sebepsiz elinden aimıyaîar ve hem öldüğü vakitte oğluna vireler ve eğer küçücük dahi olursa vireler hizmet-



642



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



Devlet ve idare teşkilâtiyle sıkı bir alâkası bulunan timar sisteminin OsmanlIlardaki tatbikatı da bu kanunla başlar. Fatih II. Sultan Mehmet kanunnamesinde de IV. Mehmet devrinde toplanan Tevkii Abdurrahman Paşa kanunnamesinde de bu kanunların ecdat kanunları olduğu tasrih edilmektedir [ 8 ]'. Osmanhlar arazinin mühim bir kısrmnm rak abesin in kuru mülkiyetinin Devlete ait olmasın­ dan ve ara sahibi Devletle mutasarrıf arasındaki durumun akdi* mahi­ yette bulunmasından faydalanarak Osman Gazinin timar kanuniyle tatbikine başlanılan sistemi genişletmişler ve bu hususta millî ve mahallî hükümler koymak suretiyle arazî rejimini miliîleştirmişlerdir. İlk zamanlarda bu kanunlar yazılı değildi. Teamül ve an’ane şeklinde nesilden nesle intikal eder ve mevcutlarına yenileri de İlâve olunurdu. Bu kanunların vaz'mda ana hukuk olan İslâm hukukuna mutlaka uygun olması değil, bu hukuka muhalif olmaması aranıyordu. Bac kanunu dolay isiyle Osman Gazi İle cereyan eden muhavere bu prensibi açık bir surette göstermektedir. Bu sebepten dolayı da bu kanunların tatbik sahası genişliyebihyordu. Bu kanunların unutulmasından ve ziyaa uğramasından korkularak bunların yazılmasına teşebbüs edildi. Bu suretle kanunlar ilk defa olarak Fatih H. Sultan Mehmet tarafından toplattırıldı. Fatih’in bugün tabedil­ miş ve bence malûm olan iki kanunnamesi vardır. Bunlardan birisi Devlet teşkilâtına ve Devlet ricali arasındaki teşrifata ve merasime taallûk etmektedir. Diğeri ise tâzire ve sair hususlara dairdir. Kanunî Sultan Süleyman devrinde toplanan kanunnameler İse bilhassa arazi İşlerine müteallik hükümleri ihtiva etmektedir. Gene matbu kanunnameler arasında IV. Sultan Mehmet devrinde Vezir-i Azam Mustafa Paşa’nm emri ile Tevkii Abdurrahman Paşa tarafından toplanmış bir kanunname vardır ki bu kanunname İdarî teşkilât ve teşkilâtın faaliyetlerine tâbi oldukları teşrifat ve merasim hakkında çok mühim hükümleri ihtiva etmektedir.* Kârları sefer vakti olıcak sefere varalar ta a ol sefere yarayınca ve her kim kanun •düzerse Allak razı olsun ve eğer neslimden bîr kişi bu kanımdan gayrı bir kanun koyacak olursa İdenden ve ittirenden Allah razı olsun. (Âşık Paşazade Tarihi). {81 Bu kanunname atam ve dedem kanunudur ve benim, dahi kanunumdur. Evîâd-ü kiramın neslen hade nesi bununla âmil olalar. (Fatih kanunnamesi mukaddemesi) .......... Vezir-i âzam Mustafa Pasa hazretleri merasim-i selâtin-i Osma'niyeden mtirur-u ezman ve inkiraz-ı kanun şinasan-ı sebebi le martde-i kııse-i nisyatı olan bazı kav an in-i devletin eh emmi ve hattâ fi zamanen düstur-u âmel kılman erkân -1 saltanatın elzemi cem’ü tedvin olunmak ve hini iktizada mahallî bulunmak için bu îaklre ferman buyurdukları tizere tahrir olundu. (Tevkil Abdurrahman Paşa Kanannamesi mukaddem esinden).



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



64S



Görülüyor ki kanunnameler teamülî mahiyette bir takım emir ve kaideleri ihtiva eden (complation) lardan ihanettir. Bu kaidelerin bir kısmını Osmanh hükümdarları ecdat ve an’anesi saymışlardır. Fakat hepsi takdiri mahiyettedir. Bunlar idarenin iç teşkilâtını, faaliyetini idare edenlerin tâbi olduğu teşrifat ve merasimi tanzim ederler. Bir de ceza, hükümlerini ihtiva eden kanunnameler vardır: bunlar fıkıhın hükümdara tanıdığı tâzir yani insanların dünya ve ahretteki selâmetini, cemiyetin maddî ve manevî huzurunu temin için hangi fiillerin yasak olduğunu ve bunları işliyenlerin ne suretle tedip edileceğini tayin ve tesbit etmek hakkına istinaden koyduğu takdir müstenit kaideleri ihtiva eder. Bunların ana hukuk olan fıkıha muhalif olmaması kâfidir. Fıkıh ise orta çağm tabiî hukuku gibi yalnız ferdî haklan koruyan ve tanzim edenbir hukuktur. Osmanh İmparatorluğu’nun kuruluş devrelerinde ülkesi küçük olduğu gibi teşkilâtı da gayet basit idi: halkın talebi üzerine Osman Gazi’nin tayin etmiş olduğu bir kadı [9] halk arasındaki ihtiîâflan hallederdi. İç ve dış emniyet işleri de bizzat Osman Gazi tarafından görülürdü. Bir de subaşı tayin edilmişti. Orhan Gazi devrinde evvelâ büyük kardeşi Alâaddin Paganın ve sonra da büyük oğlu Süleyman Paşanın idari ve askerî işlerle meşgul olduğunu görüyoruz. Bundan sonra da Devlet işlerinin vezir deniien ve bükün]darın vekili ve hükümetin reisi sayılan büyük bir memura tevdi edildiği, mülkî ve askeri ve hattâ kazar bütün işlerin bu vezirde toplan­ dığı görülmektedir. Rumeli’nin fethinden sonra bir Rumeli beylerbeyi tayin edilerek buna da paşalık ve bazı büyük memurlara da vezaret rütbesi verildiğindenhükümet reisi olan vezire de vezir-i âzam ve sonraları sadnâzam denilmiye başlamıştır. Osmanlı ülkesi genişledikçe mülkî taksimat ve teşkilât da yayılarak Rumeli ve Anadolu birer beylerbeydik sayılmış ve beyler-9 [9] Kaçan kim Karaçalı işar ı aldı... bu kavın ittifak ettiler kim Cuma namaz) kılalım ve hem bir kadı dalıl dileyelim, dediler t Dursun Fakih» derlerdi bir aziz vardı ve ol kavına imamlık ederdi ana söylediler ol daîıi geldi Osman Gazinin kaym atası ödebaliye söy le*. Dahi sözü tamam olmadan Osman Gazi geldi sordu, murat­ larım bildi, Osman Gazi Jder «her ne kim size gerektir am> der. Dursun FakihfiHâmm Sultandan izin gerektir» dlr. Osman Gazi ider «Wu şehri htld kendi kılıcımla aldım sultam t) bunda ne dahli var kim andan izin aiam, ana sultanlık veren Allah baba dahi hanlık verdi» dldi. Eğer minneti şu sancaksa ben Mld kendi sancağımla getirip uğraştım w eğer İderse kim ben âli Selçuk’un dirse ben hûd Gökalp nesli­ yim. Eğer bu vilâyete ben anlardan önden geldim dirse Süleyman Sah anlardan büti önden geldi ve ol kavim dahi razı oldu kadıftgı ve hatipliği Dursun Faklh’e verdi.. (Aşık Paşazade Tarihi).



644



Kamu Hizmeti Gen.e i Teorisi



beyilerinin idaresine verilmiş beylerbeyilikler de sancaklara taksim edile­ rek her sancağa bir sancakbeyi ve her kazaya da kazaî ve beledî vazifelerle muvazzaf birer kadı tayin edilmiş ve daha sonra da kazaskerlik ihdas olunmuştur. îlk Osmanlı teşkilâtı hükümdarın mutlak kudretine ve bilhassa askerî esaslara ve düşüncelere dayanmaktadır. Arazî rejimi de bu teşki­ lâtta mühim bir rol oynamaktadır. Bu teşkilâtta kuvvetler ayrılığı bahis mevzuu olmıyacağı tabii olduğu gibi vazife ayrılığı da yoktur: Devletin başında mutlak kudreti haiz olan padişah vardır. Onun namına hükümeti idare eden ve hükümete ait bütün salâhiyetleri haiz bulunan vezir-i âzam veya sadnâzam unvanlı mutlak bir vekildir [10], Sadrıâzam gerek Devlet ricali gerekse halk karşısında padişahı temsil eder ve onun sözü padişahın sözü gibidir S[ll]. Osmanlı Devletinin bu safhasındaki basit bünyesine, yapısına göre muhtelif organları da mevcut olmıyacağı tabiidir: Devletin esas, ana hukuku ve binaenaleyh teokratik bir hukuk olduğu için teşri uzvu ve fonksiyonu yoktur. Padişah emirlerinden ve teamüllerinden çıkan kaideler ise tamamen talî bir mahiyet arzettiği, fertlerin sübjektif haklarına ve aralarındaki münasebetlere taallûk etmediği ve sırf Devletin ve idarenin İÇ faaliyetlerinin tanzim eylediği ve bunlara riayeti mecburî kılacak üstün bir hukuk kaidesi bulunmadığı için bunlar ehemmiyetli bir hukuk kaidesi1 0 [ 10] Bilgilfci evvela vüzera ve ümeranın ver ir-i azam basıdır, cümlenin ulusu­ dur, cümle umurun vekil-1 mutlarıdır, malimin vekili defterdarındır ve ol nazındıt ve ot urumda ve durumda ve mertebede vezir -1 âzam cümleden mukaddemdir. (Fatih Kanun namesi >. Evvelâ sadrrâzamı olanlar cümleyi tasaddur edip âmme-i ınesallh-i din ve Devlet ve kâffe-i nlsam-ı ahval~l saltanat ve tenfiz-i hudut ve kısas ve lıaps-ü nefly ve enva-ı ta'zır ve siyaset ve istima-ı dâva ve icra-yı ahkâm-i şeriat ve def- i mezalim ve tedbir-i memleket ve tevcih-i eyalet ve imaret ve ulufe ve zeamet ve t ini ar ve teviit ve hitabet ve imamet ve kitabet ve cem-i cihet ve taklid-ı kaza ve nasb-i müvellâ ve tefviz ve tevkil ve tâyin ve tahsil ve umur- u cumhur ve tevcihat-ı gayrı mahsur velhasıl eemi’menasitâü seyfiye ve İlmiyenin tevcih ve azil ve cem i’ kaz ayay~yı s er*iye ve ârfiyenin istima ve icrası için bizzat cenab-ı paülşabiüen vekil-i mutlak ve memalik-i mahrusa-i Osmani ve taht-ı hüküm et-i sultanide olan cemi’nasiiı üzerine îıâkim-i sahih-ü fema'n olduğu muhakkaktır. (Tevkii At>durrahman Paşh Kanunnamesi). [11] Sair vüzera ve vülâd ve amme-: ulema ve kuzat ve meş ayIh-i sâflât ve âyan ve ekâhir ve tevaif-i asakir ve riaya ve beraya ve ehl-I cihat ve eshab-ı ticaret kebir ve saglr ve gani ve fakir ve kavi ve zayıf ve vaz’ ve şerif ve muh assai an havas ve avam kâffe-i enam cem ian sadırâzam o! an lar in kelâmım bizzat şevketliı ve mehabetlû ve saadet) û padişah-ı zulluliah hazretlerinin mîübarek llsan -1 şerifle­ rinden sadır olmuş fermam vecibül iz*an bilip emrine imtisal ve kendüye tazim- ü tevkir ve iciâl etmiye memurdurlar. (Tevkii Abdıırrahman Pasa Kanunnamesi).



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



645



sayılamaz. Hukuk, teokratik esaslardan geldiği, Allahın emirleri şeklinde görüldüğü için beşeri bir teşri fonksiyonu ve bunu ifa edecek bir teşri organı da yoktur. Kaza fonksiyonu ve orgamna gelince bütün Devlet ve âmme kudretleri, hâkimiyet salâhiyetleri gibi kaza kudreti de Devletin mutlak salâhiyetti reisi olan hükümdardır ve onun namına sadrıâzam ve hattâ taşralarda beylerbeyleri tarafından yani hükümdarı temsil eden ve ona ait olan ■hâkimiyeti onun namına kullanan mülkiye ricali marifetiyle kullanıldığı için ayrıca bir kaza uzvu ve fonksiyonu da yoktur ;[12], Binaenaleyh [12] OsmanlI İmparatorluğunda İcra ve Kaza organların m Kirliğinden ve kaza organı ayn bir teşkilât seklinde görünmekle beraber bunun İstiklâli bulunmadığın­ dan, bunların asıl (hâkimiyeti ve âmme kudretini ve bu arada kaza kudretini d® elinde bulunduran sadrıâzam ve beylerbeyllerl gibi padişahın mutlak vekillerinin bu işler İçin tâyin ettikleri memurlardan ibaret olduğundan ve bu teşkilâta rağmen sadırâzam ve emsalinin bizzat kaza fonksiyonunu da ifa ettiklerinden evvelce, İdari rejim doiayısiyle bahsetmiştik. Bu durumu Tevkil Abdurrahman Paşa Kanunname­ lerinin bir çok hükümlerinden de anlıyoruz. Meselâ kanunname sadrızamın vazife­ lerinden umumi bir surette bahsederken bu vazifeler arasında «istima-ı dâva ve lcra -1 ahkâm-1 şeriat», «cemi kazaya-yı şer*iye ve ürüyenin istimam-ı ve icrası» gibi kaza! fonksiyonları da saymaktadır. Gene aynı Kanunnamede vezlr-iâzamm daire­ sinde akdedilen Cuma divanından bahsederken «y-evm-ü mezburda sabah namazın­ dan sonra vezlr-lâzam hazretlerine kazasker efendiler örfleriyle gelip huzurunda oturduklarını» söyledikten sonra «tekeıecller erbab-ı mesallhln arzuhallerini nöbetle okuyup veztr-iâzam hazretleri istlma ve seri’ ve kanun üzere fasl-u husumet ve kat-i niza buyururlar, iktiza ederse (Kazı dâvaların Rumeli kazaskerine havale ederler ve kesret-i deval v â k i' olunsa Anadolu kazaskeri dahî vezlr-iâzam hazretlerinin fermanlarıyla dâva dinlemek caiz olur» demek suretiyle .bu divanda sadır âzam m Kazal vazifeleri de ,ve kazaskerlerin ancak onun havale ve müsaadesiyle dâva dinlediklerini gös temi ektedir. Kanunname çarşamba divanından bahsederken de «yevm-ii mezburda şehir kadısı ve Galata ve havas-ı Kostaniye ve Üsküdar kadıları sadırâzam hazretle­ rinin sarayına gelirler, Sadırâzam hazretleri selimi ve erkân kürkü İie divanhaneye çıkıp Cuma günlerinde olan tertip üzere divan edip dâva dinler ve ımesallh-l ibadullahı mukteza -1 şer‘1 şerif üzere görürler ve fasî-ı İıusu-mat ve kat-ı niza buyurur ve kavanln -1 Ösmaniyeyl icra eder. Lâzım geldikçe kuzzat efendilere dahi dinletir» demektedir. Kanunname dlvan-t hümayundan bahsederken de «vezir-iâzam hazretleri istima-ı dâvaya şuru edip İki tarafından nöbetle arzuhaller okunur ve mukteza-i şer’l şerif ve kanun üzere mesaiih-i ibadullahı görür ve fasl-ı husumet ve kat-ı niza buyurup lâzım gelirse ahkâm-ı hudut ve ta’zir ve siyaseti icra eder ve teveihatı dahi mahal­ liyle buyurur ve Rumeli kazaskeri efendi dahi kendüye havale olunan dâvaları dinler* demektedir. Aynı Kanunname beylerbeyiierinden bahsederken de «divan edüp dâva dinler ve kadı efendileri huzurlarına getirip dinletirler ve istlma’ için buyurultu verirler.» ■demekte ve hattâ «vezaretie olan beylerbeyi!eri eyaletlerinden mazul olsa Aşhaneye İdare Hukuku C : S — 5



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



646



Ösmanlı Devleti bu safhasında tek organ ve cihazîı (aykıt) bir uzviyet şeklinde görünür. Bununla beraber Devletin ülkesi genişledikçe ve faaliyetleri arttıkça teknik bilgi ve ihtisas ihtiyacı zaruri olarak bir iş bolümü ve müteaddit idareci sınıflar doğurmuştur. Bu iş bölümü bir kuvvetler ayrılığına veya fonksiyon ve organ ayrılığına benzememekle beraber Devletin idari bünyesi bakımından büyük bir ehemmiyet arzeder.



2 ~



İD A R E C İ L E R V E M E R K E Z T E Ş K İL A T I [1 3 ]



§ ’ a — İDARECİ SINIKLAR



OsmanlI İmparatorluğunun idaresine iştirak edenler dört sınıfa ayrılırlar: mülkiye, ilmiye, seyfiye, kalemiye. Hükümetin başında mülkiye ricali bulunur Fakat bu kelimeyi bugünkü mânada anlamamak lâzımdır. Osmanlı Devleti askerî bir Devlet olarak kurulduğu için hükümetin başında bulunan mülkiye ricaline dahildir. Yani mülkiye sınıfı yüksek kumandanları da içine alır. Vezirler, beylerbeyleri, ve saire mülkiye sınıfmdandır ve hem ordunun ve hem de hükümetin başında bulunurlar. ilmiye sınıfı din, kaza ve maarif işleriyle uğraşan sınıftır. Devletin bu gibi işleri aynı mahiyette görülür ve İlmiye sınıfı tarafından idare edilir. Şeyhülislâmlar, müftüler, kazaskerler, kadılar bu sınıfa dahildirler. Seyfiye sınıfı ise yeniçeriler ve bunların humbaracı ve saire gibi muhtelif sınıflandır. Yani askerin bugünkü piyade ve topçu ve saire gibi mütehassıs teşkilâtına benzer ve seyfiye sımfiyle mülkiye sınıfı arasında gel ince dek dâva dinieyüp hükm~ü vezareti icra eder, mansıplarına azimetlerinde de kanun budar, meğer kendi gibi bir vezirin eyaletine u t riya, ol zaman ona havale eder» demektedir. Bütün bu hükümler OsmanlI İmparatorluğunun bu devirlerinde kuvvetler ayrılığına w îıattA is bölümüne müstenit bir teşkilâtın mevcut olmadığım, bütün kudretin ve fonksiyonların vezirler ve daha yukarıda sadır âzam ve nihayet padişahta temerküz ettiğini göstermektedir. [13] Ekseri tarihlerimiz vakaların hikâyelerinden ve padişahlarla büyük Devlet adamlarının teroiime-i halinden bUhisle iktifa ettikleri irin bunlarda idari teşkilât ve medeni müesseseler! toplu .bir halde bUImak güçtür. Netayic-il Vukuat gibi bazr tarihlerimizde bu hususta biraz toplu malûmata rastlanır. Son zamanlarda bu boşluğu idare Hukuku ve idare ilimleri Enstitümüzün üyelerinden muhterem meslektaşım Ord. Prof, İsınuil Uakl% Uzdnçktrşilı kıymetli bir eseri iie doldurmuş bulunuyor, imparatorluğun muhtelif devirlerindeki merkez teşkilâtımız hakkında değerli profesörün eserine Kakmak lâzımdır; Osmanlı Devletinin Merkez ve Mahriye Teşkilâtı, Ankara 1948.



Kahin Hizmetinin Hukuki Yapısı



64Î



askerî bakımdan mevcut münasebette bugün kumanda ve kurmay heye­ tiyle piyade, topçu, tank ve saire gibi sınıflar arasında mevcut münasebete benzer. Sipahiler taşra teşkilâtına dahil oldukları için bunları merkezdeki sınıflar arasında saymıyoruz. Kaîemiye sınıfı da Devletin arazi, tevcihat vesaire gibi kayıtlarım tutan ve muhaberelerini idare eden bürokratlardır. Bunlara hacegân denilmektedir. Bunlardan başka iç halkı denilen bir sınıf vardır ki bunlar saray mensuplarıdır. Bunların başında dar-ü saadet-ü! şerife ağası denilen kızlar ağası bulunur. Zenci ve hadım olan bu zat bagmabeyinci ve baş­ kâtip vazifelerini de görür. îdare işleri böyle dört sınıf tarafından görülmekle beraber; yukarıda da söylediğimiz gibi; bunların varlığı ve durumu bugünkü kuvvet veya fonksiyon ayrılığı esaslariyle izah edilemez; çünkü bütün salâhiyetler padişahla mutlak vekilinde toplanmış olduğuna göre bu sınıflar Devletin tekmil kudretini elinde tutan makaram muhtelif ihtisas sahasındaki yardımcılarından ibarettir. Ancak Fatih Kanunnamesi malî işlerde defter­ dara ve şer’î hükümler dairesinde, kaza hususunda kazaskerlere padişah namına hareket etmek salâhiyetini tanımakta, yani bunlarla âmme kud­ retinin kaynağı ve zilyedi olan padişah arasında doğrudan doğruya bir hukukî rabıtanın mevcudiyetini kabul etmektedir [14]. Bununla beraber bu sınıflar kapalı ve kendilerine mahsus an’anele re sahip birer sınıftır: her sınıfa ancak muayyen şartları haiz ve yaşı küçük olanlar girebilirler ve o sınıf içinde lâzım gelen malûmatı elde ettikten ve uzun bir namzetlik devresi geçirdikten sonra muhtelif derecelere yükselerek nihayet o sınıfın en büyük vazifelerine geçebilirler. Meselâ ilmiye sınıfında bir mevki sahibi olabilmek için on beş yirmi senelik bir tahsil devresi geçirmek gene senelerce öğretim işiyle uğraşmak lâzımdır. Kadılık hayatına ancak bundan sonra geçilir ve ufak derecelerden başlıyarak kazaskerliğe yükselmek mümkün olur. Seyfiye sınıfı da boyledir: Devşirme usulü ile yeniçeri ocağına ahnanlar uzun bir talim ve terbiye devresi geçirdikleri gibi tımar ve zeamet sahipleri de gayet sıkı usullerle muayyen vasıflan haiz olanlar arasından seçilirler. Gerek kanunnameler ve gerekse teamüller muayyen [14] ....... -ve tufera-1 serttim İle ahkâm buyurulmak üç canibe müfevverdir, umur-u âleme müteallik ahkâm vezir-iâzam buyrultusu ile yazıla ve mâlime müte­ allik olan ahkâm defterdarların buyrultusu ile yazıla ve ser’i şerif ürerine dava hükmün kazaskerlerin buyrultusu ile yazıla. (Fatih Kanunnamesi),



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



648



memuriyetlerin ve makamların kimler tarafından işgal edilebileceğini itina ile tasrih ederler [15]. Devletin idare hayatına iştirak edenlerin böyle kapalı ve inzibatlı birer sınıfa mensup oluşu kendilerine vazifeleri İçin lazım gelen bilgi, malûmat ve seciyeyi teinin etmiş aynı zamanda muhtelif Devlet teşkilâtı ve ricali arasında bir muvazene kurabilmiştir. Meselâ sadrıâzam mutlak salâhiyetleri haiz olmakla beraber din ve hukuk icaplarına uymıyan bir hareketinde karşısında hukuk disiplin ve an’aneleriyle yetişmiş şeyh-ülislâm görebilir. Yeniçeriler bir çok taşkınlıklarda İlmiye sınıfından çekinmişlerdir-. Ancak bu muavezene her sınıfın kuvvet ve sedyesini muhafaza ettikçe, ruhuna ve gayesine sadık kaldıkça mümkün olmuştur.. Tereddi ve inhitat zamanımızda sınıflar ya gayrı meşru menfaat ve rekabetlerle boğuşmuşlar veyahut bu hususlarda ve menfî bir şekilde birleşmişlerdir.



İ



b — MERKEZ DEVLET VE İDARE ADAMLARI



1 — Şeyh-iilislâm ve kazaskerler. Devletin ve idarenin başında bulunan sadrıâzam ve vezirlerden sonra Devlet teşkilâtında mühim bir yer İşgal eden Şeyh-ülislâmdır. Şeyh-ülİslâm veyahut müftü-ül enam ilmiye sınıfının reisidir. Şeyh-üîislâm veya müftü-ül enam Devlet tekilâtında haiz olduğu mühim mevki dolayı siyle teşrifat üstünde sayılmıştır. Bu yüzden bazı merasime iştirak etmez. Şeyh-ülislâm divanlara da devam mecburiyetinde değildir. Devlet İşlerinin, ana hukuku teşkil eden teok­ ratik hukuka uygunluğu ancak Şeyh-ülislâmm fetvasiyie tesbit edilir. Bu itibarla Devlet ve idarenin dini, hukuku ve ferdi alâkalandıran mühim tasarrufları Şeyh-ülislâmın reyini ihtiva eden fetvasiyie meşrutiyet kesbader.DevIetin reisi olan ve en yüksek iktidara sahip bulunan padi­ şahın şer’an yani dinî hukuk bakımından vazifesine ehil olmadığı ve binaenaleyh vazifesinden uzaklaştırılması lâzım geldiği gene Şeyh-ülislâmm fetvasiyie tesbit edilir. Şeyh-ülislâm sadrıâzam derecesinde kudret ve salâhiyete sahip olmamak, âmme kudretini doğrudan doğruya kulla­ namamakla beraber yukarıda söylediğimiz sebeplerden dolayı Devlet ve idare hayatında çok mühim nüfuzu vardır. Şeyh-ülislâm şeriatın temsilcisi ve müdafii sayılır. [15] Meselâ «... ve beylerbeylik dört kimsenin yoludur. Mal defterdarların m v e beylik ile nişancı olanm ve bes yüz akçe kadıların ve dört yüz bin akçeye varmış saneakbeylerinin yoludur, ve satveakbeyleri götürü ağaların üstüne oburalar» (Fatitt Kanunnamesi).



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



649



öğretim ve kaza işlerini idare eden bütün teşkilât da Şeyh-ülislâma bağlıdır, Fatih Kanunnamesi padişahın hocasını İlmî mevkii itibariyle aynı derecede saymaktadır. Şeyh-ülislâmlar evvelce yalnız fetva işleri İle meş­ gul iken sonraları ilmiye sınıfının reisi mevkiine geçirilmişlerdir [16], İlmiye sınıfında merkez ricali arasında kazaskerlerle İstanbul kadısı da mühim bir yer sahibidir. Kazaskerler evvelce bir tane iken Fatih H, Sultan Mehmet devrinde Anadolu ve Rumeli kazaskerleri olmak üzere ikiye ayrılmıştır. 2 —■Defterdarlar, Devletin malî işleri defterdarlar tarafından görülür [17], Bunlar m merkezde olanlarına kapı defterdarları, taşradakilere ise kenar defterdarları denilmekte idi. Fatih II. Sultan Mehmet zamanında defterdarlık Rumeli ve Anadolu defterdarlığı olmak üzere ikiye ayrılmıştı. Daha sonra İstanbul işleriyle ve biraz da Rumeli ve Anadolu işleriyle uğraşmıya memur şıkkı sani namında üçüncü bir defter­ darlık kurulmuştur. Nihayet bunların unvanları değiştirilmiş Rumeli defterdarlığına şıkkı evvel defterdarı veya başdefterdar, Anadolu defterdarına şıkkı sani, üçüncüsüne de şıkkı saiis defterdarı denilmiştir. 3 — Nişancı veya tevkii. Nişancının vazifesi divan-ı hümayundan yani padişahlık makamından sadır olan emirlere nezaret etmek ve tımar ve zeamet gibi tevcihatın kayıtlarını muntazam tutmak, yeni fethedilen memleketlerin kayıtlarım yapmaktır [18]. Tevkii veya nişancı, Devletin kanunnamelerine, teamüllemie vakıf olan, bunları ger’i hükümlerle yani ana hukukla telif edebilen kuvvetli bir [16]: ... ve şeyh-ülislâm ulemanın reisidir ve muaUm-1 sultanî dahi kezallk redar-ı ulemadiT. (Fa t ili Kanunnamesi). [173 ... ve bas defterdar cKimle mâl İmin nazın olup umur-a âlem ana mütevvezdir. Atım emrünsüz olmaz, bir akçe ne dahil ve ne hariç olur anın kadri Rumeli beylerbey İlerim ile beraberdir ve cümle mâlimin defterdarları mâlimin vekilleridir. Kabz ablara müfevvezdir ve cümle küttabm azl-il nasbi anlara müfevvezdir. (Fatih Kanunnamesi). ... ve bagl defterdar olan mâl vekilidir ve kendi evinde divan eder ve mâliyeye müteallik dâvaları dinler ve maliye tarafından ahkâm verir ve ahkâmın zahnna «uyruklu imza çeker ve tahsil-i mali mir! için mültezimleri hapseder ve mahallinde mukataatı tevcih edip buyurur ve tahsil-i malî mirî İçin mültezimleri hapseder. (Tevkii Abdhrraîzman Paşa Kanunnamesi). [18] Kanun-u-nisancı tuğra-) şerif hizmetiyle memurdur ve kendi hanelerinde kanuna müteallik ahkâm yazılıdır. Mümeyyizi tashih eyledikten sonra kendisi tuğra­ larını çeker ve defter tashih olunmak lâzım gelse kendüye hitaben varit olan ferman mucibince detterinmeden getirip kendi kalemiyle tashih eder. (Tevkil Airdurrahman Pasa Kanunnamesi).



650



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



idare âmiri durumundadır. Bu bakımdan Devlet işlerini ve muhaberele­ rini Devletin mevcut, ve yürürlükte olan kaidelerine uygunluğunu temin bakımından da mühim bir rolü vardır. 4 — Beis-iilkttttap. Divandan sadır olan hükümler ve fermanlar ve tercüme işleri bu makam tarafından yazılır ve kaydedilir Reis-ülküttap evvelce nişancının maiyetinde yalnız divan-ı hümayun kâtipleriyle meşgul iken sonraları sefirlerle de temasa memur edilmiş ve rütbesi yükseltilmiştir. 5 — Yeniçeri Ağası, Yeniçeri ağası seyfiye sınıfının başındadır. Yeniçeri ocağının idaresi, yeniçerilerin zap-tü rap-tı ağanın vazifesidir. Fakat ağanın vazifesi sadetse ocağın idaresinden ibaret değildir: emniyet ve zabıta işleriyle tâzir hükümlerini yerine getirmek ve bilhassa hükümet merkezinde, bugünkü ifadesiyle, emniyet müdürlüğü vazifesini görmek yeniçeri ağasının vazifesidir [ 20], , Bu saydığımız memuriyetler ve Devlet ricali en esaslılarıdır. Zamanla bunlara diğerlerinin de ilâve edildiğini görüyoruz. Meselâ Devlet harp gemilerine sahip olduğu zaman deniz yolu ile asker şevkinde bu gemilere bindirilen askerlere vezirlerden biri serdar tayin edilirken I. Yavuz Sultan Selim tarafından tersane Gelibolu’dan İstanbul’a nakledilerek deniz işle­ rinin artması, Mısır Rodos, Kıbrıs, Afrika sahilleri fethedilerek impa­ ratorluk sahillerinin genişlemesi ve harp gemilerinin çoğalması üzerine vezirlerden veya beyierbeyilerinden daimî bir kaptan-ı derya tayin edilmiye başlanmış v e bu suretle kaptan-ı deryalık ihdas olunmuştur. Diğer1 0 [10] Divan tarafından verilen ahkâm ve beratları bâdet tashih resid etmek ve ferman mucibince suret-t rtıus ve kanuna rriütealllk olan telhisleri yasmak ve nameleri It.eroüme ettirmek ve nameleri tosvld etmek, cümle reis-ülkütt.ap efendiye mahsustur. (Tevkii Abdurrahman Pasa Kanunnamesi). [20] Yenlgeri ağası cümle ağalarından mukaddem ve mlü’kerremdlr. Şehirde ve etraf ve cevabinde nehy -1 münkirad edip ahzettiği sarhoşun dirliği yok ise haddi ser’i ürür, eğıer dirliği var ise zabitine gönderip döğdürür. Erazli geri’ İle ta'zlr ve hapseder ve daima kol dolaşıp gezer. Ahzettiği mücrimlerden mucib-i Salb-ü siyaset olanları ocaktan değil İse sadırâzam hazretlerine gönderir. Amma eğer ocaktan ise kendi hapsettüğü katli lâzım geldikte sadrrâzamdan istizan ve belki ferman talep eder. Ve bilcümle şehrin zap-tü ...rabıt ve hıfz-u harasetl ve ocağın tedblr-i, umür-u cumhur ve tevcühat-ı siyaseti kendüye müfevvezdir. Yakandan bert zlkrolunan umurun icrasına yeniçeri ağası taraf-ı sultaniden tevkil olunmuştur. Şehrin bir hâkimi dahi yeniçeri ağasıdır. Lâkin umur-u muazzamayı sadrıâzam hazretlerine arzetmiye memurdur amma yeniçeri kitabeti anın arzına muhtaç değildir. Hariçten verile gelmiştir ânı sadrıâzam görür. Tevkii Abdurratıman Pasa Kanunnamesi).



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



651



sahalarda da memurların adedi çoğalmış ve yeni makamlar ihdas edilmiş olmakla beraber merkez teşkilâtının yukarıda gösterilen esasları değiş­ memiştir. Zamanla teşkilâtta husfule gelen bir değişiklik de şer'î dâvaların tamamen kazasker ve kadıların vazife ve salâhiyet sahasına girmesi, diğer Devlet ricalinin dâvalarla doğrudan doğruya meşgul olmamaları ve bu suretle idare ve kazanın fiilen ayrılmış bulunmasıdır.



5 c — DEVLET DAİRELERİ VE DÎVANLAR



Osmanlı Devletinde Devlet işlerinin görüldüğü esaslı dairelere Kapı denilirdi ve merkezde dört mühim kapı vardı: paşa yahut sadnâzam kapısı; şeyh-ülislâm kapısı; defterdar kapısı; yeniçeri veya ağa kapısı. Bu dairelerin kendilerine mahsus binaları yoktur. Bugün İstanbul’da vilâyet binası olan Bab-ıâli yapılıncaya kadar sadrıâzamlar da dahil olduğu halde büyük Devlet adamları vazifelerini ken konaklarında görürlerdi. Bir de bugünkü Topkapı sarayının dış kapısiyle iç kapısı arasında ve bugünkü Darphane binasının karşısında defterdar kapısı vardı. Bir de şimdi Üniversite Biyoloji Enstitüsünün bulunduğu Süleymaniye’de yanan Şeyh-ülislâm kapısı binasının bulunduğu yerde de yeni­ çeri ocağı, ağa kapısı mevcuttu. Teşkilât genişledikçe sadnâzam kapısına ikinci derecede memuriyet­ ler de bağlanmıştı. Bunların en mühimleri iç işlerini gören kâhya bey, eski vazifesi genişlemiş ve değişmiş olup dış işlerine de bakmıya başlıyan reis-ulküttap ve emniyet işlerine bakan çavuş başı idir. Padişah başta olmak üzere büyük Devlet adamları halkla divanlarda temas eder ve halkın dileklerini bu divanlarda tetkik ve hallederdi. Bu divanlarda yüksek Devlet adamlan halkın, iş sahiplerinin talep ve şikâ­ yetlerini dinler ve Devlete ait işleri görürlerdi. Bu divanlardan en mühimi padişah divanı olan dîvan-ı hümayundur. Divan-ı hümayunda padişah divanhaneye çıkar divanda bulunacak Devlet adamları da divana gelerek divandaki makamlarını işgal ederlerdi Divan-ı hümayun binası Topkapı sarayındadır ve aynen muhafaza edilmektedir. Bu daireye kubbe altı da denilmektedir. Divana gelen her devlet adamı rütbe ve mevkiine göre muayyen merasimle karşılanır ve hepsi yerlerine oturduktan sonra bazı merasim İfa edilir ve bundan sonra iş sahiplerinin müracaatına izin verilir ve arzuhaller okunurdu. Müracaat sahiplerinin İşleri padişah namına mutlak vekili olan sadnâzam ve onun havale edeceği diğer rical tarafından görülürdü. Esas itibariyle divan-ı hümayunda müracaatları bizzat padişah



652



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



dinler ve kararını verirdi. Eursa'da, Edim e ve hattâ ilk zamanlarda İstanbul’da bu usulün câri olduğu yani bizzat padişahın divanda hazır bulunduğu ve fakat sonradan Fatih II. Sultan Mehmet’in bir köylünün müracaat tarzından müteessir olduğu ve bunu fırsat bilen sadnâzamm tavsiyesi üzerine bundan sonra padişahın divan işlerini divanın arka tarafında ve biraz yüsekçe bir mahalde bulunan bir dairede, kafes arkasından takip etmiye başladıkları rivayet edilir. Bu kafes ve daire Topkapı sarayında aynen muhafaza edilmektedir. Divan-ı hümayunda hazır bulunarak zevat malûm ve mayyendir. Bunların bir kısmı büyük Devlet adamları bir kısmı da zabıta ve iira memurlarıdır. Bu zatlar şunlardır: Sadrıâzam ve kubbe vezirleri denilen vezirler, defterdar, nişancı, kazasker; tcraî memurlar olarak ta muhzir ağa, bostancılar odabaşısı, subaşı, asesbaşı. Bu, icra memurları verilecek emirleri icra ederler ve emir bekler vaziyette dururlar. Divanda sadrıâzamm sağ tarafımla mülkiye ricali, sol tarafında ise kazasker ve ilmiye ricali yer alırlar. Şeyh-ülislâm ve yeniçeri ağası divanda mutad olarak bulunmazlar. Divanın malûm ve muayyen bir vazifesi yoktur. Müracaat sahiplerinin işleri sadnâzamm emir ve havalesiyle alâkalı Devlet adamları tarafın­ dan görülür. Dâvalar karara bağlanır ve icra da edilir. Hattâ yüksek mevkili merkez ve taşra ricali hakkında vâki olacak şikâyet ve dâvalar da burada görülerek sadrıâzam veya salâhiyet vereceği zat tarafından karar altına alınır ve icra edilir. Bazı kereler de padişah tarafından havale edilecek müzakere edilir, yani o iş hakkında hazır bulunanlartarafından fikir ve mütalâa beyan edilir [ 2 1 ]. [213 Tevkii Abdurrahman Pasa Kanunnamesi divan -1 hümayuna Devlet rica­ linin gelişlerinin ve oturuşlarının tâbi olacağı ve divanda faaliyet başlanırken tatbüç edilecek merasimi Uzun uzun anlattıktan sonra divânın faaliyet tarzını ve usulünü izah ediyor. Divanın faaliyet mevzuu ve hukuki mahiyeti 'hakkında bizi aydınlatabilecek olan bu tarz ve usul haklımdaki izahatı aynen naklediyoruz: «Badehu reis efendi kemali âdâpla divanhanneye girip üstünün yenilerini devşirip abeste aheste defterdarlar tarafına geiüp vezir-i azam hazretlerinin eteğini öpiip sol canibine telhis kesesini kor ve gene eteğin öpüp gider. Badehu divitdar efendi vezir-iâzam hazretlerinin önüne divit makramesi ve yanma divit ve bir kurnam kese ile çil akçe kor. tslâma gelenlerse ve bazı fukaraya tasadduk için. Ol hinde çavusbası ile kapıcılar kâhyası ve tezkereciler ve selâm çavuşu vesair çavuşlar erbbb-ı m es alillin önlüne düşüp doğru vezlr-iâzam hazretlerinin önüne gelip iki kdfçelidin dizilirler. Muhzir ağa ve bostancılar odabaşısı ve kâhya subası ve ases bası cümleanda hazır ve fermana m un tazı r bulunurlar.



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapış i



653:



Divan-ı hümayundan başka divanlar da vardır. sadnâzamın sara­ yında da muayyen günlerde, bilhassa cuma ve çarşamba günleri divan, kurulur ve gene iş sahipleri kabul edilir. Sadnâzamın cuma divanında kazaskerler hazır bulunurlar ve icra vasıtası olarak ta büyük tezkereci „ çavuşbaşı, çavuşlar kâtibi ve sai rçavuşlar, subaşı, asesbaşı bulunur; Çarşamba divanında ise şehir kadısı ve Galata, Havas-ı Kostantaniye, Üsküdar kadıları hazır bulunurlar. Bu divanlarda da sadnâzam iş sahip­ lerini dinler ve dâvaları görür veya hazır bulunan kazasker ve kadılara: gördürür. Diğer Devlet ricali de evlerinde divan kurarlar. Meselâ başdefterdar evinde divan kurduğu gibi beylerbeyden de bulundukları yerlerde divan kurarlar. Fikrimizce gerek divan-ı hümayun ve gerekse sair divanlar hukukî yapıları itibariyle Devlet teşkilâtı içinde muayyen bir fonksiyon ifasiyle: mükellef birer organ sayılmamak icap eder: bir kere bunların kendilerine mahsus bir fonksiyonları olmadığı gibi kendilerine izafe edilecek kollektif' tasarruf şekillerinde icraî karar almalarna da imkân yoktur; bütün kudret padişahta ve ona izafetle mutlak vekili olan sadrıâzamda bulunduğundan bu kudretin tezahüründen ibaret olan icraî kararları da ancak padişah veya sadrıâzam veyahut bunlardan bir (delegation) suretiyle kudret ve salâhiyet alan Devlet ricali alabilir. Kanunamelerde ve teamülde divan-ı hümayun ve sair divanlarda, divanda bulunan şahıslardan mücerret vemüstakil kollektif bir mevcudiyet ve salâhiyetin bulunduğuna dair bir sarahat ve delâlet görmedim. Divan-ı hümayun ve divanlar hakkında vesikalara müsteniden mufassal ve kıymetli malûmat veren sayın Örd. Prof, İsmail Hakkı Uzunçarşılrnm kitabındaki izahattan da divanın böyle müstakil bir organ mahiyetini haiz olmadığı anlaşılmaktadır; Divan-ı hümayun ve diğer divanların isüşarl olarak ta muayyen vazife ve salâhiyetleri yoktur. Divanlarda ve divan-ı hümayunda en yüksek Devlet adamı Devlete ait işleri bizzat görür veya kendi nezareti altında Vezir-iâzam hazretleri istim a-ı dâvaya suru edip İki tarafında nöbetle arzu­ haller okunur ve mukteza-i ş e fi şerif ve kanun üzere mesaîih-i ibadullahı görür ve fast-ı husumet ve k a fi niza biıvurup lâzım gelirse ahkâm -1 hudut ve tâzlr ve siyaseti icra eder ve tevcih attı dahi mahalli ile buyurur. Ve Rumeli kazaskeri efendi dahi kendüyfe havale olunan dâvaları dinler. Bu esnada eğer em.rclunursa vüzera dahi nişancı gibi tuğra ile meşgul olup ve defterdar efendi dahi imzası ile şuğleder. Maslâhat tamam olduktan sonra çavusbası değneğini yere kalkıp ol işaretleçavuşlar ve sair îhüddam cümle divanhaneden taşra çıkarlar». Kanunname bundan sonra divan m bitmesine ve d ağı imasına tatbik edilenmerasim hakkında uzun izahat vermektedir.



‘6 5 4



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



■gördürür. Bilhassa Tevkii Abdurrahman Paşa Kanunnamesinin divanların faaliyetlerinden bahseden hükümleri bunlarda hazır bulunanların ferden çalıştıklarını, divanların kollektif çalışmaları ve kollektif kararlan bulun­ madığını göstermektedir. Divanlarda çavuşbaşı ve çavuşlar, muhzirler, bostancılar odabaşısı, subaşı ve asesbaşı gibi icra memurlarının hazır bulunmalan, iş sahiplerinin divanlara çağınlmaları, vezir-iâzam veya salâhiyetli kıldığı kazasker yahut kadı tarafından dinlenerek bunlar ■tarafından ferden karara bağlanması ve taraflarından verilen kararlann derhal orada icra edilmesi bu divanların birer müzakere ve kollektif karar organı olmadıklannı, Devlet teşkilâtı içinde teşriî, icra! ve İdarî veya kaza! veyahut istişarî müstakil bir fonksiyonu ve hüviyeti bulun­ madığını, divan-ı hümayunu, bir nevi Senatoya veya Bakanlar Kuruluna ■ve hattâ Devlet Şûrasına veyahut Fransa’daki ve diğer bazı Devletlerdeki .kral ve kraliyet meclisine benzetmiye imkân bulunmadığını göstermek­ tedir. Esasen Devletin ve idarenin hukuk! yapısı ve bilhassa padişahın hukukî durumu bu neviden bir organla telif edilemez. Divan, padişahın veyahut büyük bir Devlet adamının maiyetindeki daha küçük dereceli zatlarla toplanarak Devlet işlerini gördüğü veya gördürdüğü yerden ve fiilî bir vaziyetten ibarettir. Yani divanı nhukukî mahiyeti olmayıp ancak fiilî mevcudiyeti vardır. Esasen divanın mânası da dâva dinlenip hükmün icra olunan padişah ve büyük hükümet ricalinin huzurları, hattâ askerler ve sairenin isimlerinin yazıldığı erakm ve defterlerin ve bunları yazan kâtiplerin toplandıkları yerdir [2]. Divanın bu mâna ve mahiyeti kanunnamede gösterilen faaliyetine tamama nuygundur. Yani dîvanın muayyen vazife ve salâhiyeti bulunan bir devlet veya hükümet uzvu değil belki Devlet işlerinin padişah veya büyük Devlet adamlarının huzurunda ve bizzat bunlar veya emirleriyle alâkalılar tarafından görülmesi gibi şekillerden ve merasimden ibarettir. Divanın yalnız divan-s hümayundan ibaret olmayıp sadrıâzaram hattâ başdefterdar gibi büyük memurların evlerinde de divan kurulması bu noktayı teyid eder. Müverrih Cevdet Paşa’ya göre de divanlar eskiden beri mevcuttur. Paga’ya göre hattâ peygamberlikle saltanatı nefsinde toplamış olan Davut, [22] Kamusa göre divanın su mânâları vardır: 1 - «eddivan daim (d) kesri ile ve fethi ile ehil çeyş ve ehli ât iyenin isim ve resim ve ulufe ve vesaitlerine müteallik defatir ve sahaifin mütemline ıtlak olunur»; 2 - «asker ve ulufe kârların esamileri tahrir olunan levrak ve defatir!n v e tahrir eden kâtiplerin cemiye t gâ tu olan mekân olur»; 3 - «bade defter-1 merkum tertip olunan mevkie de ıtlak olun­ du kt halen deltertoane tâbir olunur»; 4 - ve tevsii ile deavl dinlenip ahkâm icra oluna mahzar-ı Paöisahan ve ümeraya da ıtlak olundu»; 5 - ve dlvan-ı es’ar dahi içtima mül abes ine mebnidirs-.



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



655



Süleyman, Yusuf gibi peygamberler de divan kurarlarmış ve burada Devlet işleriyle meşgul olurlarmış. Cevdet Paşa da divanı hükümdar­ ların veya büyük memurların, diğer Devlet ricali de hazır olduğu halde halkla temas ettikleri ve halk işleriyle meşgul oldukları yerler addet-* te padişah divanlarının asıl ve diğer divanların fer’i olduğunu söyle­ mektedir ;[23]. Bazı emirlerde ve yazılarda bunların divan-ı hümayundan sadır olduğunun, bunların mevzularının divan-ı hümayunda görüşüldüğünün kararlaştırıldığının tasrih edilmesi de bunun müstakil bir organ olduğu, köilektif şekilde ieraî karar aldığı zarınım uyandırmaktadır. Bugün Başbakanlıktan veya herhangi bir Bakanlıktan çıkan kararlar da bu dai­ reye atfedilebilir. Bu kararın nerede hazırlandığım ve kaydının nerede bulunduğunu gösterir. Nitekim divan bir takım yazıların bulunduğu, hazırlandığı, kâtiplerin toplandığı yer mânasına da gelmektedir. Yuka­ rıda söylenen hususlar da bu noktayı gösterir. Filhakika nişancı reis-ül küttap gibi zatlar divanda çalışmakta kayıtları orada yapmakta, tuğrayı orada çekmektedirler. Binaenaleyh divan-ı hümayundan sadır olmuş sözü de bunu ifade eder, hattâ bazı defa bir mevzuu meselâ bir ecnebi Devlete veya- bir mümtaz eyalet beyine yazılacak yazı hakkında divanda bir İstişare yapılabilir. Hazır bulunan zatların reyi alınabilir. Fakat bütün bu tesadüf! haller divana muayyen vazife ve salâhiyetti bir organ vasfım vermek için kâfi değildir. Devlet hayatınd aesasen mühim bir rolü olmıyan ve fiilî bir vaziyatten ibaret olan divanlar ehemmiyetlerini yavaş yavaş kaybetmişler, evvelâ kubbe veziri denilen kubbe altı vezirileri lüzumsuz görülerek lâğvedilmiş, sonraları divan yalnız ülûfe ve saire gibi para tevzii mera­ simi için toplammya başlamış ve nihayet bütün divanlar kaldırdım îardu'. [23) Ah d-1 sabıkta nübüvvet ve saltanat beynini dem edan ebniya-ı maziye ve uzma-yı müluk-lü sabıka iatimaı deavi ve icra-ı ahkâm ve hal-li akd*t umur ve fasla münazaatı cumhur İvin bir mahsus mekân ittihaz edip o l umura bizzat tekayyüd ederlerdi im divani padişah-ı vakte mahsus olan saray -1 âli (te kaide-i kadı me­ detidir. Eğer v üzer a ve vükelâ kandillere rnüfevvez olan umuru görüp eenab-ı salta­ nattan aef-1 eşkal ve tahfif-i esgai için saraylarında divan ederler. Lâkin bu divan­ lardan maada evkat-ı mahsusede saray-ı parişahide vüzera-yt Devlet ve vükeiâ-yr saltanat huzurunda dlvan-ı mahsus olmakta esrar-1 tUhsa vardır. Sair divanlar füruT ve divan asıl hükmünde olmu solur. Âyân-ı saitanat ve esnaf, asker kisve kıyafet-i mliitearefeierjyie ber nebc -1 kanun makamlarında kaim olup arz-u ilâm olunan Umur-u İbadullah cümlenin muvacehesinde görülüp ihkak-r hak ve batıl kılınmağ ile... ....... Devlet-i



A Üyede bu tertibe riayet olunarak kari b-üz zem an a gelince



haftada iki gün. divan olup... (Tarih-i Cevdet, Cilt VII, Sah. İTİ).



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



656



idare teşkilâtının hukuk! yapısında esasen yeri bülunmıyan divan­ ların kaldırılmasının da bu bünye üzerinde hiç bir mahsus tesiri olma­ mıştır.



3 —



M tia d



T A K S İM A T İT.Hİ B U



tT A Ş R A !



T E Ş K İL Â T I V E



T E Ş K İlJ ıT



A K A S I .V B A K t



.A R A Z İ R E J Î M t ALÂKA



5 a — BEYLERBEYİ VE SANCAKBEYİ



Askerî esaslar üzerine kurulmuş olan Osmanh İmparatorluğunun taşra teşkiltı yani mülkî taksimatı üzerindeki teşkilât ta gene bm esaslara ve arazî rejimine istinat etmekte ve İlk bakışta feodal bir fizyonomi arzeyl em ektedir: esas itibayle memleket eyaletlere ayrılmış ve eyaletler de sancaklara taksim dilmiştir. Eyaletlerin başında birer teknik bilgi ve ihtisas bakımından, kadılar marifetiyle kullanır. Beylerbeyi bölgesinde, merkezde sadnâzamm haiz bulunduğu yetki­ leri haiz ve sadrıâzama benzer bir hukukî durumda bulunmaktadır: oda hükümdarı temsil eder ve tekmil Devlet kuvvetleri elindedir. Beyler­ beyi bugünkü mân asiyle hem vah hem de as!t eri* kumandan durumunda olduğu gibi kazaı salâhiyetlere de mâliktir. Ancak kazaî salâhiyetini, teknik bilgi ve ihtisas bakımından, kadılar marifetiyle kullanır. Beylerbeyinin bir vali sifa tiyle hukukî durumunu bugünkü teorilerzaviyesinden tetkik edersek kendilerine merkezce verilmiş geniş bir' salâhiyetin mevcut olduğunu, tekmil Devlet İşlerinde icraî kararlar almak, âmme kudretini kullanmak, mıntıkası dahilinde kadıdan İayr; memurları tayin etmek salâhiyetlerini haiz olduklarım ve o mıntıkadaki tekmil memurların kendilerine tâbi bulunduğunu görüyoruz [24]. Bu vaziyete nazaran Osmanh imparatorluğunun bu devirlerinde ve safhasında eyaletlerin idaresinde geniş bir tevsi imevzımi yet (yetki geniş[24] Beylerbeyller mutasarrıf oldukları eyaletlerin de saltanat vekilleridirler, sadriâzam hazretleri cemi meni ali k-î m almışa üzerinde nice hâkîm-ül nafiz-Sil emir Cemi ahkamı icara ile memurdurlar. Eikab-r hümayunda vekil-I mutlak olan* ise her beylerbeyi dahi kendi eyaletinde anıru gibi hâkimdir. Kendi eyaletine müteallik olan tevcihat ve umuru görürler ve vilâyet kadısı fevt olsa Âsitane’den kadı gelin ceyedek buyrultu ile mü ve ilâ nasbederler ve divan: edip dâva dinlerler ve kadı efendileri huzuruna getirilip dinletirler ve istima için buyurultu verirler, hkâm-ı gerjat-ı tmutaîıharayı icra ederler. Hıfz-i baraset-i riayet ve zapt-u rapt-u asker ve defi mezalim-i ahval- i memleket ve umur-u seyf-İ siyaset biikülliye beylerbeyi i ere müfevvezdir. Taraf-ı sultaniden tevkil olunmuş valiler ve* hâkimlerdir. Tahd-ı eyaletlerinde olan ümera ve Kuzzat ve hükkâm - kendinin emrine muti ve ram okryya memurdurlar. (Tevkii Abdurrâhman Pasa Kanunnamesi) .



Kaimi Hizmetinin Hukuki Yapısı



65?



ligi) esasının tatbik edildiğini kabul etmek lâzımdır. Filhakika eyaletler her hususta merkeze bağlı değildirler. Geniş bir sahaya yayılmış, muhabere imkânları güç, tabiat ve hattâ nüfus itibariyle mütecanis olmıyan bir ülkede böyle bir merkeziyetin tatbiki çok güç olduğu gibi Devletin hukukî v e idari -bünyesi de buna pek müsait değildir. Bu sistem bir ademimerkeziyet de sayılmaz. Çünkü bu eyaletlerin hükmî bir şahsiyeti veya bu suretle tefsir ve izah edilecek bir hukukî varlığı ve durumu olmadığı gibi halkın hiç bir salâhiyeti ve hattâ arzularını izhar edebilecek organları velhasıl mahallî bir teşkilât mevcut değildir. Fiilen mevcut olan geniş salâhiyet o mahaldeki beylerbeyini nyani yüksek merkez memuru­ nun hükümdardan aldığı ve ona izafeten kullandığı merkeze mahsus bir kudrettir. Bunun yetki genişliğinden başka bir şey olmıyacağı tabiidir. Vezir rütbesini haiz olan beylerbeyüerı diğerlerinden farklr bir durumdadırlar: vezir, beylerbeyileri eyaletleri etrafında olan beylerbeyiler vezir beylerbeyılerinin emirleri altındadır ve onlara müracaatla emir almak mecburiyetindedirler. Aynı zamanda bunlar beylerbey ilikten mazul olsalar da kendilerinden vezaret sıfatı zail olmaz ve binaenaleyh merkeze gelinceye kadar yollarda vezaret salâhiyetini kullanırlar. Fakat vezareti olmıyan beylerbeyiler eyaletlerinden mazul olunca tekmil kud­ retlerini kaybetmiş olurlar [25]. Bir de sadece teşrifat bakımından Rumeli Beylerbeyi diğerlerinden farklı durumdadır [26]. Sancakların başında birer sancakbeyi bulunur. Bunlar da o sancak­ ların valileri ve kumandanları vaziyetindedirler. Mıntıkalarında salâhi­ yetleri beylerbeyilerinin aynıdır. Ancak beylerbeyine tâbi olmaların itibariyle mevki ve salâhiyet bakımından onlardan aşağı bir vazıyette­ dirler. Bunlar sancakbeyliklerinden azledil dikleri takdirde mutlak surette resmî kudret ve salâhiyetlerini kaybetmiş olurlar [27]. [3 5 ]



...



Amma



b e y le rb e y in in



v e z a re ti



v e iâ y e t-i



âm m esi



e m ir-ü l



ü m erad an



z iy a d ed ir. K en d in in e y a le t i e tra fın d a o la n b e y le rb e y i d ahi on a m ü r a c a a t e d ip fe r m a ­ n ın a



fn k iy âd



g ö s te r ir le r



ve



v e z a re tie



o la n



b e y le r b e y ile r



e y a letlerin d en m a z u l



olsa



A slta n e 'y e g e lin c e y d e k d â v a d in ley ip h ü k m -ü v e z a r e ti icra 'ed er... a m m a v eza retsiz o ia n



b e y le r b e y ile r



e y a le tle rin d e n



(T e v k ii A b d u r r a h m a n P a sa [2 6 ]



A ncak



m a zu l



R u m e li b e y le rb e y in in



E v v e lâ a h k â m d a R u m e li b e y le rb e y in e fa r k ı



d a h i d iv a n -ı



o ld u k la r ı



g ib i



h ü k ü m etten



sak ıt o lu r la r .



K a n u n n a m e le r i>.



hüm ayundan



s a ir b e y le rb e y in d e n



«p a sa »



g e lm e k te d ir



iâ fzt v e kİ h e n ü z



v u z u h la



fa k ıh



v a rd ır.



«d a m et m ea litı» i y a z ılır . B ir zik ro lu n d u .



B ir



fa rk ı



dahi



K ü m e li b e y le r b e y i c ü m le b e y ie r b e y iie re ve b ilfiil k a z a sk e r efe n d ile re ta sa d d u r eder. A m m a ic r a ! h ü k ü m e tte h iç



fa rk la rı y o k tu r .



(T e v k ii A b d u r rah m an



P asa



K anunna­



m e ler D . [2 7 ]



S a n e a k b e y ie r! d ahi v a lile r d ir . T a r a f-ı s a lta n a tta n



rın a d â v a d in le y ip le r a -ı a h k â m -t şe r ia t ed erler.



v e k illerd ir. S a n ca k la ­



Kanın Hizmeti Genel Teorisi



658



Bunların da bulundukları sancak mıntıkasında, beylerbeyden gibî geniş salâhiyetleri vardır ve aym hukukî durumdadırlar. Binaenaleyh bunları da geniş bir tevsiimezurdyet salâhiyetine mâlik Devlet memurları saymak icap eder. Bir eyalette beylerbey iliğinin merkezi olan sancağa paşa sancağı denir. Beylerbey iler inin ve sancak beyinin mahiyetine de kapı halkı namı verilir. Gerek beylerbeyileri ve gerekse sancak beyleri aynı zamanda askerî bir kumandan durumunda olduklarından harp vukuunda kapı halkaları ve eyaletlerinde veya sancaklarında yetiştirmek ve hazırla­ makla mükellef oldukları muhtelif sınıflardaki askeriyle sefere iştirak ederler ve başkumandan -vekili durumunda olan sadrıâzamm yahut serdar-ı ekremın emri altına girerler.



S



b — İD A R E T E Ş K İL A T I B A K IM IN D A N A R A Z I R E JİM İ T İM A R ■ Z E A M E T -'H A S



Osmanlı împaratorluğu’nun polis-devlet safsmda arazi rejiminin Devlet bünyesine yaptığı tesiri ve bu vesile ile tımar, zeamet ve hâs müesseselerini izah etmiştik. Ülkenin idari ve mülkî taksimatı başında bulunan beyler bey iler i ve saneakbeyîeri mülkî ve askerî vazifelerini ifa ederken tımar ve zeamet sahiplerinden faydalanırlar, bu bakımdan da arazi rejimi imparatorlu­ ğun mülkî taksimatının da esasını teşkil eder. Timar, zeamet ve hâs m ili mahiyetteki arazinin öşür, haraç, ferağ ve intikal harcı gibi mirî menfaatler denilen hasılatının düşmanla harp etmek mukabilinde ehil ve lâyık olanlarına tahsisinden husule gelir. Bunlar arasındaki fark arzm temin ettiği miri menfaatlerin miktarına istinat eder: mukayyet hasılatı yüz bin akçeden ziyade olanlara hâs, yirmi bin akçeden yüz bin akçeye kadar olanlara zeamet, hasılatı üç bin akçeden yirmi bin akçeye kadar olanlara da timar denilir. Timar ve zeametlerin asgarî haddine kılıç denilir. Meselâ zeametin yirmi bin akçesi kılıç, mütebakisi hisse namını alır, timarm kılıcı mütehavvildir: bazı yerlerde üç bin, bazı yerlerde altı bin ve bazı yerlerde ise beş bin akçedir. B u n la r d a h i h ü k ü m e tte b e y le rb e y ile r gibid ir. O ld u k la rı s a n ca k ta h ıf-u h araset-ir a iy e t v e zapt- u r a p t-u rap t v e def-1 m e za lim v e um u r-u s e y f-i siy asete m em u rd u rla r. L â k in b u n la r b e y le rb e y i! e r e ta b id irle r v e lâ y e t-i â m m e le r i b ey lerb ey ile r k a d a r d eğild ir... Amma



s a n c a k ta n



azl olu n d u k la rın a a



h ü k ü m e tte n



sa k ıt



o lu r la r .



N itek im



b ey lerb e y İler d a h i tü y le d ir. (T e v k ii A bd ta ra lım an P a sa K a n u n n a m eleri t.



v e z a re ts iz



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapm



659



Zeametlerde kılıç tecezzi etmez. Yani bir zeamet maJılûl kalırsa bu kısım parçalanarak ve tiraara çevrilerek başkalarına tefviz veya diğer bir zeamet veya timara ilhak olunmaz. Gene zeamet şeklinde ve aynı miktarda toptan tefviz edilmek icap eder. Halbuki hisselerin tecezzisi veya diğer bir tımar ve zeamete ilhakı caizdir. Hâslar padişaha ve saltanat hanedanına tahsis olunur, bundan maada vezirlere, beylerbeyilere, sancakbeylerine ve sair kimselere vazifeleri devammca hâs tahsis olunabilir. Demek oluyor ki bu hâslar muayyen, vazife sahiplerinin, diğer tâbirle muayyen makamların maaş ve tahsi­ satlarını teşkil eder. Hâs sahipleri harbe iştirak ettikleri zaman hâsları­ nın her bteş bir akçesi için bir cebeli yani tam teçhizattı, zıhlı askfer getirirler. Bununla beraber zeametlerin de bazı merkez memurlarına veya eyalet ve sancak memurlarına kaydı hayat şartiyle yani ölünceye kadar tahsis edilmesi de caiz görülmektedir. ttîimar sahipleri üç bin akçe hasılâttan sonra her üç bir akçe içinbirer cebeli hazırlamak mecburiyetindedirler, meselâ altı bir akçelik bir timarı olan bir sipahi bir, dokuz bin akçelik timarı olan işe iki, on dokuz bin akçe timan olanlar ise beş cebeli getirmek mecburiyetindedir. Bu cebelilerin timarm bulunduğu yerde ikamet etmeleri şarttır. Timarlar üç kısma ayrılır; birincisi ve en çoğu eşkinci tımarıdır. Bunlar bulundukları yerin sancak beyinin emri altında sefere iştirak .ederler. İkincisi mustabfaz limandır, bunlar da bulunduklan kalenin muhafazasına memurdurlar. Üçüncüsü ise hizmet Umandır ki bunlar da hudutlarda bulunan bazı camilerin imam ve hatiplerine ve saraylar hizmetlerin mahsustur. Timar ve zeamet esas itibariyle askerî bir vazife karşılığı olarak tahsis edildiğinden timar ve zeamet sahipleri de askerî birer kumandan durumundadırlar ve timar veya zeametlerinin bulunduklan yerlerde oturmıya, orada mülkî vazifeler bilhhassa askerleri yetiştirmek ve hazır­ lamak gibi askerî vazifeler görmiye, harp vukuunda hazırlamıya mecbur olduğu askerleriyle birlikte sancakbeyinin maiyetinde olarak eyaletinin beylerbeyine ve bu, suretle orduya iltihak etmiye mecburdurlar. Bir sancakta timan oiup ta başka yerde oturan timar sahibi azledilir ve böylece ma2Uİ bir timar sahibine malûlde ntimar verilmez. Bir timar veya zeamet mahlûl olduğu yani sahibi kalmadığı, münhal bulunduğu zaman mahlûl olma sebebine bakılır: timar veya zeamet, sahibinin ölümü doîayısiyle mahlûl kalmışsa harbedebilecek kabiliyette evlâdı varsa ona verilir. Şayet oğlu küçük ise hizmet edebilecek kabiliyet iktisap edinceye kadar, cebeli göndermek şartiyle, gene oğluna verilir. Fakat hayatta bulunan bir timar veya zeamet sahibinin oğluna ttma*ve zeamet verilmez.



f660



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



ölüm dolayısiyle mahlûl olan tîmar veya zeamet oğluna verildiği .-zaman bu timar veya zeametin babasının üzrindekinin tamamı olması lâzım gelmez: bunların kılıç nisbetindeki kısımları oğluna verildikten .sonra üst tarafı mükâfata lâyık görülen diğer sahipler arasında taksim olunabilir. Bilhassa harpte şehit düşenlerin oğullariyle tabiî surette Ölenlerin oğullan arasında da fark vardır: birincilere daha ziyade verilir. Ölen timar veya zeamet sahibinin oğlu yoksa mahlûl kalan timar veya .zeameti beyîerbeyileri tarafından lâyık görülen cebelilere verilerek .hükümet merkezinden beratı istenilir. Yani beylerbeyinin İnhası üzerine merkez mahlûl timar veya zeameti cebelilere tefviz eder. Esas itibariyle timar ve zeamet sahipleri d akapalı bir sınıf teşkil ederler, yani timar ve zeametler evlâda ve yoksa gene o mahalde bulu­ nan ve bu işe lâyık görülen cebelilere geçer veya diğer timar ve zeamet sahipleri rasmda terfi ve terakki mahiyetinde olmak üzere taksim edilir. Dışardan bir kimseye, hususiyle muharip, asker olmı yani ara tımar veya zeamet verilmek icap eder. Timar veya zeamete sahip olabilmek için harplerde yararlık göstermiş ve kumandanlarının takdirini kazan­ mış olmak lâzım gelir. Timar veya zeametler bir vazife karşılığı olarak tevcih edildiği cihetle sahipleri vazife göremıyecek derecede ihtiyar veya malûl olurlarsa timar veya zeametlerinin hisse kısmı müsait olduğu takdirde bu kısımla tekaüt edilirler ve kılıç kısmı faal bir sipahiye tefviz edilir. Bu suretle hem ihtiyar sipahi mükâfatlandırılmış ve istikbali temin edilmiş hem de aym timar ve zeametten İstifade edilerek yeni bir sipahi kazanılmış olur. Timarlarm mülk mahiyetinde sayılanları da vardır: buların sahip­ leri öldüğü zaman timarlan gene vazifeye muktedir oğullarına geçer. Fakat oğullan yoksa timarlan mahlûl olmayıp sair mülkler gibi erkek ve kız varislerine intikal eder. Ancak varisler gene harplere cebeli gön­ dermek mecburiyetindedirler, göndermezlerse timarlan ellerinden alınmamaklamakla beraber mahsulleri Devlet tarafından zaptedilir. İmparatorluk arazisi ekseriyetle hâs, zeamet ve tımarlara taksim edilmiş olmakla beraber Bağdat, Basra, Mısır, Yemen, Habeş eyaletle­ riyle Halep ve Cezayir-i Bahri Sefit eyaletlerinin bazı sancaklannda timar ve zeamet yoktur. Bu gibi yerlerin Öşür ve saire gibi Devlete ait olan hasılatı tamamen hâzineye gelir; ancak bu hasılâttan beylerbeyileriyle sancakbeylerinin ve yerli askerlerin istihkakı ayrıldıktan sonra üst tarafı merkeze gönderilir. Bunların hasılatına sâlyane ve bu eyalet ve sancaklara da sâlyaneli denilmektedir. Bunlardan maada, evvelce de söylediği gibi, bugünkü şark vilâyet­ lerimizde derebeyleri de vardı Bunlar da Kürt beyleri idi. Birinci Sultan



Kama Hizmetinin Hukukî Yapısı



661



■Selim Çaidıran'da tsmail’e galip geldikten sonra İran hududu üzerindeki Kürt beyliklerini de Osmanlı İmparatorluğuna ilhak etmiş ancak bu Kürt beylerinin oturdukları yerler kendilerine yurtluk vıe ocaklık namı ile tevcih ve tenviz edilmişti. Yurtluk ve ocaklığın ihtiva ettiği arazinin Devlete ait olan varidatı ve hasılatı, bu yerlerin idaresi Kürt beylerine bırakılmıştı. Bunların Devlete karşı vazifeleri hududu muhafaza etmek ve şayet o taraflara ordu sevkedüırse o ordunun kumandanlarına iltihak etmekten ibaretti. Bu beyler azledilemezler ve öldükleri zaman arazileri oğullarına geçer; gayet oğulları yoksa hanedanlarının münasiplerine olunurdu. Bunların bazılarına da hükümet denilmekte idi, i



e —



a y a n



-



mü sel



Llm



v e



v o y v o d a la r



Osmanlı İmparatorluğu’nun çöküş, inhitat devrelerinde taşralarda bir de ayan sınıfiyie müsellim ve voyvodalar ortaya çıkmıştı. Ayanlar eskiben beri mevcuttu; bunlar her şehirde halk tarafından seçilir, valiler ve mutasarrıflar halka bu ayanlar vasıf asiyle temas ederlerdi. Yani ayanlar halkla hükümet arasında vasıta oluyorlardı, Müsei!imler bir sancağın, voyvodalar da bir kazanın idaresine vali ve mutasarrıflar tarafından tayin olunan kimselerdir. Bunlar bulunduk­ ları mıntıkanın intizamını temine ve orayı idareye çalışırlardı. Devlete ait menfaatlerin ve hasılatın mükellefler arasında tevzi ve tahsili ,erzak ve saire gibi zarurî eşyaya narh konulması gibi yerli halka küvetler ve borçlar tahmil edilen hususlarda âyanlarla temas edilirdi. Ayanlar bu işleri memleketin ileri gelenleriyle görüşerek tesviye ederler ve ekseriya vali ve mutasarrıflara ümid ettiklerinden fazla menfaatler temin ederek onların gözlerine girerlerdi. Bu kimseler o memleketin ileri gelen zengin­ leri oldu(kları için halk üzerinde nüfuzları da ziyade idi. Ayanlar m üşeli imlik ve voyvodalık gibi vazifeleri de üzerlerine alarak nüfuzlarını resmî sıfatlariyle de çoğaltıyor ve ölçtükçe de yerle­ rine hanedanlarından biri kaim oluyordu. Bu suretle ekseri mıntıkalarda hem mahallî ve hem de resmî nüfuzu haiz bir takım aileler ortaya çıkmış ve hükümetin nüfuzu azaldıkça bu ayanların nüfuz ve kudreti de çoğal­ mıştı, Bu suretle bir takım derebeylikleri de türemişti. İnhitat, çöküş devrelerinde merkezin taşralardaki nüfuzu günden güne azalmakta olduğundan geniş salâhiyeti haiz beylerbeylikleri ve saneakbeyleri bulundukları yerlerde nüfuzlarım kuvvetlendirerek merkezi tünlememiye başladılar, hattâ muhtelif mıntıkalardaki valiler maiyetleri ve mahallî askerlerle b irb ir teriyle muharebe etmiye bile kalktılar. Netice itibariyle tevsi imezun iyet esasına müstenid bulunan taşra idaresi hemen



662



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



hemen muhtelif menşelerden çıkan bir feodalite manzarası arzetmiye başladı, imparatorlukta Garba doğru temayüller ve bu esaslar dairesinde yenilik hareketleri başladığı zaman taşra idaresi bu durumda idi.



4



— B A Y IN D IR L IK , T A K D İM , K O M İ N İS T E R İ V B B U 1ŞEEKDEK1 K O L U E B İ B A K IM IN D A N O S M A N L I V A K IF L A K I



Osmanh İmparatorluğu’nun Tanzİmattan evvelki safhalarında komün idareleri ve komün işleri Devletin asıl teşkilât ve faaliyetinin rhgmda kalıyordu. Aynı suretle nafıa ve ziraat işleri gibi hizmetler de Devletin faaliyet sahasına girmemişti. Osmanlı Kararnamelerinde sadnâzamlann mutlak salâhiyetlerinden bahsedilirken bu salâhiyetin hangi sahalarında kullanılacağı da gösterilmekte ve bu suretle ne gibi hususların Devletin vazifelerinden sayıldığı da zımmen beyan edilmektedir. Sadrı âzami ardan bahsederken bu noktaya da temas etmiştik. Ancak şehir ve kasabalarda belediye idare ve zabıtası bakımından kadınların mühi mbir yeri ve rolü vardır: Devletin hususî teşebbüs ve faaliyetleri murakabe etmek belediye zabıtasımn korumayı istihdaf ettiği belde nizamını korumak vazifesi kadılara verilmişti. Kadılar: yalnız hususi ihtilâfları halletmekle kalmazlar hem bugünkü kaymakamlar gibi mahallî icra vasıtalarının ieraî işlerini görürler ve hem de belediye zabıtası vazifesini ifa ederlerdi. Kadıların bu murakabesi velâyet-i âmme yahut âmme velayeti denilen zabıta murakabesinden ibarettir. Kadılar bu vaziyetlerini narh koymak ve narhları murakabe etmek, yenecek ve içilecek şeylerin sıhhata muzır şekilde veya karıştırılarak, tağşiş edilerek satılmasına, eksik terazi ve dirhemlerin kullanılmasına mâni olmak suretiyle ifa ederlerdi. Kadılar bu vazifelerini ifa ederlerken icra memuru ve vasıtası olarak ihtisap ağalan kendilerine yardım ederlerdi. Bu bakımdan kadılar bulun­ dukları yerlerde bir nevi belediye reisi ve müfettişi durumunda idiler. Hattâ İstanbul efendisi denilen İstanbul kadısının belediye işlerinde kendisine yardım eden üç naibi yani muavini vardı: bunlardan ikisi bîr nevi halden ibaret olan Yağkapam ve Unkapanı’nda vazife görür ve yağlarla unian ve bunlara müteallik işleri murakabe ederlerdi. Bunlara Yağkapam naibi ve Unkapanı naibi denilirdi. Üçüncüsü de çarşı ve pazarlarda gezer terazi ve saire gibi ölçüleri murakabe eder yanlış ve eksik ölçü kullanılmasına mâni olurdu ki bu naibe de ayaknaibi denilirdi. İstanbul efendisi de bütün bu belediye işlerinin ve memurlarının âmiri sıfatiyle şehri ge 2er hem esnafı murakabe eder, hem de mahallelerdeki,



Kama Hizmetinin Hukuki Yapısı



663



aşağıda söyliyeceğimiz, avarız vakıflarım ve dolayı siyle bunların müte­ vellilerini de teftiş etmiş olurdu. Fakat asıl imar, kültür ve yardım işleri, Türkiye’de kuruculuk ve yapıcılık, İçtimaî- yardım, güzellik ve temizlik, ilim ve kültür hisleri ve ihtiyaçları bu nevi faaliyetleri ifa edecek ve bunlara müteallik eserleri meydana getirecek müesseseler! doğurmuş ve bu müesseseler bugünkü umumî menfaatlere hâdim ıhüesseselerin tesis, vakıf şekli altında ortaya çıkmıştı. Başta padişahlar ve saltanat hanedanı olmak üzere en yüksek mev­ kilerde ve büyük vazifelerde bulunanlardan en mütevazı sahalarda çalı­ şanlara kadar bir çok fertler vakıf şeklinde medreseler ve kütüphaneler gibi ilim ve tahsil müesseseleri; hastahaneler, hanlar, hamamlar ve kervansaraylar gibi sağlık ve İçtimaî yardım müesseseleri; su tesisatı ve zarif çeşmeler, sebiller, köprüler ve yollar gibi bayındırlık eserleri vücude getirmişler, bunların güzelliklerine de ehemmiyet vererek güzel sanatlara hizmet etmişler ve bunların mükemmel bir surette yasıyabilmeleri için de lâzım gelen vasıtaları temin eylemişlerdi. Meselâ bazı padişahlar bugün Devlet vazifelerinden olan su tesisatı, köprü ve saire gibi bayındırlık eserlerini Devlet reisi sıfatiyle değil hayırsever bir fert olarak ve vakıf suretiyle vücude getirmişlerdir. Bu suretle vakıf müessesesi Türklerde yalnız dinî ve mahdut bir sahada ve bir medenî hukuk müessesçi şeklinde kalmayarak İçtimaî bakımdan da büyük bir ehemmiyet kazanmış ve vakıflar bugünkü mâna ve Ölçüde birer âmme hizmeti teşkilâtı haline gelmişlerdir. Bu sebepten dolayı vakıf müessesesinin geçirdiği istihallerin ve âmme hizmetleri sahasında oynadığı rollerin Türk idare hukukunda hususî bir yer işgal etmesi tabiî zaruridir. Nitekim dünkü vakıf müessesesi bugünkü hukuku­ muzda medenî hukukumuzdaki tesislerden ve aile vakıflarından farklı ve ayrı olarak bir âmme müessesesi şeklinde yaşamaktadır. 5



a — V A K F IN H U K U K Î M A K lY E T Î V E MEVZUU



Osmaniı hukukunda vakfın tamamen İslâm hukukundaki yani fıkıhtaki esaslara dayanır. Yukarıda söylediğim millî ve mahallî bir mahiyet arzeden kanunamelerin ve buna benzer hükümlerin vakıf müessesesinde yeri yoktur. Vakıf mahiyet ve menşei itibariyle daima bir hususî hukuk müessesesi halinde kalmakla beraber geçirdiği istihalelerle idari bir mahiyet almıya başlamış ve nihayet bir âmme müessesesi şeklinde Devlet teşkilâtı İçine girmiştir. Esas ve menşeinde bir hususî hukuk müessesesi olan vakfın geçirdiği bu istihale vakıfların bir çoğunun mevzuunun umumî



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



664



ve kollektif ihtiyaçlarla alâkalı olması ve gereke nbu alâka ve gerek genişliği bakımından idarelerine Devletin tabiî ve zarurî bir şekilde müdahale ettirilmesidir. OsmanlI vakıflarının geçindiği bu istihale ve büyük bir kısmının inkılâp ettiği ve halâ muhafaza eylediği âmme müessesesi, âmme hükmî şahsı mahiyeti hukuk tarihimize mahsus bir hususîlik sayılabilir: Garp hukukunda vakıf daima bir hususî hukuk müessesesi olarak kalmış, Osmanlı İmparatorluğu’nda aldığı şekil ve mahiyeti almamıştır. Nitekim bugünkü medenî hukukumuzda da, üzerlerinde diğer hususî hukuk hükmî şahıslarından fazla bir Devlet murakabesi bulunmakla beraber, hususî hukuk müessesesi mahiyetindedir. Fakat Osmanlı İmparatorluğu'nda vakıfların hakikatte âmme hizmetlerinin büyük bir kısmım üzerlerine almaları ve bu suretle sahalarının genişlemesi, bugünkü âmme hizmeti* müesseseterinin bir çoğunun vakıf tesisatiyle kurulmuş olması, vakıf eserlerin milli servetin ve medeniyet eserlerimizin mühim bir kısmını teşkil etmesi vakıfların idare ve medeniyet tarihimize girmesini intaç etmiştir, tsîâm hukukunda vakfın tarifi ve mahiyeti ihtilâf ildir; hattâ bu ihtilâf Hanefî fıkhında ve Hanefî imamları arasında da mevcuttu. Türk hukukçularının tercih ettikleri tarife güre «Vakıf, menfaati insanlara ait olmak üzere bir aynı, Allahın mülkü olarak saklamak, temlik ve temellükten menetmektir». İmam-ı Yusuf ve İmam-ı Muhammed’in içti­ hatlarına istinat eden bu tarife göre vakfedilen, ferdî mülkiyetten çıka­ cak ancak ancak islâm hukuna göre mülk terk ile metrûk olamayacağından yani mâlikin mülkünü fiilen terkeyİçmesiyle o mâl üzerinde mülkiyet hakkı kalkmış bulunmayacağından mâlikin mülkünden çıkmış ve başka bir şahsın mülkiyetine de girmemiş olan bu mal Cenabı Hakkın mülkü haline gelecek; artık bu mülkün mâliki olan bir fert mevcut bulunma­ dığından mal üzerinde temliki tasarruflar yapılarak tedavül ettirilemiyecek ve binaenaleyh taşılıp alınamayacak veyahut satmaya müncer olacak ipotek gibi tasarruflara da mevzu ittihaz edi tem ivecek ve fakat o malm temin ettiği menfaatler bir gayeye tahsis edilecek ve bu gaye ite alâkalı olanlar da o menfaatlerden istifade edeceklerdir ![ 2S]. [28]



Hanefi im a m la rı a ra sın d a k i b u ih t ilâ f b ir h u k u k î ta s a r r u f o lm a k itib a ri i e



v a k fın m a h iy e ti ve lü zu m İfade edip e tm e d iğ i y a n i v â k ıfın bu ta sa r r u fu n d a n d ilediğ i zam an



rticu e d e b ilip e d e m iy o e e g i n o k ta sın d a d ır. İ m a m a



m a h iy etin d ed ir.



İm am *ı



A za m in



v a k fın



m a h iy e ti



 z a m ’a



h a k k ın d a k l



bu



g ö re



v a k ıf, â riy e t



g örü sü



y u k a rık i



t a r ife u y m a z . İ m a m a â z a m a g ö re v â k ıf v a k fe t t iğ i şe y i m ü te v e lliy e y an i v a k fı id are «d e n e k k im seye te slim e d e re k te s b it e ttiğ i g a y e y e u y g u n b ir ta r z d a istim a l ettlrm iy e b a şla m ış olsa b ile y a p tığ ı bu ta s a r r u f m a h iy e ti itib a riy le b ir iâred en



ba şk a bir sev



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



665



Yukarıdaki tarifi tahlil edersek vakıf hukukî tasarrufun şu unsurları ihtiva ettiğini görürüz: 1



Vakıf yani vakfı yapan kimse ve bunun irade beyanı. — Vakfın mevzuunu teşkil eden mal.



2



3 — Vakfın temin edeceği istifade ve bundan intifa edecekler. 1 — Vâkıf ve bunun irade beyanı. Vakıf tek taraflı ve bağışlama mahiyetinde bir hukukî tasarruf olduğu için vâkıfın ehliyeti ve saire olm a d ığ ın d a n v a k ıfta n dücu e d e re k o şeyi g e ri a la b ilir. H a tta v a k ıfın ölü m ü h a lin d e v a r isle r i de bu h a k k a ta r a fın d a n



ö lü m d en



m â lik tirle r. V a k ıf an ca k



so n ra y a



iz a fe



e d ilm e k le



b i r h a le g e lir. G ö r ü lü y o r ki İ m a m ı Â za m



h â k im in hükm ü: İle



lü zu m



ifa d e



te o risin e



g öre



eder,



v ey a h u t



y an i



v a k ıf



ç o k z a y ıf, k ola y ca



z e v a le m a h k û m b ir m ü essesedir. İm am ı A za m in bu rey ! eşyan ın ted a v ü lü n ü ve



m ira s



e sa s la rın ı



m u h a fa z a



g ib i



dah a



z iy a d e



ik tisa d i



v â k ıf



resh ed ilem ez



d ü şü n celere



tem in



uygun dur.



F ilh a k ik a ik tisad i b a k ım d a n v a k fın arz e ttiğ i m a n z a r r a tla r h a ttâ teh lik e le r m e v c u ttu r : v a k ıf,



m ü lk ü



m u a y y en eşy an m



şekillerin i,



m e n fa a tle r i y a p ılm a k h a lin d e



te d a v ü ld e n



se k lile rd e



tahsis



o rta d a n



tizere bizde



rea k siy o n la rı



de



sortr a a rz ın v a k ıfla r ı



B u n u n la



g ö r ü le r e k



hem en



ve



her



sa d e ce



d e ğ iş tirm e k



H a ttâ



b ir



bir



to p r a k



ü zerin d e y ü zd e n



v a k fın



yerde



v a k ıf



m u a y y en



k o y a ca ğ ı



su re tiy le



v a k fı



b ir



a riy e t



ta s a r r u fu



şah siy eti h a iz olm ası ve



ve



o r ta y a



içtim a i



ü zerin d e



ve



te d a v ü lü



ve



ed ilecek



fe r d e



iktisad i



k en d isin e



sa lâ h iy etin in



m ezar



tan ın m a sı



yer' kaEmıyacağrtm söy lem ek ted ir. b u n la r ın a İcareteynli



fa y d a s ı



m ü essesel



d ere ce sin e



tem in



v a k fe d e b ilm e k



d irilere



gaye



serv e tin



her



bu



kabul



in d irin ce



te d a v ü l ve



bu



•edememesinin



m u k a ta a lı



m a h z u ru n



ed ilm iştir



h u k u k u m u z da bü n e tic e y i ü n liy e ce k h ü k ü m le ri ih tiv a reyi



bir



jc in



ik tisa tçı,



n ç o ğ a l ti fena sın ın bu



b era b er



ve



v a z iy e te



c ih e tle rin i



m e tr o lu k



g ö r ü lm ü ş



çık m ıştır.



e d ilir



k a ld ıra ca k tır.



y a rım



b ir m ü d d e t



N itek im



ç ık a r ta ca ğ ı



İstifad e



çok



v a k ıfla r ü stü n d e



.B ugünkü



m eden i



etm ek tedir. îm a m -ı Â za m in m üessesenin



uzun m ü d d e t y a şly a b ilm e siy le tem in



m ü sta k il



bir



e d ile ce k m e n fa a tle r in



o rta d a n k a lk a ca ğ ı tabiid ir. İm a m ı Y u su f v e İm am ı M u h am m ed İse m e se le y i tam a m en hu kuki b ir b a k ım ­ dan



te tk ik



v â k ıf



e tm işlerd ir:



ta sa rru fly le



İm am -s



Y u su fa



göre



v a k fe t t iğ i m a l ü zerin d ek i



v a k ıf,



iskati



bir



ta s a r r u ftu r :



ta s a r r u f sa lâ h iy e tle rin i Iskat



V â k ıf



etm iştir.



İslâ m h u k u k u n d a ib ra g ibi İskati ta s a r r u fla r İrad enin bey a n ı ile hüküm , İfa d e eder. Isk a t!



ta sa r r u fta n



ıfUeu



ca iz



o lm a d ığ ı



İçin



bu



h u su sta k i



irad e



beyan iyi e



v a k ıf



m üessesesl d oğm u ş ve te k e m m ü l e tm iş o lu p a rtik rünu edilem ez. Îm a m -ı



M u h a m m ed ’e



g ö re



v a k ıf



teb e rrü i ta sa r r u fla r teslim



ile lü zu m



teslim in den



ta r a fın d a n



ve



m ü te v e lli



te b e r rü i



b ir



ta sa rru ftu r:



İslâm



hukukunda



ifa d e e d e ce ğ in d e n v a k fe d ile n şeyin m ü te v e lliy e k a b zın d a n



so n ra



v a k ıf



lâ zım



bir



ta sa rru f



h a lin i a lır ve a rtık v â k ıf ta veresesi de v a k ıft a n rü eu ed em ezler. Im am -r usür v e im a m ı M u b a m m e d ’m



İçtih a tla rı h erk esin



m ü lk ü n d e



d iled iğ i



g ibi ta s a r r u f e d e b ilm e si h a k k ın d ak i h u k u k i esasa istin at etm ek tedir. Bu iki içtih a d ın m ü şte re k v e îm a m -ı Â za m d an a y r ıld ığ ı esaslı n o k ta i n a za ra v a k fın tek em m ü lü n d en so n ra v â k fın a rtık rfâcu etm esin e im k ân bu lu n m a m a sıd ır, t a a m - ı Â za m ’a g ö r e v â k ıf rüeu ed ebilecek tir.



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



666



gibi vâkıfa ve irade beyanına taallûk eden şartlar bu nevi hukukr tasar­ ruflar hakkındaki umumî hükümlere tâbidir. % — Vakfın mevzuunu teşkil eden mal. Vakfın mevzuuna taallûk etten şartları iki kısımda toplamak mümkündür: a - vakfın mevzuu ancak bir mülk olabilir; b - vakfedilen malın gayrimenkul veya vakfını örfün caiz gördüğü bir menkul olması lâzımdır.



a — Bir kimse ancak mülkünü vakfedebilir. Kendi mülkiyeti dahi­ linde ohmyan bir şeyi vakfedemez. Binaenaleyh üzerinde ferdin mülkiyet hakkı cereyan etmiyen mirî arazi veya arz-ı memleket denilen arazi kısmının vakfa mevzu olmaması lâzım gelir [29]. Bununla beraber tatbikatta bu nevi arazi de vakfedilmiş tir. Bu nevi arazinin vakfı ya hükümdar veya hükümdarın izni ile başkaları tarafın­ dan vâki olur. Fakat bu vakıflar arazinin kendisi vakfa mevzu olmuş ve arzm mirî mahiyeti değişmiş olmaz: Vakfa mevzu olan, vakfedilmiş bulunan öşür ve saire gibi bu nevi araziden Devlete ait olan menfaatler veyahut arzm mutasarrıfının elde edeceği mahsul ve semereler veya bunların her ikisidir. Yani mirî arazi üzerinde tesis edilen vakıflarda hayır cihetine tahsis edilmiş olan ya mirî menfaatler veya mutasarrıfın elde edeceği mahsul ve semereler veyahut bunların her ikisidir. Miri arazi üzerinde tesis edilen bu nevi vakıflar, yukarıdaki kaideye muhalif olduğundan bunların sahih bir vakıf olmaması lâzım gelir. Bu sebepten dolayı bunlara «gayri sahih vakıflar» veya «tahsis ve irşat kabilinden vakıflar» denilmiştir. Mirî' arazinin haklarının ve menfaatlerinin muayyen bir cihete bağlanmasından ibaret olan bu tahsis de iki kısma aynhr: birincisi tahsis-i sahihtir ki mü*i arazi hak ve menfaatlerinin esasen Devlet hazînesi [3 9]



E v v e ld e



de



soy! etil t i m i »



g ib i



Osm anlI



im p a r a t o r lu ğ u n d a



o ld u ğ u h u k u k i r e jim le r ba k ım ın d a n m u h t e lif k ısım la r a a y r ılır:



toprak,



tâbi



1 - y u k a rıd a m a h i­



y e tin i iza h e ttiğ im iz k u ru m ü lk iy e ti D e v le te ve istim a l v e istifa d e h a k la rı fe r d e a it o la n



m irî



arazi v e y a



a r z -ı m e m le k e t;



2 - k u ru



m ü lk iy e ti



istim a l h a k la rı fe rd e a it b u lu n a n v e b in a e n a le y h tam a m en



ve



te k m il



istifa d e



ve



m ü lk m a h iy etin d e o lu p



m e d e n i h u k u k u m ü lk iy et h ü k ü m lerin e tâ b i o la n m ü lk a ra z i v e y a ara »i* i m e m lü k e : 3 - v a k fe d ilm iş b u lu n a n arazi y an i m e v k u f a ra z i v e y a araz i-i m e v k u f e;



4 - um u m u n



v e y a b ir kısım îıa lk m istifa d e sin e tah sis e d ilm iş o ia n um um i y o lla r, m e r ’a ia r, isk e le y e r le r i



ve



m e tr u k e ;



sa ir e



g ib i



istim a l



ve



istifa d e si



h a lk a



te rk ed ilm iş



arazi,



yarı i a r a z i-i



5 - h iç k im sen in m ü lk iy e tin d e o lm a y ıp İşg al v e y a ih ra z v e y a ih y a su re tiy le



İktisap e d ile ce k a r a z i y a n i a r a z i-i m e v a t. B u n la rd a n v a k fa



A n cak



ik in ci



kısım



y an i m ü lk



a ra zi, a r a z i-i



m e m lü k e



sa h ih



bir



m evzu o lu r . B irin ci n e v id e g a y r i sah ih b ir v a k ıf te s is ed ilebilir. D iğ e r n ev i



to p r a k la r v a k fa m e v z u o la m a z.



Kamu Hikmetinin Hukuki Yapısı



667



marifetiyle ifa edilecek bir hizmete veya Devletin yardım edeceği bir mahalle tahsis edilmesidir. Meselâ mirî menfaatler veya hasılat veyahut hunlann her ikisi Devletçe görülmesi lâzım gelen içtimai yardım işlerine faraza fakirlere, hastahanelere tahsis edilmişse bu sahih bir tahsistir ve diğer sahih vakıflar gibi lüzum ifade eder. Fesih veya iptal edilemez. İkincisi gayrı sahih tahsistir: Eğer mirî arzın menfaatleri veya hasılatı veyahut bunların her ikisi bir kaç şahsa veyahut Devletin alâkası olmıyan yardımla mükellef bulunmadığı bir cihete tahsis edil­ mişse tahsis gayri sahihtir. Bu gibi tahsislerin daima fesih ve iptali mümkündür. Bu kısım tahsislerle husule gien gayn sahih vakıflar, bu nevin yani tahsis ve irşat kabilinden vakıfların en zayıf kısmıdır. b — Esas itibariyle ancak gayrimenkul vakfedilebilir. Çünkü vakfedilen mal artık tedavül etmiyecektir. Binaenaleyh kendisinden ancak tedavül veya istihlâk suretiyle istifade mümkün olan menkuller vakfe­ dilmemek icap eder. Gayrknenkullerden de tedavül ettirilmek suretiyle istifade edilirse de ekseriyetle bunlarda niştim al veya menfaatlerini toplamak suretiyle istifade edildiğinden hem vakfa daha kolay mevzu olurlar ve hem de bunların vakfı İktisadî bakımdan nisbeten daha az zararlıdır, istisnaî olarak örfün, vakfı caiz gördüğü menkuller ise para, kitap, fakir kızlara ariyet olarak verilmek üzere gelin elbisesi ve cenaze leva­ zımı gibi şeylerdir. Bu hususta mahallî örfler nazara alınmak icap eder. Bir de gayrimenkule tâbi olarak mütemmim cüzüleriyle onun teferruatı mahiyetinde olan menkuller de vakfedilebilir. 3 — Vakfın temin edeceği istifade ve bundan faydalanacaklar. Fılaha göre vakfm sebebi hayılı işlere mal sarfederek Allahın rızasına uygun hareket ve ibadet kastı [30] olmakla beraber vakfedilen şeyin mutlaka ietbade müteallik bir cihete ve hususa tahsis edilmesi ve o şeyden sırf ibadet maksadiyle isıtifade olunması şart değildir, bilâkis vakfm en iyisi halkın en şiddetle ihtiyaç duyduğu şeydir [31]. Binaenaleyh halkın bütün meşru ihtiyaçları için vakıf yapılmak caizdir. Vakfın mevzuunun bu kadar geniş olması, yukarıda da işaret etti­ ğimiz gibi, muhtelif mevzularda vakıfların kurulmasını temin etmiştir: £30]



V a k fın s e b e b i a m u r -u h a y r iyeye b e z li m a l ile C en a b -ı H a k k a tek a rrü p



-ve ib a d e t k a s tıd ır [3 1 ]



(V ak fm



( ö »ı[e r Hilmi; A h k â m -iii E v k a f, m e se le 5 2 ). e fd a lı tıâsm k e n d ü y e esed di ih tiy a ç ile m u h ta ç old u ğ u b ir sc y i



■vakfetm ektir. M eselâ m e k te b i o lm a s a o r a d a



ah a lisin in



ih tiy a c ım



d e fe



k â fi



çesm-esi



v a k ıf o la r a k m e k te p y a p m a k çeşm e



d a h a h a y ır lıd ır (Ö m e r Hilm i; A h k â m -ü l E v k a f, m e se le 5 3 ).



o la n



b ir



y ap m a k ta n



m a h a lle n İn e fd a id lr



ve



668



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



vakıf kendi abesinin ihtiyaçlarını nazara alarak bir şeyi onların istik­ baldeki ihtiyaçları için vakfedebileceği gibi halkın ibadet İhtiyaçlarını temine veya tahsil ve ilim ve gayelerne veyahut her türlü hayrl ve içtimai gayelere de tahsis edebilir, Türkiye’de mabetler, medreseler ve mektepler, imaretler, kütüp­ haneler, yoksul evleri, kervansaraylar ve misafirhaneler, köprüler, hastahaneler ve şifa evleri, su tesisatı, çeşmeler ve sebiller, mezarlıklar gibi umumî ve içtimai maksatlarla tesis edilen vakıflar büyük bir yekûna varmakta ve bunlar müessesatı hayrı ye yani hayır müesseseîeri namı altında mühim bir kategori teşkil etmektedir. Bu suretle üniver­ sitelerimiz vakıflarla tam ve mükemmel şekilde kurulmuş, şehirlerin su ihtiyaçları, köprüler, kervansaraylar gibi münakale ihtiyaçları, hastahane ve şifa evleri gibi sağlık ihtiyaçları, mezarlıklar gibi ihtiyaçları karşıîıyaeak âmme hizmetleri hep vakıf müessese! marifetiyle karşı­ lanmış, âmme hizmetleri ve İdare hayatımızda vakıf en büyük rolü oynamıştır. Devlet fonksiyonlarından sırf siyasî mahiyette olan ve otoriteye ihtiyaç gösterenler hükümet eli ile ve bunun dışında kalan geniş bir saha tutan âmme hizmetleri de vakıflar vasıtasiyle görülmüş­ tür, Binaenaleyh idare ve âmme hizmetleri tarihimizle sanat ve mede­ niyet tarihimiz, vakıf müeseseleriyle muvazi bir tekâmül ve inhnaı seyri takip etmiştir. Bu mühim vakıa maatteessüf münevverlerimizin gözüne çarpmamıgtır ve çarpmamaktadır. Vakıf meselesini sadece dinî bakım­ dan veya vâkıfların arkasına sığınan ve fakat hakikatte onlara en büyük ihaneti ve fenalığı yapmış olan mütevellilerin hasis ve küçük menfaat­ leri bakımından nazara almamak, bu müesseseyî idare ve medeniyet tarihimizdeki fonksiyon ve rolü bakımından tetkik ve ıslâh etmek icap eder [32].



[321 îçtimai mlüesseselerin hakikî mahiyetlerine nüfuz etmeden ve müesse­ seler! fonksiyonları bakımından tetkik v emukayese eylemeden sathî görüşle ve daha ziyade yabancı!arm telkinleriyle hüküm verenler koca Osmanlı İmparatorluğunda sadece siyasi bir faaliyetin cereyan ettiğini ve bir âmme hizmeti fonksiyonu olma­ dığını zannederler. OsmanlI İmparatorluğunun (ren a ıssan cet- devrine kadar diğer Devletlerden çok ileri olduğu ve âmme hizmeti mefhumu Avrupa’da idrak: edilmede» bizde mükemmel bir surette karşılandığı muhakkaktır. Fakat maatteessüf bunun taslarla tecessiim etmiş maddi eserlerini bile kemirecek derecede kendi varlığımıza karşı bir lâkaydi ve hattâ düşmanlık gibi bir felâkete uğramış bulunuyoruz. Bu lâkaydi bir müddet daha devam ederse bit mazideki varlığımızın ve medeniyeti­ mizin delilerini büyük bir kısmını ve medeniyet âlemi de en yüksek sah at eserelrini kaybetmiş olacaktır, vakıf meselesini ve dâvasını bu bakımdan ele almak lâzımadır.



Kamtı Hizmetinin Hukuki Yapısı



66S5



Vakfın âmme hizmeti bakımından rolü daha mahdut ve dar saha­ larda da görülür: bugünkü âmme hizmetleriyle alâkalı olan vakıflardan biri de avarız vakıflardır. Avanz vakıfları iki türlüdür: bir kısım avarız vakıfları bir köy veya mahalle halkının uğrıy ab ilecekleri ârızalan yani hastalık, yangın, fakir ve zaruret, ölüm ve saire gibi ihtiyaçları karşılamak; böyle durum­ lara düşenlere yardım etmek üzere tesis olunan vakıflardır. Bunlar komün fikri ve hizmetleriyle yakından alâkalıdırlar. Meselâ bir mahalle halkından hasta olanların tedavisi, ölenlerin cenazelerinin kaldırılması,, fakirlerin iaşesi, hattâ o yerin çeşme, yol mecra gibi umumî tesisatındı inşa ve tamiri gibi gayelerle ihdas olunurlar. Avarız vakıflarının varidatı, geliri mutlak surette ora ahalisinin ihtiyaçlarına sarfolunur. Bunlar sadece müslümanlara mahsus t es is'.er değildir: o yer ahalisi ister müslüman, ister hıristiyan veya diğer bir dine mensup veyahut dinsiz olsun müsavi surette, aynı şartlar altında bu vakıflardan istifade ederler. Görülüyor ki bu nevi avarız vakıfları komün hizmetlerinin hem su çeşme, yol, mecra gibi gayrı şahsî ve hem de tedavi ,yardım, iaşe ve saire gibi ferdî mahiyette olanlarını ifa etmekte ve tam bir âmme hiz­ meti teşkilâtı olarak görülmektedir. İkinci nevi avanz vakıfları bir meslek veya sanat erbabının bu kabil ihtiyaçlarını karşılamak üzere tesis edilmişlerdir. Bunlardan da müslim veya gayri müslim o sanata veya mesleğe mensup herkes mutlak ve müsavi surette istifade eder. Bu nevi avarız vakıfları da bugünkü meslekî yardım ve âmme hizmetlerini karşılamakta ve sosyal yardım âmme hizmetlerinin bir nevi şeklinde görülmektedir. Tanınmış hukuk âlimlerimizden Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi eski reisi muhterem Ali Himmet Berk i’ye göre bir vakıf zamanında hayvanları himaye maksadiyle de bir takım şartlar ve hükümler koymak mümkün­ dür ve caizdir. Bu kabilden olarak bir kısım vakfiyelerde güvercinlere, hasta leyleklere yem, köpeklere ekmek verilmesi gibi bir takım şartlara tesadüf edilmektedir. Fakat bu ancak insanlara ait bir vakıf içinde talî şartlar şeklinde bahis mevzuu olabilir. Münhasıran hayvanlara mahsus olmak üzere vakıf yapılmaz. Görülüyor ki insanların her türlü ihtiyaçlarına cevap veren onların istifadesine arzedilen her vakıf meşmdur. Vakfın temin edeceği istifade her türlü meşru ve insanı istifade olabilir ve vakıftan zengin, fakir müslim ve gayri müslim herkes faydalanabilir. Ancak vâkıf vakfın mevzuunu tahdit ederek istifadeyi muayyen bir­ din saliklerine meselâ müslümanlara veyahut bir sınıfa meselâ sadece fakirlere hasredebilir.



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



('570



Vakfın tahsis edildiği cihete meşrut-un leh, mevkuf-un aleyh veya .masraf-ı vakıf vakıftan istifade eden fertlere de mürtezika derler.



I



b — VAKFIN HUKUKÎ YAPISI



Vakfın hükmü vakfedilen şeyin vâkıfın mülkünden ebediyen çıkması ve mürtezikanın istifadesine tahsis edilmiş bulunmasıdır. Islâm huku­ kunda hükmî şahsiyet teorisi gelişmemiş bulunduğundan mâlikin mül­ künden çıkan mülk Allahın mülkü sayılmıştır. Bununla beraber haki­ katte vakıf müstakil bir hukukî varlık teşkil etmekte, yani hukukî bir şahsiyeti haiz bulunmaktadır. Binaenaleyh vakıf hükmî şahsının da, bütün hükmî şahıslar gibi, bir takım unsurları ve organları vardır. Her hükmî şahısta olduğu gibi vakıf hükmî şahısların da muayyen bir maksat ve gayesi olmak lâzımdır. Bu gayeyi yukarıda izah ettik. Bundan sonra vakfın statüsü, vakfın gayesine tahsis edilmiş sermaye ve nihayet vakfın organları bulunmak icap eder. 1 — Vakfın statüsü. Vakfın statüsünü bizzat vâkıf yani vakfı yapan kimse tanzim eder. Buna vakfiye veya vakıfname denilir. Vakfiye, vakfın mevzuuna yani nelerin vakfedildiğine, maksat ve gayesine, yani kimlerin faydalanması ve ne gibi hususlarda istifade etmesi lâzım gele­ ceğine, uzuvlarına, yani vakfm kimler tarafından ve ne suretle idare ve murakabe edildiğine dair vâkıfın bütün arzularım ihtiva eder. Vakfi­ yenin ihtiva ettiği bu arzular birer hukuk kaidesi teşkil eder. Fıkıha göre vakıfnamedeki şartlar nâs yani Kurana dayanan bir hukuk kaidesi hüküm ve kudretin dedir: vakıf tekemmül ettikten sonra bu kaideleri vâkıfı ve vakfı idare edecek organları ve şahısları, mürtezikayı, üçüncü şahısları ve Devleti bağlar. Yani Devleti de bağlıyan tam v-e kuvvetli bir hukuk kaidesidir. Bu sebepten dolayı vakıfname hükümlerini hiç kimse değiştiremez. Yalnız vakıf için daha faydalı ve zarurî olan hallerde ve muayyen şartlar dahilinde hâkim, vakıfnamenin bazı hüküm ve şartlarına muhalif hareket edebilir. %—



Vakfın sermayesi. Vakfın sermayesini vakfa mevzu olan gayrimenkuller veya istisnaen menkuller teşkil eder. Vakıf tasarrufu bu malların hukukî mahiyetini ve bu mahiyete göre tâbi olduğu hukukî rejimi de değiştirir: vakfedilen mal mülk mahiyetinden ve rejiminden çıkar ve artık vakıf rejimine tâbi olur. Bunun neticesi olarak ta artık o mal tedavül etmez ve bir çok hukukî tasarruflara da mevzu olmıyacak bir bale gelir.



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



671



Ancak vakıf mal mahiyetini ve nevini alan bu mallar da iki kısma ayrılır: ayniyle intifa edilen mallar; var id atiyle intifa edilen mallar. Ayniyle intifa edilen vakıf mallar vakfın doğrudan doğruya gaye­ sine vasıta olan, vakıf faaliyetinin unsur ve vasıtasını teşkil eden vakıf mallardır: Cami, hastahane, /çeşme, kervansaray, ve saire binaları, menkullerden kitaplar, gelin elbiseleri gibi, Varidatiyle intifa edilen vakıf mallar ise vakfın devamı, vakıf hiz­ metlerinin ifası için lâzım gelen parayı, geliri temine yanyacak mallardır. Bunların vakfın gayesini alâkalandıracak faaliyetlerin mahiyetiyle bir alâka ve irtibatı yoktur. Bunlar han, ev, dükkân ve saire gibi irat geti­ recek mallardır. Bu iki nevi vakıf malın müşterek hüküm ve karakteri alım satım veya rehin ve ipotek gibi tedavül ve tedavüle müncer olacak mahiyetteki tasarruflara mev2u olamamalarıdır. Yani vakıf malların her iki nevi de tedavül etmez ve tedavül ifade eden hukuki tasarruflara mevzuu olamaz. Aralarındaki fark ise birincilerin tahsis edildikleri gayeden başka bir surette kullamlmamaları ve hiç bir hukukî tasarrufa mevzuu olma­ malarıdır, İkinciler ise kira akdine mevzuu olurlar ve kendilerinden temin edilen kira bedeliyle vakfın masrafı karşılanır [33] Vakıftan [33] Vakfm umumi ve mutlak surette mal lüzerlnde husule getirdiği bu tesir, yani vakıf hizmetiyle doğrudan doğruya alâkası olmıyan, irad getirmek üzere vakfa tahsis edilmiş bulunan malların da mülk mahiyetim kaybetmesi ve mülk rejiminden çıkarak tedavül etmemesi İktisadi bakımdan büyük bir mah2ur telakki edilmek­ tedir ve bu mahzur bizim tarihimizde de kuvvet ve şiddette hissedilmiştir. Vakfa karsı bizde duyulan reaksiyonların bir sebebi de budur: vakıf tasarrufu çok suiisti­ mal edilmiş; maliarı müsadereden korumak, .miras sistemini değiştirmek, gayri­ meşru kazançlara meşruiyet vermek ve halka bos görüpmefe maksadiyle birçok vakıflar yapı imı s, vakıflarda küçük bir hayır e ihe tİhe büyük iratlar tahsis oturtmuş ve fakat vakfın gayesi arasında vâkıfın çocuklarına, torunlarına ve sair hısımlarına da bir takım menfaatler temin edilmek suretiyle hakikatte bir çok (fideicommis) 1er vücuda getirmiştir. Bu suretle hakiki bir ihtiyaç ve menfaati karşı lamaksızın, bir çok gayrimenkullar dondurulmuş, tedavülden alıkonmuştur. Meselâ bir çok suiistimaller yapmış gayrimeşru servetler elde etmiş btr kimse, hem d!ü$manlarıma yarın Devlet otoritesine dayanarak mallarım müsadere etmelerini önlemek; hem halk nazarında hayır sever ve işler gibi görünerek mazisini unuttur­ mak ve hem de feralzin dar çerçevelerinden kurtularak istediği şekilde bir miras tarzı kurabilmek için büyük bir caminin yanında, lüzum olmadığı halde küçük bir mesçtt yapar ve bütün mallarını bu mescide vakfeder ve fakat vakıftan İstifade ■edecekler arasında mescitten maada kendi evlâdını, torunlarını ve bütün 2ürriyetini gösterir, ailesini en büyük evlâdını da bu vakfın idaresine memur eder. Hakikatta mallar ailenin tstîfadsine tahsis edilmiştir. Vakıf bir gösterişten ibarettir. Buna mukabil büyük bir servet tedavülden kalkmış bulunmaktadır. İstanbul'da böyle bir ■çok lüzumsuz vakıflar tesis edilince İstanbul toprakları tedavülden kalkmış ve



672



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



temin edilen varidata kaile denilir. Meselâ bir gebre su getirmek üzere bir vakıf yapmış olan kimse su tesisatı, hâzineleri, çeşme ve sebiller gibi binalar yapacaktır. Bunlar aynı ile intifa edilen vakıflardır. Buna mukabil tesisatı işleten masrafları karşılamak üzere vakfedilecek han ve dükkân gibi şeyler de ikinci nevi yani varı da tiyle intifa edilen vakıfları teşkil eder. 3 — Vakfın organları, mütevelli ve nazır. Vakfın başlıca organı, mütevellidir. Mütevelli vakıfnamede zikredine vâkıfın şartları mucibince vakıf iğlerini idare iaden kimsedir. Mütevelli ya vakıfname ile vâkıf yalnız kira aküne mevzu olabilir bir bale gelm işti Birçok gayrimenkuller yangınlar neticesinde veya zamanla harap oluııea bu akarlar kuru bir arsa haline gelmişti. Bunları tekrar imar ve ihya edecek sermaye bulunmadığı gibi bunların bir kısmını satarak elde edilecek sermaye İle diğerlerini imar ve ihya etmek imkanı da yoktur. Eu suretle asit vakıflar da getir kaynaklarından ımahrum oluyorlardı. Bu ihtiyaç- karsısında bu malları İmkân nis be tinde tedavüle koyarak sermaye elde edebilmek için iki hukuki tasarrufa başvurulurdu: ieareLeyo, mukataa. Bu suretle varidatıyla İntifa edilen vakıf mallar da ieave-1 vahideli, İcareteynli ve makata!! vakıflar olmak üzere üç nev’e ayrılmış oldu,t çare- i vahideli vakıflar eskiden olduğu gibi yalnız kira akdine mevzu olan vakıf mallardır. ıtoareteyn: iki kıare demekti]-. Bu uzun müddetli ve hattâ müddeti .meçhul bir nevi icaredir: vakıf toprağın vakfiyeti bakı kalmak, kuru mülkiyeti gene vakıf hükmî şahsına ait olmak üzere bu toprak bir sahsa teslim olunur. Bu şahıs vakfa iki nevi kira bedeli verecektir. Birtnelsi ieare~i muacceledir ki bu vakıf toprağın kıymetine yakın olaîı bir paradır.. Diğeri ise her sene nihayetinde verilecek cüz’! bir bedeldir ki buna da leare-i müeccele veya kısaca müeccele derler. İste bu nevi vakıfların İstimal ve İstifade, intifa haklarını kazanmış olan fertten iki nevi kira alındığı için bunlara İcareteynll yani çifte kiralı vakıflar (ten iimletir. Eu kira hakkı ieareteyn mukavelesinde tesbit edilen evlâdlara da geçer ve bunlar da inkıtaa uğrayınca mahlül olur ve vakfa avdet eder, vakıf İsterse yeni bir İeareteyn akdi yapar. Mt; kata ada İse arsa vakfa ve fakat üzerinde tesis edilecek bina, ağaçlar, üzüm kütükleri gibi şeyler bunların, mâlikine ait olur. Bu mülk eserler baki kaldıkça arsa da bu eserlere tâbi olarak mülk mahiyeti alır ve mülk rejimine tâbi olur. Burada da mâlik bedel-i mukataa ve Seare-i zemin nam iyi e iki türlü bedel verir. Mukataa arsa kıymetine yakın bir parada r. leare-i zemin ise mülk eserler bâkl kaldıkça toprak kirası olarak vakfa ödenecek bir kira mahiyetindedir. Bu iki nevi vakıf mallardan birisi vakıf hükümlerine diğeri yani mukataalı vakıflar, üzerindeki mülk kısımlar bâki kaldıkça mülk hükümlerine tâbi ölür. Vakıflar Kanünu var idatiyle intifa edilen malları mülk mahiyetinde saymakta va vakıf hükmî şahsının iratlarından istifade ettikleri malları üzerindeki hakkinin mülkiyet hakkından İbaret olduğunu kabul eylemektedir. Eski ieareteynli ve mukataalı vakıfiardan icar e -1 müeccele ve icare-i zemin ise re’sülmale kalbed ilmiş ve bu re’sii İm al ödendikten sonra mutasarrıfların bunların mâliki olacakları kabul olunarak vakfm bunlarla alâkası kesilmiştir.



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



673



tarafından tayin edilir veyahut vâkıf böyle bir kimseyi tayin etmemişse hâkim tarafından tayin olunur. Mütevelli kaymakamı, bazı hallerde mütevelli yerine kaim olarak vakıf işlerini idare etmek üzere hâkim tarafından tayin edilen kimsedir. Mütevelli ve lüzumu halinde mütevelli kaymakamı vakıf hükmî şahsının karar ve İcra uzvu ve temsilcisidir. Vakfın nazın bazı vakıflarda mütevelliye nezaret etmek veya İcabında mütevelliye rey ve direktif vermek üzere ihdas edilmiş bir makamdır. Nazır, vakıf hükmî şahsı için mevcudiyeti 2arurî bir organ olmayıp ihtiyarî bir uzuv mahiyetindedir. Nazır bazen muayyen bir zat olmakla beraber ekseriya bir Devlet makamıdır. Vakfın nazırı bulun­ duğu takdirde bu da vakfın bünyesine, yapışma girmiş, olan bir organı olmuş olur. Nazmn vakıf ürerindeki murakabesi ve salâhiyetleri şimdi izah edeceğimiz hâkimin dışarıdan vâki murakabe ve nezaretinden farklıdır. Vakfın bu organlanndan maada memurları da bulunabilir. Bu memurların en mühimi vakfın gelirini toplıyan tahsildardır. Buna câbî denilir. Vakıflar üzerinde Devletin umumî ve yüksek bir murakabe hakkı vardır. Bu murakabe Devlet namına kadı tarafından mütevelli üzerinde icra edilir. Kadının durumu Devletin âmme velâyetine, bugünkü mâna­ sına göne, zabıta salâhiyetine dayanır. Bu murakabe nazırın murakabesi gibi vakfın içinde ve bir organ sıfatiyle vâki bir murakabe olmayıp Devletin âmme İntizamım, maddî nizamını temin etmek için fertler ve bütün hususî teşebbüs ve faaliyetler üzerinde icra edilen bir murakabedir. Hâkim, vakfın içinde bir organ olmadığı için mütevelli mevcut İken vakfın tasarruflarına, mütevellinin kararlarına ve muamelelerine müda­ hale edemez. Ancak mütevellinin suiistimalini veya vakfa karşı ihanetini gösterecek emareler ve şikâyetler karşısında kalırsa derhal mütevellinin vakfa ait işlerini ve hesaplarım tetkik edebilir. Bu gibi hallerde kadı mütevelliden hesap İsteyince mütevelli bu hesabı vermiye mecburdur. Bu tetkikat neticesinde mütevellinin azlini icap ettirecek hıyanet ve suiistimal ortaya çıkarsa, mütevelli vâkıf tarafından tayin edilmiş olsa bile kadı onu azleder. Bilhassa bu vesile ile avarız vakıfları ve dolayısiyle mahalle belediye işleri ve bunlara bakan mütevelliler de murakabe edilirdi. 5 c — VAKFIN İDARE TARZI VE BU BAKIMDAN NEVÎLERÎ



Vakıfların ehemmiyeti ve faaliyet sahası genişledikçe Devletle vakıflar arasındaki alâka ve rabıta daha daralmıya ve sıklaşmıya ve



674



Kamu Hikmeti Genel Teorisi



kadılar tarafından bunlar üzerinde icra edilen murakabe kâfi gelmemiye başlamıştı. Büyük ve ehemmiyetli vakıfların idareleri Devlete geçiyor ve Devlet vakfın bir organı, vakıf hukukî varlığını ve istiklâlini muha­ faza etmekle beraber idare teşkilâtının bir parçası haline geliyordu. Bu istihale vakıflar arasında idare sistemi bakımından farklar husule getirmiş ve idare tarziı bakımından üç nevi vakıf ortaya çıkmıştı: evkaf-1 mazbuta yahut mazbut vakıflar; evkaf-ı mülhaka yahut mülhak vakıf­ lar; müstesna vakıflar. X — Mazbut vakıflar. Bunlar ayrı ayrı şahsiyeti haiz olmakla beraber doğrudan doğruya Devlet tarafından idare olunan vakıflardın Bunlar da üç kategoriye ayrılır: a —- Selâtin vakıfları, sultanlar ve bunlara mensup kimseler yani sakıt hanedan tarafından yapılmış vakıflardır. Bunlar esasen Devlet reisi veya onun namına mamutları tarafından idare edilmekte olduğundan bir müddet sonra idareleri Devlet idare teşkilâtı içine girmişti. İstanbul Türk üniversitesinin çekirdeğini ve kuruluş safhasını teşkil eden Fatih üniversitesi, bütün teşkilât ve varidatiyle intifa edilen vakıflarifle selâtin vakfıdır. Bu nevi vakıflar içinde büyük camiler ve medreseler, su tesisatı, köprüler ve kervansaraylar gibi çok mühim vakıflar vardır. Bunların mühim bir kısmı İstanbul’da olmakla beraber Anadolu’da ve bugün İmparatorluktan ayrılmış Rumeli, Suriye, Hicaz ve Irak gibi sahalarda bir çok selâtin vakıfları vardır. İlk zamanlarda bunları cîar-üs siiade ağası idare ederdi. Tevliyeti yani mütevelliliği saltanat makamına ait olan vakıfların idare ve muha­ fazasında bir birlik temin edilmek için 1242 (1826) tarihinde Evkaf Nezareti ihdas olundu ve mazbut vakıfların birinci kategorisi olan selâtin vakıflarının İdaresi bu nezaretin eline geçti. b — Tevliyetîi vâkıfın îüruuna veya civar hısımlarına ve sair akra­ basına şart edilmiş oiup da böyle bir mütevellisi kalmıyan ve binaenaleyh Evkaf Nezareti tarafından zaptedilerek doğrudan doğruya idare olunan vakıflardır. c —- Mütevellileri mevcut olduğu halde Evkaf Nezaretinin bunlarla uyüşarak ve kendilerine maaş tahsis ederek İdaresini doğrudan doğruya zaptetmiş olduğu vakıflar. Bu son kategori, hükümetin mütevellilerin idaresinden memnun olmadığım, aynı zamanda bu vakıfları kendi gaye ve faaliyetiyle çok yakından alâkalı görerek bunları ehliyetsiz ellerde bırakmak istemedi­ ğini, umumî menfaatlere hâdim birer hususî müessese şeklinde olan bu vakıftan da Devlet idaresine alarak resmî müessese haline kalbetmiye çalıştığım göstermektedir.



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



67S



Mazbut vakıflar ve bünlann Devlet namına Evkaf Nezareti tara­ fından idaresi yukarıda söylediğimiz hukukî yapılarını hiç değiştirme­ miştir:bunların her birinin ayrı ayn statüleri yani vakfiyeleri vardır. Bu vakfiyeye göre idare edilecekleri cihetle gayeleri ve idare tarzları, birbirinden farklı olabilir. Her birinin müstakil hukukî varlığı ve patrimuam da mevcuttur. Organları da hukukan ayrıdır. Gerçi E vkaf Nezareti bunları idare etmekte ise de her birine ayn ayn mütevelli veya mütevelli kaymakamı yani ayrı temsilci tayin eder. Binaenaleyh her birinin hükmî şahsiyeti, patrimuam, statüsü ve organları hukukan diğe­ rinde ayn ve müstakildir. Müşterek ciheti mütevellilerin Evkaf Nezareti tarafından tayin edilmesi, Evkaf Nezaretinin emir ve murakabesi altında, çalışmasıdır. Binaenaleyh her birinin doğrudan doğruya Evkaf Nezareti tarafından idare edilmeleridir. Fakat aralarında hukukî bir rabıta ve birlik yotur. % — Mülhak vakıflar. Bazı vakıflar da mütevelliden başka bir de: vakfın nazarı olabileceğini, bu nazmn mütevelliyi ve vakfı, âmme vela­ yetini temsil eden kadı gibi dışandan değil içeriden murakabe edeceğini ve bu sebepten dolayı vakfın yapısına dahil bir organ mahiyetinde olduğunu ve mütevellinin tasarruflarına da iştirak edebileceğini söyle­ miştik. Vakıfnamelerde böyle bir nezaret makamı ihdas eden vâkıflar bu nezaret vazifesini ekseriya dar-üs süade ağalan, şeyh-ülislâmlar veya kazaskerler, kadılar gibi Devlet ricaline ve bü makamlara tevdi ederlerdi. Evkaf Nezareti ihdas edildikten sonra muhtelif resmî Zatlara ve ma­ kamlara verilen murakabe vazifesi de bu nezarete geçmiş ve Evkaf Nezareti bu suretle bu vakıflann da bir organı durumuna girmiştir. Bu suretle Evkaf Nezaretinin doğrudan doğruya nazır sıfatiyle murakabe­ sine tâbi vakıflara mülhak vakıflar denilmiştir. Mazbut vakıflarla mülhak vakıflar arasında, hükümetin idareye iştirakinin tarz ve derecesi bakımından fark vardır: mazbut vakıflar doğrudan doğruya hükümet tarafından idare edildikleri halde mülhak vakıflar kendi mütevellileri tarafından idare edilirler: bunlann müte­ vellilerini Evkaf Nezlareti tayin etmez, kendi vakıfnamelerinde gösteri­ len mütevelli idare eder ve bu mütevelli Evkaf Nezaretinin emrine tâbi değildir. Binaenaleyh vakfın idaresi müstakildir. Hükümet bunlara ancak nezaret ve murakabe suretiyle müdahale eder. Fakat bu nezaret ve murakabe dışından Devlet sıfatiyle vâki olmadığı, içerden bir organ sıfatiyle vuku bulduğu için vakfın idaresine iştiraki de tazammun eder. 3 — Müstesna vakıflar. Hükümetin, Evkaf Nezaretinin doğrudan doğruya idare veya murakabesine tâbi olmayıp mütevellileri tarafından.



■676



Kamu Hizmeti Gen e i Teorisi



.eskisi gibi serbestçe idare edilen, Devlet ve hükümet içine girmemiş olan vakıflardır. Devlet bunlar üzerinde ancak âmme velayetine dayanarak umumî hükümler dairesinde ve kadılar marifetiyle bir murakabe icra eder. ÎŞte Osmanlı İmparatorluğunda maarif (eğitim), nafıa (bayındırlık), sağlık ve İçtimaî yardım gibi bugün Devlet, komünler ve âmme mües­ seseler! tarafından görülen bir çok âmme hizmetleri müessesat-ı hayriye ve hayır müesseseleri denilen vakıflar ve mahallî ihtiyaçlarla meslekî ihtiyaçları karşılamak bakımından da avarız vakıfları tarafından görül­ düğü için vakıf müessesei çok gelişmiş, Devletle aralarındaki münasebetler sıklaşmış ve Devlet ve idare teşkilâtı içine girm's, âmme hizmetleri ve idare tarihimizde çok ehemmiyetli bir yer almıştır. Bu bakımdan dikkate değer mühim bir nokta da Osmanlı impara­ torluğunun T a lim a tta n evvelki müesseselerinden. hiç birisi bugüne kadar yaşamadığı ve bugünkü teşkilâtımızın içine girmediği halde eski vakıflar müessesesi, çok zayıflamakla ve hukukî yapısında esaslı değişik­ likler vâki olmakla beraber halâ yaşamakta ve idare teşkilâtımızın içine girmiş bulunmaktadır. Tarihçemizin bu kısmında yalnız Tanzimat t an evvelki idare haya­ tımızı ve idare müesseselerimizi göstermekle beraber, bugüne intikal etmiş olan bu tek müessesemizin bugünkü durumunu da burada izah etmeyi, teselsülü muhafaza etmek düşüncesiyle, faydalı görüyor ve yalnız bu noktada çizmiş olduğumuz hududu aşıyoruz.



Ş ö — ESKÎ VAKIFLARIN BUGÜNKÜ DURUMU



Vakfın mahiyeti ve hukukî yapısı İslâm hukukuna, fıkıha istinat ettiği için medenî hukuk sahasında yapılan değişikliğin vakıf müessesesi üzerine de tesir edeceği tabii idi. Filhakika vakıflar Medenî Kanun olan Mecelleye istinat etmemekle beraber Mecellenin de dahil olduğu İslâm hukuku manzumesine istinat ettiği için Mecelle' İle birlikte bu hukuk sisteminin de terkedilmiş olması ve yeni kabul edilen Medenî Kanunun tesis namı altında vakıflara taallûk eden hükümleri da ihtiva etmesi mevcut vakıfların istinat ettiği hukukî esası şiddetle sarsmış bulunu­ yordu. Bu sarsıntı Medenî Kanunun neşrinden evvel de başlamıştır: vakıf­ lara bırakılmış olan bir kısım hizmetler Devletin diğer İdare teşkilâtı tarafından görülmive başlndıkça, başka sahalarda olduğu gibi bu saha­ larda da bir ikilik hasıl olmıya, bir takım İhtilâflar çıkmıya başlamıştı. Bu İhtilâflara Mİhassa vakıflarla belediyeler arasında tesadüf ediliyordu:



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



Türkiye Cumhuriyeti İmparatorluk müesseselerini tasfiye ederken, Tazminattan evvelki devirlerden intikal etmiş olan vakıflar meselesiyle de karşılaştı. Cumhuriyet ilk günlerde Evkaf Nezaretini Şeyh-ülislâmlıkla birleş­ tirerek Şeri ye ve Evkaf Vekâleti namı altında ve gene vekâlet (teşkilâtı şeklinde muhafaza etmişti; fakat Devlet lâikliğe doğru giderken bu vekâlet ilga edildi, 1926 da Medenî Kanunun da neşri üzerine mevcut vakıflar hakkın­ da kat’î ve esaslı kararlar vermek, bu müessesenin yeni hüviyet ve mahiyetini, fonksiyonunu belirtmek, istinat edeceği hukukî esasları göstermek artık bir zaruret halini almıştı. îlk hatıra gelen tedbir Medenî Kanunun vakıflar hakkındaki hüküm­ lerini mevcut vakıflara da tatbik etmek olabilirdi. Bu, teşriî tasarruf­ ların ve bunlara dayanan umumî durumların mahiyetinden çıkan tabiî bir netice idi. Yeni Medenî Kanun bazı yerlerde tesis ve bazı yerlerde vakıf namı altında vakıflara müteallik hükümleri de ihtiva etmekte idi. Fakat hukuk ve teşri tekniğine ve mantığına uygun olan bu netice realitelere uygun değildi. Çünkü Medenî Kanunun tesise müteallik hükümleri bunların istinat ettiği esaslar ve tanzim etmek istediği saha mevcut eski vakıfların bünyelerinden ve dayandığı esaslardan tamamen farklı idi. Medenî Kanunun tesis faslındaki vakfa taallûk eden hükümler, kökleri pek derinlere kadar uzanan ve Medenî Kanundaki tesis müessesesinin geliştiği muhitten ve şartlardan çok farklı br muhitte ve şartlar içinde doğmuş ve gelişmiş bulunan eski vakıfları tanzime ve bunlardan doğacak meseleleri halle kâfi değildi. Bunu göz önünde tutan kanun vazo Medenî Kanunun yürürlüğe girmesinden evvel vücude getirilmiş vakıflarla bundan sonra vücude getirilecek vakıflar arasında bir tefrik yaptı ve Kanun-u Medenînin Suret-İ Meriyet ve Şekl-i Tatbiki hakkındaki Kanunun sekizinci madde­ sinde «Kanun-u Medenînin mer'iyete vazmdan mukaddem vücude geti­ rilen evkaf hakkında ayrıca bir tatbikat kanunu neşir olunacağını» ve «Kanun-u Medenînin meriyete vazmdan sonra vücude getirilecek tesisler» în Medenî Kanun hükümlerine tâbi olduğunu tasrih etti. Fakat bir taraftan da evvelce vakıflar tarafından görülen hizmetler diğer âmme idarelerine veya müesseselerine verildikçe bu işlere mahsus olan ayniyle intifa edilen vakıf mallarla birlikte bunların gelir kay­ naklarım teşkil eden varidatı ile intifa edilen mallar veya bunlardan hasıl olan gelirler de hizmeti üzerine alan âmme hükmî şahsına devre­ dilmek suretiyle bir tasfiyeye doğru gidiliyordu. Meselâ 10.V.1926 tarih ve 831 numaralı Sular Kanununun ikinçi maddesinde «gerek vakfa ait İdare H ukuku C : S — 7



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



678



olsun ve gerek suver-j saire ile vüeude getirilmiş bulunsuîn umumim istifadesine mahsus olan şehir ve kasabalara ve köylere isaîe edilmiş suların idaresi kâffe-i müessesat ve menba-i varidatı İle birlikte» belediye ve köy idarelerine geçtiği tasrih ediliyordu. Aynı suretle Belediye Kanununun 160 ncı maddesine göre «netrûk ve kimsesiz mezarlık­ larla evkafa ait olan umumî mezarlıklar bilûmum hukuk ve vecibi ile belediyelere devri» olunuyordu. Tevhid-i Tedrisat Kanunu da medrese­ leri vjilâyet hususî İdareleriyle muhtelif derecelerdeki tahsil müesseselerini idare eden Maarif Vekâleti arasında taksim etmişti. Bu idareler de, ilim tarihimizin birer âbidesi olan bu tarihî eserleri çöp ve dilenci istasyonları, kömür depoları ve feaire gibi hatıra gelmiyecek süflî şekil­ lerde kullanarak harap etmiş bululuyorlardı. Bu vaziyet karşısında kanun vazıı için takip edilecek iki yol vardı: ya bu tasfiye yoluna devam ederek mevcut vakıfları haklan ve gelir kaynaklarıyla birlikte alâkalı âmme idare ve müesseselerine devretmek suretiyle tamam İyle tasfiye etmek ve eski vakıfları ortadan kaldırmak ve ancak bünyeleri (itibariyle böyle bir tasfiyeye tâbi olmayacak mahiyettekileri Medenî Kanun hükümlerine tâbi kılmak suretiyle muhafaza eylemek veyahut bu vakıfları yeni ihtiyaca uygum hükümlerle tanzim ve daha iyi ve faydalı idare edebilecek bir teşkilâta tâbi tutmak sure­ tiyle muhafaza eylemek. îkinei yol tercih edildi ve bu maksatla 5 Haziran 1935 tarih ve 2762 sayılı Vakıflar Kanunu neşrolundu. Bu kanunun dayandığı esaslar ve husule getirdiği değişiklikler şu suretle hülâsa edilebilir: 1 — Eski mazbut ve mülhak vakıfları tasfiye etmiş ve bunlara yeni şekiller vermiştir. 2 — Vakıf aymlarm tâbi olduğu hükümleri değiştirerek varidatı ile intifa edilen vakıflar kategorisini kaldırmış, icareteyn ve mukataa gibi bugün için mânası kabnıyan külfetleri kat’î bir tasfiyeye tâbi tutmuştur. 3 — Eski vakıfların idaresine daha rasyonel ve iktisadi ihtiyaçlara Uygun bir teşkilât vermek istemiş ve hükmi şahsiyeti haiz Vakıflar Umum Müdürlüğü müessesesini kurmuştur.



1



—- Evvelce idare şekli bakımından mevcut olan üç nevi vakıf yerine iki nevi kaim olmuştur. Bunlar da mazbut ve mülhak vakıflardır. Müstesna vakıflar kalkmıştır. Ancak bugünkü mazbut ve mülhak vakıflar da eskilerle aynı mahiyet ve genişlikte değildir. a) M a z b u t vafoı.fla.r. Bu kategori dünküne nazaran genişlemiştir. Bugün şu vakıfları ihtiva etmektedir:



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



aa) bb) cc) dd) ee)



679



Vakıflar Kanunundan evvel zaptedilmig olan vakıflar, Vakıflar Kanunumdan evvel idaresi zaptolunmuş vakıflar, Mütevelliliği bîr makama şart edilmiş vakıflar, Kanunen veya fiilen hayrı bir hizmeti kalmamış olan vakıflar, Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerinden başkalarına şart edilmiş olan vakıflar.



Kanun, mazbut vakıflar kategorisini bu suretle genişlettikten ve son üç kısmı da bu kategoriye ilâve ettikten sonra bu nevi vakıfların hukukî yapılarını da tamamen değiştirmiştir: yukarıda söylendiği gibi, eskiden mazbut vakıflar hakikatta tek elden, Evkaf Nezareti eliyle idare edil­ mekle beraber her biri hükmî şahsiyetini, patrimUanını, statüsünü muhafaza ediyordu. Meselâ Bayezid-i Veli vakfı ile Pertevniyal vakfı birer selâtin vakfı ve binaenaleyh mazbuft vakıf olan ve her ikisi de Evkaf Nezareti tarafından idare edilmekle beraber her ikisinin de statüleri ve binaenaleyh gaye ve şartlan, patrimuanlan, hülâsa hukukî vasıflan ve şahsiyetleri tamamen ayrı idi. Halbuki yeni Vakıflar Kanunu muhtelif menşelerden gelen bütün mazbut vakıflar arasında tam bir füzyon yapmış bunların ayrı hükmî şahsiyetlerini bir tek şahsa kalbetmiştir. Bugünkü mazbut vakıflar kategorisine giren muhtelif hükmî şahıslar birbirleriyle mezcedilecek bir tek hükmî şahıs halinde ortaya çıkarılmıştır, fîu tek hükmî şahıs ta Vakıflar Umum Müdürlüğü tara­ fından temsil ve idare olunur. Bu hale göre mazbut vakıflar bugün tek hükmî şahsiyet halindedir, Patrimuanlan, organlan ve statüleri de tektir, fîu statü, Vakıflar Umum Müdürlüğü kanunu ve buna tefehrü eden muhtelif nevi ve derecedeki kaide-tasarruflar; patrimuan, Vakıflar Umum Müdürlüğü patrimUanı ve organlar da Vakıflar Umum Müdürlüğü organlandır. Binaenaleyh mazbut vakıflar için vakfiye veya vakıfname şeklindeki statüler mütevelli adlı organlar ve herbirine mahsus ayniyle intifa edilir vakıflarla gelir kaynaklannı teşkil eden sair mallardan ve alacaklarla borçlardan husule gelen ayn ayn patrimuanlar bahis mevzuu değildir. Vakıflar Umum Müdürlüğü hu mazbut vakıflann idaresi bakımın­ dan bir idare hükmî şahısı, bir âmme müessesesi mahiyetindedir. Kanun vazıı mazbut vakıfların mevzuunu teşkil eden büyük sanat eserlerinin, hayır ve yardım müesseselerin in ve bunlara mahsus sermaye ve iradm tek elden bir devlet Müessesesi şeklinde idaresini uygun görmüş, bu işi gene bir âmme hizmeti saymış ve bu hizmeti ifa edecek bir teşkilât olmak üzere de bir idare hükmî şahsı şeklinde Vakıflar Umum Müdürlüğünü kurmuştur.



Kamu Hikmeti Genel Teorisi



680



Mazbut vakıfların bugünkü mahiyeti de bizde bu vakıfların gene garptaki gibi umumî menfaatlere hadim müesseseler yani husulsî hükmî şahıslar mahiyetinde olmadığım vakıf mevzuunun ve müessesesinin bir âmme hizmeti teşkilâtı mahiyetini muhafaza eylediğini göstermektedir. b) M ü lh a k içine almaktadır: aa) bb) cc)



v a k ıfla r .



Bu kategori genişlemiştir. Bugün şu vakıfları



Müteveliiüği vakfedenlerin ferilerine şart edilmiş olan vakıflar. Cemaat lerce idare olunan vakıflar. Bazı sanat sahiplerine mahsus vakıflar.



Görülüyor ki mülhak vakıfların kategorisi de dünküne nazaran çok genişlemiş, eski müstesna vakıflarla, gayri müslim cemaatlere ait vakıflar da bu kategoriye alınmıştır. Şu suretle eski vakıfların cümlesi üzerinde Devlet muirakafcesi kurulmuş ve bu murakabenin dışında hiç bir vakıf kalmamıştır. Bununla beraber mülhak vakıfların hukukî yapıları mazbut vakıf­ lardan tamamen farklıdır: Mazbut vakıflar hakkında kabul edilen füzyon mülhak vakıflar hakkında câri değildir: mülhak vakıfların her biri hükmî şahsiyetini muhafaza eder ve mütevellileri tarafından idare olunur. Hattâ bunlar herhangi bir sebeple «Vakıflar Umum Müdürlüğünce niyabeten idare olunsa bile ayrı birer hükmî şahıs sayılır» ve «kendi taahhütleriyle ilzam olunur ve borçlarım kendi mallarından öderler.» Yani her mülhak vakıf ayrı bir hükmî şahsiyeti haiz ve binaenaleyh bir patrimüana sahip­ tir. Bunların statüleri de yürürlüktedir ve' statülerine göre idare edilirler. Ancak Vakıflar Umum Müdürlüğünün bunlar üzerinde bir murakabe hakkı vardır. Mülhak vakıflar hususî mahiyet ve me iaşelerin i ve şahsiyetlerini muhafaza ettikleri gibi mütevelliler tarafından idare olundukları cihetle mazbut vakıflardan farklı olarak Devlet ve idare müessesesi mahiye­ tinde değildirler: bunlar ifa ettikleri faaliyetler bakımından umumi menfaatlere hâdim müessese sayılabilirse de bir âmme müessesesi addedilemezler. Devlet bunları ancak umumî velayetine, murakabe ve zabıta kudretine istinaden sıkı bir murakabeye tâbi tutmaktadır. Şu izahata göre bugün Türkiye'de üe türlü vakıf vardır: a) M a z b u t v a k ıfla r : Bir tek hükmî şahıs teşkil eder ve bir Devlet müessesesi, idare hükmî şahsı olarak idare olunurlar. b) M ü lh a k v a k ıf la r ; Ayrı ayrı hükmî şahsiyeti haiz olmakla beraber mütevellileri kanun hükümleri dahilinde tayin ve Vakıflar Umum



Kamil Hizmetinin Hukuki Yapısı



681



Müdürlüğü vasıtasiyle murakabe olunurlar. Bunlar umumî menfaatlere hâdim müessesseler sayılabilir. e) T e s is le r: 1926 senesinden sonra Medenî Kanun hükümleri dahi­ linde vücut bulan vakıflardır. Bunlar tamamen hususî mahiyettedir. Tesis senetlerine ve Medenî Kanun hükümlerine göre idare heyetleri veya müdürleri tarafından idare olunurlar. Bunların bir kısmı üzerinde Dev­ letin Medenî Kanun hükümleri dairesinde bir murakabe hakkı vardır. Büniardan bir kısmı, faaliyet mevzulanna ve gayelerine göre umumî menfaatlere hâdim müessese sayılabilir. 2 Vakıflar Kanununun husule getirdiği ikinci büyük değişiklik vakıf mallar üzerinde görülmektedir. Bu noktadan ileride, eşya ve âmme emlâki dolayısiyle bahsedeceğiz, 3 — Vakıflar Kanununun husule getirdiği üçüncü değişiklik te teşkilâtta, yani vakıfların idare teşkilâtına ve tarzına taallûk etmektedir: eskiden vakıflar bir nezaret yani Bakanlar Kuruluna dahil bir Bakan ve buna bağh bir Bakanlık teşkilâtı marifetiyle idare edilmekte idi. Kanun vazıı vakıfların merkez teşkilâtı içine giren ve hükümet işlerine karışması itibariyle siyasî bir mahiyet alan bir Bakanlık teşkilâtı tara­ fından ve merkeziyet usulleriyle idaresini mümkün ve doğru görmemiş ve bu itibarla vakıfları müstakil bir idare hükmî şahsı, âmme müessesesi haline koymuştur. B u ' âmme müessesesmin de, diğer idare hükmî şahısları ve ileride göreceğimiz bu tipteki âmme müesseseleri gibi, idare meclisi ve umum müdürlük olmak üzere organları vardır ve katma bütçe ile idare olunur. Yukarıda da işaret ettiğimiz gibi Vakıflar Umum Müdürlüğü iki cephe ve mahiyet arzetmektedir: mazbut vakıflar hükmî şahsiyeti, Vakıflar Umum Müdürlüğünün şahsiyeti içindedir. Umum müdürlük bunları doğrudan doğruya idare eder. Bu itibarla mazbut vakıflar hükmî şahsiyeti bîr âmme müessesesidir. Umum müdürlüğün ikinci cephesi muhtelif ve müstakil hükmi şahsiyetleri haiz olup mütevelliler tarafın­ dan idare edilen mülhak vakıfların idarelerini murakabe etmektir. Bu vakıfların patrimuanlan, gelir kaynaklan ve bütçeleri Vakıflar Umum Müdürlüğünün patrimuam ve bütçesi ile alâkalı değildir. Bu cepheden Vakıflar Umum Müdürlüğünün durumu mülhak vakıflar üzerinde geniş bir murakabe salâhiyetini haiz bir Devlet idaresi olmaktan ibarettir. Vakıflar Umum Müdürlüğü muhtar bir idari teşkilât, bir İdarî hükmî şahıs olmak itibariyle icraî kararlar alabilir, idari mahiyette olan bu kararlara kargı kazaî müracaat mercii idari kazadır. (Devlet Şûrası Devai Daireleri Umumî Heyetinin 38/97 sayılı ve 6.V.1938 tarihli karan. Kararlar Mecmuası 5, sah. 81).



682



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



Ancak bu idarenin akar nevinden olan ve mülkiyet rejimine tâbi bulunan mallarım ve paralarım idare ederken hususî hukuk hükümlerine ve adlî kazanın murakabesine tâbi olduğu tabiidir. Kanun vazıı bu bakımdan da Vakıflar Umum Müdürlüğünün iki cephesi olduğunu kabul etmiş bulunmaktadır. Umum müdürlük ayniyle İntifa edilen vakıf malları, hayratı İdare ederken, mütevelliler üzerindeki salâhiyetlerini kullamr ve mülhak vakıfları murakabe eylerken âmme hukuku usullerine ve murakabelerine tâbidir. Gelirlerini idare .ederken İse aielâde bir hususi şahıs gibi hareket edecek ve hususî hukuk hükümlerine tâbi olacaktır. Vakıflar Kanunu, vakıf İşlerinde maatteessüf hiç bir yenilik husule getirmemiş ve bir fayda da sağlamamıştır. Bir kere eski vakıfların bir çok gelir kaynakları mahvolmuştur. Binaenaleyh mazbut vakıfların idaresi için elde vakfa mahsus bir karşılık yoktur. Devlet te vakfa yardım etmiye lüzum görmemektedir. İdarede de büyük bir zihniyet değişikliği olmamış, idari reforma rağmen eski şekil ve zihniyet devam etmekte bulunmuştur. Vakfın, kurtarılması, restore edilmesi ve idame ettirilmesi, medeniyet tarihimiz ve medeniyet ve kültür dâvamız, bugünkü ve yarınki manevî varlığımız bakımından zarurî olan sanat ve medeniyet eserlerimizin kıymetleri ise hiç takdir edilmemekte, bunların kurtarılması ve muha­ fazası için bir fedakârlık ihtiyarına lüzum hissedilmemektedir. Vakıf meselesini ele almak isti yenlerin bir kısmı bu müesseseyi tamamiyle dinî mahiyette ve bir cemaat dâvası şeklinde görmekte, medeniyet ve sanat oephesini imhal ederek bunları sadece din ve ibadet müesseseleri saymaktadırlar. Onlara göre bunların sanat ve medeniyet kıymetleri ikinci derecede kalır, dinî gayretlerine ve ibadete mahsus olarak kulla­ nılacak bir şekle konulup kullanılmaları kâfidir. Bu zihniyet Tanzimattan ve belki daha evvelki Zamanlardan beri devam etmekte ve eski eserlerin sanat kısmını tamamiyle ihmal ederek, kıymetlerini tebdil ve tağyir bahasına da olsa sırf istifade ve kullanma gayesi takip edilmek­ tedir. Diğer bir kısım ise, bunları rollerini bitirmiş. lüzumsuz ve kıymetsiz şeyler saymakta ve tamamen tasfiye etmeyi uygun bulmaktadırlar. Bu arada vakfın yukarıda işaret ettiğimiz, idare, medeniyet ve sanat tari­ himizde ve dâvamızda yeri ve rolü, tamamen unutlraug ve terkedilmişi bulunmaktadır. Vakıf idaresinin tamamiyle tasfiyesiyle vakıf eserlerin başka idarelere devrinin vereceği neticeyi mevcut medrese, sebil ve saire gibi kültür ve sanat eserlerimizin hazin akıbeti gösterir. İbâdet zihniye­ tiyle idaresinin neticesini de senelerin tecrübesi ortaya koymuştur. Hülâsa Osmanh İmparatorluğunun, idare ve medeniyet müessesesel erin in çöküntüsü İle başlıyan bu sahadaki çöküntü ve İnhitat ta maatteessüf artan bir sür’atle devam etmektedir.



Kamu Hizmetinin Hukukî Yapısı



683



Ancak 1957 de neşredilen 10.IX.1957 tarih ve 7044 sayıh kanun vakıf eserlerinin mahvına doğru giden yoldan dönmek temayülünü gös­ terdir Bu kanunun birinci maddesine göre: «Aslında vakıf yoliyle vüeude gelip de muhtelif kanunlar veya sair suretlerle hazine, belediyeler veya hususî İdarelerin mülkiyetine geçmiş bulunan muhafazası gerekli tarihî veya mimari kıymeti haiz eserlerin mülkiyeti terar Vakıflar Umum Müdürlüğüne cLevrolımmuştur.» 3 üncü maddeye göre ise: «Devre mevzu gayri menkullerin İntifa hakları lüzum ve zaruret görüldüğü takdirde Vakıflar Umum Müdürlü­ ğünce sair âmme idarelerine muayyen müddetlerle devredilebilir. Bü şekilde intifa haklan devredilmiş bulunan gayrimenkullerin lüzumlu tamirlerini devralan İdareler Vakıflar Umum Müdürlüğünün nezaret ve murakabesi altında olmak kaydiyie kendi bütçelerinden yaptırmağa salâhiyetlidirler.» Kanunun dördüncü maddesinde bu husus için her sene Devlet bütçesinde de malî yardım yapılacağı tasrih edilmiştir. Bu suretle Türk medeniyet ve san’at eserleriyle tarihî âbideler mütehassıs olmıyan idarelerin elinde harap olmaktan, tarih san’at kıymetlerini kaybetmekten kurtarılmış, ayni zamanda Devlet yardımıyla de plânlı bir şekilde tamir ve ihyaları, muhafazaları yoluna gidilmiş bulunuyor. Bu tekâmülü sevinç ve üraidie karşılıyoruz [34]. £34j 1943-1049 senelerinde Vakıflar Umum Müdürlüğü vakıfların idaresi hakkında merhum hocam Ifbüt'ûlâ Mardin İle benden bir mütalâa istemişti. Müta­ lâamızda Vakıflar Umum Müdürlüğüne düsen en ehemmiyetli ve hattâ tek vazifenin tarih ve san’a t eserlerinin muhafazası olduğunu v,e binaenaleyh bu nevi eserlerin Vakıflar Umum Müdürlüğüne devir ve aynı zamanda Devlet tarafından da yardım edilerek muhafaza, ihya ve tamir edilmelerini; kullanılmak lüfere mahiyetlerIIe uygun âmme hizmetlerine tahsis ve bu hizmetleri gören idareye tevdi adilseler bile muhafaza ve tamir bakımından, mütehassıs daire olan Vakıflar Umum Müdürlü­ ğünün nezareti altında bulundurulmalarım ve bilhassa bünyelerini bozacak deği­ şikliklere meydan verilmemek suretiyle kullanılmaların m- teminini tavsiye etmiştik. Bu mütalâamız bu kanunla tahakkuk etmiş bulunuyor. Ancak kanunun teknik bakımdan iltibaslara ve yanlış tatbikata meydan verecek bir şekilde olduğu görülmektedir: Vakıflar Kanununun neşrinden sonra da vakıf mallardan âytıı ile İntifa «dilenler bu mahiyetlerini muhafaza etmişler ve mlOikiyet rejimi dışında bırakılmışlardı. Aşağıda İzah edileceği gibi bunlar âmıme emlâkinin iblr nevi'itil teşkil ediyordu. Vakfın var id atiyle intifa edilen malları ise Vakıflar Kanunundan sonra tamamiyle mülkiyet rejimine ve Medeni Kanunun hükümlerine tâbi olmuşlardı. Binaenaleyh bunlar üzerinde Vakıflar Umum Müdürlüğünün bir mâlik gibi tasarruf etmesi mümkün İli r. Bu 7044 sayılı kanun bu vakıf eserlerin hususi mahiyetlerini, bunların âynlyle İntifa edilecek eserler bulunduğunu nazara almaksızın bunları Vakıflar Umum Müdürlüğünün mülkiyeti altına koymuş ve âdeta mülkiyet rejimine tâbi tutmuş, başka dairelerin İstifadesini bir nevi Intira hakkı şeklinde vasıflan­ dırmış tır. Halbuki bues erler âmmenin malî olmuştur. Herhangi bir mülki mahiye-



684



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



BEVRET VE İBARE MÜESSESBRERİÎÜN VE TEŞKİLÂTININ ÇÖKÜŞÜ



Osmanlı İmparatorluğu Kanunî ünvaniyle anılan I. Sultan Süleyman devrinde hayatının en parlak safhasına varmış, dünyanın en büyük, en. kuvvetli ve en medenî bir İmparatorluğu 'olmuştu. Bu parlak devri bir duraklama ve bunu da çöküş devri takip eder. Bu duraklama ve çöküş devirleri Osmanlı İdare ve mües şaselerinin de sukut, tereddi ve inhiîâl devridir. Yukarıda izah ettiğimiz idareci sınıflar tam birer müessese halini almışlardır: Bunların takip ettiği, tahakkuku için çalıştığı bir fikir, fikri tahakkuk ettirecek ona bağlı ve disiplinli kudret, müesses ey i idare eden ve içinde bir muvazene kuran kaideler velhasıl müessesinin bütün unsur ve karakterleri mevcuttu. Bu müesseseler kapalı birer sınıf halinde oldukları için bunlara giren fertler müessesenin ruhunu tamamen benimsedikten, müesseseyi kuran ve yaşatan fikri bir iman halinde kabul ettikten sonra kudrete iştirak ederlerdi. Müesseselerin haiz oldukları manevî kudretler birbirinin hareketlerini tahdit eder ve bu suretle Devlet içinde de bir kuvvet muvazenesi hasıl olurdu. Meselâ askerî kudretin ifratlarını, dini, hukuku ve kültürü temsil eden ilmiye sınıfı, ilmiye sını­ fının gevşekliğini ve idare-i maslahatçılığım mülkiye ve seyfiye sınıfının Devlet fikrine bağlılığı ve temsil ettiği kudret tahdit eder ve bu suretle Devlet içinde bir muvazene hasıl olur ve hükümdarlık müessesesi de bunlar arasında nâzım rolünü oynardı. Osmanlı tarihinde duraklama ve çökme devirleri bize bu sınıfların yani müesseselerin fikir unsurundan başkyarak inhüâl ettiğini tamamen göstermektedir. Osmanlı müesses elerinin tetkiki hukuk ve sosyoloji bakımından büyük bir ehemmiyet arzeder. Inhilâl, hükümdarlık müessesesi nden bağlamıştır: bu müessese imparatorluğun doğuş ve yükselme devrinde sadece Devletin temsil ettiği ve tahakkuk ettirmek istediği fikne bağlı bir kudret halinde iken durak­ lama ve çöküntü devirlerinde şahsî menfaatler peşinde koçanların tesirleri altında kalmış ve şahsı bir kuvvet halinde inkılâp etmiştir. Padişahlar tinde değildir ve mülkiyet hakkının müsaade ettiği kira, satış, ipotek gibi tasar­ ruflara mevzu olamaz, Vakıflar idaresi bunları ancak muhafaza ile mükelleftir. İçlerinde mahiyetlerine Uygun bir âmme hizmet! görülebilir, fakat bu hizmeti gören dairenin intifa hakkmm değil bir âmme 'hizmetine, âmmenin muayyen menfaatine tahsis tasarrufunun neticesidir. Gerçi kanunun ruhundan bu eserlerin tam bir mülk mahiyetinde addedilmedikleri ani acım aktadır. IFakat yanlış bir tefsir ve tatbik bunların mülkiyet tasarruflarıyla tekrar elden çıkmalarına meydan verebilir.



Kamu Hizmetinin Hukukî Yapısı



685



Devlet iğlerini evvelce ancak idareci sınıfların iştirak ve reyi ile görürler ve gayri mesul durumunda olan saray mensuplan Devlet işine karış­ mazken sonraları saray kudreti gayrı mesul ve şahsî menfaat peşinde koşan saray erkânının elinde kalmıştır. İmparatorluk müesseseler inin sukut ve inhilâl devirlerinde yetişen ve İmparatorluğun kurtulmasını müesseselerin ıslâhı ve eski haline konulmasında gören ve bu hususta IV. Sultan Murat’la halefi ve kardeşi Sultan İbrahim’e lâyihalar veren Koçi Bey, müesseselerin sukut sebeplerini izah ederken saray mensup­ larının eski durumlariyle sonra aldıkları tavrı mukayese ediyor ve eski durumu şu suretle belirtiyor: «Gerek nüdema ve mukarriban, gerek iç ve taşra hakkından ve gayndan keennemenkân umur-u Devlet-i Âliyeye kat'iyen müdahale etmezlerdi... ve miidema ve müsahibbana huzur-u hümayunda ahval-i vüzera ve ulemadan bahsetmiye ruhsat-ı hümayunları olmazdı» (Koçi Bey Risalesinden). Hükümdarlık müessesesinin tereddisi diğer sınıflara ve müesseselere derhal sirayet etmiştir: bar kere padişahla en yakından temas eden, onun mutlak vekili bulunan, hayatı ve ölümü padişahın bir iradesine bağlı olan sadrıâzamlar gayet tabiî ve zaruri olarak tereddi ederek sarayın ve hükümdarın tesiri altında kalmışlar, Devlet fikir ve idealin­ den evvel padişahın ve sarayın şahsî ihtiras, keyif ve arzularının vasıta ve âleti haline gelmişlerdir [35]. Bunun neticesi olarak ta bu makam ve Devlet idaresi için lâzım bilgi ve karakterden mahrum insanların eline geçmiş ve bu suretle yayılan inhilâl bütün mülkiye sınıfına sirayet etmiş ve bu sınıfı da tereddiye ve inhüâle uğratmıştır. imparatorluğun hayatında çok mühim rolü bulunan ve en mühim bir muvazene unsuru olan ilmiye smıfı da fikir ve imana bağlılığın gevşemesi-ve müessesenin içinden inhilâli ile tereddi etmiş ve fonksiyo{35] Tarihler sadnâzartılık müessesesinin düştüğü bu elim hail bir çok misal­ lerle anlatırlar. Bunlardan Sultan İbrahim devrine ait olan bir tanesini alıyoruz «Sadırâzamm mehabet-i uluv-vü kadir ve mebzeleti bir mIDddet manii efal-1 na becası olmuşken şu’bede-i elsuttkerl ile kesb-1 tekarrüp edim Cinci hocan m ve sadrıâzamm istiklâl menatll zat iyeleri olan sui karlnlerln ve hususiyle talfe-i nisa müstevlilerinin terglb ve teşvikleriyle sadr-i müşarünileyhin izalesi zıhn-i (hümayun­ larında eevelan etmiye başladı. Hattâ bir gün sadnâzam dlvah-ı hümayunda rü!yet-i mesalih-i mühimim d ile meşgul ve padişah hazretleri kafeste İst ima-ı u.mur ederken çağırıp, kâhya kadın için emrettiğim odun hâlâ verilmemiş sebebi nedir, dedikte sadr-ı rmlşadünileyh dürüsgü bir adam olduğundan (bana meham-ı saltanattan ve serhadat-ı hakan! ahvalinden bir şey sormayıp ta hu misliiü mâlâyelzem iş sual buyurmanız ve bunun için divan-ı hümayundan celbeyi emen iz garip ve san-ı salta­ natınıza nârevadır) demişti. Tarafeynin bu makule İtfa ahvali biîâhara sadr-i müşarünileyhin zeval-1 devletini müstehzim olmakla 1053 senesi maktul... oldu»(Netayle-ül Vukuat, a i t : lî, sah. 57).



686



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



nunu ifa edemez bir hale gelmiş, bu sınıf mensupları da hırs ve rekabetle birbirlerine düşmüşler, tarafgirliği, rüşveti, adaletsizliği caiz görmüşler, senelerce süren bir tahsil neticesinde elife edilen ilmî derece ve rütbeler, mevkiler okuyup yazması bile'olmıyanlann eline geçmiş ve hattâ büyük mevkiler işgal eden ilmiye sınıfı mensuplarının çocuklarına doğum hediyesi olarak yüksek ilim dereceleri verildiği için bunlara beşik uleması denilmiye başlanmıştır [36], Kadılıklara kazaskerlere ve sair büyük ilmi mevkilere de saray kadınlarına ve ağalarına mensup olan ve ilimle hiç bir alâkası olmıyan kimseler tayin ediliyor ve bunlar da vazifeleri başına bile gitmeyi lüzum görmiyerek ufak bir menfaat mukabilinde kendilerinden daha aşağı bir seviyeye ve karakterde olanları bu vazifelere göndererek halkı soyuyor­ lar [37] ve hattâ bir kısım kazaskerler her türlü suiistimali caiz gördük[36] Koç i Bey İlmiye sınıfının ve müesseseoin bu çöküşünü şu suretle anlatıyor: «Hâlâ tarik-i ilim dahi îevkal had mübegayyir olmuştur ve aralarında câri olan kanun-u kadim tenezzül bulmuştur. Mukaddema bir talib-i İlim danışman t almak murad eylese tii em ad an birisi müteharrik olup evvelâ andan mahreç ders okuyup istidat ve liyakatini müşahede ettikten sonra müderrisinden birine gönderirdi. Andan birine böyle böyle hariçte ve dahilde ve sahanda nice ırfilddet dânişmetıd olup bedehu murad ettiği yerde karar edip yolu geldikte mülâzim olup ruznameee-i hümayuna namı yazılırdı. Yolu geldikte saban danışını en dİ erin in eskileri ki muitlerdir, her birl/ıe birer tetümme tâyin olunup anda sakin olup softagân taifesine ifafte-i ulum ederdi. 1003 tarihine gelince sahan muitlerinin şimdiki müderrisler kadar vaz-u İtibarı vardı ve dâtıişment olup nice zaman medariste iştigal-i ilim etmeyince mülâzim yazılmazdı ve kimse kimsenin icazet s İz dânlşmendini almazdı. Tarik-i illim îevkaihad pâk ve mazbut idi. O! sebepten içlerinden cahil ve ecnebi olmayıp her biri yolu ile gele ge!e eğer kuzzat eğer müderrisinden cümlesi ilm-ü dini mükemmel ırz ve vekar sahibi adamlar olup müderrisi iiğ halinde ilm-i şerefe ve mansıbı batinde din-i Devlete istikamet ile hizmet edip ibadullaha nef-i malız olurlardı. Her maslahata hatır karıştırmakla ve her emirde müsamaha olunmakla namils­ in haki ara hadden ziyade mansıplar verilmek iktiza edip kanun-u kadim bozuldu. Kazaskerler dahi zaman -1 kainde bivecih marul olmakla içlerinde tam ma’ ve haris olanlar zeman-ı mansıbı frsat ve fırsatı ganimet bilip m e nasibin ekserisini rüşvet île ua ehle verir oldular ve ımülâ zem etler dahi yolu ile verilmeyip satıl mıya başlayalı voyvoda ve subaşı kâtipleri ve ayam-ı nasıl an niceleri beş on bin akçe ile lifin âz im olup badehu ramamı kalilde müderris ve kadı olup sahn-ı ilim cebele ile dolup iyi kim belirsiz oldu. Ekseriya zulm-ii teaddi edip nam -1 ulemayı keşide kılan o makule eehele ve ecnebilerdir. Yoksa tarik-i ilme hizmet etmiş ve yolu İle izi İle gelmiş ülema hâşâ ki haktan adul eder. (Koç! Bey izalesinden}. [37] «Üiema-i âlâmın dahi beyennâs hakk-u â-dii üzere fasl-ı dâva etmek v.e sair memurini dahi bu yola çekmek farize-i zimmetleri İken bir vakitten beri menasib-i ilmiye esbabının kimi Dersaadette müstahdem ve kimi naehii oldukların­ dan ve cihat -1 s air eden dolayı bizzat mansıplarına gltmlyerek mahiye ile inabe



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



687



leri gibi hükümlerini hukukî bir esasa bile istinat ettirmiye lüzum gormlyerek dâvaları kendi şahsî ve indî reyleriyle hallediyorlardı [38], Şu suretle ilmiye sınıfı ve müessesasi inhilâl etmiş, kültür ve kazaî fonksiyon anarşi içine düşmüş ve netice itibariyle Devlet müessesesinde bu sınıfın temsil ettiği kudretin temine muvafak olduğu tahdit ve muvazene de tamamen bozulmuştu, Memleketin müdafaasını temin eden seyfiye sınıf ve müessesesi de tamamen inhilâl etmişti: bu sınıf ta evvelce kapalı, ana fikirlerine ve kaidelerine sadık kuvvetli ve disiplinli bir müessese iken, yani müesseseyi teşkil eden fertler küçük yaşta ocağa ahnarak sıkı bir öğretim ve eğitim ile, meslek vazife ve şerefli bir insan haline getirilerek yetiştiri­ lirken [39] bu müessese de kapılarını herkese açmış, yeniçeri ocağı şahsî menfaat ve hırs peşinde koşanlarla dolmuş ;[40], askerlikten başka etmek âdet olup bir takım ceheîe-i nâs dahi tağyir-i kisve ve libas lie tarik-i kazaya dahil ve bu takrib ile cesim niyabetlere nail olarak mesanld-i şeriat-1 garrayı telvis eylediklerinden.,.» t Tarih-i Cevdet, Cilt ÎV, sah. 280), E38] Berveçhi meşruh Rumeli kazaskeri olduğu gibi fiîasıl zinet-u İhtişama mali olduğundan vehle-1 ulâda bu makue dârâta sarf iğin kassam tarafından nehe-i ser’i üzere edane olunan eytam akçelerini istikraz suretinde ahz-ü israf ve saniyen rüşvet kapısını küşat ve tera-yı hükümet güya ki müecerret ihükmtü kadı ile hasıl olur gibi vuku bulan deâvi-i nftsı kendi reyine tatbik İle rü'yetl itiyat etmesi ile: ben bu maddeyi söyle hükmettim, İlâm yazılsın kelâmı beynennas mevzubahis olduğundan...» (Tarih-i Cevdet, Cilt: V, sah. 29).[393 «Hariçten Yeniçeri ocağına yazılmak muhal hükmünde bulunurdu. Hattâ Yavuz Sultan Selim Mısır seferine azimetleri hengamında bir tacirden mebaliğ-i vetire İstikraz edip badehu tediye olunacağı zamanda tacir-i merkun niyaza ağaz ve oğlu üc akçe lılufe-i padişahı ile asker slllklne ithal kılındığı halde mebaliğ-i müstakrizayı hibe edeceğini beyan eylediğinde keyfiyet huzur-u hümayuna arzulundukta muclb-i gazab-t Selimhani olup tiz tacirin parası verilsin ve asakir-i Osmaniye İçine eeanib karıştırmaya sebep olanlar Cenab-ı hakkın lanetine mazhar olsun, dedikleri mestur-u tevarih olduğu», (Netayic-ül Vukuat, Cilt; I, sah. 140). [40] 11090 senesinde Sultan Murat hazretlerinin, şehzadesi Sultan Mehmet için tertip ettiği ve iki ay kadar temdit eylediği su Nü hitanda teeemmü eden can baz ve hokkabaz ve perendebaz misillü eşhasın ve sur-ü hümayunda bulunan kes anın su ret-i taltifleri kend ileri ndn istifsar olundukta cümlesi yeniçeri ocağına ithal olunmak niyazında biulunmalariyle isaf-ı mesullerine irade taallûk eyledi. Yeniçeri ağası bulunan Ferhat ata ve emvekdaran-ı ocak ile keyfiyeti dermeyan-ı müzakere edip eshas-ı merkume ocağa kabul olunduğu halde âdâb ve terblye-i askeriye ve kava niti-i mevzua rehin-i ihtilâl olacağından bahisle itizar eyledi İse de taraf-ı padişah id en emr-i sabık tek id olunmakla ağay-ı müşarünileyh istifasını takdim ederek vazife-1 sadakati yerine getirdi. Lâkin ne çareki halefi oian Yusuf ata eşhas-1 merkumeyl kabul ettikten başka ağa çırağı naımı ile bir hayli müntcsib-anı erbab-ı ikalı yeniçeri yazıp cuy-1 bar-ı fesadı, ab-ı riıy-u cüyuş-u Osmaniye olan yeniçeri ocağına îsale eyledi. Fakat şurası ,ea-l dikkattir ki yeniçeri ocağı nizam atın m mebde-I



688



Kam u H izm eti G enel Teorisi



her şeyle, bakkallık, kasaplık ve hattâ hırsrzlrk ve yol kesicilik edenleryeniçeri ocağında yani seyfiye sınıfının ve müsssesesinin içinde yer almışlardı [41], Timar ve zeamet müesseseler! de inhiJâl etmişti: artık bu husustaki kaidelere timar ve zeametlerin tevcihine' riayet edilmediği gibi bunlar işlerinin başlarına da gitmiyorlardı: timar ve zeametler saray mensup­ larına, bendelere birer bahşiş gibi dağıtılıyor ve bunlar da mirî men­ faatleri alarak İstanbul’da oturuyorlar ve kendilerine düşen vazifeleri ifa etmiyorlardı [42], Merkezdeki, ordu ve askerde:;! bu çözülme ve tereddi taşralara, mülkî taksimat dairelerine' de tabiatiyle sirayet etti: evvelce ehliyetli vezirler ve sair büyük mülkiye ricali arasından seçilen beylerbey ileri ve sancakbeyleri yerine şimdi rasgele adamlar kaim olmuştu. Bu mülkî taksimat âmirleri kendi maiyetleri halkım kendileri yetiştirirler ve kendileri beslerlerdi. Yani bir valinin kapı halkı denilen maiyeti Devlete bağlı memurlar durumunda olmayıp bizzat beylerbeyinin veya sancak beyinin adamları idi. Valiler bunları beslemek için büyük masraflar ihtiyar ederlerdi. Aynı zamanda merkez ricaline de hediyeler, caizeler vermek mecburiyetinde idiler. Devlet idaresinin intizamı bozulduktan sonra gerek valiler ve gerek maiyetleri bu hususta ihtiyar ettikleri masrafları halkın üzerinden çıkarmıya ve bunun için de merkezin zayıf­ lamasıyla nüfuzları artan ayan ile anlaşarak halkı tazyik etmiye, katil ve müsaderelere kadar varan geniş salâhiyetlerini kulıanmıya başla­ dılar [43], fesadı ocağın icadından 260 senesinden ziyade zaman, mürurundan sonra vaki o] m us­ tur.» (Netayic-ül Vukuat, Cilt: î, sah. 1401. E.41]- «Zaten asker denilen yeniçeri neferatınm ekserisi börekçi ve hammal ve manav makule ierin den mürekkep olmakla ve ttlüfe intizamdan âri buiumnalariyle bunlar dahi esnafa karışıp kar-u Kisfple meşgul ve düşman zuhurunda âlat veedevatların istif]as kaydına diilşüp erbab-ı (harbin, telaş ve füturunu miistelzim olurlardı.» CNetayic-ül Vukuat, Csit: f il, salı. 112). [42] «İçlerinde adam vardır ki yirmi otuz be iki kırk, elli miktarı zeamet ve tımarı hu tarik iie ahp mahsuiüü'nü kendileri ekledi psefer-i hümayun vaki oldukta mahza yoklamada mevcut ölsün deyu 2000 akçe harçlık verip cebe ve ensin yerine aba ve kebe giydirip birer semerli beygir iie sefere gönderip Kendüler evlerinde zevk-ü sefa seyr-i sohbette olup âlem harab olsa ayini arma almazlar ve iyaz-ü blllah dünyayı düşman alsa sefer nedir bilmezler, Bmirane geçinirler, en d(işe-i din-i Devlet k a fa hatırlarına, gelmez.» (Keçi Bey Risalesinden). [43] «Vüzeradan birine bir eyalet tevcih olundukta resmî caizeden başka saürıâzamlara ve sairelere dahi biraz şey takdim etmeleri mutad olup cesim eyalet­ lerden darphane için dahi bir miktar şey alınırdı, Halbuki valiler sık Sik azlonarak bir eyalet bir sene İki ve bazen de üç defa birden dikerine tahvfil ve tevcih kabul



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



689



Eyaletler tevsiimezuniyet esasiyle idare edildiklerinden bunların başlarında bulunanlar geniş salâhiyetlere mâlik olmakla beraber merkez eyalet işlerini sıkı bir teftiş ve murakabeye tâbi tutarlardı. Bu murakabe merkez tarafından eyaletin bir kısmındaki ayan ve memurlar üzerinde derece derece beylikleri ve sancakbeyleri tarafından mıntıkaları dahilinde icra edilirdi. Bu murakabe bilhassa ahalinin memleket aya­ nından, mültezimlerden ve sair memurlardan şikâyetleri halinde şikâ­ yetin tahkiki ve hakkın yerine getirilmesi için merkezden ve eyalet, sancak merkezlerinden gönderilen memurlar tarafından yapılırdı. Bu memurlara mübaşir denilirdi. Merkezden gönderilen mübaşirler divan-ı hümayunda bulunan ve müteferrika denilen zeamet sahiplerinden haee* gâh denilen kalemiye sınıfının ileri gelenlerinden seçilirdi. Valiler de mübaşirleri maiyetleri halkından seçerlerdi, bunlar gittikleri yerlerde hizmetlerinin karşılığı olarak bir para alırlardı. înhitat devirlerinde bu mübaşirler de sırf kendilerine kazanç temin etmek için bendegân arasın­ dan seçilmiye başlandı. Bunlar da gittikleri yerlerde hakikati anlayıp bildirecekleri yerde oradaki memurlarla uyuşup kazanç teminine çalışır­ lardı i[44]. Netice itibariyle merkezin mülkî taksimat üzerindeki nüfuzu tamamen kırılarak buralarda soyguncu birer derebeyi sınıfı türemiş oldu. Bu umumî çöküntü esnasında eğitim, bayındırlık, sağlık ve sosyal yardım gibi mühim âmme hizmetlerini gören vakıflar da inhilâl etmiş, mütevelliler vâkfın arzusunu yerine getirmekten, vakfı gayesine göre etmekle vtizera Hismİ j’d en Anadolu'ya ve Anadolu’dan Rumeli'ye naklonarak yol masraflar dahi hadden >efzün ve m! ün kür, mertebe hallerini tanzim eylemek da İyesi ile ellerinden aldıktan sonra esmlâk ve havana tı dahi s at tın r iar ve âyatthklar-u bey İle ayanların zulü’mlerlnl terviç edip anlar dahi bir taraftan lika rayı Boyarlardı.» (Tari-1 Cevdet, Cilt: IV, sah. 285). 144] «Ahalinin ayân-ı memleket ve memurin-i devletten istika ve iddiaları vukuunda (mübasir-1 mahsus) gönderilecek lhkak-ı hak olunmak farizadan olduğu halde mübaşirlik maddesi dahi mücerret tab’a kayırma ki cin bir tarik-i zutm-â taaddi olarak br gûna istida vukuunda kesesinde harçlığı kalmamış, bir şey bilmez ve işe yaramaz etba makulelerln (Mzmet-i mü baş iriye) hamı iie bir kaç kese almaları İçin ellerine birer ferman verilerek taşralara gönderilip onlar dahi mahall-i memuriyetlerine vardıklarında ne taraftan ziyade hizmet* i miri ab İriye alınabilece­ ğini tasmim dalyeslne düşerek tanzim*! umur asla hatırına bile ihUttm etmediğin­ den memurln-İ mahalliye İle bil ittihat fermanı okutup anlar dahi: {devlet mübaşiri! geldi diye fıkrayı teertm ve hizmet-! mü baş! riy esini tesviye ve istedikleri veçhile ibir İlâ m tertip ve ita İle mübaşiri iade eylediklerinden ve bazen dahi aslı yok yere arzuhaller tertip ve müzahirler tayin İle ftkarayı bu veçhile soyduklarından vasi ta-i rhkak-ı hukuk-u ibad olacak mü.şabirlik husüsu daihi başkaca ve başlıca âlet-i fesat ve muiclb-I tahrib-1 bllâd bir keyfiyet olmuştur.» (Tarih-i Cevdet, Cilt: IV, sah. 286).



Kamu Hizmeti Genci Teorisi



690



idare etmekten ziyade şahsî menfaatlerini temin peşinde koşmuşlar, gerek vakfın mevzuu olan sanat eserlerini ve gerekse vakfm faaliyetini tamamen ihmal eylemişlerdir. Vâkıfların sanata ve vakfın gayesine verdikleri ehemmiyet ve kıymete mukabil mütevelliler şahsî menfaat temini maksadiyie bu eserleri tahrip ve tağyirden çekinmemişlerdir. Bunları Devlet namına kontrol edecek kadılar da, yukarıda söylediğimiz durumlarda oldukları için bu vazifelerini görebilecek halde değildirler. Islâhat hareketleri sırasında Devleti temsil eden Evkaf Nezaretiyle mütevelliler arasında mücadeleye yukarıda temas etmiştik. işte başta saltanat makamı olmak üzere bütün Devlet ve idare: müesseseler inin içinden çürümesi, tereddi ve inhilâl etmesi yeni fikir cereyanlarının ve cihandaki tekâmülün takip edilmemesi, her müesscsede ve her yerde şahsî menfaatlerin âmme menfaatinden üstün tutulması yüzünden Devlet faaliyetleri, âmme hizmetleri felce uğramış ve impara­ torluk ta büyük ve artan hızla çökmiye başlamıştı. 6



—



IS L Â H A T



HABEBETEEEİ VE



T E Ş K İL Â T IN



TENİ



K IT E U I.fjŞ K



Osmanlı imparatorluğu’nun çöküşü, bazı padişahların, sadrıâzamlann ve bir kısım münevverlerin dikkatini çekmiş, Devlet ve idare teşki­ lâtında ıslâhat yapılmak, bazı tedbirler alınmak istenilmiştir. Fakat bunlar çok mahdut sahaya münhasır kalmış zamanın İhtiyaçlarına ve icaplarına uygun bir ıslâhat hareketi uzun zamanlar meydana çıkma­ mıştır. İnhitat sebepleri ve ıslahat hakkında verilen lâyihaların en mühim­ lerinden biri ve belki de birincisi Koçi Beyin IV. Sultan Murad’la Sultan İbrahim’e verilmiş olduğu lâyihalardır: Koçi Bey inhitatın başta padişah­ lar olduğu halde idareciler sınıfının, İdare müesseseler inin çözülmesin­ den ileri geldiğine, müesseseleri eski şekilde ıslâh ve ihyası ile çöküntünün önüne geçileceğine kanidir [45]. İmparatorluk askerî esaslar üzerine kurulmuş olduğu ve İnhitatın şiddet ve vehameti Önce askerî sahalarda görüldüğü için ıslâhat fikirleri de askerlik sahasında doğmuştur: mütevali askerî mağlûbiyetler, bun[45] Koei Bey lâyihalar) «Koçi Bey Risalesi» adi altında evvelce Ebüzziya matbaası neşriyat ve külliyatı arasında neşredilmişti. 1339 da bu lâyihalar, birinci tabında mevcut olmıyart Sultan İbrahim’e verilmiş lâyihaları da ihtiva etmek üzere Vakit matbaası taralından neşredilmiştir. Eski idare teşkilâtımız ve müessese! erim iz ve inhitat sebepleri hakkında çok esaslı ve ehemmiyeti) malûmatı ihtiva eden bu lâyihalar, idare hukuku tarihimizin ehemmiyetli bir kaynağını teşkil eder.



Kamu Hizmetinin Hukuki Yapısı



691.



îarın memlekette husule getirdiği yeis ve ümitsizlik, fakır ve zaruret, nihayet memleketin maruz kaldığı tehlike artık şiddetle göze çarpmıya bağlamıştır. Bunun neticesi olarak ta I. Sultan Mahmtıd devrinde (17541730) muntazam ve talimli asker yetiştirmek ihtiyacı duyulmuş ve bunun için de bazı askeri eserler hazırlanmak istenilmiş ve îtalyancadan bu mevzua ait bazı eserler tercüme edilmiştir. UI. Sultan Mustafa Rus’ların büyümesinden ve Osmanlı İmparatorluğu için artık bir tehlike haline gelmiş olmasından endişe ederek bunu önlemek istemiş ve onların tecavüze de geçmiş bulunmasından İstifade ederek 1768 senelerine doğru Rusya’ya kargı askerî ve malî tedbirler almış ve fakat bu emekleri muvaffakiyetsizlikle neticelenmiştir. Islâhat hareketleri daha ciddî ve fiilî şekilde ancak 1789 tarihinden sonra, IH. Sultan Selim devrinde başlamıştır: JH. Selimin tahta çıktığı, bu tarihte İmparatorluk büyük mağlûbiyetlere uğramış, anarşi son haddini bulmuştu. Sultan Selim ilk iş olarak bozulan nizamın iattesinî ve bundan sonra yapılacak şeylerin Devlet ricali arasında düşünülersek, kendisine arzediîmesini. istiyordu [46]. Bundan sonra padişah bir meclis-i [463 III. Sultan Selim'in tahta çıktığı zaman sadaret kaymakamı Salih Paşa'ya. göndermiş olduğu şu hattı hümayun imparatorluğun o günkü siyasî ve İdari durumunu ve padişahın bu vaziyet karşısındaki düşüncelerini göstermesi bakımından hususi bir ehemmiyeti [haizdir: «... kesret-î mezalimden âlem harab oldu. Reayada takat kalmamıştır. Kadılar, naibier ve voyvodalar ve âyânlar ve cizyedarlann etmedikleri zulüm yok. Bunlar hep etnarset ehline sipariş olunmadığından nes'öt etmiştir. Gerek menaslb-i İlmiye ve gerek sair menaslb-i devleti âiiyye ve ve-zaif-ı askeriyeyi yarın Cenab-ı Allah ruz-iu’ cezada cümlemizden sual eder. Ne cevap vermeli? Sana tenbih etiediğim hususu semahatla efendi dâimiz ve sair efendiler dâlieritniz (yani şey(h-ülisiâm ve kazaskerler) ve .rlcal-1 devletimizle birer birer müzakere edip d e fi ilâcını bulup arz idesin. Bizden evvel gelen salâtin-i Osmaniye ve rical birer birer nizam vermişler biz anların, nizamım yıkmaktayız. Anlar da bizim gibi insan değil inidir? Ben avn-Ü İnayet-i Bari He icra-i siyasette ve re'fette kusur etmem. Dünya siyaset ve adaletle nizam bulur ve eiyevm devletimin iki düşmana seferi var. Hâl nasıldır? Hazineler maiûm, zahire malüm, asker ve barut ve mühimmatın nizamı ve keyfiyeti nicedir? Culus-u hümayunum henüz vâki oknakta islerin evvel ve ahırına vakıf değilim. Devletin hail nicedir? Ketmetmeyip doğruca. müzakere edip bade hakikati bildirmekte kusur etm İyesin. Bu âlem bana emanettir, bildiriniz matlûbumdur. Bir güna mülâhaza edip bildirmezseniz yarın huzur-u Bâride İki elim yakanızdadıh Yarab! BU kulların bana bildirmediler deyip ben hâlâs olunum. Bugünden sonra rüşvet alıp ve zulmedip ve edenleri büip 1igarezin ketm edersen iz yallah ben elbet duyarım. Âbâ-u ecdadım ervahı için evlâdım dahi olsa kıyarım vesiyaset ederim. Böyle bilip hareket edesin. Din-Ü devletime sadakat edenlere haklarmda efzun riayet ederim. Ben doğru söze muğber olmam. Devletimize hayırlıolan ne ise hakikatiyle bana bildirsin. Allah-u HU-icelâl cümleyi havıra muvaffak eyliye.s (Tarih-i Cevdet, Cilt: IV, sah. 288)'.



Kamu Hizmeti Genel Teorisi



S92



meşveret yani danışma meclisi aktederek vaziyeti müzakere ve münakaşa ettirdi. Bundan sonra da şeyh-ülislâm konağında içtimaisi} yapılarak baza kararlar verildi. Bu kararlar yeni bir teşkilât esası ve nizamı koymuyor, eski kaideleri teyid ediyor, bunlara tamamen riayet edilmesi lüzumunu belirtiyordu. Bunlardan maada timar ve zeamet işlerinin tanzimi için bir kanun­ name tanzim 'ettirdi. Bu kanuname de eski esasları teyid ediyor ancak timar sahiplerinin vazifeleri başında bulunmalarını temin için daha sıkı bir yoklama ve murakabe esası koyuyordu. Bundan maada bir de vezaret kanunnamesi tanzim edilerek vezirlik, beylerbeyliği teveihatının yola konulması ve ehil oîmıyanların bu mevkilere getirilmemesi temin edilmeli; istenildi [47].



m.



Sultan Selim Devlet ricalinden ıslâhat lâyihaları istemişti. Bu lâyihaların hemen hepsi askerî teşkilâtın bozulduğundan bahsediyor ve askerlik işlerinde AvrupalIların çok ileri gitmiş olduklarım, onlara karşı kendimizi müdafaa ve galebemizi temin edebilmek için bizim de onların kabul etmiş oldukları esaslardan istifade etmekliğimiz lâzım geldiğini soy 1iverek bu işe Avrupadan mütehassıs celbini, bazı eserlerin tercüme­ sini, askerin muntazam bir talim ve terbiyeye tâbi tutulmasını tavsiye ediyorlardı [48]. Ancak bir Devletin askerî mekanizmasının diğer teşkilât 1471



Tarih-i Cevdet, Cilt: V, sam. 289.



[48] Bu lâyihaları verenler arasında saürıâzam Koca Vusul Pa.şa, Rumeli Kazaskeri Tatarcık Abdullah Efendi, s umurdan Velî Efertdizade Eiuim Efendi, Def­ terdar Şerif Efendi, Rels-iilküttap Abdullah Berrl Efendi, Sadaret Kâhyası Mustafa Reşit Efendi, müverrih En ve t S Efendi gibi muhtelif sınırlara mensup devlet ricali vardır. Bu lâyihalar için Tarlh-l Cevdet'in VI. cildine bakınız. BU lâyihalarla o devirde ve ondan evvelki Avrupa fikir hareketleri mukayese edilecek oitırsa mem­ leketimizin yeni cereyanlardan ne kadar uzak, mü es apselerimizin fikir unsurundan ne derecelerde mahrum olduğu. Garbın tekâmülü karsısında bizim ne nisüette geri kaldığımız, hülâsa müesses el erim iz in inhilâH vre halâ, devam eden buhranlarımızın sebebi daha kolay görülür ve anlaşılır. Buna bir misal öîmak üzere, o devrin meşhur lâyihalarının, Dış İşleri Bakanlığı vazifesini gören reis-iiîküttşıplardan Atıf Efendi namında bir zatın .Fransız inkılâbı halikındaki bir görüşünü de ihtiva eden meşhur lâyihasından bir kaç satır nakle­ diyoruz.* «Volte'r ve Rousseau denmekle maruf ve meşhur olan zındıkların v-e artlar mlsiilü deh Filerin haşa siimme haşa sebb-i Jıazerat-ı pak-i dam en an-t enbiya ve kat-hu zemm-İ miiiuk-ü kübradan ve cemi edyam ref-ü ilga ve -şirin-i müsavat ve cumhuriyeti imadan ibaret ola ........ . . . . ....... . . . ............... .........................



—



H iz m e t



h a iz d ir



k usuru



m ü s ta k il



b ir



k a ra k te ri



. . . . .............. . . . . . . .......... ....................... . . . , .......



% —



Bu



kusura



dayanan



$ —



H i z m e t k u s u r u n u n b ir İ c a r a k t e r i d e a n o n im



4 —



H iz m e t



b ir in c i d e re c e d e



o lm a lıd ır



m e s ’u liy e t



a s li



b i r m e ş g u liy e t tir



..................



.........................................................................*



kusuru



h â d is e le r e



*öre



H iz m e t k u s u r u



H iz m e t k u s u r u 1 —



ile



fa r k lı



u m u m î b ir k a r a k t e r i h a iz d ir



fiili



b ir



suç



m a h iy e t in i



...



fe rd e



k arşı



k ötü



kusuru



b ir



şah sî



1697 1697 — 169B 1698 1699 — 1702



h a iz



o ld u ğ u t a k d ir d e k u s u r sa h si k u s u r o la b ilir 2 — M em urun



1696 — 1697



b ir



ş a h ıs k u s u r u n u a y ı r a n k r i t e r l e r



M em urun



1695 — 1696



ve



k a r a k t e r a r z e d e r . .............................. ......................... 5 — 3 —



1694 — 1695 1695 — 1698



............. *............ .................................... *....... ..........



k a s ıt



1699 — 1700



ve



n iy e tin d e n



çık a n



te ş k il e d e r



......................................................................



b ir k u s u r



1700



3 — ' B a z ı h a l l e r d e a ja n ı n k u s u r u ç o k a ğ ı r o l d u ğu 4 —



İk i



ku su ru n



t a k d ir d e



ve



şah sî



m e ş g u liy e t in



kusur



iç t im a i



s a y ılır



..................



...... .......................



1 —' M u n z a m v e m ü l h a k ş e k ild e ( j u x t a p o s i t i o n )



t



—



fiti



ku su ru n



ve



( ş u p e r p o s itio n ) 3 B —



H ASAR



m e s u liy e tin



s e k li n d e



sü rü n m esi



.............



............................................. ............... .........



1 —



M a h iy e ti



5 —



H u d u t l a r ı .......................*.....................................................*.......................



C —



S E B E P S İZ



D —



H A K K A N İY E T



1 —



k a r a k te r le r i



İK T İS A P



E S A S L A R I) E — T A Z M İN



ve



T E O R İS İ



ve



T E O R İS İ



N ASFET;



........... ........................ ..................... .



. ...............................................................



HUKUKİ M ÜSAVAT



DOĞUMUNUN



Z a r a r ın m e v c u t o lm a s ı —



Z a ra rın



m evcu t



Jr b —



Z a ra rın



m a lû m



§ c — - Z a ra rın



ŞARTLARI



.......................



—



1704 — 1705 1705 — 1709 1709 — 1712 1709 — 1711 1711 — 1712 1712 — 1713 1713 — 1714 1714



. . . . ........... ....................... . . . ...............



1715 —-1718



s a y ilm a d ıfı



1715 — 1716 1716 — 1718 1718



ve



h a lle r



m u a y y e n o lm a s ı



h u su s î m a h iy e t



a r 2e t m e s i



..................... ........ . .



....... . . . . . . . . . . .



2 — • Z a r a r ı d o ğ u r a n f i i l i n id a r e y e a t ı f v e ten a t e d ile b ilm e s i t a



1703 — 1704



(E Ş İ T L İ K



...... , ........................r . ........................................................................



BORCUNUN



1702 — 1709



m u rta b it



î k i k u s u r v e m e ş g u liy e t in İ ç t im a in in h ü k m ü



< R IS Q U E )



1701 — 1702



171S — 1723



Z a r a r ı n m ü c b i r s e b e p t e n h a s ıl o l m a s ı ile k a z a n a g ih a n î



h â d is e n in



t e s ir i



..........*..................................



1719 — 1721



— XIX — Sahi1© {



b -



Z aran n



doğrudan



h u s u le § c —



doğruya. m ağ d u ru n



g e lm e s i



Z a r a r ın ü ç ü n cü s a h s m 1



—



Y a b a n cı



b ir



f i i li n d e n h a s ı l o l m a s ı .. .



m akam



t e ş e k k ü l le r t a r a f ı n d a n % —



-fiilin d e n



................ ...................... ...**,.♦►.♦♦*.



veya



m il l e t l e r a r a s ı



ik a e d ile n



s a r a r la r



—



Ü çü n cü



ş a h ıs l a r ı n k u s u r la r ı n d a n v e



r in d e n h u s u l e 3



n l —



—



Z a r a r la



D E V l-E T İ N



A —



fiil



a r a s ın d a



M İ7 H T E IİF



SORUM LULUĞU YASAM A



V —



g e le n



illiy e t



z a r a r la r



ra b ıta s ı



F O N K S İY O N L A R IN D A N



........... . ..........



..................................



DOLAYI



F O N K S İY O N U N



Kanunun



N E T İC E S İN D E



D E V L E T İN



M ALÎ



t a t b i k i n e t i c e s in d e



H U SU LE



SORUM LULUĞU



b ir



k ıs ım



1 72 2 — 1723



fiille . 1723 1 72 3 — 1725



HALİ



.............................................................. - ......................................... . . . . .



ZARARLARDAN



1 72 1 — 1722



İ d a r e te & k îl& tiy le a l â k a l ı ş a h ıs l a r t a r a f ı n ­ d a n İ k a e d i le n z a r a r l a r ...... . . . . . ............... . . . . . . .



3



1721 1 72 1 — 1723



1 72 6 — 1745



GELEN ..............



1 72 6 — 1732



fe r tle r in , p a t r i-



m u a n l a n n d a b ir a z a lm a » z a r a r h u s u l e g e l m e k l e b e r a b e r id a r e p a t r i m ila n ın d a b i r ç o ğ a l m a h a s ıl o l m a s ı .................. 2 —



K a n u n u n t a t b i k i n e t i c e s in d e i d a r e n i n â k id i o l d u ğ u



1 72 9 — 173



t e m y iz



1 89 3 — 1908



o la r a k



f o n k s i y o n l a r ı ................................................................... 3 —



6 b —



1 89 7 — 1899



....................................................................................................



g ö r e v l e r i



1 _



n e v îl e r



.. .



g ö r e v le r i



1 90 8 — 1909 1909 1909



2 —



D âva



........



1 9 0 9 — 1910



3 —



İ ç t i h a t l a r ı B ir l e ş t i r m e K u r u l u n u n g ö r e v l e r i



1 9 1 0 — 1911



4 — * B a ş k a m ın s ö z c ü s ü v e k a n u n s ö z c ü le r l . . . . . . .



1911



2 —



K a z a v e v i l â y e t İ d a r e k u r u l l a r ı .....................................*............



1 91 1 — 1913



3 —



V e rg i İ t ir a z v e



..................................



1 91 3 — 1917



5



a. -



g b —



K o m is y o n la r ı



M a h iy e tle r i v e H u k u k î y a p ıla n



..................................



1 9 1 3 — 1914



f o n k s i y o n l a r ı ........... *............... *...........



1 91 5 — 1917



İ t i r a z k o m i s y o n l a r ı ...................................................



1 91 5 — 1916



T e ş k ilâ t la n 1 —



2 — 4 —



D is ip lin



5 —



S a y ış ta y % a —



T e m y iz



ve



a)



M u v a z z a f i t ir a z k o m i s y o n l a r ı ..................



b)



G a y r ı m u v a z z a f i t ir a z k o m i s y o n l a r ı



T e m y i z K o m i s y o n u . . . . ...................... *.........*...........



K o m is y o n la r ı



1915 1 91 5 — 1916 1916



.........................................................................



1917



............................................. . .................................. •*....................



191S



S a y ış ta y ın



ya rgı



1 — - D a ir e le r



te ş k ilâ tı



..............................................



..................................... ........................... *.......



t —



G en el K u ru l



...................................................................



3 —



T e m y iz K u r u lu



4 —



S a v c ılık



1 91 8 — 1919 1918 1918



. . . ..........*...............................*...........



1919



..............................................................................



1919



5 —* Y a r d ı m c ı t e ş k i l â t



..................................................



1919



— xxvn — Sahff* 5 b —



S a y jş t a y i n 1



y a r g ı y e tk is i



—- S a y i a t a y m k u r u lu k la r



% — 3



..........



1919 — 1920 1920 1920



. . . . . . . . ...... *...............................



1920 — 1922



♦.................. . . . . . . . . . . . . . . . . .



— ■ Ş a y ia t a y ı n y a r g ı y e t k i s in i n •s ı n ı r l a n



§ c —



S a y ıs ta y m



§ d —



S a y iş t a y ın k a z a m a n z u m e s in d e k i y e ri v e



1



—



yargı



% i e — D iğ e r



1



m e rcile ri



A s k e r lik



M u h a s e b a tın



te n fiz i



........ .................................. . . . . . . . .



t e t k ik



B a k a n lığ ıd ır



1930 1930 — 1931



u yu ş­



.............. . ....................................... . . . . . . .



H u s u s i b ir u y u ş m a z lık



—



1922 — 1929



m e r c i i M i lli S a v u n m a



e k s p e r h a k e m le r i v e 3



doğan



1922 — 1930



kaza!



. . . ........................... . . .



m ü k e l l e f iy e t in d e n



m a z lık la r ın



% —



kaza!



................ . . ............ . . . . .................................



ilâ m la r ın ın



(k a z a )



—



D i v a n -1



G ecm U te



s a y ıs ta y m ya rgı



u s u lü



k u v v e t i . . ...... . . . . ............................................



d u ru m u



1919 — 1920



y a r g ı d e n e tim in e s ir e n İş le r v e .....^



S a y ı a t a y ın y a r g ı d e n e tim in © t a b i ş a h ıs l a r .



k a r a r la n m n



6 —



,....♦ ........ *...............................



1930



m e r c i i d e



hakem



h e y e t l e r id i r



1930 — 1931



E m e k l i m a a ş ı b a ğ l a n ı r k e n E m e k li S a n d ığ ı y ö n e t i m K u r u lu İ le İ s t i h k a k s a h ib i a r a s ı n ­ da



ç ık a n



h a lle d e r 7 —



İd a rî



u y u ş m a z lık la r d a



'



İ h t ilâ fla r ı



M a liy e



B a k a n lı ğ ı



............................ . .......... ............................... t a h k im



.....................................................



A —



—



............................................................................................................



1934 — 1940 1934 — 1942



................ . . . ......................... .



1935 — 1933



İ a — Dâvanın gorülüş şekli bakımından ..................



1935 — 1937



MUHAKEME M u hakem e



U S U L L E R ÎN ÎH



u s u lle r in in



KARAKTERLERİ



ş e k il l e r i



1 —



S ö z lü



2 —



Y a z ı l ı m u h a k e m e t e k l i ................................... .......



1935 — 1936 1936



3 —



K arm a



1936 „



j b — * D â v a n ın



2



1934 — 2001



........



ÎD A R Î 1



1931 — 1933



ÜÇÜNCÜ B Ö L Ü M



İDARÎ YARGILAMA (MUHAKEME) USULLERİ UMUMÎ ESASLAR



1931



__ td a ri y a r g ıla m a



m uhakem e



m uhakem e



ş e k li



ş e k il



id a r e s i b a k ım ı n d a n



.............................



. .............................. ..........................................



(m u h a k e m e ) u su lle rin in ö z e llik le r i



13 37



1937 — 1938 1938 — 1942



xxvnı — Sahife S a — M en şei b a k ım ın d a n



.......................... - ........... ......... .



| b — * İd a r î m u h a k e m e u su lle rin in g e n el k a r a k te r le ri . 1 — İd a r î



m uhakem e



u su lü n ü n



m ü s ta k il



ve



g e n e l b ir k o n u su v e k a r a k te r i v a r d ır __ ..



2—



1938 — 193» 193S — 1942



1939



İd a r î m u h a k e m e u s u lü d e b u g ü n , b a ğ ım sız yargı



d iye b ile ce ğ im in



ju& tice



dele^ude



e s a s ın a d a y a n ır v e bu b a k ım d a n a d lî y a rg ı ile



id a r i y a r g ı



a r a s ın d a b u g ü n



b ir



fa r k



y o k tu r *...................... *.................................................. 3 — İd ari m uhakem e



u su lü n d e



k a r s ılık k



tışm a v a r d ır . ............................................................ 4 — İd a r î . y a r g ı



h â k im le r i



h â k im



İd a r e o ld u ğ u



m a h k e m e si gibi



İ ç tih a tla ra 6 —- İd a r i



b îr



id a ri



iç tih a t



m u h a k em e



u su lü



1940



m a h k em esi u s u lü de



d a y a n m a k ta d ır ................... .



m uhakem e



1940



s ta tü sü n e



d ah il v e h â k im te m in a tın a sa h ip tirle r ....



5—



1939 — 1940.



ta r­



y a z ılı



19 4 0 — 2941



m uhakem e



1941



se k lin e d a y a n m a k ta d ır .......................... 7 —■ İd a r î m u h a k e m e u s u lü n d e , m u h a k e m e b a l ­ k a n t a r a fın d a n id a re e d ilir .............................. S — İd a r î m u h a k e m e u s u lle ri d e



şek li



1941



k a id e le r id ir ..................... .................................. 3



1941



hukuk



— İ d a r î m u h a k e m e u su lle rin in d a y a n d ığ ı p o z it if e sa s la r .. 1942 — 1945



E — İ D A R İ M U H A K E M E USULUNUN H U K U K İ Y A P IS I ................ 1 — • İ d a r î m u h a l tem e u su lü n d e d â v a n ın m a h iy e ti .....................



%—



İd a r î m u h a k e m e u su lü n d e d â v a n ın k o n u su v e n e tic e s i .



3 — İd arî



m uhakem e



u su lü n d e



d â v â lın ın



d u ru m u



1942 — 1966 1943 1944



ve



4 — İ d a r î m u h a k e m e u su lü n d e d e lille r ............... ........................



1944 — 1945 1945 — 1946



İ D A R İ D A V A L A R IN GÖRÜLÜSÜ ...................................................................



1946 — 19S8



A — D A V A N IN A Ç ILM A S I ................................................................ .............



3946 — 1973



1 — D â v a d ile k çe si .....................................................................................



1946 — 1967



sa v u n m a cı



§ a —* D âva



............ ...............................................................................



d ile k çe sin in



ç e k li v e



k a p sa m ı



| b — T a r a fla r v e ta r a fla r ın ta a d d ü tü



......... .. . . . . . .



............................



1 — T a r a fla r v e h u su m e t ...................... ................... a)



iptal dâvalarında taraflar aa> İd a r î



ta sa rru fta n ,



.......................



işlem den



1946 — 1948 1948 — 1957 1943 1949



v ey a



bu işlem in d o ğ u r d u ğ u y a h u t d o ğ u ­ r a b ile c e ğ i ey le m le rd en m a d d î v ey a m a n e v î b ir m e n fa a ti m u h a tta l o la n ö z e l g e r ç e k v e y a tü zel k işile r ........



1949 — 1950'



— XX3X — S a t ife b b ) İd a r i m a k a m la rın İptal d â v a la rın d a dâvacr d urum a



......................................



1950



c c ) A rttırm a , e k siltm e v e ih a le k a r a r ­ la r ın a k arg ı bu m u a m elelere iştira k e d e n le r ta r a fın d a n a cıla n d â v a la r . d d ) P a r a le l m ü r a c a a t b) c)



1953



y o lu ....................



Tam yarg\ dâvalarında taraflar îdari muhakeme usulünde husumet aa) ç ift



fo n k s iy o n



fo n c t io n n e l) h a lle r b b ) B ir



(d e



ba h is



1954 — 1955 1955 — 1956



d ou blem en t k on u su



olan



........................................................



kam u



İdare



h iz m e tin in



hükm i



ş a h ıs la n



n a k il



ta ra fın d a n



v a sıta la r ın d a n e serlerin d en



*



2 — Dâva, k o n u su n u n v e ta rafların , ta a d d ü d ü . c — İd a r i dâvaya



m uhakem e



u su lü n d e



m ü d a h a le



d â v a n ın



İh b arı



1956 1957



ve



....... *............................. . . . . . ...........



195S — 1960



5 d — D â v a a çm a sü re si ......... *....................................*...........



1960 — 1967



1 — S ü ren in m a h iy e ti v e h ü k m ü



2—



..........................



1960 — 1962



..................................................



1962 — 1966



Yazth bildirim . . ....... *........ . . .................. .... Önceden karar *............ ...............



1965 — 1966



Sürenin b a ş la n g ıc ı a) b)



3 — SUrenin



2—



1956



h u su le



g e le n z a r a r la r ................... ...................



5



1956



h a sıl



o la n z a r a r la r .............................. d d ) B a y ın d ır lık



1955 — 1956



m ü tead d it



g ö r ü ld ü ğ ü ıhaller .................................. cc> id a r i



1953



. .......... . ......... ................ ............



1966 — 1967



İd a r i d â v a a ç ılm a s ı u m e tk ile ri *.............................................



1967 — 1973



§ a — S ürelerin k e silm e si



1967 — 1963



§



b itm e s i



1963 — 1965



b — D â v a a ç ılm a sın ın



(d â v a n ın



a çıld ığ ı ta r ih )



İdarî k a ra rın



icra î



...



m ah iyeti



v e İdarenin r e ’ sen h a re k e t yetkisi- üzerine etkisi y ü rü tm e n in d u rd u ru lm a sı (te h iri İcra ) ................ B — DÂVA



D İL E K Ç E SİN İN



1 — İ l k İn celem e



....................



1973 — 19S2



........................- ........ . . . . . . ...........................................



1973 — 1976



§



a — D ile k çe n in



5



b — t ik



KABULÜ



ve SAVU N M A



g ö r e v li d a ir e y e



in ce le m e sa fh a s ı



—



havalesi: .....................



..................... .................... .



1 — Ş e k il şa r tla r ın ın in celen m esi İle g ö r e v lile r



2—



1969 — 1973



İn c e le n e c e k h u s u s la r



.........*........................... .



1973 — 1974 lî>74— 1976 1974 1974 — 1976



— XXX — S ah ife



Görev *............................................. ♦♦.......... İdarî veya yarü\ mecii tecavüzü ... .. . Ehliyet *.*........................................... *....... ♦► Hu&umet ................*....................................... Dilekçenin şekli ve şartlan .................. .. . Süre a yım » ........ * ...* .......................................



a) b) c) d) e) 1) S — 2 —



T e b lîc a t



cevap



3 —



C evap



§ c



Savunm a



4 — C



1 97 7 — 1978



............................................................. .. .



1 9 7 8 — 1979



İ t ir a z



...........................................................................



1978



İn k â r



............................................................................



1 9 7 3 — 1979



3 —



D e fi



................................................................................



1979



4 —



M ü t e k a b i l d â v a ........................................................



1979



........................ ...



1 97 9 — 1982



a —



İ s p a t y ü k ü ................................................................................ ...



1 97 9 — 1980



................... ...



1 98 0 — 1981



İsp a t y ü k ü



( b e y y in e



k ü lfe ti)



| b



D e l i l l e r i n n e v i le r i v e t o p la n m a s ı



S c



D e l i l l e r i n t e s b lt i



1981



................................ ....................... .



§ d —■ S o n r a d a n i b r a z o lu n a n e v r a k v e b e l g e l e r ........



1982



D â v a d o s y a la r ı n ın B a ş k a n u n s ö z c ü l ü £ ü ne v e r ilm e s i ,



1982



(M U H A K E M E )



D â v a n ın



son



s a fh a s ı



ve HÜKÜM



..................................... ...



1 98 3 — 1986



..................... *.......... **.................................. ....................... .. .



1983 -— 1984 1 98 4 — 19S6



M a h i y e t i v e İ s t e n m e s i „......... *......................... . .. .



1 98 4 — 1985



.. .



1 98 5 — 1 9 8 6



D o s y a n ın D u ru şm a



in ce le n m e s i v e



2 — D u ru ş m a n ın



S — D u ru sm a lı



ç e k il



İslerde



ta h k ik a t



ve



id a r e s i



........ .



kan u n s ö z c ü l e r i n i n



2 — H ü k ü m ................ T..... .............................. —



ro lü



............... .................. .



S a — ‘ M ü za k ere v e k a r a r ........................................................ Ş b — K a r a r la r d a k a p sa m ı



%c



b u lu n a ca k



h u su sla r,



1986 1986 — 1988 1986



h ü k ü m lerin



........................ ......................................................... .....



1987 — 1988 1988



İ l â m l a r ........................*.......... ........................................ *.......



....



1989 — 1996



K A R A R I V E R E N M E R C İE M Ü R A C A A T Y O L L A R I ................ ...



1989 — 1991



H Ü K Ü M L E R E K A R Ş I KANTJ^Tİ M Ü R A C A A T Y O U A R I ....... . A —



1 98 2 — 1 9 8 3



..........................................................*.................... ....



| a — § b —



1 —



m



1 97 6 — 1977



..........................................................- ...



%



Y A R G IL A M A 1 —



ş e k il l e r i



1976



1 —



D e lille r v e



5



lâ y ih a la r ı



1975 1 97 5 — 1976



1 97 6 — 1979



...................................................



................................................................................ .. .



g a — > T e b l ig a t 5 b —



lâ y ih a la r ı



1975



1976



İ l k i n c e l e m e v e k a r a r ç e k i l ...........................



ve



1974 1 97 4 — 1975



1



T a v zih



..............................................................................................



1989



— XXXI — S a h ile



2 — Y anlışlıkların düzeltilm e»! ♦♦........................................... -........



3— b



—



K a ra rın d ü ze İtilm esi



1 99 0 — 1991



.........................................



1 99 1 — 1995



ü s t m e r c ie m ü r a c a a t y o l l a r i



1



— İ s t in a f



2 —



................................................................................* ........*.......



1992 — 1995



a —- M a h iy e ti v e şü m u lü ............. .........................................



1 99 2 — 1 9 9 4



g b — T e m y iz



d â v a la r ın ın



g c — B o zm a seb ep leri



İn celen m esi



.............................



......................... ............... *............... ...



C — M U H A K E M EN İN ÎA D E S Î ......................................................................... 1 — S ebep leri 2 —



U su lü



............................ ...................................................................



........ *................................................................................................. .



IV — İL A M L A R IN İC R A S I .............................................................................................



B — ÎD A R Î



1995 — 1996 1996 1 99 7 —- 2001



1 99 3 — 2001



icra sı



....................................



1 99 3 — 1999



- ..........- ..............



1 99 9 — 2001



........................................................................................................



2 00 3 — 2007



................................................................... .............................



20S9 — 2094



...............................................................................................................



2 09 5 — 2 1 5 2 ;



A L F A B E T İK F tH R lS T



T A H L İL Î F tH R lS T



1 99 5 — 1996



1 99 7 — 199S



Tam



in d e k s i



1995



.......................................................................................



1 — İp ta l d â v a la r ın d a k i ilâ m la r ın



m ü e l l if



1994 — 1995



D A V A L A R IN N E V T N E G Ö R E İL Â M L A R IN İC R A S I .



A — GENEL ESASLAR



2 —



1 99 1 — 1992.



.................. ................................*......................- ..........................



T e m y iz



İ



1990



{t a s h ih i k a r a r > ...................................



y a r g ı d â v a l a r ın d a k i il â m l a r ı n



ic r a s ı



Ü Ç Ü N C Ü



İDARENİN



KİTAP



İMTİYAZLARI



VE İ D A R Î



USULLER



trta re H u k u k u C : S —



1



BÎKÎNCÎ BÖLÜM



İDARE



KUDRETİM



Âmme (kamu) hizmetleri teşebbüslerini hususî teşebbüslerden ayıran en ehemmiyetli fark bu teşebbüslerin çoğunun idarenin ferdî ve hususî kudretlerin (güç) üstündeki salâhiyet ve imtiyazlarıyla yapılmalarıdır, İdare hükmî şahıslarının bir bakımdan da hususî hükmî şahıslardan ve fertlerden bu salâhiyet ve imtiyazlları icabında haiz olmaları ve kullana­ bilmeleri bakımından ayrıldıkları malûmdur, İstisnaî olarak imtiyazlı âmme hizmetlerinde hususî şahıslara da tanınan bu salâhiyet ve imtiyazlar idare hükmî şahıslarının normal salâhiyetlerini teşkil eder. İdarî rejimin bir hususiyeti sayılan bu salâhiyet ve imtiyazlar bugün bu rejimin husu­ siyeti omaktan çıkmış ve bu rejimi tanımayan memleketlerde de görül­ meğe başlamıştır: Amerikada bugüun âmme idaresi adı verilen teşebbüs terin teşkilât ve personeli ile hususî ve ticarî teşebbüslerin ayni mahiyette olmadıkları kabul edilmektedir. Bu fark yapı ve metod bakımından olduğu kadar salâhiyet ve imtiyaz bakımından da tanınmak icap eder. Şu suretle Devletin sıyası mahiyet ve kudretinin yanında bir idare kudreti de ortaya çıkmaktadır. Daha ziyade teknik ve günlük işlerde [lj



B ib l i y o g r a f y a :



B on n ard ;



P r e c is



e le m e n ta lre



de



d ro it



a d m ln ls t r a t lf ,



id a r e



v e r m e n t d e la li b e r t e



( R e v u e d u D r o lt P u b l i c e t d e la s e le n c e p o llt iq u e , 1949, s a . 2 ) ;



D u ez



et D ebeyre:



gen era u x



du



a d m ln is t r a t lv e de p r o it



T r a it e



D r o it et



P u b lic ,



H u k u k u , C il t I , I I , A n k a r a 1 95 0 , 1 94 9 ;



d e D r o it



a d m ln ls t r a t lf,



a d m in is tr & tif



J u d ic la ir e , P a r is



A île m a n d ,



P a r is



1 93 3 ;



1938;



L a n grod :



H a u r io u :



R em arqu es



n is t r a t iv e e t P r o c ^ d u r e a d m i n l s t r a t l v e e t D r o it e t d e s e le n c e P o l ] t i q u e 1 94 8 , s a h , 19, 5 4 9 ) du



B ou rg m estre,



P a r is



-9 0 4 ;



B r u ^ e lle s 1 9 3 4 ;



F re io t:



R a û ip



S a r ıc a :



P r e c is



de



C ou rs



F ra n sa ’d a



D r o it



de ve



1 95 7 ;



Watrin:



t u t io n n e l, H ukuku,



P a ris



Walline:



1 95 2 ;



1933; P r e c is sur



gotı*



F l e i n e r : L e s P r ln c ie p e s



G a u îîe t: de



l’a u to rîtg



a d m in is tr a tif



C ou rs



D r o it



de



P o liç e



a d m ln is tr a tif



des



d e c i s lo n



et



a d m i-



( R e v u e d u D r o it P u b lic



P a r i s ; Marûs, î t M .: L e s P o u v o i r d e p o l iç e



M a y e r : D r o it



a d m ln ls tr a tlf



T ü r k i y e 'd e



a d m l n l s t r a t l f,



c o n s t it u t io n n e l, P a r is 1 94 9 ;



O fto



D r o it



P a r is



P a ris



D ebrû : D u



P a rla



1 94 3 ; B ü h e y b - D e r b il*



Ö rfi 1 95 1 ;



T r a ite



a d m l n l s t r a t l f A lle m a n d , C ilt I I t (L e s



İd a re



C ou rs



r e ji m i ,



V ed el:



M anuel



e le m e n ta lre



de



D r o it



İsta n b u l



g lâ m e n t a lr e



d e D r o it



1 9 4 8 -1 9 4 9 );



1941;



R oüand; de



p r o lt



a d m ln ls t r a t lf , P a ris



L 'a d m i n l s t r a t l o n d e la t r o i s i i m e r e p t ıb llq u e 1 9 4 3 ; TP i$ n y r D r o it C o n s t i­



B r u x e ll e s



1950;



İ s t a n b u l 1945.



Z a n o b in i



«te rcü m e :



A tıf



A k g ü ç>



S o fcir



E rm a m



İd a re



1442



idarenin İmtiyazları ve İdari Usuller



kullanılan bu kudret fertler karşısında göründüğü gibi yavaş yay aş siyasi kudrete karşı da hukuki bir himayeye ihtiyaç göstermektedir. Bugün adliye karşısında idarenin istiklâli ve bu istiklâlim himayesi problemi gibi siyasî müdahalelere karşı idarenin devam ve istikrarının, bitaraflığının, kudret ve salâhiyetlerinin himayesi problemi de ehemmiyet kazanmaktadır. Bu problem yeni anayasalarda daha geniş ve ehemmi­ yetli bir yer tutmaktadır* Âmme hizmetlerinin ekserisinin, idari faaliyetlerin başarılması, idarenin bitaraflığı ve âmme hizmetlerinin devam ve istikrarı İçin zarurî sayılan bu kuvvetin hizmet fikrine bağlanması ve muntazam usuller dahilinde kullanılması lâzım gelir. Bu kuvvet, idari faaliyetlerin dinamik unsurunu teşkil eder* Hususî teşebbüslerde ferdin maddî ve fikrî kuv­ vetleri bu teşebbüslerin kuvvet unsurunu meydana getirir* Bu kuvvet teşebbüsün tahakkuku fikrine bağlanır ve teknik usullerle hususî hukukun tesbıt ettiği hudutlar dahilinde kullanılır* Devlette bu kuvvet Devlet fikrine bağlanarak teşkilâtlandıktan sonra âmme kudreti şekil ve mahiyetini almış olur. İdare hukuku umumî teorisi içinde izah edildiği gibi idari rejimde idare kudreti icra kudret ve kuvvetinden ayrılmış bulunmaktadır* Filha­ kika idare kudreti icra kudretinin bir cüz'ü olmak ve hâkimiyetin karakterlerini haiz bulunmakla beraber bıından ayrı, müstakil bir varlığa ve hususî karakterlere de sahiptir. İdare kudretinin hususiyetini anlıyabilmek için hâkimiyeti ve siyasî iktidarı tetkik ve tahlil etmek ve idare kudretinin bundan ayrı karakterlerini ve müstakil varlığını belirtmek icap eder.



T — SİYA SÎ İK T İD A R L A İDARE KUDRETİNİN A YRILM ASI



A — SİYASİ İKTİDARIN MAHİYETİ ve ESASLARI Hâkimiyet Devletin kendi kendini idare etmesi, emirler ve yasaklar çıkarması ve bunları cebren kabul ettirmesi ve bu bakımdan da kendi üstünde bir iktidar tanımamasıdır. Hâkimiyetin fiilî ve maddî bir teza­ hürü de icra kuvveti ve âmme kudretidir* Bu üstün kudret Devletin bir unsurunu ve karakterini ve Devlet fonksiyonlarının bir vasıtasını teşkil eder* Hâkimiyeti inkâr eden Duguit mektebi de idare edenlerle idare edilenler arasında bir farkın mevcut olduğunu ve Devlet vakıasının da



İdare Kudreti



1443



bu farka dayandığını kabul etmek suretiyle üsstün bir iktidarın mevcu­ diyetini kabul etmektedir. Binaenaleyh Devletin veya hükümetin, idare edenlerin fertlerden farklı olarak üstün bir kudreti ellerinde tuttukları herkesin kabul ettiği bir keyfiyettir. Binaenaleyh adı, temeli ve şümul derecesi ihtilaflı olmakla beraber Devletin üstün bir kudrete mâlik olduğu, yani âmme kudretinin mevludiyeti hukukun bir mütearifesidir.



I — M A K tM tY E T ÎN



I E G E M E N L İK )



HIJKI^Kİ T A H L İL İ



Hâkimiyeti ve Devlet kudretini tahlil ettiğimiz zaman iki türlü unsurları ihtiva ettiğini görüyoruz: Birinciler maddî ve şahsî unsurlardır. Diğeri ise manevî unsurdur. Birinciler yani maddî ve şahsi unsurlar da üçtür: Emretmek kudreti (imperium), para kudreti, silâh kudreti. Bunlar aynı zamanda Devletin hâkimiyet ve istiklâlinin maddî delillerini ve tezahürlerini teşkil ederler. Hâkimiyetin birinci unsurunu teşkil eden emretme kudreti (imperium) asri Devlette kaide koymak şeklinde de Örgünür. Binaenaleyh teşri ve tanzim fonksiyonu bu kudretin bir neticesidir. Bu kudret maddî vc fiili bakımdan harici hiç bir tahdit kabul etmez. Esasen hâkimiyet ve âmme kudretinin bütün tahditleri, aşağıda izah edeceğimiz ve yukarıda da kanunlar dolayısıyla temass ettiğimiz, manevî (etique) unsurunda mündemiçtir. Gerçi hâkimiyetin bu unsuru da bugün günden güne genişliyen Devletler hukuku kaideleriyle, milletlerarası münasebeti idare eden hukukî esaslarla da tahdide uğramakta ise de bu bütün cemiyetin tâbi olduğu bir nizamın neticesi bulunduğu ve her Devletin kudretini aynı şekil ve derecede tahdit ettiği yani Devletler ve milletler bakımından sübjektif bir tahdit ve tâbilik durumu husule getirmediği için eski klâsik kaidenin, istiklâl esasının ortadan kalkmasını tazammun ve ifade etmez. Bir Devletin hâkimiyeti ve âmme kudreti, milletler camiasını idare eden umumi prensipler dışında ve bunlardan farklı olarak tahdide uğradığı zaman o milletin istiklâl ve hâkimiyeti tahdit edilmiş olur. Hâkimiyetin ikinci unsuru, para, bütçe ve malî istiklâl yani para çıkartmak, malî külfetler koymak ve sarflarını, giderlerini dilediği gibi tanzim etmek kudreti şeklinde görünür. Bu kudret de hiç bir tahdit kabul etmez. Bir Devletin büyük istikrazlarla malı kudretini tahdit etmesi de istiklâlinin zayıflamasına venihayet kaydedilmesine müncer olabilir. Hâkimiyetin üçüncü unsuru olan silâh ise ordu ve zabıta kuvvetleri şeklinde görünür. Bunlardan birincisi Devletin gücünü dışarıya ve İkincisi de içeriye karşı temsil eder. Birincisi dış emniyeti, İkincisi ise iç emniyeti korur. Âmme kudretnin bu unsuru da hiç bir tahdit kabul etmez.



idarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



1444



Hâkimiyet kudretinin manevî unsuru bu kudretin kuvvetini ve tesirini cemiyetin köklerinden ve derinliklerinden alması, umumî kabule mazhar olması ve ayni zamanda cemiyetin yaşamasını, gelişmesini, nihaî gayesine ulaşmasını temin etmesidir* Devlet kudretini alelade ferdi veya toplu bir kuvvetten ayıran ve onu meşru, riayeti mecburî bir kudret haline koyan işte bu manevî unsurdur. Hukuk kaidelerinin de bir unsurunu teşkil eden bu (etique) manevî unsur [2] butun Devlet kudretinin de en esaslı bir unsurunu teşkil eder: emir, para ve mal ve silâhtan ibaret olan bu kuvvet böyle bir ana fikre bağlanmadıkça, cemiyetin nihaî gaye­ sine hizmet etmedikçe meşru bir kudret vasfını alamaz ve maddî, gayrı meşru, şahsi bir kuvvet derecesinde kalır [3], 3



—



S tY A S l İ K T İD A R



ve



İD A R E



KUDRETİ



Devlet fikir ve teşebbüssüne bağlı olan ve hâkimiyete dayanan bu âmme kudreti doğrudan doğruya millete ve halka aittir* Milllet bu kud­ reti kendi seçtiği organlar marifetiyle kullanır. Devletin siyasî gayele­ rinin tahakkukuna hizmet eden bu kudret siyasî iktidarı da teşkil eder ve fiilen yasama (teşri) organı ile yürütme (icra) ve idare organı ve yargı (kaza) organı vasıtasiyle kullanır. Bu kudreti fiilen elinde tutan ve kullanan teşri organiyle hükümet, siyasî iktidarı teşkil eder. Acaba idare kudreti siyasî iktidardan ayrı, müstakil bir varlık sayı İlabilir mi? [2 ]



262 v e m ü t e a k ip s a h n e l e r e b a k ın ız .



[3 ]



B a z ıla r ı b u h u su s ta



a lm a ğ ı



k â fi



te za h ü rü n ü



g ö r ü rle r a yrgl



ve



c e m iy e t in



a ttâ



m eşru



bu



g ü n lü k ş u u rs u z



k u d r e tin



addedecek



kadar



bu



fe rd i



ile r i



ve



fe rd i a r z u la r ın ı n a z a r a



a r z u l a r a ' u y m ıy a n



g id e rle r*



H a lb u k i



b ir



tarzd a



y u k a r ıd a ,



um um i



t e o r i a r a s ın d a iz a h e d i ld i ğ i g ib i b u h u s u s t a c a n l ı b ir u z v i y e t o l a n c e m i y e t i n y a ş a m a ve



g e liş m e



s a h a la r d a



ş a r tla n , geri



g ö r g ü s ü z lü k , yü zü nden a le y h in e



gayesi



göz



ve



tek â m ü l



ve



önü nde



b u lu n d u ru lm a k



in k ılâ p



a lin d e



u n s u r l a r la



fa k a t



m anevî



c e m iy e t in



n ih a î



(e t ig u e )



u n su r



gayesi



ve



ve



b u lu n a n



ile r iy i s e z e m e m e k . m e n f î p r o p a g a n d a v e



m addi ve



n ih a i



k a la n



b ilh a s s a



b ir



c e m iy e tle rd e



h a t t â d ış m e n f a a t l e r i n a r a s ın d a



h a y a ti



e k s e r iy e t in



m e n fa a tle r i



çok



c e h a le t , t a h r ik i



a r z u la r ın ın



l e h in e



b o z u l la n



m u v a z e n e y i b u ş e k ild e m u h a f a z a e d e r e k c e m i y e t i n y a s a m a v e g e l i — m e ş in i s a ğ i la m a k lâ z ım d ır *



A k si



e d e m iy e c e ğ i s ıh h a t o



t a k d ir d e



iç in



k a i d e le r in i



anda m em nun



c e m iy e t ,



m a h v o lm a k b iim îy e n k a l ır



ve



b ir



o ld u ğ u



k u d r e tin y e t in



g ib i b ir



m e ş r u iy e t in i,



ş u u r lu



n ih a i



h a s ta y a



fa k a t



b ir h a s t a y ı a r z u s u h llâ h ın a lâ z ım



d ü n y a n ın ,



e k s e r iy e t in ve



u y u ş tu ru cu



s a ğ l lı ğ ın d a n



iç i n



de



ce m iy e tle rin



m aru zd u r.



ve



a cı ilâ ç la r v e r m e k



c e m iy e t



gaye



d iğ e r



te h lik e s in e



b ö y le



g ü n lü k



m e n fa a tle r in d e



ve



Bu, İ l â ç la r



verm eye



is t ik b a lin d e n



v e h a ttâ t e d b ir le r e şu u rsu z



a ra m a k



t e k â m ü lü n e



s a ğ l ığ ı m



ben zer:



k a y b e t m iş



b ir o p e r a s y o n a lü z u m



geri



o la b ilir.



a rz u la rın d a



lâ z ım d ır .



İ n tib a k



d u ş ü n e m iy e n , h a sta



o l u r . B ö y le tâ b i tu tm a k Bu



t a k d ir d e



d e ğ il,



ce m i*



İdare Kudreti



1445



Bugünkü iş bölümü esasına dayanan, üzerine çeşitli vazifeler almış bulunan ve teşkilâtı da bu esaslara ögre gelişmiş olan Devlette her kudret kendi fonksiyonunun ve salâhiyetlerinin mahiyetine uygun bir surette teessüs eder* Filhakika her teşebbüsün gerektirdiği fonksiyonlar bir takım salâhiyetlerin ve bu da kendi bünyesine uygun bir kudretin varlı­ ğını icap ettirir. Bugünkü Devlet, dünkünden farklı olarak siyasî fonk­ siyonunun yanında bir takım teknik faaliyetler icra ettiğine göre bu fonksiyonlarının icap ettirdiği ayrı bir kudrete de ihtiyaç vardır. Bunun tabiî bir neticesi de bugünkü Devlette iki türlü kudretin veya iki büyük katagori iktidarın mevcut olmasıdır: Siyasî iktidar; idare kudreti veya iktidarı. Bunlardan birincisi seçim üzerine istinat eder ve Devletin umumî politikasını halkın iradesine göre tanzim etmeği ve halkın âmme işlerini murakabe etmesini temin eder* İkincisi yani idare kudreti ise ihtisas ve teknik bilgi üzerine dayanır* Bu sahada personel, seçimden ziyade teknik bilgi ve ihtisas sağlıyacak sistemlere göre temin edilir ve bunların durumu, siyasî personelde ve seçimlerde olduğu gibi süreli ve geçici bir esasa değil devamlılık üzerine istinat eder. Siyasî iktidar milletin ve halk m arzularını izhar ve murakabesini temine yaradığı halde idare kudreti milletin hayatını, gelişmesini, terakkisini sağlayacak devamlı tedbirleri alır ve faaliyetleri icra eder. işte Devletin kudretinin esasındaki birliğe rağmen fonksiyonların mahiyetindeki hususiyet bunun teşkilâtla birilikte ikiye ayrılmasını intaç etmiştir. Bu esasa istinat eden idari rejim de siyasî iktidarın ve hükü­ met kudretinin karşısında bir idare kudretinin de mevcudiyetini kabul eder ve bunu rejimin esaslı bir unsuru sayar* Siyasî kudret ile idari kudretin ayrılığının ve binaenaleyh müstakil bir idare kudretinin mevcudiyetinin bir zaruret, hiç olmazsa bir vakıa olduğu umumiyetle kabul edilmektedir: Bugünkü DevLeti ilim ve ihtisas idare etmektedir; millî savunma, eğitim, maliye, adalet, bayındırdık işleri ancak muayyen bir bilgi, ihtisas ve tecrübeye mâlik kimseler tarafından idare edilir. Bu işlerin politika temevvüçlerine ve politikanın bitmez tükenmez dedikodularına maruz şahıslar tarafından görülmesine ve binaenaleyh bu sahanın tamamen siyasî iktidara açık bırakılmasına imkân yoktur. Bir müellif bu görüşü ağır bir ifade ile şu suretle bellirtiyor: «Devlet meselelerinin cahili bir seçmenler heyeti, entrikacılar grubu, geçip düşen bakanilar, hakikî bir halk rejimim olamazlar* «Başka bir şey bulmak lâzımdır.» işte bu ikinci şey müstakil bir idare kudretidir ve müellife göre UT* Cumhuriyetin bir takım işler başarabilmesini temin eden de budur [4]* Bununla beraber tekmil otoriteyi kökü meçhul ve zaif [4 ]



.DanteJ H a l e v y , D e c a d e n c e d e l a b b e r t d , P a r is 1931.



1446



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



olan bir kudrete bırakmak da tehlikelidir. Bu kudret daha sağllam bir esasa dayanmalı ve daha esaslı bir murakabeye tabı tutulmalıdır. işte halka, âmme vicdanına dayanarak sıyası iktidar bunu temin eder. Murakabesiz her kudret istibdada müncer olur. Binaenaleyh fonksiyonlar ve kudretler arasında bir muvazene kurulmak lâzımdır. Liberaller bu görüşe sahip oldukları gibi sosyalistler de idare kud­ retinin mevcudiyetini fiilî bir vakıa olarak kabul edyordu. Fakat bunlar bu vakıayı burjuva sınıfının bir tahakkümü şeklinde telâkki etmekte ve tenkit eylemektedirler; Bunlara göre Devletleri fiilen idare eden haki­ katte iki üç bin kişilik bir idare mekanizmasıdır. Danıştaylar, vilâyet idareleri, polis ve ordu erk ânı, maliye, hâkimler, diplomatlar, bir ordunun genel kurmayı gibi Devlelt makanizmasmın hakikî esasını ve cevherini teşkil ederler. Devletin tekmil faaliyetleri ve hareketleri fiilen bu idareye bağlıdır: Teşri organının kabul ettiği kanunların yaşaması ve ölümü bunların elindedir. Binaenaleyh Meclis ve hükümetten ibaret olan siyasî iktidar hakikatta bir figüran halindedir. Hakikat şundan ibarettir: Demokratik Devletle monarşik veya oligarşik Devlet arasında bu bakımdan esaslı bir fark vardır: Monarşik veya oligarşik Devlette iktidar tek şahıs veya zümrededir, idareciler birer (intenadnt) durumunda bunlara bağlıdır. Binaenaleyh bu Devlet­ lerde siyasî kudretle idare kudreti arasında bir kaynaşma ve (fusion) vardır. Siyasî kudreti elinde tutanların hiç bir meşguliyetleri yoktur ve kendilerine bağlı idarecileri de diledikleri gibi sevk ve idare ederler. Bu gibi Devletlerde bütün kuvvet şahıs veya zümreye bağlı olduğu ve onun için çalıştığı cihetle siyasî ve idari faaliyetler de birbirine karışır. Hattâ buralarda Devlet bir müessese bile sayılamaz. Sağ veya sola temayül eden totaliter Devletlerde de aşağı yukarı durum aynıdır: bunlar muayyen bir gayeye teveccüh ettiklerini ve her şeyden evvel bu gayenin tahakkukuna çalıştıklarını, cemiyetin ve Devletin bütün kudretlerini bu hedefe varmak için kullandıklarını iddia ederek yukardan aşağıya doğru inen ve kuvvetli bir hiyerarşi ile birbirlerine bağlı olan bir tek teşkilât kurarlar. Burada da siyasî kudret hakikatte bir zümrenin elindedir. Oligarşik mahiyettedir. Ancak bu oligarşi gayeye bağlı olduğunu, kendini gaye ile tahdit ettiğini kabul eden ve binaen­ aleyh objektif bir mahiyet alan bir zümre halindedir. Bütün kudret bu oligarşinin elindedir ve İdarî kudret ile siyasî kudret tamamen birleşmiş bir haldedir. Klâsik demokrasilerde ise durum farklıdır: Klâsik demokrasi her şeyden evvel hukukun üstünlüğünü kabul eden ve bu üstünlüğü temin için kuvvet ve kudretler arasında muvazene kuran bir rejimdir. Klâsik



İdare Kudreti



1447



demokrasi hürriyetlere riayet etmeyi emreder. Kuvvetlerin ayrılması ve muvazene ise hürriyetin birinci şartıdır. Klâsik ve hakikî demokrasi bazılarının zannettiği gibi seçimde ekseriyeti kazanan partinin dilediğini yapması, yani bir ekseriyet tahak­ kümü değildir. Hattâ memlekette referandum usulü câri olsa ve kararlar sadece Meclisin değil halkın ekseriyetinin tasvibine iktiran etse gene klâsik mânâda b ir demokrasi yoktur. Demokrasi hukuk kaidelerinin üstünlüğünü ve ekalliyeti de koruyacak, serbest münakaşayı, fikir serbestiğini sağlıyacak ve binaenaleyh zaman zaman milletin fikirler ve icraat karşısında serbestçe hüküm vermesini temin edecek bir muvaze­ nenin mevcut olmasıdır [5]. Binaenaleyh kudretler birleştiği, kuvvet hakikatte bir şahsın veya zümrenin hattâ partinin eline geçtiği zaman ortada fiilen otoriter ve totaliter rejim mevcut demekir. Filhakika klâsik demokraside de siyasî ikidar fiilen ekseriyet partisinin elne geçer, fakat kaza istiklâli ve idare kudreti siyasî iktidarın şahsî bir kuvvet veya zümre kuvvetine gelmesine, hukukî ve İçtimaî muvazeneyi fiilen bozmasına mâni olur. Yani klâsik demokrasiyi kuran, halkın ve milletin hakemliğini ve hakikî millî hâkimiyeti sağlayan siyasî iktidarın hudutlarının tâyin ve tahdit edilmiş olması, bu iktidarla idare kudreti ve müstakil kaza müesseseler! arasında bir muvazenenin mevcut bulunmasıdır. Bir ihtilâl veya inkılâp rejimi olduklarını iddia ve henüz hukukî muvazenelerini ve sistemlerini kurmadıklarını kabul eden ve kendilerini hakikî demokrasi diye vasıf­ landıran komünist rejimlerde ise, yukarıda söylediğimiz igbi, mevcut erjimi ve müesseseler! yıkmak istiyen ve yeni bir âlem yaratacağını iddia eden ihtilâl partisi siyasî ve İdarî kudreti nefsinde toplar ve muay­ yen fikir ve gayeye bağlı olduğunu söyliyen bir zümre diktatoryası kurar. Burada idare kudreti, yani teknik iktidar da siyasî kudretin tamamen vasıtası halindedir. Filhakika klâsik demokrasilerdeki siyasî tahavvüller burada bahis mevzuu olamayacağı için klâsik demokrasilerdeki siyasî kudretin değişmelerine karşı idare kudretinin devamlılığı ve istikrarı da burada bahis mevzuu olamaz. Binaenaleyh bu sistemde siyasî hürriyet le yoktur. Burada Devletin ve cemiyetin bütün kudretlerinin tek hedefe teveccüh ettiği tek siyasî sistem dahilinde ayni gayelerin tahakkukuna çalıştığı kabul edilir [6]. [5 ] lib e r t e



Bu



h u s u s ta



(R e v u e



de



b ilh a s s a



D r o it



P u b lic



b a k ın ız : et



de



Debrâ (tfickel): p u la



S c ie n ce



P o litiq u e



G ou vem em en t Tom e.



LXV,



de



Pa.



la 21)



P a r is 1949. [6 ] b en zeyen



B iz d e te k N ekes



siste m le rd ir.



p a rti



k lâ s ik



veya



te k



d e m o k ra si



p a r t i d u ru m u n d a k i p a r t i o lig a r ş is i d e v irle rin e d iy e b ile c e ğ im iz



d e m o k ra si



ş e k ille r i en



t e h lik e li



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



144S



İdarenin ve idare kudretinin siyasî iktidar karşısında mevcudiyeti ve bir dereceye kadar istiklâli sosyal bir vakıa ve zarurettir. Çünkü klâsik demokrasilerde siyasî iktidar ekseriya kalabalık ve devam ve istikrarı olmayan bir unsurdur. Muayyen bir zaman için seçilmiş geçici ve süreli bir Meclis veya bir heyetin elindedir: Teşri organı da, ondan çıkan hükümet ve hattâ idare teşkilâtının içindeki bir kısım seçilmiş organlar da bu mahiyettedir. Bunlar ne şekilde olurlarsa olsunlar devamlı bir otorite sayılamazlar, Binaenaleyh hükümetle idare arasında bir ayrılık vardır. Halbuki idarenin vazifeleri, ikinci derecede, tâli mahiyette görül­ mek yani siyasî kudrete ve organlara tâbi durumda bulunmakla beraber cemiyetin hayatı ve gelişmesi, halkın ihtiyaçları ve hattâ bizzat siyasî faaliyetler bakımından çok esash ve hayatî mahiyet arzeder. Bu faali­ yetlerin mütehassıs, kudretli ve hukukî emniyete ve istikrara mazhar, bir teşkilât ve personel tarafından görülmesi zarurî olduğu gibi bu teş­ kilâtın ve personelin fonksiyonuna uygun müstakil bir kudrete mâliik olması yani kendi sahasında siyasî kudrete karşı bir istiklâle sahip B u n la r g ö rü n ü şte k lâ s ik ve



siy a si



in k â r



ik t id a r a



ed en



n ü fu z u n u



veya



ve



d e m o k ra siy i k a b u l e t t i ğ i h a ld e h a k i k a t t e m illi h â k im iy e te



t o t a l it e r fiile n



ve



o to r ite r



o r ta d a n



şü m u lü n ü



tâ y in



b ir



m âna



k a ld ır a n



ve



v ererek



s is te m le r d ir :



te s b it



ed em ey en



k u v v e tle r siy a s i



veya



m u v a z e n e sin i



ik tid a r ın



e tm e k



ro lü n ü ,



iste m e y e n



bu



s is te m le r id a re k u d re tin i o rta d a n k a ld ır m a k , bu k u d re tin te ş k ilâ tın ı m e y d a n a g e tire n m ü e s s e s e le r ! v e



te k n ik



te ş k ilâ tı



da



siy a s î



n ü fu z



a ltın a



a lm a k



s u r e tiy le



m uvazene



s is te m i de b o z a r a k g a y e v e h e d e fle r i m u a y y en v e y a v a z ıh o lm a y a n



v e d a h a ziyad e



siy a s î



n ü fu z u



o p o rtü n iz m e m ey d a n a y e tin i



m u h a fa z a ve



şah si



ç ık a r m ış



ve



m a k s a d ın a



n ü fu z



o lu r la r .



s a lâ h iy e tle r in i



ve



dayanan



B ö y le



b ir



kaybeden



re jim d e



id a r e



g e lir v e m e m le k e tte



a rk a s ın d a n



ve



g e rile m e



b ü tü n



yer



bunun



iç in



de



d e m a g o jiy e



v e re n



fiili



b ir



t o t o l it e r



r e jim



k a b iliy e tin i,



e m n i­



k u d re tin i,



ve



h a r e k e t ed em ez b ir h a le da



ve



ta h a k k ü m le r e



te k n ik



h arek et



m ü e s se se le r



k arar



ve



a la m a z



ve



b ir k a r a r s ız lık , d u r a k la m a v e b u n u n



b u n la r ın



y a n ın d a



şah si



n ü fu z la rın



d o ğ u rd u ğ u



s u iis t im a lle r o r ta y a ç ık a r . S o n z a m a n la r d a k lâ s ik d e m o k ra sile rd e n k o la y c a s a ğ veya sol



o to r ite r



ve



t o t a l it e r



s is te m le r e



g e ce n



m e m le k e tle r in



b ü n y e le ri



ve



g e ç ir d ik le r i



siy a si ta h a v v ü lle r v e is tih a le le r t e t k ik e d ilirse bu â m ille r in te s ir le r i d e rh a l g ö r ü lü r : F ilh a k ik a bu m e m le k e tle rd e k lâ s ik d e m o k ra sin in e s a s ve te m e lin i te ş k il ed en h ü rr iy e t, em n iy e t



ve



d e m o k ra si



şu u ru ,



b u n la r ı



k oru yacak



hukukî



m ü e s s e s e le r



z a y ıf



b ir



h a ld ed ir. T e k n ik k u d re ti elin d e tu ta n id a r e e h liy e ts iz v e ş a h siy e tsiz p e r so n e lin elin d e ve



siy a s î



ih t ir a s



z ü m r e le rin in m evcu t



ve



n ü fu z la r ın



te s ir i



a ltın d a d ır .



S iy a s î



elin d ed ir, y a n i h ü r r iy e t v e b u n u s a ğ la y a n



d e ğ ild ir.



N e tic e



itib a r iy le



siy a s i



is tik r a r s ız lık



ik tid a r



ş a h ıs



ve



m e n fa a t



k u d r e tle r m u v a z e n e si fiile n p o litik a



a d a m la r ın ın



şah sî



n ü fu z v e te s ir le r in i, b u n la r ın tu tu n m a k iç in t u t t u k l a r ı d e m a g o ji v e id a r e i m a s lâ h a t, u y u ştu rm a k * fiile n



şa h si



k a ld ır m a k ta ,



n ü fu z la r ı



ve



ih tira s la rı



â m m e h iz m e tle rin i,



te n a k u z la r a d ü şü rm e k s u r e t iy le c e m iy e tin m âni



o lm a k ta d ır .



u ğ ra tm a k ta



Şash l



n ü fu z la r ın



ve bu a n a r ş ik



ve



ta t m in



te k n ik



e tm e k



a rz u su



f a a liy e t le r i fiile n



id a re



k u d re tin i



d u r d u r m a k ta



veya



g e lişm e sin e v e n ih a i g a y e sin e u la ş m a s ın a İh t ir a s la r ın



d u ru m d a ş a h ıs v e y a



e m r-I



v â k ile r l



id e a liz m i



z ü m re ta h a k k ü m ü n e ,



fe lc e



t o t a l it e r v e



idare Kudreti



1449



bulunması gerek bu işlerin yürümesi ve gerekse izah ettiğimiz sebepler­ den dolayı, muvazene ve istikrarın teessüsü için zarurîdir* Bu suretle siyasî iktidarla idare kudretinin hudutlarım çizmiş oluyoruz: Siyasî iktidar halkın arzusunu ve ihtiyaçlarını belirtir, kanun­ ları koymak suretiyle direktifler verir ve hareket tarzlarını tesbıt eder, Devletin umumî politikasını tâyin ve idare eyler, idareyi ve idare kud­ retini daima bir murakabe altında bulundurur ve bu bakımdan da idare kudretine karşı üstünlüğü haizdir* Ancak bu salâhiyetini muayyen objektif usul ve esaslarla kullandığı için böyle üstün bir salâhiyetin mevcudiyeti idare kudretini veya personelin siyasî iktidar karşısındaki istiklâlini ortadan kaldırmaz* idare kudreti ise kararları hazırlamak, icra etmek, günlük işleri görmek, ihtisasa taallûk eden teknik işleri düzen­ lemek ve objektif esaslar ve direktifler dahilinde sübjektif tasarruflar yapmak ve kararlar almak ve bunları icra etmek hususunda idarenin haiz olduğu kudrettir. Birincisi yani siyasî iktidar siyasî direktifler ve murac to rite r bu



s is te m le re ,



r e a k s iy o n la r a



m e m le k e tle r in



k lâ s ik



yol



a ç m a k ta d ır ,



d e m o k ra sid e n



is te



fa ş iz m e



ve



bu



ve



buna



ondan



g e ç m e sin i in t a ç e t m iş t ir , 27 M a y ıs ih t ilâ lin in ö n e m li se b e p le rin d e n g e s iz lik tir,



M illi



B ir lik



K o m ite sin in



k u rd u ğ u



A n ayasa



ta s a r ıy a bu d e n g ey i k a r a c a k h ü k ü m le r k o y m a ğ a H a k ik î



k lâ s ik



d e m o k ra s ile rd e



t u n l a r ın



b ir b ir le r in i ta h d it



ta r a fta n



h a lk ın



e tm e s i



a r z u la r ım ,



siy a s i



k o la y c a



b iri de bu d e n ­



K om isy on u ,



h a z ırla d ığ ı



ç a lış m ış tır .



ik t id a r la



id a re



b ir m u v a z e n e h u su le



ih t iy a ç la r ın ı



b e n z e r â m ille r



k o m ü n izm e



b e lir tm e k



k u d re tin in g e t ir ir :



s u r e tiy le



a y r ılm a s ı



S iy a s î



um um î



ik t id a r



p o litik a n ın



ve b ir esas



ve d ir e k tifle r in i k o y a r. D iğ e r t a r a f t a n d a id a re y i v e id a re k u d re tin i m u r a k a b e ed ere k b u n la rın



ta t b ik in i



s a ğ la r ,



h a lk ın h ih t iy a ç la r ın a ,



id a r e



c e m iy e tin



te ş k ilâ tın ın



ve



k u d re tin in



n ih a î g a y e sin e c e v a p



a ta le te



v e rm e y e c e k



d ü şm esi



veya



fa a liy e tle r le şa h s i



b ir k u d re t h a lin e g e lm e s i ö n le n m iş o lu r. S iy a s î k u d re t İse b ir t a r a f t a n y e n i se ç im le r s u r e tiy le p ro g ra m ın ın v e h a r e k e t ta r z ın ın n e tic e le r in i m ille tin h a k e m liğ in e a r z e ttlğ l d iğ e r t a r a f t a n ih tis a s



İd a re k u d re tin in



s a h a s ın a



m ü d a h a le



i s t ik r a r s ız lık la r



s a lâ h iy e tin e g ire n



ed em ed iğ i,



y a r a tm a d r fr



iç in



bu



siy a s î



g ü n lü k v e s ü b je k t if iş le re te k n ik



sah ad a



ik t id a r



şah si



id a re



veya



siy a s î



d ü şü n c e le rle



te ş k ilâ tla r ın d a n



ve



fa a liy e t­



le rin d e n is tifa d e e d e c e k ş a h s ı b ir n ü fu z v e ih t ir a s v a s ıta s ı h a lin e g e le m e z v e te k n ik islerd e,



âm m e



h iz m e tle rin d e



zaru rî



o la n



İs tik r a r



ih lâ l



ed ilm ez ,



id a r e n in



hukuk



k a id e le r in e d o ğ ru d a n d o ğ ru y a b a ğ lılığ ı, siy a s i ik t id a r k a r s ıs ın d a h a iz o ld u ğ u h im a y e ve k u d re t sa y e sin d e b u ik t id a r ın b i r â le t i v e n ü fu z v e t e s i r v a s ıta s r o lm a k ta n k u r t u ­ lu r,



Bu



s u r e tle



p a rtile rin in ta r a fta n



b ir t a r a f t a n



İc r a a tı



da



siy a s î



te k n ik



İ h t iy a ç la r a



o lm a sı



ğ n le n m lş



h u su le



g e lm iş



m u h te lif



sağ



m ü e s s e s e le r in 'sa y ıla b ilir,



İ h tir a s g ö re



o lu r.



ve



so l



siy a s î h ü r r iy e ti v e se ç im



h a k e m lik



ve



n ü fu z u n



k o n u lm u ş Su



b u lu n u r. ve



m ille tin



h a k k ın d a



s u r e t le



v a z ife s in i âm m e



hukuk ik i



k o la y c a



h iz m e tle r in in



k a id e le r i



k u d r e tin



d a h ilin d e



I n g ilt e r e ,



B ir le ş ik



A m erik a ,



ra ğ m e n



o to r ite r



k u rd u ğ u



s a ğ la n m ış



devam



ve



d iğ er



is tik r a r ın a ,



g ö rü lm e sin e



m âni



k a r ş ılık lı te s ir le r ile b i r m u v azen e



c e r e y a n lıla r a



b u n la r ın



d e v re le rin d e İk tid a r



g ö rm e si



m u v a z e n e n in



Fran sa



g ib i



r e jim le r in k u v v e ti



en



m e m le k e tle rd e



k u ru la m a m a sın d a büyük



b ir



Amil



1450



İdarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



kabeyi, İkincisi yani idare kudreti teknik, sübjektif sahalarda icra işle­ rinde idarenin haiz olduğu iktidarı ifade eder.



B — SIYASI İKTİDARLA İDARE KUDRETİ ARASINDAKİ FARKLAR



idare kudretinin mevcudiyetini ve bunun siyasî iktidardan ayrılığını tesbit ettikten sonra bunlar arasındaki esasili farkları araştırmak icap eder. Bu iki nevi kudretin dayandığı ve yukarda izaha çalıştığımız psikolojik ve sosyolojik esaslara göre bu iki kudret arasında üç esaslı fark görülebilir; 1 - Mahiyet farkı; 2 - istikrar farkı; 3 - Devamlılık farkı.



1 — S Î Y A S t İ K T İ D A R I .A



İD A R E



K U D R E T İ A R A S IN D A K İ



M A H İY E T F A R K I



Hükümetle idare arasındaki farkları tetkik ederken gördüğümüz gibi hükümet faaliyetleri siyasî bir mahiyet arzeder. Hükümet Devletin ve milletin umumî menfaatlerini korumak, cemiyetin nihaî gayesine ulaşa­ bilmesini temin etmek için gereken hareket tarzım, halin, zaman ve mekânın şartlarını tetkik ederek, tâyin ve tesbit eder. Hükümetin kuv­ vet aldığı ve murakabesine tâbi bulunduğu teşri organı da ayni esaslar dahilinde hareket eder* Binaenaleyh bu organların yani teşri organı ile hükümetin elindeki kudret de bu siyasî fonksiyonun tahakkukunu temin ecen siyasi bir kudrettir. Halbuki idarenin fonksiyonu tamamen teknik mahiyette olduğu için idare kudreti de teknik bir iktidar mahiyetini haizdin Bu kudret siyasî iktidarın tesbit ettiği ve tahakkuku için çalış­ tığı gayelerin ve direktiflerin teknik bakımdan tahakkuku için kullanılan ve buna vasıta olan bîr iktidardır. Meselâ millî müdafaaya karar vermek, müdafaanın şartlarım ve esaslarım tesbit etmek siyasî bir meseledir. Hükümet buna karar verir, Devlet kudretinin en mühim bir unsuru olan ordu dış emniyetin sağlanması siyasî fonksiyonunun bir vasıtasını teşkil eder. Fakat bu ordunun ihtiyaçlarının temini yani asker toplanması, erzak vesair vasıtalar temini, askerin talim ve terbiyesi, hazırlanması gibi fonksiyonlar ve birer teşebbüs olan bu faaliyetlerin başarılması için bu teşkilâta tamlan salâhiyetler teknik bir mahiyet arzeder. Memleketin yol siyasetinin tesbîti ve tahakkuk vasıtası olan paranın temini siyasî iktidarın vazifesidir. Fakat bundan sonra yollun inşası teşebbüsü ve bu teşebbüsün başarılması için gereken kudret teknik bir mahiyet arzeder.



İdare Kudreti



1451



Millî müdafaaya karar vermek, yol, eğitim ve saire siyasetini tesbit etmek, bunların malî kargılığım bulmak ve her hizmet için ihtiyar edilecek malî fedakârlığın derecesini tâyin etmek siyasî iktidarın salâ­ hiyetine girer. Ordunun teknik içlerini görmek, yollan yapmak, mektep­ leri idare etmek gibi işler ise teknik mahiyet arzeder ve idare kudretinin sahasına girer. Görülüyor ki, hukukî bakımdan hududları tamamen tefrik edileme­ mekle beraber, hükümetle idare arasında olduğu gibi siyasî iktidar İla idare kudreti arasındaki bir mahiyet farkı vardır: Birincisi siyasî, İkincisi ise teknik mahiyettedir., iki nevi kudret arasında mevcut bu mahiyet farkı bunları elinde tutan teşkilât ve personel üzerinde de tesirini gössterir: Siyasî iktidarı başta millet ve halk olmak üzere teşri organı ve hükümet kullanır. Halk arasındaki siyasî cereyanları siyasî partiler temsil ve idare eder. Bunlar arasındaki mücadelelere bizzat millet hakem olur ve siyasî iktidarın kullanılması milletin ekseriyetinin kabul ettiği siyasî fikirleri- ve prog­ ramı temsil eden parti veya partilere geçer. Millî hâkimiyeti, âmme kudretini kullanan Meclis direktiflerini ve kararlarını bu esaslar dahi­ linde verir, hükümet umumî politikasını bu esaslar dahilinde tesbit eder. Binaenaleyh siyasi iktidarı ellerinde tutanlar politika a damlan ve bunlardan milletin ekseriyetinin bu kudreti kendisine tevdi ettiği parti veya koalisyon hükümetlerinde olduğu gibi, partilerin adamlarıdır. Hal­ buki idare kudreti tamamen teknik mahiyette olduğu için bu kudreti ellerinde tutanlar bu siyasî cerayanların dışında kalırlar. Bunların teknik bilgi ve ihtisasları ve tecrübeleri ehemmiyeti haizdir. Bir memlekette şu veya bu terbiye politikası takip edilebilir; fakat terbiye meselesinin bir de teknik cephesi vardır. Öğretmenin ilmi ve ihtisası bu cepheyi teşkil eder, öğretmenin siyasî kanaati liberal veya sosyalist, cumhuriyetçi veya kralcı olabilir. Öğretmen bu kanaatini milletin bir ferdi sıfatıyle seçim sandığı başında izah eder. Fakat bundan sonra kendisine verilecek direktif dahilinde pedagoji ilminin esasları ve metodları dairesinde muayyen bilgileri öğretmekle mükelleftir. Bir fizik öğretmeninin liberal veya sosyalist, cumhuriyetçi veya kralcı olması fizik bilgisini pedegoji esas ve metodları dahilînde öğretmesine mâni değildir ve bu öğretmenin kul­ lanacağı kudret, yani talebenin devamını, çalışmasını temin için tatbik edeceği müeyyideler, imtihanlarda vereceği hükümler, salâhiyeti dahi­ linde bu işleri düzenlemesi teknik bir kudret ve salâhiyetten ibarettir, îki kudret arasındaki bu farkın neticesi olarak siyasî iktidarı ellerine alacaklarda yani siyasî ajanlarda siyasî kanaatlarımn bir yeri ve rollü olduğu halde memurlar gibi idari iktidarı kulllanacaklann siyasî kanaat-



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



1452



lirinin ehemmiyeti olmamasıdır: Bir Millî Eğitim Bakanı ekseriyet partisine dahil olaıı veya bu partinin kabul edebileceği bir kanaatin sahibi olan bir şahıstır* Halbuki müsteşarllar, umum müdürler, öğret­ menler, bu partinin kanaatından ayrı bir kanaata sahip olabilirler* Çünkü bunlar siyasî bir fonksiyon ifa etmiyecekler sadece teknik bir vazife görecek ve teknik kudreti kullanacaklardır* Ancak bunlar kendilerine verilen teknik kudreti, idare kudretini siyasî sahalarda kullan dikil an zaman salâhiyetlerini tecavüz etmiş, iktidarlarım kötüye kullanmış olurlar. Memur statüsüne hâkim olan esaslann da bu düşünceye dayandığını yukarıda izah etmiştik. Siyasi iktidarın ihtisas ve teknik kudret sahasına tecavüz etmesi, teknik icapları nazara almıyarak emri vâkiler ihdasına kalkması da aynı suretle salâhiyet tecavüzü mahiyetindedir. Bu da gerek teknik ve gerekse hukuk bakımından menfî neticeler doğurur. Fransa'da Gambetta kendisine yardımcı olarak dış işleri umumî kâtip­ liğine ve genel kurmay başkanlığına birer tanınmış kral taraftarı getir­ miş ve bu yüzden uğramış olduğu tenkidlere karşı da bir parti ile hükümet edileceği ve fakat ehliyet ve ihtisasla idare işlerinin yürütülebileceği cevabını vermiş ve siyasî iktidarla idare kudreti ve teknik iktidar ara­ sındaki farkı göstermiştin Valiler, elçiler gibi teknik kudretle birlikte sfyasi iktidarı da temsil eden ajanların hususî durumu da bu iki nevi kudret arasındaki mahiyet farkının bir neticesidir*



%—



S İY A S I İ K T İ D A R L A



İD A R E



B A K IM IN D A N



K U D R E T İ A R A S IN D A M EVCUT



İS T İK R A R



FARK



îki nevi kudret arasındaki mahiyet farkı bunlar arasında istikrar bakımından da bir fark husule getirir: Devletin siyasî programları, hedefleri, münasebetleri daima değişebilir. Millet ve halk içinde daimî surette cereyan eden siyasî mücadeleler, tecrübelerden hasıl olan neti­ celer, dış münasebetlrin doğurduğu zaruretler Devletin dış ve iç siya­ setinde değişiklikler husule getirdiği gibi bunları sevk ve idare eden şahısların da değişmesini icap ettirir. Meclisler, hükümetler sık sık değişir* Fakat teknik vasıtalar ve usuller bu sık değişikliklere maruz değildir. Bunlar ancak tekâmül kanunlarının tesiri, ilmin ve tekniğin terakkisiyle birlikte ağır ve normal bir tahavvüle maruz kalırlar. Maarif siyasetinin, yol politikasının değişmesi pedagoji ilmini ve tekniğini, usullerini veyahut yol inşaat tekniğini değiştirmez* Binaenaleyh siyasî iktidar sık sık değişir* Fakat idare kudreti, teknik iktidar Devletin, devam ve istimsar, istikrar vasfım gösterir ve bu siyasî değişikliklerden müteessir olmaz. Hattâ bazı mühim hâdiselerle siyasî iktidar tamamen



îâare Kudreti



145a



felce uğrayabilir. Bunarağmen idare elindeki idare kudreti teknik iktidar sayesinde vazife ve faaliyetine devam eder Ayni teknik vasıtalar, ayni personel hülâsa ayni kudret muhtelif siyasî iktidarlara tâbi olur ve onların direktiflerinin iradelerinin tahakkukuna vasıta teşkil eder. iki nevi kudret arasındaki bu fark bunların dayandığı sosyolojik ve psikolojik esasların ve bunlardan çıkan mahiyetlerinin bir neticesidir. İdare kudretindeki bu istikrar karakteri Devlet hayatındaki temadiyi temin eden, âmme hizmetlerinin devam, istimrar ve istikrar karakter­ lerini sağlıyan en mühim bir vasıftır. Siyasî iktidar bu istikrarı bozduğu takdirde âmme hizmetlerinin yürüyüşünü ve dolay isiyle Devlet ve cemiyet hayatını ârızaya uğratmış olur.



3



—



İK İ



KUDRET



A R A S IN D A M EVCUT



D E V A M L IL IK



B A K IM IN D A N



FARK



Siyasi kudretin görünüşünde devamlılık yoktur. Bu kudret muayyen zamanlarda, mevkut surette ve muvakkat bir tarada görünür: Siyasî kudretin en mühim görünüş tarzı olan seçimler muayyen zamanlarda ve kısa bir müddet içinde yapılır. Millet Meclisinin murakabeleri lüzum üzerine veya bütçe gibi muayyen sebepler dolayısıyla vukubulur. Dış emniyet için ordunun harekete geçmesi, millî savunma fevkalâde bir hâdisedir ve muvakkattir. Kanunlar esas itibariyle daimîdir. Binaenaleyh kanun yapılması da gayri muayyen zamanlarda görünecek ihtiyaçlar üzerine İcra edilecek bir fonksiyon ve kullanılacak bir kudrettir. Hükü­ metin umumî siyasetinde politika âleminde yapılacak değişiklikler de Devlet hayatında fevkalâde ve gayri muayyen bir iktidarın kullanılması demektir. Halbuki idare günlük ve daimî işleri görür: idare kudretinin kullanılması bu daimî ve devamlı fonksiyonun bir vasıtası olduğu için bu kudret devamlilik vasfını haizdir. Prelot'ya göre istifa etmiş olan ve fakat yeni kabinenin teşekkülüne kadar muvakkaten vazife başında kalan bir Bakanlar Kurulu siyasî kudretini kaybetmiş olur ve ancak idare kudretini kullanabilir. Binaenaleyh mevcut câri işler ve usuller dışında yeni bir siyasî durum ihdas edememesi lâzım gelir. Burada hükü­ metin, Bakanlar Kurulunun tam kudreti yani siyasî ve İdarî iktidarı ile yan m, nakıs kudreti yani sadece İdarî kudreti, İdarî iktidarı arasında fark açık bir surette görünür. idare kudretini siyasi İktidardan ayıran bu üç mühim karakter âmme hizmetlerinin karakterlerine tamamen uymaktadır. Bu mutabakat âmme hizmetlerinin teşebbüsün ün kudret unsurunun da diğer unsurlar gibi âmme hizmeti fikir ve mefhumundan çıkmış olduğunu, diğer bir



idarenin imtiyazları ve idari Usuller



1454



ifade ile âmme hizmeti teşebbüsünün kendine mahsus bir kudret unsu­ runun da mevcudiyetini göstermektedir.



n — İDARE KU DRETİN İN MAHİYETİ



a



— İ d a r e k u d r e t I n î n m e n ş e i ve d o ğ u ş u



Hükümet ve idare siyasî ve İçtimaî bakımdan ayni şey olmadığı gibi idare kudreti de hükümetin elinde bulunan icra kuvveti veya kudreti demek değildir, yukarıda da izah edildiği gibi, hükümetin elinde bulunan kudretin mühim bir kısmı siyasî iktidardır. Bu sebepten dolayı hükümet ve dare arasındaki ayrılık kuvvetler ayrılığı teori ve prensibine dayan* madiği gibi siyasi iktidarla idare kudreti arasındaki ayrılığın hukukî esasım kuvvetler ayrılığı prensibi teşkil etmez. Hükümet ve idare arasındaki ayrılık Devletin fonksiyonlarının artması ve çeşitlenmesi neticesinde hükümetin siyasî ve hukuki yapı­ sında husule gelen bir gelişmenin neticesi olduğu ve binaenaleyh uzvî bakımdan hükümet ve idare tamamen ayrılmamak ve aralarında (fusıon) mevcut olmakla beraber eski hükümetle bugün idareyi de içine almış gelişmiş hükümetin aralarında büyük bir fark bulunduğu gibi idare kudreti de böyle bir istihalenin neticesidir. Bu kudret, egemenlikten, hâki­ miyetten çıkan ve onun bir çok vasıflarını arzeden ve fakat ondan ayrılmış, müstakil bir hüviyet almış bir varlığa mâliktir, idare kudreti bir âmme kudreti, Devlet kuvveti olduğu ve hâkimiyetin karakterlerini haiz bulun­ duğu için elinde bu kudreti tutan idare sadece bir vazifenin ifasiyle mükellef bir uzuv değil ayni zamanda âmme kudretine de mâlik bir teşkilâttır. Binaenaleyh hususî bir teşekkül gibi yalnız hizmeti âmmeye arzetmekle kalmaz. Bu hizmetin icaplarına uymaya ve hizmetlere iştirake âmmeyi de zorlayabilir: İdare, elindeki âmme kudretine dayanarak riayeti mecburî emirler ve kararlar ısdar eder. Polis talimatnameleri ve tenbihîerî bunun en açık misâlidir. idarenin âmme kudretinden doğan ve idare kudretine dayanan salâ­ hiyetleri iki şekilde görünür: Fertlerin hareketlerine müdahale ve onlara bazı mükellefiyetler tahmil etmek; kanun hükümleri ve kazaî kararlar gibi derhal ve kendiliğinden icra kabiliyetini haiz kararlar ısdar ve bimlan tatbik ve icra eylemek. Bu mahiyeti göz önünde tutarak idare kudretini tahlil ettiğimiz zaman şu unsurları kapsadığını görürüz. Icraı kararlar almak kudreti



tdare Kudreti



1455



ve re'sen hareket etmek yani kendi maddî kudretiyle kararllanm ve emirlerini tatbik etmek salâhiyeti; zabıta kuvveti; bütçe muhtariyeti. Bu unsurlardan birincisi hâkimiyetin emir (imperium), İkincisi silâh ve üçüncüsü de para unsurundan çıkar. Görüllüyor ki idare kudretinin menşei ve kökü hâkimiyettin Fakat Devletin teşebbüslerinin ve fonksiyonlarının artmasının Devlet bünyesinde husule getirdiği değişiklik, doğurduğu yeni organlar gibi hâkimiyet, âmme kudreti de bir istihale geçirmiş, siyasî iktidarla teknik iktidar yani idare kudreti arasında bir fark husule gelmiştir. Şu suretler idare kudretinin hukukî ve pozitif esasım da bulduğumuzu zannediyoruz: Anayasa da yaşama ve yürütme organları arasında bir iş ve fonksiyon bölümü kabul etmiş ve iki organın salâhiyetlerini buna göre tan­ zim eylemiştir: Hükümet ve idare kanun koyamayacağı gibi Büyük Millet Meclisi de Anayasanın tasrih ettiği haller haricinde sübjektif hukukî tasarruflar yapamaz ve kanunları hâdiselere tatbik ve hükümlerini bizzat icra edemez. Kanunları icra etmek ve daha ileri giderek kanunların hudut ve çevçeveleri dahilinde umumî ihtıyaçlan karşılayacak tasarruflar ve fiiller yapmak vazifesiyle mükellef olan idarenin yarattığı hukukî durumların hukuka aykırılığını tesbit etmek ve iptal eylemek salâhiye­ tini bile, Anayasa ayrı bir organa yani kaza! mahiyeti ve fonksiyonu bulunan Danıştaya tanımakla yasama organının bu sahaya da hukukî bir yoldan müdahale edemiyeceğıni ve ancak siyası murakabesini, siyasî meşguliyet müeyyidesini yani siyasî iktidarını kullanabileceğini kabul etmiş bulunmaktadır [7]. Ayni suretle idari' tasarruflar ve bunlardan doğan hukukî durumlar muayyen sebepler ve usuller dairesinde değiştiri­ lebileceğine ve bunların hukukîliğini tâyin ve tesbit salâhiyeti de kazaı mercilere tanındığına göre hükümet siyasî iktidarım idari tasarruflar ve bunlardan doğan durumlar üzerinde de kullanamayacaktır. Binaenaleyh idare fonksiyonunun idari tasarrufların vasıtası olan idare kudretinin, teknik iktidarın siyasî iktidar karşısındaki muhtariyeti burada görün­ mektedir. Anayasa yetki genişliği ve yerinden yönetim prensiplerini kabul etmek ye vilâyetlerle belediye ve köy gibi komün idarelerinin hükmî şahsiyetlerini bizzat tanımak suretiyle iş bölümü esasını icra organı içine kadar tatbik etmiş ve bunlara hükümet ve Meclis karşısında hukukî varlık ve muhtariyet tanımakla âmme kudretinin bir parçasına bunların da sahip olduğunu ve binaenaleyh siyasî iktidarla idare kudre­ tinin ayrılığım kabul etmiş bulunmaktadır. Binaenaleyh idare kudretif7 ]



7 2 9 v e m ü te a k ip s a h ife le r e b alem iz.



îö a re n in İm tiy a z la rı ve İd a rî U sulJer



1456



ııin siyasi iktidara tâbi olmakla, müstakil mevcudiyet ve muhtariyetinin pozitif esasını bizde Anayasada bulmak mümkündür. İdareye tanılan takdir ve tanzim salâhiyetleri, âmme idarelerine ve âmme müesseselerine kanunlarla tamlan salahiyetler ve muhtariyetler, âmme hizmetlerinin teşkilâtlarının ve organlarının salâhiyetlerine müteallik kanunlar, memur statüsünün memurların salâhiyetlerini ve hukukî durumlarım koruyan hüküm ve müeyyideler; idari tasarruflara karşı kabul edilen kazaî müracaat yolları idare kudretinin siyasî iktidar karşısında varlığının ve muhtariyetinin hukukî müeyyidelerini ve temi­ natını teşkil ve siyasî iktidarın teknik sahaya, idare kudreti sahasına müdahalesini önlemiye hizmet eder. Hülâsa direktif ve murakabe bakımından İdare kudreti siyasî ikti­ dara tâbi ve onun siyasî murakabesi altında olmakla beraber hukukî ve teknik bakımdan, sübjektif bakımdan ve bilhassa hukukî durumlar bakımından siyası iktidarın nüfuz ve tesiri dışında kalmakta ve hukuk nizamı zaviyesinden de iki iktidarın hudutları ve aralarındaki muvazene görülmektedir.



B — İDARE KUDRETİNİN HUKUKÎ TAHLİLÎ



Yukarıda işaret ettiğimiz gibi idare kudreti hâkimiyet ve Devlet kudretine mütenazır unsurları ihtiva etmektedir: 1 - Îcraî kararlar almak ve bunları re sen icra etmek, hâkimiyetin emir (imperium) unsurundan; 2 - Zabıta kuvveti, silâh unsurundan ve 3 - Bîr kısım âmme hizmetlerine tanınan malî muhtariyet, yanı katma bütçe İle hususî veya sınaî bütçelere sahip olmak da para unsurundan çıkmış ve ayni karakteri haiz unsurlardır.



1



— tC K A İ



KARARLAR



YE



K E TS E N



HAREKET



S A L A H İY E T İ



% a — MENŞEÎ VE HUKUKÎ ESASLARI



İdari tasarrufların icraî mahiyeti haiz olduğunu yani medenî hukuk tasarruflarının aksine olarak doğrudan doğruya icra kabiliyetini haiz bulunduğu ve bu mahiyetleri dolayısiyle de bunlara icraî kararlar denil­ diğini idare hukuku genel teorisi içinde izah etmiştik, İdarî tasarruf­ ların bu icraî kudret ve kabiliyeti bilhassa iki şekilde görülür: 1 - Bir



idare Kudreti



1457



hususu emir veya yasak eden idari tasarruf, fert için riayeti mecburi hukuk kaidesini ihtiva etmekte, yani idarenin tek taraflı irade beya­ nına dayanan bu tasarruf, idare lehine ve fert aleyhine bir borç, bir mükellelefıyet doğurmuş bulunmaktadır, Evvelce de söylediğimiz gibi idarenin salâhiyetine dayanarak yapmış olduğu bu hukukî tasarruf, hukuk niza­ mında, Devletin bütün organları da dahil olduğu halde, herkes için riayeti mecburi bir hukukî durum husule getirmiştir* Hattâ alâkalıların bu tasarruf üstün hkuk kaidelerine aykırı görerek idari veya kaza! mer­ cilere baş vurmuş olmaları tasarrufun icrai mahiyetine, riayet mecbu­ riyetine tesir etmez. Ancak salahiyetli hâkimin vereceği bir tehiri icra kararı icrayı durdurabilir veya idare ilerde kararın iptali halinde hukukî bir mes’uliyete uğramamak için icrayı kendiliğinden tehir eder. 2 - Bu karar her hangi bir hukuk kaidesi gibi, idare tarafından re’sen yani hâkimin mukaddem kararma ve müsaadesine lüzum olmaksızın, idarenin kendi kuvveti vasi ta siyle tatbik edilir yani fert kararın gerektirdiği duruma kendi rızasiyle uymaz, hükmünü yerine getirmezse idare bu durumu kendi kudretiyle yerine getirir ve ferdî kararın muhtevasına riayete mecbur kalır* Ferdî iradelerin, hususî hukuk tasarruflarının haiz olmadığı bu kuvvet ve mahiyet, Devletin hâkimiyetinden çıkan âmme kudretinin ve buna müstenit tasarrufların karakterlerini tamamen haizdir: İdarenin emrini ihtiva eden bu tasarrufla bir kanun gibi ferde borçlar yüklemekte ve fert bu kaideye zorla riayet ettirilmektedir. Kanunlarda görülen bu karakter hâkimiyet ve âmme kudretiyle izah edildiği gibi idari tasarruf­ ların ayni karakteri yani icrai mahiyeti de idare kudretine dayanmalarıyle izah edilir. Filhakika idare kudreti olmasaydı idarenin bu tek taraflı tasarrufları, alâkalı fertlerin irade ve rızaları eklenmedikçe ferde bir mecburiyet ve mükellefiyet yükleyemez ve ferdi bunlara, hâkimin hükmü olmaksızın, zorla riayete mecbur edemezdi. tcraî karar bu kuvveti, izah edildiği gibi, sâdır olduğu organdan ve şekilden almaktadır. Yani idari tasarruf idare namına bu hususta irade izharına salahiyetli organdan ve kanunun aradığı şekilde sâdır olmakla icraî mahiyeti de iktisap etmiş olur* Kararın mevzu ve muhteva bakı­ mından sakatlığı icra ile mükellef memurlar tarafından tetkik ve mura­ kabe olunamaz. Diğer tâbirle ancak kararın yokluğu icraî mahiyetine tesir eder ve icrasına mâni olur. Esastaki sakatlık iptal dâvasına meydan verir. Fakat dediğimiz gibi salahiyetli hâkim tarafından icranın tehirine karar verilmedikçe böyle bir sakatlık kararın icraî mahiyetine tesir etmez ve icrasına mâni olmaz.



1458



idarenin tmtlyazlarr ve İdarî Usuller



İdarî kararların ikinci safhasını bunllarm icraı mahiyetinden çıkan re'sen hareket kudreti, yani idarenin kendi kuvvetiyle kararlarını yerine getirebilmesi teşkil eden Burada da hususî hukuktan ve hususî hukuk teşebbüslerinden tamamen farklı bir durum görünmektedir: Bugünkü hukuk hiç bîr ferde, haklı olsa bile, hakkının veya her hangi bir hukuk kaidesinin hükümlerini kendi maddî kuvvetiyle, cebren yerine getirmek kudret ve salâhiyetini vermez, hattâ böyle bir hareket bir suç teşkil eder. Binaenaleyh idarenin haiz olduğu bu salâhiyet de kendine mahsus bir kudretin neticesidir ve ona dayanmaktadır: eğer idarenin elinde kendine mahsus ve âmme kudreti vasfını haiz yani ferdî kuvvetlerin üstünde bir kudret bulunmasaydı hakkının veya hukuk kaidesinin icaplarını ancak hâkimin karariyle ve Devletin hâkimin kararlarını icra ile mükellef olan icra teşkilâtı marifetiyle tatbik ve icra ettirebilirdi, Re'sen hareket salâhiyeti şu suretle arif edilebilir: idarenin aldığı icraı kararları üçüncü şahıslan alâkadar etseler bile hâkimin tavassutuna lüzum olmaksızın bizzat icra edebilmesi iktidarıdır. Icraî kararlar almak kudretini tamamlayan, yani emir kudretinin müeyyidesini teşkil eden bu salâhiyet ve idarenin fertlerden farklı durumunu, fertlerin haiz olmadığı bir iktidara mâlik olduğunu, ayni zamanda bu kudretin bir taraftan siyasî iktidardan diğer taraftan da adliye hâkiminin ve ona bağlı icra teşkilâtının tavassutuna ihtiyaç olmaması itibariyle, hâkimiyetin ve âmme kudretinin diğer bir cüz'ünü teşkil eden adlî kudretten ayrı olduğunu ve idarenin adliye karşısında haiz bulunduğu istiklâli gösterir. idarenin re’sen hareket salâhiyeti aşağıdaki hallerde açık bir surette görünür: a) Aşağıda İzah edeceğimiz veçhile idarenin maddî nizama, emniyeti temin ve muhafaza etmek hususunda haiz olduğu zabıta salâhiyetinin istimalinde bu kudret tamamen mevcuttur: Zabıta emirleri bizzat zabıta kuvvetleri yani idare kudreti marifeiyle yerine getirir. Bunlara riayet etmeyenler hakkında zecrî tedbirler tatbik olunur ve mukavemetleri fiilen ve maddeten izale edilir. Bunun için hâkimin hükmüne ve adlî icra teşkilâtının müdahalesine lüzum yoktur b) Vergilerin ve diğer âmme hukukundan doğan alacakların tah­ silinde bu salâhiyet mevcuttur. c) Bayındırlık (nafıa) işlerinde imtiyaz mukavelelerinde bu salâ­ hiyete rastlanır. Bu salâhiyetin muhtelif tatbik yerlerini ve şekillerini aşağıda idari usuller arasında tetkik edeceğiz.



İdare Kudreti



|



t> —



ŞARTLARI



VE



T A T B İK



1459



SAH ASI



Re'sen hareket salâhiyetinin birinci ve esaslı şartı bir icraî karara istinat etmesidir. Ancak bu şartın mevcudiyetile idarenin resen hareketi meşru ve hukukî bir mahiyet iktisap eder. Böyle bir karar mevcut olmadığı takdirde re'sen hareket idareye izafesi mümkün olmayan ve memurun şahsı kusuruna dayanan ve mesuliyetini intaç eden haksız bir fiil mahiyeti almış olur. Esasen re'sen hareket salâhiyeti icraî kararın ikinci ve tamamlayıcı bir safhasını, karann icraî safha ve ameliyelerini (eylemlerini) teşkil ettiğinden karar ve eylemler (ameliyeler) bir kül halinde görülür. Yani icraî karar re'sen hareket salâhiyetinin bir unsurunu ve icraî ameliyeler de bu karann tamamlayıcı safhalannı ve müeyyidelerini teşkil eder, Re'sen hareket salâhiyetinin böyle icraî bir karara istinat etmesi lüzumunun biri siyasî ve idari diğeri hukukî olmak üzere iki sebebi mevcuttur: Siyasî ve İdarî sebep böyle bîr harekete girişen idarenin iyice düşünmesini, hareketinin akibetlerini, hukukî, siyasî ve İçtimaî netice­ lerini iyice hesap etmesini temin etmektir. Filhakika hareketten evvel böyle bir karar abnması için aradan bir zaman geçeceği gibi idare, karann genişliğini ve neticelerini de iyice düşünebilecek ve ölçebilecektir. Bu suretle idare bu zaman zarfında daha iyi düşünmek ye kararı tesbit ederken de şümulünü ve neticelerini hesaplamak imkânını bulur. Esasen İdarî bir kararı ha2irlıy anlarla alanlar ve nihayet icra edenler ayni şahıslar ve makamlar değildir. Îdarî fiiller ve ameliyeler icraî bir karara istinat etmekle İdarî tasarruf ve ameliye muhtelif süzgeçlerden geçmiş ve bu sayede işlerde ciddiyet ve istikrar tmin edilmiş keyfî hareketler önlenmiş olur. Hukuki sebebe gelince re’sen hareket salâhiyetine karşı alâkalı fertlerin itiraz hakkı vardır. Bu itiraz doğrudan doğruya icraî fiillere tesir ve onları tehir etmemekle beraber beraber ferde, bu icranın tehiri ka­ ran almak imkânını verebileceği gibi fert hareketin istinat ettiği icraî ka­ rara karşı bir iptal dâvası açmak, icabında muhtel olan haklarının tazmi­ nini istemek salâhiyetini haizdir. Re'sen hareketin istinat ettiği icraî karar, idari fiillerin hukukî cephesini aydınlatmış, ferdin buna karşı iptal dâvası açmak için hukukî sebeplerin mevcut olup olmadığını göstermiş olacağı gibi bu karar idarenin hedefini ve hareket sahasını da tesbit etmiş olacağı için idarenin hareketin sebep ve saiklerini aşmasını da önlemiş olur. Filhakika icraî kararların ve fiillerin neticeleri hâkimin müdahale ve karan olmaksızın üçüncü şahıslara tesir edecektir. Bina-



1460



İdarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



enaleylı idare bu fiillere geçmezden evvel istinat ettiği hakkı hiç olmazsa bizzat kendisinin açılması, izhar ve teyid etmesi lâzım gelir. İdare ıcraî bir kararalmak ve bunu herkese veya alâkadarlara bildirmekle hâkimin rolünü ifa etmiş olur, İcraı kararları alan makamlar da resmî sıfat ve ehliyeti haiz olduklarından bu usul re'sen hareket salâhiyetinin ifradlarma karşı alâkalılar için bir teminat teşkil eder ve idarenin keyfi ve fiilî hareket­ leriyle hukukî tasarruflarını birbirinden ayırmaya yarar, ayni zamanda bu kararla ortaya bir ihtilâf da çıkabileceğinden icraî fiillerle ortaya telâfisi güç bir zarar çıkmadan evvel karar aleyhine İdarî kazaya müra­ caat ve icrayı durdurmak imkânı hasıl olur, Re'sen hareket salâhiyetinin bu esaslı şartına rağmen bu salâhiyetin fertlerin hak ve hürriyetlerini tahdit ve ihlâl edebileceği hatıra gelebilir. Acaba idarenin bu salâhiyetinin hududu tâyin edilebilir nıi? Re'sen hareket salâhiyeti idare için mutlak ve umumî bir salâhiyet midir? ve binaenaleyh kanunun sarahaten men ettiği haller haricinde idare bu salahiyete mâlik midir? Yoksa aksine olarak bu salâhiyet mahdut ve mukayyet midir? Yani ancak kanunun tasrih ettiği hallere münhasır bir salâhiyet inidir? Fransa'da gerek doktrin ve gerekse içtihat sahasında bu nokta tamamen aydınlanmış sayılamaz* Bir kere bu salâhiyetin idareye tanın­ ması zaruri olduğu, yani idarenin bir çok fonksiyonlarını ifa edebilmesi için böyle bir salâhiyete ihtiyaç olduğu kabul edilmektedir. Fakat diğer taraftan da bu salâhiyete bir hudut çizilmesi zarureti de ayni suretle kabul olunmaktadır, Hauriou re'sen hareket salâhiyetini mutlak bir salâhiyet olarak tanımaya temayül etmekte ve bu mebdeden hareket ederek salâhiyetin hudutlarını aramaktadır. Prelot ise fertleri kanun hükümlerine cebren riayet ettirmek yani kanunun hükümlerini cebren yerine getirmek için hâkimin kararına lüzum görmekle bu salâhiyeti kanunî sarahate dayanan m uk ay ye d bir salâhiyet saymaya temayül etmektedir. Bununla beraber re’s en hareket salâhiyetinin de bu salâhiyetin tahdidinin de lüzumunda herkes ittifak etmekte ve bu salâhiyetin kullamlacağı saha üzerinde de hemen hemen ittifak hasıl olmaktadır. Bu neticeye, bu salâhiyetin kullanılması için bir takım şartlar öne sürülmek ve bu suretle re’sen hareket salâhiyetinin hudutları da tâyin edilmek suretiyle varılmaktadır* Bu şartlar şu suretle hulâsa edilebilir: a) Kanunda re'sen hareket edilebileceğine dair sarahat olan hallerde tabiî mesele yoktur. Bilhassa yıkılmak tehlikesi arzeden bir binanın veya yangın gibi tehlikeleri önlemek üzere binaların yıkılabileceğini kanun kabul ediyorsa idare re'sen hareket edebilir.



İdare Kudreti



1461



b) Müstacel hallerde, melhuz bir tehlikeyi, maddî nizamın bozul­ masını önlemek, intizamsızlığa mâni olmak için re'sen hareket edilebilir* Meselâ kanuna aykırı toplantıları, tezahüratı menetmek üzere re'sen hareket edilebilir* Çünkü bu gibi hallerde meselâ seyrüsefere fiilen mâni olacak bir vaziyet ihdas edilmesi halinde sadece sebep olanlar hakkında bir zabıt varakası tanzimi ile onları mahkemeye vermek kâfi gelmez, İdare, seyrüseferi temin etmek ve bunun için de re’sen hareket ederek idari kuvveti vasıtasiyle topluluğu dağıtmak mecburiyetindedir* e) Bir kanunda hukukî veya cezaî bir müeyyide bulunmazsa ve bu suretle kanun müeyyidesiz kalmış ve binaenaleyh hiç bir karşılığa maruz kalmaksızın hükümlerinin ihlâli imkânı hasıl olmuşsa kamına aykırı hareketleri önlemek ve bu suretle kanunun üstünlüğünü ve hâki­ miyetini temin etmek maks adiyle idare re’sen harekt salâhiyetini kullanabilir. Fakat bunun için de emri ve yasağı tazammun eden sarih bir kanun hükmünün mevcut olması; kanuna karşı açık bir riayetsizliğin görülmesi yani kanunun hükmünün açık bir surette ihlâl edilmiş bulun­ ması ve re "sen hareket şeklinde alınan tedbirin münhasıran ve dar bir surette bu riayetsizliği önlemeye matuf bulunması lâzımdır [8]* Görülüyor ki re’sen hareket salâhiyeti sadece sarih kanuni bir hükme, kanunun müsaadesine bağlı bir salâhiyet değildir. Fakat ya kanunun bir sarahati veyahut kat'ı bir zarurete istinat etmek lâzım gelmektedir. Yani bu salâhiyetin hududunu tâyin ve tahdit edecek sadece kanun değil zaruretlerdir: Kanunun hükmünün tatbiki ve neticenin istihsali için daha normal bir yol mevcut olduğu akdirde re'sen hareket [8 J



F r a n s ız



iç tih a tla r ı



a r a s ın d a



v a r d ır : B i r



k ıs ım



d in i m ü e s se se le rln



m ü ey yid eyi



ih tiv a



e tm iy o rd u .



tılm a s ın a



d a ir v e r ile n



o ld u k la rı



b in a d a



b in a y ı ta h liy e



Bu



k arara



devam



v e b in a y ı d a



m ü lk iy e t h a k k ın a



te c a v ü z ü



m e le ri h u z u ru n d a



m ü d a h a le n in



fiilin



id a ri



s a lâ h iy e tin



kanuna



m ü e sse se



f a a liy e tle r in e



e t tir m iş



b u n la r a



m e n su p la r ı



ed en



r ia y e t



b ir



b ir



k lâ s ik



dâva



fiil



m ü essesen ln



m is â l



m a r ife tiy le



m â lik le r i b u sayarak



b ir



kapa­



İş g a l e tm e k te



ja n d a r m a



a ç m a la r ı



s a lâ h iy e tin in



b ir



bu h u s u s ta



e tm iy e re k



v a li,



B in a n ın



b ir h a k s ız



d a ir



h a rek et



ed en



b ö y le



ü z e rin e



m ü h ü r le tm is ti.



m en cin e



r e 's e n



te ş k il



d a ir b i r k a n u n



m ü ste n id e n



e tm e le ri



ta z a m m u n



yani



e sa s



k a p a tılm a s ın a



h a r e k e ti



a d lîy e m a h k e ­



ü z e rin e



istim a lin d e n



İd a re,



İb a r e t



bu



İd arî



b ir fiil o ld u ğu n u İdd ia e d e re k v a z ife s iz llk itir a z ın d a b u lu n m u ş v e bu s u r e t le k e y fiy e t U y u şm a z lık



M a h k e m e sin e



in t ik a l



e tm iş tir .



Su



id a re n in remsen h a r e k e t e d e re k b in a y ı ta h liy e



s u r e t le



kanunda



sarah at



o lm ak srzın



e ttir m e s i v e m ü h ü rle m e si k e y fiy e tin in



re ’sen h a r e k e t s a lâ h iy e tin e d a y a n a n id a ri b ir f i i l m i? y o k sa h a k s ız f i i l m a h iy e tin d e f i i l î b ir d u ru m yordu*



m u?



U y u şm a z lık



tn iv e ce ğ in i n a z a r a



o ld u ğu



m e s e le s i U y u şm a z lık



M a h k e m e si a la ra k



bu



kanunun g ib i



M a h k e m e sin e



ta t b ik in in



h a lle rd e ,



is tin a e n ,



b aşk a âm m e



b ir



a rz e d ilm iş ta r z d a



k u v v e tin in



b u lu n u ­



te m in



e d ile -



k u lla n ılm a ­



s ın ın z a r u r î o ld u ğ u n u v e b in a e n a le y h İ h t i l â f m ev z u u n u n id a r i b ir m a h iy e t a r z e ttlğ in i kabul



e tti.



1462



İdarenin İmtiyazları ve idari Usuller



yoluna gidilemiyecektır* Bununla beraber kanunların hâkimiyetini ve maddî nizamı temin eylemek için böyle normal ve tesirli bir yol mevcut olmadığı hallerde de re’sen hareket eylemek caizdir* Ancak re’sen hareket suretiyle ittihaz edilecek tedbirlerin de zarurî bududan aşmaması ve bilhassa sert, gayri insanı, suç teşkil edecek tedbirlerin kullanılmaması lâzımdır. Binaenaleyh icraî kararın mevcut olmaması; icra vasıtalarının bîr suç teşkil etmesi veya suç teşkil etmemekle beraber suiistimal edil­ mesi; riayet edilmesi lâzım gelen usullerin tamamen ihmal olunması, meselâ vergi tahsilinde lâzım gelen usul ve şekillerin tamamen ihmali veya mükellefin maneviyatı üzerine tazyik teşkil edecek vasıtaların kullanılması; İdarî yollarla icra, reTsen hareket mümkün olmayan hallerde bu yoldan ferdin hürriyet ve mülkiyetine müdahale ve tecavüz edilmesi gibi hallerde re’sen hareket salâhiyetinin mevcudiyeti kabul edilmez ve ortada fiilî bir vaziyet, haksız fiil mevcut sayılır. Bizim içtihatlarımız da yukarıda söylediğimiz esaslara temayül etmektedir; Danış taya göre ^idarenin âmme hukuku sahasına dahil fonksiyonlarını ifa sadedinde, aksine kanunî bir metin bulunmadıkça bir mahkemeye başvurmaksızın re'sen hareket etmek ve bizatihi icraî mahi­ yette kararlar almak yetkisine mâlikiyeti asıl olan bir kaidedir.» (Danıştay Dâva Daireleri Genel Kurulunun 46/50 ve VI* Dairesinin 47/53 sayılı kararlan. Kararlar Dergisi, sayı 34, sahife 23-28 ve sayı 35, sahife 108-109). Görülüyor ki Danıştayımıza göre âmme hukuku sahasında idarenin re'sen hareket salâhiyetini ancak kanunun sarih bir hükmü takyid eder yani kanunun idarenin re*sen hareket edemiyeceğini kazaî bir karar istihsaline lüzum olduğunu gösterdiği hallerde bu salâhiyet mevcut değildir* Meselâ seçimlerde idare seçimin sakat olduğundan bahsederek seçimi re'sen fesih ve iptal edemez* Ayni suretle vilâyet hususî idareleri ve belediyelerin kararlarına itiraz eden İdarî vesayet makamlan re'sen hareket salâhiyetini kullanarak bunları fesih ve iptal edemezler* Bu kararlar ancak Danıştay gibi kanunun salahiyetli kıldığı mercilerin kararlariyle fesih ve İptal edilebilir* Ayni suretle şahıs hürriyeti veya mesken hürriyetini ihlâl ve tahdit edecek fiillerin hâkimin karariyle tatbik ve icra edilebileceği kanunlarda tasrih edildiğine göre idare bu gibi hallerde de re1sen hareket edemez. Hâkimin kararını almak mcburiyetindedir. Gene bu kabilden olarak Cemiyetler Kanununa göre bir cemi­ yetin feshi veya kapatılması ancak mahkeme karariyle mümkün olabi­ leceği için İdare re’sen hareket yoluyla bir demeğin mevcudiyetine nihayet veremez ve hattâ faaliyetine mâni olamaz*



idare Kudreti



146Î



Bundan maada hususî hukuk sahasına taallûk den hususlarda idare re'sen hareket edemez, meselâ adî bir alacağını bu salâhiyetini kullanarak tahsil edemez, idarenin «Âmme Alacakları Takip ve Tahsili Kanunu» ile sair hususî kanunlara göre re’sen hareket salâhiyeti icra ve iflâs Kanununun 47 nci maddesine göre ancak «para cezasiyle diğer Hukuku âmme borçlarının takibine» münhasırdır. «Devletin diğer bir akidden veya haksız bir fiilden doğan alacakları hakkında» İcra ve iflâs Kanunu hükümleri câridir. Hattâ içişleri Bakanlığının noktai nazarına göre bir kanunda «tâyin olunan cezaları vermeyenler hakkında Tahsili ümval Kanununun — bugün Âmme Alacaklarının Takip ve Tahsili Kanunu — tatbik edileceği hakkında bir kayıt bulunmadığı» takdirde «Tahsili Emval Kanunu — Âmme Alacaklarının Takibi ve Tahsili Kanunu — gibi istinaı ve hususî hükümlerin ancak kanunun tasrih ettiği' ahvalde tatbik edilebileceğinden» bu cezaların «umumî hükümler icabına göre hareket» edilerek «yani vali ve kaymakamlar tarafından Cumhuriyet Müddeiumumiliklerine yazılacak müzekkereler üzerine Türk Ceza Kanu­ nunun 19 ve 21 inci maddelerine göre hapse tahviline gidilmek» suretiyle tenfızı lâzımdır (içişleri Bakanlığının 10,4,1937 tarih ve 4084/1227 numaralı tamimi. Resmî Gazete, sayı 3608). Yani Bakanlık kanunda sarahat olmayan hallerde para cezasının idare tarafından değil adliyece ve adlî usuller dahilinde tenfizi lâ2im geldiği kanaatin dadın. İcra ve İflâs Kanununun neşrinden evvel hususî kanunlar, hususiyle umumi muvazene kanunları, idare tarafından taksitle satılmış malların bedelleri ve Devlete intikali lâzım gelen metruk ve sair gayrimenkullerin uzun müddet gizli kaldıktan sonra meydana çıkarıldığı zaman işgal edenlerden istenecek «ecri misiller» ile «bedeli arz ve icarei zemin» gibi hazine alacaklarının da Tahsili Emval Kanununa göre re'sen takip ve tahsilini kabul etmişlerdi. Kanun vazıı umumî ve hususî muvazeneye dahil veya belediyelere ait vergi ve resimlerin ve para cezalarının takip ev tahsili için hususî kanunlardaki hükümlerin mahfuzıyetİni kabul etmekle baraber «hukuku âmme borcu» dediği bu vergi ve resimlerden maada alacakların hükümet veya belediyece re’sen tahsil edilmesini de demokrasi esaslarına uygun bulmamış icra ve iflâs Kanununun 47 nci maddesini bu esas dahilinde koymuştur (icra ve iflâs Kanunu hakkında Büyük Millet MecUisi Adalet Komisyonunun mucip sebepler mazbatasiyle müzakere zabıtları: Büyük Millet Meclisi Zabıt Ceridesi, Devre rv, Cilt 8 ve 9). Fakat bir müddet sonra bu prensibe bir istisna kabul edilmiş ve Devlet emlâkini «füzulî işgalden dolayı ecri misli mahkemece takdir» ve «mukavelenin bitmesinden sonra geçen günlerin icar bedeli mukave­ lede ahkâmı hususiye mevcutsa ona göre yoksa ecri misil olarak hüküm



idarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



1464



olunmakla beraber bunların da Tahsili Emval Kanununa göres> tahsi] olunacağını tasrih etmiştir (Arttırma ve Eksiltme ve İhale Kanununun muaddel 67 nci maddesi). Devletin fertler gibi kullandığı ve intifa ettiği emlâkinin müstecirlerinden veya bunları işgal edenlerden tahsil edilecek alacakların adî işgalden ve kiracılardan ayrı hükümlere tâbi tutulması ve idari vazifelerin görülmesi iğin kabul edilen fevkalâde bir yolun, imti­ yazın böyle adî alacakların tahsili için de tatbikine müsaade edilmesi Büyük Millet Meclisinin İcra ve İflâs Kanunu dolayısiyle izhar ettiği haklı noktai nazara tamamen muhaliftir ve ayni Meclisin bu zıd noktai nazarlarının izah ve telifi mümkün değildir. Yukarıda söylediğimiz gibi bir kanunun tatbiki, meselâ kanunsuz bir toplantının menü veya içinde kanuna muhalif bir faaliyet icra edilen bir mahalde bu faaliyete mâni olunması veyahut gayri sıhhî şartlan haiz bir faaliyetin önlenmesi gibi bir zaruret olmadıkça mülkiyet hak­ kının istimalini men veya tahdit edecek veyahut bu hakkı kaldıracak tedbirler de re’sen hareket yoluyla tatbik edilemez. Ayni suretle, yukarda söylendiği gibi, memurların zimmetindeki Devlet alacaklarının da maaş­ larından kesilmek suretiyle re*sen hareket yoluyla tahsiline imkân yoktur. Hülâsa, yukarıda söylediğimiz şartlar ve istisnalar haricinde, ferdin şahsi ve sübjeîktif haklanna, hürriyetlerine patrimuanına tesir edecek tedbirlerin re’sen hareket yoluyla tatbik edilmemesi icap eder,



§



c ™ R E 'S E N



H A REKET



S A L Â H İY E T İN İN H U K U K İ M A H İY E T İ



Kanunun sarahaten müsaade ettiği veya hukukun caiz gördüğü hallerde reTsen hareket salâhiyetinin kullanılması idare için takip ve riayeti mecburî bir usul ve hareket kaidesi midir? Yoksa İdarenin kullanıp kullanmamakta muhayyer olduğu bir salâhiyet midir? Binaen­ aleyh idare re’sen hareket edebileceği bir yerde meselâ vergi alacağının tahsilinde bu salâhiyetini kullanım yarak umumî takip ve icra yollarına faraza adî haciz ve iflâs yollarına başvurabilir mi? Fransız doktrininde re'sen hareket; bir salâhiyet, İmtiyaz sayılmakta ve (Privilege) tâbiriyle ifade edilmektedir. Ayni zamanda gerek doktrin ve gerek içtihatta idarenin bu salâhiyetini tahdit ve hattâ bundan feragat edebileceğinin misâllerine de tesadüf edilmektedir. Meselâ İcraı karar­ larda karara itiraz icra safhasına tesir etmediği, icrayı durdurmadığı halde, idarenin fertlere karşı bir tazminata mahkûm olmaktan çekinerek kendiliğinden icrayı durduracağı yani re’sen hareket salâhiyetini kullanmıyarak dâvanın neticesine kadar icraı fiilleri ifa etmiyeceği, kararının tatbikini tehir eyleyebileceği kabul edilmektedir. Demek oluyor ki bu



idare Kudreti



1465



gibi hallerde derhal re'sen hareket yoluyla icraî kararı tatbik etmek idare için bir mecburiyet teşkil etmemekte ve idare, kararını derhal tatbik edip etmemek hususunda bir muhayyerliği haiz bulunmaktadır* Ayni surette idarenin bir nafia işinde veya diğer bir âmme hizmetinde kendisine re'sen hareket salâhiyetini verecek br İdarî mukavele akdet­ mek kudretine mâllik iken bu salâhiyetini kullanmıyarak adî bir muka­ vele, bir medenî hukuk mukavelesi akdedebileceği kabul edilmekte ve hattâ bazı hallerde idarenin, İdarî mukavele veya adi mukavele yollarından hangisini ihtiyar ettiği de mukavelenin tefsirde halledilmek lüzumu hissedilmektedir. Demek oluyor ki akdî sahalarda da İdarî bir mukavele ile re’sen hareket edip etmemek hususunda idare, muhayyer sayılmakta, idarenin isterse medenî bir mukavele akdederek hususî hukuk usulünü ihtiyar edebileceği, re'sen hareket salâhiyetini kullanmaktan kendi nzasiyie feragat eyleyebileceği kabul olunmaktadır. Hattâ idare böyle bir İdarî mukavele akdettiği ve bu mukavele dolayı siyle re’sen hareket salâhiyetini haiz olduğtı halde bir İhtilâf vukuunda re'sen hareket yolunu ihtiyar etmiyerek .mukavelenin hâkimi olan idare mahkemesine müracaat etmesi ve ancak hâkimin kararından sonra harekete geçmesi imkânı ve bu suretle gerek hukukun umumî prensiplerinin ve gerek bizzat idari mukavelenin verdiği re’sen hareket salâhiyetini bu halde de derhal kullanılıp kullanılmamak hususundaki muhayyerliği kabul edilmektedir* Bizde idarenin bu salâhiyetinin mahiyeti inhilâflıdır: Yargıtay içti­ hatlarında zıd kararlara rastlandığı gibi müellifler de muhtelif fikirler der mey an etmektedirler* Bir vergi alacağından dolayı idarenin iflâs yoluyla yaptığı takibe karşı borçluların, vergilerin tahsili re'sen hareket salâhiyetini tazammun eden Tahsili Emval Kanununa tâbi olduğu ve binaenaleyh idarenin bu alacağını icra dairesi marifetiyle ve adî alacak­ lara mahsus umumî bir takip yolu olan iflâs yoluyla takip edemeyecek­ leri, yolundaki itirazlarını iflâs işlerinde tetkik mercii sıfatiyle itirazları tetkik eden ticaret dâvalarına bakmak salâhyetini haiz Asliye Mahke­ mesi Birinci Hukuk Dairesi, kazanç vergisinin tarh, tahakkuk ve tahsili malî kanunlara ait ve bunlara müteallik dâvalar mahkemenin vazifesin­ den hariç olduğuna karar vermiş, fakat Yargıtay bu noktai nazarı kabul etmeyerek «alacağı kamusal alacaklardan olması, hâzinenin icra ve İflâs Kanununun 177 nci maddesinde yazılı sebeplerden birinin mevcudiyeti iddiasıyle borçlunun doğrudan doğruya iflâsını istemek hakkma mâni değildin» demek suretiyle Asliye Mahkemesinin kararını bozmuştur (Temyiz İcra ve İflâs Dairesinin 14.IV.1533 tarih ve 623/1568 karar numaralı karan)* Bu suretle bu hâdisede Yargıtay idarenin re'sen hareket salâhiyetini kullanıp kullanmamakta muhayyer olduğunu ve



1466



İdarenin İmtiyazları ve idari Usuller



dilediği takdirde ad! takip yollarına müracaat edebileceğini kabul etmiş­ tin Buna mukabil diğer bir hâdisede belediye bir fabrikanın neşrettiği duman ve gazların etraftaki evlerin sıhhatini ihlâl ve bahçelerdeki nebatları tahrip ettiğinden bahsederek Medenî Kanunun komşuluk hukukuna müteallik hükümleri dairesinde açtığı ve fabrikanın faaliye­ tinin menedilmesi ve uğranılan zararların da tazminini talep ettiği bir dâvada Aslîye Mahkemesinde bir müddet tetkik edildikten sonra mah­ keme bu gibi hallerde böyle sıhhati ihlâl eden müesseseleri kapamak hususunda Belediye Kanununun belediyeye salâhiyet verdiğini ve bina­ enaleyh belediyenin icap ediyorsa bu salâhiyete istinaden re’sen fabrikayı kapatabileceği ve kapatmak kararına karşı alâkalıların Danıştay a mü­ racaat edebileceği bu sebepten dolayı da belediyenin açtığı dâvanın mahkemenin vazifesi dışında olduğu mucip sebebile reddetmiş ve Yargıtay bu vazife bakımından red kararını da tasdik eylemiştir. Görü­ lüyor ki bu hâdisede Yargıtay birincinin aksine olarak remsen hareket salâhiyeti mevcut olan bir hâdisede medenî hukukun ve umumî icra yollarının tesbıt ettiği usullere başvurulamayacağını yani re'sen hareket salâhiyetinin idareyi takyid eden bir usul olduğunu kabul etmiş bulun­ maktadır. Kanaatimizce birinci içtihat gerek re'sen hareket salâhiyetinin mahiyetini ve gerekse Fransız doktrininde beliren içtihatların ve nihayet medenî hkuk ve icra ve iflâs sistemlerimizin ruhuna uygundur. Filha­ kika re’s en hareket salâhiyeti, âmme hizmetlerinin hususiyeti, devam ve istimrarı, müstaceliyeti dolayısiyle idareye tanınmış üstün bir imti­ yazdır. Hattâ bu imtiyazın ferdin hukuku bakımından bir tehlike teşkil ettiği de düşünülerek şartlarının tesbitine ve sahasının tahdidine çalı­ şılmaktadır. Bir şeyin ziyadesine mâlik olan, üstün bir imtiyaz ve salâ­ hiyeti haiz bulunan bir kimsenin o şeyin daha hafifini yapabileceği umumun bir cüz'ü olması itibariie umuma mahsus salâhiyetlerden herkes gibi onn da faydalanabileceği tabiidir. Re'sen hareket salâhiyeti idare bakımından değil de fert ve ferdin himayesi bakımından konulmuş bir usul olsaydı bu usulün ihlâli ferde bir itiraz hakkı verebilirdi. Halbuki hâdisede borçlu olan veya hukuk kaidesine mugayir hareket eden ferdin vazifesi borcunu ödemek veya hukuk kaidesine aykırı hareketinden vaz geçmektir. İdare ise bu temerrüt durumunu izale için bütün kanunî yollara başvurabilir. Eğer idare vergi alacağını tahsil için iflâs yolunu daha tesirli görüyorsa borçlu ferdin ^ben vergi borcunu vermek iste­ miyorum bu hâdisede iflâs yolu beni vergi borcumu ödemek hususunda daha fazla tazyik eder, halbuki Âmme Alacaklarının Tahsili hakkmdaki Kanun borcunu ödememek için daha müsaittir. Binaenaleyh iflâs yoluyla



idare Kudreti



1467



takibime müsaade etmeyiniz ^ demeye hakkı yoktur. Alelade bir alacağın takibi için kabul edilen umumî ve normal bir yoldan, hususî bir ehem­ miyeti olduğu için daha tesirli, fert için daha ağır ve tehlikeli sayılan ve imtiyaz mahiyetinde olan bir yoldan da tahsiline müsaade edilen bir Edacağın istifade etmesine müsaade edilmemesi için bir sebep gösterile­ mez, Hattâ vergi borçlusu borcun esasına itiraz ederse takip, İdarî tasarrufa, icraî karara istinat ettiği ve icra memuru da teknik mercii de icraî kararın esasını tetkik ve icrasını tehir edemiyecekleri için bu itirazı da alâkalının salahiyetli mercie yapmasına ve oradan tehiri icra karan istemesine, o zamana kadar icra kabiliyetini haiz resmî bir vesika olan bu kararın icrasının durdurulamıyacağına karar vermeleri icap eder. Ancak ortada icraî bir karar yoksa takip talebi reddedileceği gibi mahkeme essa müteallik ıtirazlan da tetkik eder, İkinci hâdisede ise belediye kendini belki de zayıf görmüş, re’sen hareket salâhiyetini istimal ederek büyük bir fabrikayı kapatması halinde ilerde büyük bir zarar ve ziyana mahkûm olabileceğini düşünmüş ve binaenaleyh adî bir yola müracaat ederek, her fert gibi, haklı olup olmadığının tesbitini mahkemeden istemiştir. Böyle bir dâvada beledi­ yenin komşuları temsil edip etmediği, komşuluk hukukuna müsteniden dâva açıp açamayaçağı veya esasda haklı olup olmadığı tetkik edile­ bilirdi ve edilmeliydi. Fakat mahkemenin böyle bir talebi vazife bakı­ mından kabul etmemesi için, kanaatimizce, hiç bir sebep yoktur. Bu gibi hallerde idare ajanları olsa olsa idarenin içinden mesTul tutulabilirler. Yani adî yolu ihtiyar eden ajanı veya memurları salâhiyeti! merci re'sen hareket salâhiyetinden veya idari usulden istifade etmediği için mes’ul tutabilir. Fakat memurun idareye ve mafevkine karşı mes’ul olabilmesi imkânı yaptığı muamelenin mutlaka ve her zaman harice ve üçüncü şahıslara karşı da butlanını icap ettirmiyeceği tabiidir. Binaenaleyh re'sen hareket salâhiyetinin hukukî mahiyeti, üstün bir salâhiyet, bîr imtiyaz (Privilege) olduğu nazara alınarak, idarenin üçüncü şahıslara karşı bu salâhiyeti kullanıp kullanmamakta muhayyer olduğunu kabul edilmesi daha doğru olur.



2 —



3



P O L İS



(Z A B IT A )



KUVVETİ



a — M E N Ş E Î V E M A H İY E T İ



İdare kudretinin cebir, silâh unsurunu zabıta teşkil eder. Yukarda işaret ettiğimiz gibi hâkimiyetin silâh unsuru ordu ve zabıtadan mürekkeptir. Ordu dış emniyetin korunma vasıtasını teşkil eder ve idare



1468



idarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



teşkilâtının ve kuvvetinin dışında kalır, doğrudan doğruya hükümete ve Devlete bağlıdır* Zabıta ise ig emniyetin ve âmme hizmetlerinin korunma ve ila vasıtasını teşkil eder, idare kudretine dahildir ve idarenin emri altındadır* Bununla beraber ordu ile zabıta arasında hükümetle idare arasındaki alâka ve münasebet mahiyetinde bir rabıta mevcuttur: idare hükümetin fonksiyonlarım ifa için lâzım olan vasıtaları teminle mükellef olduğu için ordunun bir takım vasıtaları da zabıta marifetiyle temin edilir* Meselâ askere almak işlerine, ordu ihtiyaçlarına, ordunun iç emniyetini temine yardım etmek zabıtanın vazifesidir Buna mukabil Devletin maddî nizamı, umumî ahengi ve menfaatleri tamamiyle ihlâl edecek ve hattâ dış emniyete tesir eyliyecek derecede bozulduğu ve maddî nizamı korumak için zabıta kuvvetinin kâfi gelemıyeceği hallerde siyasî iktidarı da temsil eden valinin talebi üzerine ordunun yardımından faydalana­ cağı gibi fevkalâde hallerde örfi idare (sıkı yönetim), rejimiyle iç emniyet işleri orduya tevdi edilebilir* Fakat bu hallerde bu işler bir idare fonk­ siyonu olmaktan çıkar ve sevk ve idare de askerî makamlara Devlet ve hükümet iktidarına geçmiş bulunur. Görülüyor ki zabıta kuvveti hâkimiyet ve Devlet kudretinin bir unsurundan çıkmak ve onun karakterlerini haiz bulunmakla beraber bu kuvvetin, örfî idare (sıkı yönetim) hali hariç olmak üzere, askeri makam­ larla hiç bir alâkası yoktur. Bu kuvvet idare makamları, mülkî otoriteler tarafından sevk ve idare olunur. Ancak örfî idare zamanlarında askeri makamlar sivil zabıtayı da yardımcı olarak kullanırlar. Polis veya zabıta kuvveti dediğimiz zaman bundan sadece polis ve emniyet teşkilâtını değil belediye, sağlık, gümrük, orman vesaire muh­ telif sahalardaki mülkî kuvvetleri anlamak lâzımdır. Askerî bir cephesi de olan jandarma kuvvetleri de, ordu ve orduya mensup askerî kuvvet­ lerden farklı olarak zabıta kuvvetine dahildir. Bu sebepten dolayı da askeri kuvvetler sivil idarenin emri altında olmadığı, yani İdarî makamlarm hiyerarşisine tâbi olmadığı halde, jandarma, idarenin ve mülkî otoritelerin hiyerarşisine ve emrine tâbidir* Hükümetin veya siyasî iktidarın mümessili sıfatiyle valinin vâki olan yazılı talebi üzerine askerî makamlar iç emniyetin temini içn lâzım gelen tedbirleri almaya ve amsliyeleri icraya mecbur olmakla beraber bu tedbirleri alır ve hare­ ketleri icra ederken bir idare âmiri sıfatiyle valinin emri altında değil­ dirler. Halbuki jandirma tamamiyle mülki otoritelerin emri altındadır. Zabıta kuvveti ve teşkilâtı ilk bakışta mahallî bir mahiyet arzeder: Her idare taksimatındaki Devlet idaresinin muhtelif zabıta kuvvetleri o mahallin idare âmirinin emrine tâbidir. Burada tevsiimezuniyet (yetki



idare Kudreti



1469



genişliği) prensibnin tesiri görülür. Ayni surette mahallî ademimerkeziyet idarelerinin, komünlerin de kendine mahsus bir zabıta teşkilâtı buluna­ bilir, Bu da ademi merkeziyet prensibinin bir neticesidir ve ademimerkeziyet sisteminin genişliği nisbetinde zabıta kuvveti de genişler. Bununla beraber idare taksimatındaki zabıta kuvvetleri merkeze bağlı oldukları için bir âmme idaresi olarak Devlet tek olduğu gibi onun idare kudretinin vasıtasını ve silâh unsurunu teşkil eden zabıta kuvveti de tekdir. Komün­ lerin zabıta kuvveti kendilerine bağlı olmakla beraber salâhiyetleri fonksiyonları nisbetinde mahduttur. Diğer ademimerkeziyet m üessesle­ rinin de fonksiyonlarının icap ettirdiği nisbet ve derecede zabıta kuvvetleri mevcut olabilir. Şu suretle idare kudretinin icraî karar ve re’sen hareket salâhiyeti, malî muhtariyet unsurlarında olduğu gibi, zabıta kuvveti de muhtelif idare hükmî şahısları arasında dağılmış bulunmaktadır,



5 £> — ZABITA KUVVETİNİN NEVİLERİ



Zabıta kuvvetleri muhtelif bakımlardan tasnif edilmektedir: Zabıta, gayesi bakımından mâni zabıta veya İdarî zabıta, adlî zabıta olmak üzere iki kısma ayrılır, 1 — Manı zabıta veya idari zabıta» Maddî nizamı bozacak hare­ ketleri önlemek, cemiyet içinde nizam ve intizamı muhafaza etmek gayesini takip eden zabıtadır. Bu zabıta tamamiyle İdarî makamların emri altında bulunmak itibariyle idari zabıta adım taşır ve idare kudre­ tinin unsurunu ve vasıtasını teşkil eder, 2 — Adlî zabıta. Cemiyetin maddî nizamını bozacak bir suç İşlen­ dikten, maddî nizamı bozulduktan sonra suçlluyu ve suç dedillerini arayıp toplamak ve bu suretle suçlunun cezalandırılmasını temin etmek gayesini takip eden zabıtadır. Bu zabıta kuvvetinin esas vazifesi suçu ve delilleri, suçluyu tesbit etmek suretiyle adliyenin zecri ve tenkili fonksiyonuna yardım etmektir. Bu bakımdan bu zabıtanın gayesi idari olmaktan ziyade adlîdir ve adlî makamların, otoritelerin emri altında çalışır. Savcılar adlı zabıtanın en yüksek âmiridirler. Binaenaleyh adlî zabıta idare kud­ retinin bir unsuru olmaktan ziyade, adlî kuvvetin bir unsur ve vasıtasını teşkil eder. Bu iki nevi zabıta arasında fonksiyon bakımından esaslı bir fark vardır. Hattâ bazılarına göre bunları aynı kelime ile göstermek de yanlıştır: Adlî zabıta suç faillerini aramak, tevkif etmek ve mahkemeye1 teslim etmek gibi ceza zecri ve tenkili tekaddüm eden ameliyelerden



1470



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



ibaret olduğu halde idari zabıtaların cezaî müeyyidelere taallûk eden takiplerle hiç bir alâkası yoktur ve İdarî 2abıta bu sahanın dışında kalır* Bu zabıtanın faaliyet mevzuu maddî nizamın devamını teminden ibarettir* Bununla beraber bu iki zabıta arasında benzerlik ve hattâ bir kaynaş­ ma (fusion) mevcuttur: Bunlardan biri mâni diğeri zecrî ve tenkili maksat takıp etmekle baraber organik, uzvî bakımdan bunlar aynıdır. Yanı adlı zabıta, umumî zabıta teşkilâtının içindedir: Polis ile jandarmadan müteşekkildir. Mahiyeti ifa ettiği vazifeye göre değişir: Mânı zabıta rolünü ifa ederken İdarî makamların emri altındadır ve bir idare kuvveti mahiyetindedir* Halbuki suç delillerinin ve suçlunun aranması sırasında yani zecrî ve tenkili fonksiyonuna yardım ederken adlî zabıta mahiyet ve unvanını ahr ve ayni kuvvet adlî otoritelerin emrine geçer* Adlî zabıta, adlî bir fonksiyon ifa ederken teşkilât içerisine ve adli otoritelerin emrine girmekle beraber bu fonksiyonu maddî bakımdan kazaî bir fonksiyon olmadığı, idari bir fonksiyon olduğu şüphesizdir. Binaenaleyh her iki fonksiyonun maddî mahiyetleri bakımından iki nevi zabıta arasında gene bir benzerlik mevcuttur* Bununla beraber adlî zabıta fonksiyonu ayni zamanda bağlı olduğu makam bakımından idarenin fonksiyon ve kudretinin dışında kaldığı için, bu zabıta tetkiki de idare hukukunun mevzuu dışında kalır ve ceza usulü muhakemeleri mevzuuna girer* Zabıta faaliyet sahası bakımından da İkiye ayrılır: 3 — Umumi zabıta* Bütün ülkede intizamı temin etmekle mükellef olan 2abıtadır* Bu zabıta merkezin ve tevsiimezuniyet prensibi dolayısile de valilerin emri altında bulunur. Umumî zabıta polis ve jandarma olmak üzere ikiye ayrılır: Polis ancak şehirler dahilinde vazife görür; jandarma ise şehir dışında vazife görmekle beraber icabında şehir zabıtasına da yardım eder* f Jandarma personel statüsü bakımından hususî ve muhtelit bir mahiyet arzeder: Bunlar şahsî statüleri bakımından mülkî memurlar statüsüne girmeyip asker ve subay statüsüne girerler: Bizde zat işleri, talim ve terbiyeleri tamamıyle askeri makamlara aittir* Fakat ifa ettikleri vazife bakımından mülkî hiyerarşiye ve statüye girerler ve mülkî otoriterlerin emir ve direktifleriyle hareket ederler. 4 — Hususî zabıta veya hSzmet zabıtası* Muhtelif hizmet saha­ larında vazife gören, yani faaliyet sahası hizmetle mahdut bulunan zabıtadır: Demiryolları, hava, sağlık, orman, av, gümrük, maden hudut zabıtası gibi muayyen hizmet sahalarında çalışan zabıta kuvvetleri bu



idare Kudreti



1471



kategoriye girer. Buna hizmet zabıtası denilmektedir. Bazı âmme müesseselerine de böyle bîr zabıta kuvveti verilebilir. Meselâ bazı memleket­ lerde üniversitelerde rektörlerin ve dekanların emrinde ayrıca bir zabıta teşkilâtı vardır. Hususî zabıta veya hizmet zabıtası, ifâ vasıta olduğu hizmetlerin kanunlarına ve kaidelerine tâbidir. 5 — Komim, belediye ve köy zabıtası. Komün kanunları, komün­ lerin fonksiyon sahasına giren işlerde komünlere de zabıta salâhiyeti ve kuvveti tanır. Bu kuvvet komünün emri altındadır. Bizde de Belediye Kanunu belediye vazifesi le mükellefolmak üzere belediye zabıtası kabul ettiği gibi köylerde de bekçiler bir nevi komün zabıtası teşkil ederler. Zabıta kuvvetleri arasında yapılan bu tasnif de mutlak değildir: Muhtelif nevi zabıta kuvvetleri tedahül edebilir. Umumî zabıta hususî zabıtaya yardım edebildiği gibi hususî zabıtanın mühim bir kısmı Devlet zabıtasına dahildir ve salâhiyeti ülkenin bütününe şâmildir. Bazı yerlerde belediye zabıtası vazifesi umumî zabıtaya verilebilir. Buna mukabil belediye ve köy zabıtasının da umumî zabıtaya yardım etmek, kendi mıntıkaları dahilinde Devlet zabıtasına, umumî zabıtaya taallûk eden vazifeleri de görmek mecburiyeti vardır. Binaenaleyh adlî zabıta da dahil olduğu halde bütün zabıta kuvvetleri tek külün cüz'ünü teşkil ederler ve birbirlerini tamamlarlar. 0 — Bekçiler. Gerek şehirlerde mahallelerde ve gerekse köylerde bulunan bekçi teşkilâtı zabıta kuvvetinin yardımcısı mahiyetindedir ve bir çok hallerde zabıta salâhiyetine mâlik ve aynı statüye dahildir. Bekçiler komünlerin ve mahallelerin hususî hükmî şahsiyeti ve o yer sakinlerinin aralarında bir emniyet teşkilâtı kurdukları devirlerin bir müessesesi sayılabilir: Bunlar komün, köy ve mahalle halkının kendi emniyetlerini korumak m aks adile ve masraflarım kendileri temin ederek kurdukları teşkilâtın bir istihalesinden ibarettir.



î



c —



Z A B IT A



K U V V E T İN İ



K U L L A N A B İL E C E K



M AKAM LAR



Göründüğü gibi hâkimiyetin ve âmme kudretinin bütün unsurları ayni organlar tarafından kullanılmamaktadır. Meselâ Devlette teşrî ve icra kuvvetleri ile kazaî kuvveti veya bu üç kuvvetten her biri ayrı ayn organlar tarafından kullanıldığı gibi diğer idare hükmî şahıslarında da karar ve icra organları ayrıdır: Komünlerde en yüksek organ olan belediye meclisi sadece bir karar organıdır. Buna mukabil belediye reisi icra organı durumundadır.



1472



idarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



Zabıta kuvveti icra vazife ve kuvvetinin vasıtasını teşkil ettiği için esas itibariyle icra organlarının emrine tâbi olmak icap eder* Bununla beraber bazı karar organlarının emniyet ve istiklâlini temin için kendi emirlerine bir zabıta kuvveti verilebilir* Zabıta, bu kuvveti kullanacak makam yani zabıta salâhiyetinin süjesi bakımından iki kısma ayrılabilir: Devlet zabıtası veya umumî zabıta, komün zabıtası veya mahallî zabıta, Devlet zabıtası, salâhiyeti ülkenin bütününe şâmil olan ve Devlet hükmî şahsının organlarının elinde bulunan zabıtadır* Komün zabıtası veya mahallî zabıta ise komün­ lerin emrinde bulunan ve komün sahasında çalışan zabıtadır. Ba2i âmme müesseselerinin elinde bulunan zabıta da üçüncü bir Kategori sayılabilir* icra fonksiyonu da tanzimi yani görülecek İşlerin, icra esaslarının düzenlenmesini, nelerde ve nasıl yapılacağı hakkında kaideler konulma­ sını da gerektirdiği ve binaenaleyh gerek tanzimi ve gerekse sübjektif tasarrufları icap ettirdiği için bu makamların zabıta kuvvetlerini kulla­ nırken icraı kararlar alacakları şüphesizdir* Yani idare kudreti emir ve kararı da tazammun ettiği için idare kudretini ve zabıta kuvvetini kul­ lanırken hukukî tasarruflar da yapacağı tabiîdir; aşağıda izah edeceğimiz gibi zabıta fonksiyonu sadece maddî fiilleri değil hukukî tasarrufları da tazammun edeceği, zabıta kudretini kullanarak re’sen hareket ederken de icraı kararların alınması lâzım geleceği ve bir çok hallerde bu karar­ lan da salâhiyeti kullanacak makamlar alacağı için icra organlarının da bu sahada kaide-tasarruf, şart-tasarruf nev’inden bir takım hukukî tasarruflar yapacakları da tabiîdir* Binaenaleyh aşağıda izah edileceği veçhile, idare kudreti tanzim salâhiyetini de tazammun ve ihtiva ettiği gibi polis veya zabıta kuvveti de ayrıca, kendine mahsus bir tanzim kudret ve salâhiyetini ihtiva eder. Zabıta, kanunların tatbik ve icrasının da maddî vasıtasını teşkil ettiği cihetle Devlet Başkanı icra ve idare vazifeleri dolayısıyie zabıta teşkilâtının da başında sayılmak icap eder. Ancak bu salâhiyetini diğer sahalarda olduğu gibi Başbakan ve alâkalı bakanın iştirak ve mesuliyeti ile kullanır* Bizde de umumî zabıta teşkilât bakımından İçişleri Bakan­ lığına bağlıdır* Polis Vazife ve Salâhiyetleri Kanununun 22 nci madde­ sinde «bu kanunda yazılı vazife ve salâhiyetlerin yapılması ve kullanıl­ ması için en büyük mülkiye âmirlerinin de vereceği emirleri Dahiliye Vekili re'sen verebilir» denilmek suretiyle İçişleri Bakanlığının zabıta teşkilâtının ve faaliyetlerinin âmir ve mercii olduğu gösterilmiştir* Hususî zabıta, hizmet zabıtası teşkilâtı ise bağlı oldukları hizmet teşkilâtı dolayısiyle bu teşkilâtın başında bulunan bakanların emri altındadır-



İdare Kudreti



1473



Ancak g-erek umumî zabıta ve gerek hususî 2abıtaya ait vazife ve salâ­ hiyetler mülki taksimat dahilinde vali, kaymakam, bucak müdürü gibi idare âmirleri tarafından kullanılır. Gümrük, orman gibi bazı umum müdürlüklerin emirlerindeki zabıtalar da umum müdürler tarafından kullanılır. Umum müdürlerin bu salâhiyetleri kullanmaları, teşkilât duru­ muna göre ya tevsıımezuniyet veya ademimerkeziyet prensibinin netice­ sidir, Valilerin zabıta salâhiyetleri ise tevsiimezuniyet prensibine dayanın Bizde 10 Haziran 1949 tarihli İl İdaresi Kanunu zabıta kuvvetinin âmiri olmak ve bu kuvveti kullanmak bakımından idare âmirlerinden vali ve kaymakama geniş bir salâhiyet tanımış, mın tak al arın d ak i bütün zabıta kuvvetlerini ve salâhiyetlerini doğrudan doğruya bunların emrine vermiştir, Bucak müdürleri de kendi mıntakalanndaki zabıtanın âmiridir ve müdürlerin emirlerini yerine getirmekle mükelleftir. Komünlerde zabıta salâhiyeti icra organlarının emri altındadır. Binaenaleyh zabıta kuvvetlerinin de âmiri durumundadırlar. Ancak zabıtaya müteallik tanzimi tasarruflarda meclis, encümen gibi diğer organlar da tanzim salâhiyetine iştirak ettikleri komün zabıtası da Devlet zabıtasının hem idari ve hem de adlî zabıta faaliyetlerine yardım etmekle mükellef olduğu için bu zabıta da ayni zamanda Devlet zabıtası emri altındadır.



3



—



M A I ıî M U H T A R İY E T



Hâkimiyet ve Devlet kudretinin üçüncü unsuru olan para idare kudretinde de görülür: Gerek Devlet otoritelerinin ödenekleri, tahsisatları üzerinde haiz oldukları salâhiyetler ve gerekse ademi merkeziyet idare­ lerine tanılan muhtelif derece ye genişlikteki bütçe muhtariyetleri yani katma bütçeler, hususî ve mahallî bütçeler sınaî bütçeler idare kudreti­ nin para sahasındaki ayrılığını ve muhtariyetini gösterir. Yukarıda, malî patrimuan dolayısiyle izah ettiğimiz gibi, idari teşkilâtın kendi emirleri altında bir takım malî kaynaklar olduğu gibi bu kaynaklar üzerinde, bazı hallerde, siyasî kudretin müdahalesi olmaksızın tasarruf salâhiyet­ leri de vardır. Bilhassa hususî ve mahallî bütçeler bu kabildendir* Binaenaleyh Devlet kudretine ve siyasî iktidara paralel olarak idare kudretinin de malî unsuru mevcuttur* Bu muhtariyetin görünüş ve kullanılış tarzı yukarıda izah edilmişti.



İKİNCİ BÖLÜM



İ D A R Î



U S U L L E R [i]



Âmme hizmeti teşebbüslerinin, idari faaliyetlerin kendine mahsus bir kudreti olmasının tabiî bir neticesi de bu kudretin istimalinin bir takım usullere tâbi bulunmasıdır, İdare kudretine dayanan ve bu sebeple fertlerin faaliyet usulünden ayrı bir mahiyet ve şekil arzeden bu usul­ lere İdarî usuller denilebilir. Bunlara daha geniş bir şümul ve mânada âmme hukuku usulleri de denilmektedir. Filhakika her İdarî usul bir âmme hukuku usulü sayılmak lâzım gelirse de her âmme hkuku usulü bir idari usul olamaz. Bu bakımdan İdarî usuller tâbiri, maksadı daha iyi ifade eder. Âmme hizmetlerinin tek bir usulü yoktur. Hattâ bugün İdarî kuv­ vetin kullanılmasının ye faaliyetin idari usullerle görülmesinin âmme hizmetinin ayrılmaz bir unsur ve karakteri olmadığını yukarıda izah etmiştik: Bilhassa İktisadî ve sınaî sahalara giren bazı âmme hizmetleri, kanunların sarih hükümlerile, hususî usuller dahilinde İfa edilmektedir. Bununla beraber âmme hizmetlerinin işleyiş safhasında görülmeyen bu [1 ] 1 94 3 ;



B ib lJ o g r a y a :



B on n ard :



S ü ftey b D e r b i l : İ d a r e



k a r s ıs ın d a



z a b ıt a



s a lâ iy e t l



P rfecis



6 1 6 m e n ta lr e



H u k u k u , C ilt I I , 1 95 0 ; (D o k to r a



te z i)



de



d ro it



a d m in is tr a tif,



S a u tn ç D ib la n :



İ s t a n b u l 1 95 1 ;



P a r is



Ç a lış m a



h ü r r iy e t i



S « îf t i D ö n m e s e n



İ s t im lâ k ,



İ s t a n b u l 1 9 4 1 ; D u e z : L e s r e c e n t e s m o d if i c a t i o n a p p o r t e e s a u r £ g im e d e l !e > :p r o p r ia t io n p ou r ca u se



d 'u t i l i t d



p u b llq u e ,



P a r is



1935;



D u es



et



D ebeyre:



T r a lte



de



D r o lt



a d m i-



n is t r a t if , P a r is 1 9 5 2 ; F î e i e r : L e s P r i n c ip e s g £ n â r a u x d u D r o it a d m i n i s t r a t i f A lle m a n d , P a r is 1 9 3 3 ; D e L a u b a d ir r e : T r a it â C il t



1 1 3,



P a r is



P a r is



1933;



Jtfarin



De



G a scon y:



C o n tro le S c ie n c e



de



1 95 6 ;



H a u r r îo u :



L au ba d Ğ re: İ s t i m lâ k



V £ g a ljt £



P o lltiq u e ,



des



1 94 7 ,



t h £ o r iq u e F r e c is



T r a it d



de



et



p r a t ic m e



d ro it



£ l£ m e n t a ir e



de



hukukunda



m il l e t l e r a r a s ı



r £ q u is İ ü o n s



İ m m o b İ liâ r e s



sah ,



5)



P a ris ;



J eze:



des



co n tra ts



a d m in is tr a tif D r o it b ir



a d m in is t r a t if s .



de



d ro it



a d m in is tr a tif,



a n k e t,. A n k a r a ;



(R e v ü



L es



et



de



D r o it



F r in c ip e s



1957;



G a r ije r :



P u b lic



G $ n € ra u x



P u b lic,



P a r is



et du



Le



de



la



D r o it ,



a d m in is t r a t if, C ilt 4 : 6 , P a r i s 1 93 4 , 1 93 6 ; M ic h e l: L 'a d j u d î c a t i o n d e s m a r c h e s p u b lic s , P a ris



1 94 5 ;



d ü ş ü n c e le r ,



Stddtfc S a m i Onar,* İ s t i m lâ k m e v z u a t ım ı z v e t a t b i k a t ı m ı z ü z e r in d e A n k ara



1 94 3 ;



M u k b iî



özyörü k:



P i q u î g n o t : D e s c o n t r a t s a d m i n i s t r a t i fs



K a m u la ş t ır m a



hukuku,



A n k ara



bazt 1948;



( e x t r a i t d u J u r is -c la s s e u r a d m i n i s t r a t i f ) , P a r is



1 9 5 3 ; P î a c h t e : L e s r £ g ie s d e l 'e x p r o p r i a t İ o n p o u r c a u s e d 'u t f l l t g p u b liq u e , P a r is 1 9 3 8 ; a v a lin e: T r a l t e



£ 1 6 m e n ta lr e



de



d ro it



a d m i n i s t r a t i f,



P a r is



1957.



İdarî Usuller



1475



usul diğer safhalarında, meselâ teşkilât safhasında, malî kaynaklarında ve usullerinde görünebilir. Bu sebepten dolayı idare kuvveti ve İdarî usuller âmme hizmetinin nevi ve mahiyetine, bünyesine ve tatbik saha­ sına göre muhtelif şekil ve derecelerde görünür: Meselâ polis ve zabıta faaliyetlerinde idare kuvvetinin ve hâkimiyetin bütün karakterlerine rastladığımız ve bu faaliyet tamamiyle İdarî usuller dahilinde cereyan ettiği halde iktisadi sahalarda âmme hizmetlerinde bu karakterler ve usuller mahdut sahalarda görülür. Âmme hizmetleri usulleri denildiği zaman bu hizmetlerin teknik usulleri de hatıra gelebilir. Bu bakımdan, evvelce de görüldüğü gibi, âmme hizmetlerinin usulleri muhtelif ilim ve tekniğe dayanır, bunların mevzuumuzun dışında kalacağı tabiîdir. İdare hukuku bunların sadece hukukî usullerde meşgul olabilir [ 2 ], İdare hukukunun umumî esaslarını tetkik ederken her âmme hizme­ tinin İdarî ve hukukî usuiiyle de ayrı ayrı meşgul olmaya imkân yoktur. Burada sadece idare kudretinin muhtelif unsurlarının tatbik edildiği ve bir çok İdarî faaliyetlerde, âmme hizmetlerinde müştereken kullanılan umumî İdarî usullerden bahsedeceğiz. Bunlar da polis veya zabıta rejimi; âmme hizmetlerinin aynî ve maddî vasıtalarının iktisabına yara­ yan istimlâk ve rekizisyon, nafıa işlerindeki ve bazı âmme hizmetlerinin işletilmesindeki muvakkat işgaller ve nihayet İdarî mukavelelerdir. Bütün bu idari usuller idare kudretine dayanır ve muhtelif şekil ve derecelerde bu kudretin unsurlarım ihtiva eder. Binaenaleyh İdarî usullerin esas ve müşterek karakteri idare kudretinden çıkması ve bu kudrete dayan­ masıdır.



[2 ]



id a r e



t a s a r r u f la r ı n s ip le r i



hukukunun



(G e n e s e ) l



m eyd a n a ^



bu



hen üz



ş e k il



ve



u s u le



t a m a m iy l e



çık a rılm a m ış tır.



M e s e lâ



a lt



D e v le tin



M u h a k e m e le r i v e C e z a U s u lü M u h a k e m e le r i, i c r a ş e k il v e



usul



b a k ım ın d a n



ta m a m en



k ış ın ı



id a r e



is le n m e m iş , m ü ş t e r e k



t a n z im



a d lî



s a h a s ın d a k i h ü k ü m le r i



fa a liy e tle r i



hukukî



ve



H ukuk



pren ­ U s u lü



v e i f l â s K a n u n la r ı g ib i k a n u n l a r la



e d i ld i ğ i h a l d e



b ö y le



b ir



id a r e



u s u lü



( P r o c e d u r e ) m e v c u t d e ğ ild ir . B u d a i d a r e h u k u k u s a h a s ın d a k a n u n la ş t ır m a n ın ( t a k n i n C o d if i c a t l o n ) u n k ıs m ın ın D e v le tle r m a il



da de



g ü çlü ğ ü n d e n



t e r k ip bu



s a h a la rd a



b u lu n m a k t a d ır .



y o lu id a r e



ve



i le r i



t e s b lt in e



t a k ip



g e l m e k t e d ir . ç a lış ılm ış tı,



e tm e k te d ir le r .



k u d r e t in in



A v u s t u r y a 'd a



B iz d e



k u lla n ılm a s ı



id a r e



C ek - t s lo v a k y a , de



m a lî



u s u lle r in in



hukukunun



L e h is t a n



fa a liy e tle r in b ir



k ıs m ı



ve



g ib i



bu bazı



b ilh a s s a



k a n u n la ş t ır ılm ış



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



1476



I — PO LİS REJİM İ



A — POLİS FAALİYET ve SALÂHİYETİNİN MAHİYETİ



1



—



P O L İS



K E L İM E S İN İN



M ANALARI



ve



P O L İS İN



T A R İH



Polis tâbiri bir takım istihaleler geğirmiş eski bir tâbirdir. Menşei eski Grek lisanı olan bu kelime ilk kullanılışında şehirlerin, Devletin teşekkülünü ve sonra da Devlet idaresini, hükümeti yani bütün site idare­ sini ve sitedeki hükümet faaliyetlerini ifade etmekte idi. Binaenaleyh polis faaliyetleri sitenin bütün âmme hzmetlerini ihtiva ediyordu. Fran­ sa’da XV. asırda Devletin maksat ve gayelerini ve faaliyetlerini göstermek için kullanılıyordu. XV. asır sonunda Almanlar bu tâbiri Fransızlardan alarak (Jus Policia) şekline koydular ve hükümdarın hâkimiyet hakkını ifade etmek üzere kullandılar. Binaenaleyh bu asırda Almanya’da polis, prensin, hükümdarın teb’asının saadetini temin için aldığı bütün tedbirleri ifade ediyordu. Polis-Devlet tâbirindeki polis kelimesi de bu mânada kullanılmaktadır. Bugün polis kelimesinin ifade ettiği mâna çok daralmış, idarenin muayyen bir faaliyetine inhisar etmiş bulunmaktadır; Polis veya zabıta bir memleketin iç sükûn ve emniyetini, sağlık ve intizamını temin ve fertlerin şahıslarına ve mülklerine vâki olacak taarruzları korumak maksadiyle idare tarafından alman ve icrası bir takım müeyyidelerle teyit ve temin edilen umumî veya ferdî tedbirlerin ve bu maksatla ifa edilen hizmetlerin heyeti mecmuasını gösterir. Şu suretle polis eski tenkili ve zecrî mahiyetinden çıkarak önleyici, mâni tedbirler mahiye­ tine inkılâp etmiş ve polis faaliyetinin hudutları, şümul sahası kanunlar, içtihatlar ve hattâ anayasalarla tâyin ve tahdit olunmuştur [3]. Meselâ bir çok anayasalar, gazete, mecmua vesaire gibi matbuatın ve diğer yayınların tab'ı ve neşrinden evvel sansüre tâbi tutulamayacağını tasrih etmek suretiyle polis salâhiyetinin bu sahaya nüfuz edemiyeceğini bir anayasa hükmiyle ifade etmeye lüzum görmüşlerdir. Anayasaların hür[3 J Z a b ıt a m âna



B iz d e p o lis



k e lim e s in in İle



a la k a s ı



A n a y a s a n ın



lü g a t



k a r ş ıl ı ğ ı o l a r a k E lz



p o lis



k u lla n d ık .



ve



k e lim e s in in



lü g a t yok sa



da



b a k ım ın d a n



k o llu k



z a b ıta



k a r ş ıl ı ğ ı o l a r a k



b a k ım ın d a n bugün t â d ili



t â b i r i a lın m ış



k e lim e le r in i



p o lis İ fa d e



e ttiğ i



srra sm d a ve



bu



m ü t e r a d if



z a b ıta



k e lim e s in in



ve



dar



k e lim e s i



m enşei m ânaya



k u l l a n ı l m a k t a d ır ,



ve



1 96 1 A n a y a s a s ın d a



tâ b ir o la r a k



bazı ve



ona



te k a b ü l



z a b ıt a



k a n u n la r ım ız a İlm î



b ir



v e r i le n



t e r im



ilk



e t m e k t e d ir .



da



k e lim e s i g e ç m iş t ir .



m a h iy e t in d e



idari Usuller



1477



riyetler hakkındaki diğer maddeleri de bu salâhiyetin hudutlarını çizen bir takım esaslar sayılmak ve hürriyetleri hudutlayan polis kanunlariyle polis tedbirlerinin tatbik ve tefsirinde bu esaslar gozönünde bulundurul­ mak icap eder. Görülüyor ki polis salâhiyet ve faaliyeetinin hudutları çok daralmış ve taayyün etmiş olmakla beraber müellifler ve içtihat gene bu mefhumun mahiyet ve şümulünü açıklamaya çalışmaktadır: Hauriou, mevzuumuzu teşkil eden İdarî zabıtayı, tanzim ve cebir salâhiyetlerini kullanarak âmme intizamını temin; Rosin, ferdin tabiî hareket hürriyetine umumî menfaat namına konulan tahditlerin heyeti mecmuası; Laferriere, ise cemiyette çıkabilecek karışıklıkları münasip bir tanzim salâhiyetiyle önlemek ve nizamları ihlâl edenleri de cebirle tenkil ederek âmme intizamını temin etmek şeklinde tarif ediyorlar. Bonnard, ise polisi mevzuu ile değil sebep ve maksat unsurlarını nazara alarak tarif ediyor ve zabıtanın âmme intizamı bozulduğu veya bozul­ mak tehlikesinde olduğu takdirde âmme emniyet, huzur ve sağlığını temin maksadiyle, umumî veya ferdî olarak alınan ve fertlerin haklarını ve hürriyetlerini tahdit eden tedbirler ve bunun için ifa edilen faaliyetler olduğunu söylüyor. Polis kuvvet ve salâhiyetiyle fonksiyonunun mürekkep ve muhtelit (karma) mahiyetini göz önünde tutan Walıne, polis mefhumunu üç mâna­ ya almak lâzım geldiğini söylemektedir: Birinci mânada polis bir âmme otoritesi, makamı tarafından ya umumî olarak günlük hayatın çeşitli fiilleri ve faaliyetleri veyahut muayyen bir faaliyetin ifası için vatandaşlara tahmil edilen külfetlerin, hareket kaidelerinin heyeti mecmuasıdır, Walİne'e göre bu mânada zabıta her türlü hukuk kaidelerini içine almakta ve polis mefhumuna eskiden beri verilen mânayı tazammun etmektedir. Bu geniş mânada zabıta hürriyetleri tahdit ve tanzim eden zabıta kanunlarını ihtiva ettiği gibi muayyen bir faaliyetin ifası için tahmil edilen külfetleri ve kayıtlan da içine almaktadır. İkinci mânada ise polis bu polis kanun ve nizamlarının tatbiki için yapılan tasarrufları ifade eder. Waline zabıtanın bu bakımdan İdarî ve adli zabıta olarak tefrik edileceğini söylemektedir: Birisi kanunların ve nizamların ihlâline mâni olmak, diğeri ise kanunlan ihlâl edenleri tenkil etmek ve suç delillerini ve suçluları arayıp bularak cezalandmlmalanm temin etmek suretiyle polis kanun ve nizamlarıma tatbiki için gereken tasarruflan yapmış olur. Üçüncü mânada ise polis, kanun ve nizamnamelerini tatbik ile mükellef teşkilâtı gösterir.



1478



İdarenin İmtiyazları ve idari Usuller



Bununla beraber polisin, zabıtanın faaliyeti ve müdahalesi bundan ibaret kalmaz. Polis faaliyetini diğer âmme hizmetlerinden ayıran ve ona idare hukukunda ayrı ve hususî ehemmiyeti haiz bir mevki veren bir cihet de bu faaliyetin diğer âmme hizmetlerini de koruması ve bir çok defalar bunların müeyyidesi hizmetini görmesidir; yani polis faali­ yeti, ayni zamanda bütün âmme hizmetlerinin müşterek bir usul vası­ tasıdır: Filhakika orman zabıtası, sağlık zabıtası gibi hususî zabıta bu nevî hizmetlerin birer ifa vasıtasını ve müeyyidesini teşkil eder. Re’s en hareket salahiyetinin bir neticesi olarak, âmme hizmetlerinin teşkilât­ larının organları ve hizmetleri, dışardan ve içerden gelecek engellere ve tehlikelere karşı müdafaa kudretine mâliktir. Diğer bir ifade ile polis sadece cemiyeti ve âzalarım tehdit eden tehlikeleri ve kan şıklıkları önlemek için ifa edilen bir hizmet, icra edilen bir fonksiyon olmakla kalmaz, bu salâhiyet ayni zamanda âmme hizmetlerinin muntazam ifasını temin için de kullanılır. Polis; idare kudretinin maddi unsurunun ve re’sen hareket salâhiyetinin cebir vasıtasını teşkil eder. Bu bakımdan âmme hizmetlerinin ifa vasıtası olan hususî zabıta hizmet zabıtası adını da taşır. Esas itibariyle bu zabıta her âmme hizmeti teşkilâtında mev­ cuttur. Binaenaleyh her hizmet teşkilâtı kendi vasıtalarile o hizmetin işlemesine mânı olan veya nizamı ihlâl eden hareketleri önlemek kudre­ tine mâliktir. Eğer hizmet kâfi derecede cebir vasıtalarına mâlik değilse umumî zabıtadan, Devletin cebir kuvvetlerinden faydalanır. Bu takdirde umumî zabıta, bir hizmet zabıtası mahiyetini almış o hizmete ait fonk­ siyonun ifasına yardım etmiş olur. Ancak hizmet zabıtasının kullanıla­ bilmesi için de aşağıda izah edeceğimiz zabıta tasarrufları unsurları ve şartlan mevcut olmak lâzımdır. Eğer bu salahiyetin istimali hizmetin meşru müdafaası hududunu aşarsa fiilî bir hale, haksız bir fiile inkılâp eder. Görülüyor ki polis fonksiyonu bir taraftan müstakil bir âmme hiz­ meti olmakla beraber diğer taraftan da idari faaliyetlerin müşterek bir usulünü teşkil etmektedir: Gerek hizmet zabıtası ve gerekse umumî zabıtanın hizmet sahalarında ifa ettiği vazife dolayısiyle polis idare hukuku bakımından sadece müstakil bir âmme hizmetini değil bir idare usulü mahiyetini de haiz bulunmaktadır. Ancak aşağıda izah edeceğimiz gibi zabıtanın bu yardımcı fonksiyonu, hizmet zabıtası asıl polis rejimi ve fonksiyonu dışında kalmakta, menşei ayni olmakla beraber zabıta fonksiyonunun kendisi sayılmamaktadır. Bunu nazara aldığımız için zabıta kuvvetini polis rejiminden ve fonksiyonundan ayn ve idare kud­ retinin bir unsuru ve idari usllerin vasıtalarından biri olarak tetkik ettik.



İdari Usuller



2



—



P O L İS



T A S A R R U F L A R IN IN HUKUKİ



1479-



ve



F A A L İY E T L E R İN İN



T A H L İL İ



Polis fonksiyonu bir takım hukukî ve maddî tasarruflar vasıtasıyla ifa edileceği tabiîdir. Zabıta salâhiyetinin mahiyetini, şümulünü ve karakterlerini anlayabilmek ıçn bu tasarrufların umumî bir tahlilini yapmak, unsurlarının muhtevalarım tetkik etmek lâzım gelir. 1 — Maksat. Zabıta tasarruflarında maksadın mühim bir yeri vardır: Zabıta kuvveti ancak muayyen bir maksat için kullanılır ve bu maksadın mevcudiyeti bu kuvveti meşru bir kudret haline koyar. Bina­ enaleyh polis mefhumuna takip edilen maksad hâkimdir. Kullanılan cebir ve kuvvetin hukukî mahiyetini ve tasarrufun polis rejimine tâbi olup olmayacağını her şeyden evvel bu maksat tâyin eder. Zabıta faaliyeti ile takip edilen maksat ise âmme intizamının, maddî nizamın temin ve muhafazasıdır. Yukarıda gördüğümüz muhtelif tariflerle diğer tariflerin birleştikleri nokta, polis fonksiyonlarının âmme sükûn ve nizamını, emniyetini ve sağlığını korumaya matuf olmasıdır. Polis tasarruflarının takip ettiği maksat üç noktada toplanmakta­ dır: Sükun, emniyet, sağlık. a) B ü k ü n : Sükûn cemiyette, intizamsızlığın, karışıklığın yokluğu, hayatın normal seyrini takip etmesi demektir. Bunun cemiyetin normal hâli, tabiî hayatı olduğu şüphesizdir. Sükûnu göstermek için ekseriya âmme intizamı tâbiri de kullanılmaktadır. Âmme nizamı tarifi güç olan mefhumlardan biridir. Hauriou âmme intizamını, sükûn ve huzuru menfî bir şekilde, karışıklık halinin aksi olan fiilî hal diye tarif etmektedir. Bu menfî tarif kâfi görülmekte ve zabıta mefhumuna hâkim sayılmak­ tadır, Polis fonksiyonu âmme nizamını korumak için kurulmuş olduğuna göre ferdî ve şahsî menfaatlerin korunması için alman tedbirler, icra ve iflâs işleri gibi krediyi ve dolayısiyle cemiyeti aiâkalandırsalar bile, polis fonksiyonuna dahil sayılmazlar. Polis fonksiyonunu alâkalandıran âmme nizamı ve menfaati, âmmeye taallûk eden ve gayri muayyen menfaatlere müstenit bulunan nizamdır. Bir karışıklık bu gayri muayyen menfaatleri ihlâl ettiği zaman âmme nizamı bozulmuş olur. Ferdî ve hususî menfaatlerin ve bunlara müstenit nizamın korunması polis fonk­ siyonunun dışında kalır. Bu bakımdan bir ferdin mülkünün muslihane bir şekilde işgali veya umumî sükûn ve maddî nizamı ihlâl etmeyen iş ihtilâfları ve grevler polis müdahalesinin ve fonksiyonunun dışında kalmaktadır. Bu hâdiseler âmme nizam ve sükûnunu ihlâl edecek maili-



1480



idarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



yette gürültülü bir şekilde vâki olduğu zaman zabıtanın müdahalesini mucip olur* Ancak bazı kanunlar, meselâ bizde, mülke anî tecavüzlerin, umumî maddi nizamı ihlâl edecek mahiyette olmasa bile zabıta marifetiyle önlenmesine ve kaldırılmasına müsaade etmektedir. Aym sebepten dolayı, yukarıda da işaret ettiğimiz gibi, hususî zabıta, hizmet zabıtası, müstakil bir âmme hizmeti olan polis fonksiyo­ nunun dışında kalmakta sadece o hizmetin bir usulünü ve vasıtasını teşkil etmektedir. Âmme emlâki üzerindeki zabıtanın mahiyeti de bu bakım­ dan tereddütleri, ihtilâfları mucip olmaktadır: Bu emlâkten, umumun istifadesine mahsus olanlarından istifadeyi temin ve tanzim eden zabı­ tanın polis rejimine ve fonksiyonuna dahil olduğundan şüphe edilme­ mekte ise de bu emlâkin muhafazası için kullanılan zabıta polis rejimi­ nin ve fonksiyonunun dışında görülmekte ve olsa olsa bir hizmet zabıtası olabileceği kabul edilmektedir. Âmme intizamını, polis bakımından sadece tarif etmek kâfi değildir hudutlarım da tâyin etmek lâzımdır: Polis bakımından sükûn ve âmme intizamı sadece maddî nizamı ihtiva eder. Manevî ve ahlâkî sükûn ve intizam polis fonksiyonunun ve salâhiyetinin tamamen dışında kalır. Polis faaliyetleriyle temin ve muhafaza edilmek istenilen sükûn ve intizam ancak maddî nizamdır. Zabıta cemiyetin manevî sükûn ve intizamiyle meşgul olmaz, yalnız maddî karışıklıklara mâni olmakla mükelleftir ve zabıta kuvveti ancak bu sahada kullanılır. Polis fonksiyonunun ve salâhiyetinin sahasının böylece maddî sükûn ve nizam iLe tahdidi tarihî bir tekâmülün mahsul ve neticesidir: Yukarıda izah edildiği gibi, orta çağda ve polis-Devlet devrinde hükümetler ve hükümdarlar kendilerini fertlerin ahretteki saadetleriyle de alâkalı gördükleri için onların manevî ve hattâ vicdanî işlerine de karışırlar ve zabıta kuvvet ve faaliyetini bu sahalara da teşmil ederlerdi. Avrupa’nın bir çok kısımlarında uzun müddet devam eden ve enkizisyon facialarına kadar dayanan bu telâkki şarkta da hüküm sürmüş, bir çok münevver­ ler ve bilhassa bazı meşhur mutasavvıflar bu yüzden işkencelere maruz kalmışlardır. Bugün manevî nizam ve intizamın takdiri ve temini çok güç olduğu, fertlerin düşüncelerine, vicdanlarına taallûk eden işlerle Dev­ letin doğrudan doğruya ve bilhassa maddî cebir kullanarak meşgul olması caiz görülmediği ve bilhassa insan haklarının bir neticesi sayılan fikir ve vicdan hürriyeti ile de telifine hukukan imkân bulunmadığı için manevî ve fikrî sahalar zabıta müdahalesinin, fonksiyonunun şümul saha­ fının dışında bırakılmaktadır. Devlet manevî ve ahlâkî sahaya ancak terbiye ve tedris yanı eğitim ve öğretim, propaganda ve telkin, fikir



idari Usuller



1481



münakaşa ve mücadeleleri gibi İlmî ve manevî vasıtalarla vasıl olmaya çalışmaktadır. 4 Temmuz 1934 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyetleri Kanunu da birinci maddesinde ^polis, asayişi, âmme, şahıs, tasarruf emniyetini ive mesken masuniyetini korur. Halkın ırz, can ve malın muhafaza ve âmmenin istirahatini teinin eden» demek suretiyle polis fonksiyon ve salâhiyetinin şümul sahasının maddî nizam ve emniyet olduğunu göstermektedir. Kanunun asayiş tâbiriyle göstermek istediği, maddî nizamdan başka bir şey olamaz. Bununla beraber bazı hallerde zabıta manevî ve ahlâkî sahaya da müdahaleye mecbur kalabilir; Manevî ve ahlâkî nizama mugayir bir hareket maddî nizam için derhal veya çok yakın bir zaman için bir tehlike arzediyorsa yaııi ahlâksın bir hareket mutlak ve zarurî olarak maddî nizamda derhal veya pek yakın bir zamanda bir karışıklık husule getirebilecek bir mahiyette ise bunu önlemek te zabıta fonksiyon ve salâhiyet sahasına girebilir. Ahlâk zabıtası denilen zabıta bu bakımdan izah edilir. Ancak zabıtanın manevî ve ahlâkî sahaya müdahale edebil­ mesi için manevî nizama aykırı hareketle maddî nizamda husule gelen veya gelebilecek olan karışıklık arasında sıkı bir iDiyet rabıtasının mevcut olması yani manevî nizamın ihlâlinin zarurî olarak ve derhal maddî nizamda bir inikas husule getirmiş veya muhakkak bîr karışıklık tehlikesi arzetmiş bulunması lâzımdır. Kanaatimizce bu hususta sadece mahalli kıymet hükümlerini de nazara almak doğru değildir. Fevkalâde ve geçici haller müstesna olmak üzere, manevî nizama mugayir sayılan hareketlerin, medeniyetin müşterek kıymet hükümleri bakımından da bu mahiyeti haiz olması ve maddî nizam için tehlike arzetmesı lâzımdır. Meselâ müstehcen ve çıplak fotoğrafların satılması, teşhiri ahlaka aykırı ve yasaktır. Bu nokta medeniyet âleminin verdiği müşterek bir kıymet hükmüdür. Fakat san’at kıymetini haiz çıplak bir kadın tablosu veya heykeli hiç bir zaman bu durumda sayılamaz. Dar bir muhitte bunun aksine bir kanaat olsa bile Devletin vazifesi böyle geri ve şuursuz bir hareketi himaye etmek değil medeniyetin müşterek kıymet hükmünü korumaktır. Ayni suretle bir kadın veya erkek güzelini bütün çıplaklığı ile ve açıklığı ile tasvir eden bir yazı bayağı ve müstehcen sayılabilir. Fakat Nedim'in böyle bir güzeli tasvir eden bir gazeli tıpkı bir tablo, bir Venüs heykeli gibi bir sanat eseridir ve bu gazelin basılması, okunması, yayınlanması polisin müdahalesine ve polis rejiminin tatbikine sebep olamaz. Manevî ve ahlâkî nizam sahasında zabıtanın müdahale hududunu tâyin ederken ahlâk (morale) ile ahlâkîlik ( moralit4) arasında da bir



1482



idarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



tefrik yapılmaktadır: Devlet ahlâka müdahale ve onu müdafaa etmez, çünkü ahlâk ferdin ruhî hayatına taallûk eder* Halbuki Devlet fertlerin sadece cisimleri ve cismanî menfaatlerini müdafaa ile mükelleftir. Asrı Devlet ferde manavı sahada hareket kaideleri gösteremez, ahlakilik ise muayyen bir zamanda umumun kabulüne mazhar olan hareket kaidele­ ridir. Devlet muayyen bir zamanda sosyal muvazenenin bu kaidelere dayandığını nazara alarak bu kaidelere riayet edilmesini istîyebilır. Ahlakilik zaman ve mekân şartlarına tâbi, nisbı ve İzafî bir keyfiyet, İçtimaî bir hâdise olduğu halde ahlâk ferdîdir* Ahlakilik ahlâkın dışım, kabuğunu teşkil eder. Binaenaleyh sırf ferdî ahlâk polis fonksiyonunun tamamen dışında kalır. Görülüyor ki zabıtanın istisnaî olarak manevî ve ahlâkî nizam sahasına da müdahale etmesi kabul edilmekle beraber bunun hudutlarını çizmet güç ve hele bunu zabıta makamlarının takdirine bırakmak çok tehlikelidir. Bazen bu hududu kanunlar çizerler, fakat kanun vazımın da bu sahada fazla ileri gitmesi ve zabıtaya geniş bir müdahale veha takdir salâhiyeti vermesi doğru olmayacağı gibi mevcut kanunların da gayet dar ve sıkı bir tarzda tefsir edilmesi lâzımdır* Bizim 4 Temmuz 1934 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununda bu kabilden olarak «hariçten gelen filimlerin gösterilmesi ve dahilde yapılacak filimlerin çekilmesin hususları «polisin iznine tâbi tutulduğu gibi» kumar oynanan, umumî veya umuma açık yerleri, uyuşturucu maddeler kullanılan yerleri, ahlâka ve umumî terbiyeye uygun olmayan veya Devletin emniyet veya siyasetine mazarratı doku­ nacak oyun oynatılan veya temsil verilen yerleri kapatmak; «ahlâk ve umumî terbiyeye uygun olmayan şarkı ve sözleri veyahut âmme emni­ yetini bozucu hitabeleri muhtevi bulunan gramafon plâkları ve izinsiz gösterilen veya elde edilen filımleri ve bu kabil sair basma yazı ve resimleri» almak ve «ar ve hayaya ve içtimai nizam ve ahlâka uygun olmayan hareketlerde bulunanlarla bu yolda söz ve türkü söyleyen ve çalgı çalanları, kadın ve gençlere söz atanları, sarkıntılık edenleri ve genç kimseleri her türlü ahlâksızlığa teşvik eyleyenleri» men etmek salâhiyetini zabıtaya tanımış bulunmaktadır* Kanundan aldığımız bu misâllerde ve buna benzer ahlâk ve manevî nizama muhalif hareketlerde maddî nizam henüz bozulmamıştır fakat bu filimlerin, kumarın, uyuş­ turucu maddelerin, şarkı ve resimlerin maddî nizam üzerine doğrudan doğruya ve sür'atLe yapacağı tesir düşünülerek bunun Önlenmesi düşü­ nülmüştür* b) E m n iy e t: Polis fonksiyonunun takıp ettiği maksat ve gayeler­ den biri de emniyettir. Emniyet, şahsa veya eşyaya zarar . verecek



İdarî Usuller



1483



kazaların veya tehlikelerin yokluğudur. Seyrüsefer tedbirleri, maden ve i 5 zabıtası, yıkılmak, yangın vesaire tehlikesi aileden binalar ve eşya hakkında alınan polis tedbirleri bu maksadın elde edilmesine matuftur. c) S a ğ lık v e s ıh h a t: Polis fonksiyonunun üçüncü gayesi de sağlığı korumaktır. Sıhhat ve sağlık halı hastalıkların, hastalık tehlikesinin yokluğu demektir. Sağlık zabıtası bir taraftan Hıfzıssıhha Kanununun tatbiki dolayısiyle Devletin ve komünlerin sağlık âmme hizmetlerine yardım etmiş, diğer taraftan da dolayısiyle sükûn ve emniyeti, âmme intizamını korumuş olur. Bu sebepten dolayı da mürekkep ve muhtelit bir mahiyet arzeder ve insanlar, gayrimenkuİler, umumî yollar, hayvan­ lar gibi muhtelif hususlara taallûk eder. Meselâ yukarda gördüğümüz; gayrimenkullerin pencerelerine, odalarının genişliğine, mecrasına vesairesine taallûk eden idari irtifaklar sağlık bakımından konulmuştur ve Devletin veya belediyelerin sağlık zabıtası salâhiyeti bu maksadın teminine matuftur. Lokantalara, mezbahalara, işyerlerine ve işçi sağlı­ ğına taallûk eden zabıta tedbirleri de bu maksada dayanır. Sağlık işle­ rinin temini için icra edilecek idari faaliyetler ve âmme hizmetleri idare kudretine dayanan hususî bir usule ihtiyaç gösterdiği için sağlık zabıtası ayni zamanda bu usulün bir unsurunu ve vasıtasını teşkil eder. Karan­ tinalar, hayvan zabıtası, umumî mahaller sıhhî zabıtası, mecburi aşılar bu kategoriye girer. Çene bu mürekkep ve muhtelit mahiyeti bakımından sağlık zabıtası, umumî ve hususî olmak üzere ikiye ayrılabilir. Bir kısım sağlık zabıtası tedbirlerinin maksadı tekmil fertlerin sağlığını korumaktır. Bunun dışında bazı nevî sanayiin ve faaliyetlerin arzettiği hususî tehlikeler bakımından bunlarla uğraşanlar için alman daha hususî tedbirler vardır: Maden işçilerinin veya böyle bazı tehlikeli sanayi işçilerinin sağlığını korumak bakımından alınan tedbirler gibi. — Sebep ve saik. Polis fonksiyonunun tasarruflarının maksat ve sebep unsurları arasında sıkı bir illiyet rabıtası vardır: Polisin gayesi sükûn ve nizamı, emniyeti ve sağlığı korumak olduğuna göre polis fonk­ siyonu harekete geçebilmek ve polis tedbirleri ve tasarrufları yapabil­ mek için sükûn ve nizamı, emniyet ve sağlığı ihlâl eden bir vakıa ve hiç olmazsa bir tehlike mevcut bulunmak icap eder. Meselâ sokaklarda gayri tabiî bir toplantıya mâni olmak için alınan tedbirin, yapılan tasarrufun sebep ve saikmi bu toplantının maddî sükûn ve nizam bakımından arzet­ tiği tehlike veya toplantı ile husule gelen nizamsızlık ve karışıklık; maksadını ise sükûn ve nizamın korunması veya iade edilmesi teşkil eder. 2



1484



idarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



Bir hâdisenin maddî nizam üzerinde başka başka bakımlardan tesir­ ler husule getirmesi mümkündür* Bunun neticesi olarak da ayni hâdise hakkında muhtelif zabıta otoriteleri farklı kararlar alabilirler. Meselâ cinsî hayata taallûk eden bir filmin gösterilmesi öğretici bir mahiyet arzettiği için Milli Eğitim Bakanlığı tarafından caiz ve hattâ faydalı görüldüğü halde cahil ve geri insanları tahrik edebileceği için umumî bakımdan mahzurlu görülebilir. Bunun aksi de vardır: Bazı filimler muayyen bir yaşa varmamış çocuklar üzerinde menfî tesirler bırakır. Bu takdirde iki makam ayrı ayrı ve zıd kararlar alabilir* Fakat bunların tatbik sahaları değişin Z — Mevzu* Polis tasarruflarının mevzuunu âmme sükûn ve nizamını, emniyet ve sağlığını temin için alınan muhtelif tedbirler teşkil eder* Bunlar tehlikenin mahiyetine göre muhtelif şekillerde görünür. Binaenaleyh zabıta tasarruflarının mevzuları tek değildir, muhtelif ve mütenevvi din Bunlar bazen polis talimatnameleri, tenbihleri gibi kaidetasarruf şeklinde, bazen bunlara müsteniden muayyen fertler hakkında alınan kararlar gibi şart-tasarruf ve hatta sübjektif-tasarruf şeklinde görünür. Fakat umumiyet itibariyle tahdidi bir mahiyet arzeder; yanı ferdi haiz olduğu bir salâhiyeti kullanmaktan men eder veya kullanma şeklini tahdit eyler. Bazen de yasak olan yani esasen tahdit edilmiş bulunan bir hususa müsaadeyi t tazammun eder* İzinlerde ve ruhsatiye­ lerde olduğu gibi. Muhtelif zabıta salâhiyetlerinden ve tedbirlerinden aşağıda bahsede­ ceğiz* Burada nazara alınması lâzım gelen ehemmiyetli bir nokta vardır: Tasarrufun mevzuu, bunun bir cebir müeyyidesinin veya yasağın tatbikini tazammun etmesi yani idare kudretinin ve bunun cebir vasıtası olan zabıta kuvvetinin kullanılmış bulunması, tasarrufun bir polis tasar­ rufu sayılması ve polis rejimine tâbi tutulması için kâfi değildir. Zabıta tasarruflarınızı karakterlerini ve hukukî mahiyetini maksat gösterebilir* Binaenaleyh mevzu ve vasıta ayni olmakla beraber maksat âmme sükûn ve nizamı, emniyet ve sağlığı maksadından başka olduğu takdirde tasarruf polis tasarrufu mahiyetini haiz olmaz ve binaenaleyh polis tasarrufları kategorisine girmez ve polis rejimi hükümlerine tâbi olamaz. Meselâ bazı idare hükmî şahıslarının inhisar gibi malî haklarım korumak için alınan tedbirler malî bir maksat takip ettikleri için zabıta tedbir ve tasarrufu değildir. Ayni suretle icra kanunlarının bazı iflâs takiplerinde veya müflisler hakkında aldığı ve seyahat veyahut tasarruf gibi bazı ferdî hakların tahdidini tazammun eden tedbirler âmme sükûn ve nizamım korumaya matuf olmayıp şahsî haklan muhafazayı tazam­ mun ettiği için polis tasarruftan sayılmaz çünkü, yukarda söylendiği



İdari Usuller



1485



gibi, zabıtayı alâkalandıran âmme nizamı ve menfaati bir ferdin, bir hususî teşebbüsün ve sosyal faîdesi ne olursa olsun bir şirketin veya top­ luluğun menfaati olmadığından, fattâ âmme hizmetlerine veya âmme emlâkine taallûk eden menfaatler bile polis fonksiyonu bakımından âmme menfaati sayılmadığından, mevzuu, tasarrufun mahiyetini ve vasfını tâyin, bakımından bir ehemmiyeti haiz değildir, 4 — Şekil. Polis tasarrufları şekil bakımından da değişiklik arzeder. Meselâ kaide-tasarruf şeklinde polis tasarrufları diğer kaİdeta sar rufların şekillerine tâbidir. Ferdî tedbirler ise muhtelif şekillerde görünür hattâ İdarî tasarruflar ve icraî kararlar yazılı şekle tâbi olduğu halde bazı polis tasarrufları şifahî şekillerde de olabilir. Meselâ umumî yerlerde nizamı korumak ve sağlamak için derhal alınan tedbirler ve bunları ihtiva eden icraî kararlar şifahî şekilde de tekemmül eder ve hükümlerini ifade eylerler, idare hukukunda şifahî şekil istisnaî olarak ancak bu gibi hallerde kabul edilmiştir. Fakat bu istisna zaruret dere­ cesiyle mahduttur. İmkân olan yerlerde ve hallerde şifahî şekil ile zabıta tasarrufu hukukî varlık iktisap etmiş ve hukukî netice doğurmuş olmaz, 5 — Salâhiyet Yukarda hangi makamların zabıta salâhiyetini kullanabileceklerine temas etmiştik. Bu noktada bir birlik yoktur. Esas itibariyle icrayı ve icra kuvvetinin kullanılmasını tazammun eden polis tasarrufları icra organları tarafından yapıldığı halde polis yönetmelikleri7 ve tenbihleri gibi tanzimi mahiyetteki polis tasarruflarına karar organları da iştirak eder. Bu noktaya muhtelif polis tedbirleri dolayısıyle tekrar temas edeceğiz.



3



—



FOUS



R E J İM İN İN



KAKARTEKUERt



Polis tasarruflarının mahiyetinde ve hukukî tahlilinde gördüğümüz unsurlardan polis rejiminin karakterleri de çıkartıl abilir, Watrine üç karakter tesbit etmektedir: 1 - Polis fonksiyonuna takip edilen maksad, elde edilmek istenilen gaye hâkimdir; 2 - Polis fonksiyonu önleyici bîr hareket ve faaliyet tarzıdır; 3 - Polis fonksiyonu cebir ve takyid müey­ yidesine dayanır.



1 — Polis fonksiyonuna takip edilen maksat hâkimdir. Watrine polis fonksiyonunun (finaliste) kararterinın ona yumuşak ve nisbî bir mahiyet verdiğini söylemektedir. Filhakika polis fonksiyonu ancak âmme nizamında beliren tehlikeye bağlı olduğuna göre polisin müdahalesi'



1486



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



mutlak değildir; böyle bir tehlikenin mevcut olmasına bağlıdır* Binaen­ aleyh maddî âmme nizamı emniyet ve sağlığı korumak maksadını takip etmeyen bir tasarruf veya fiil, polis fonksiyonu ve tasarrufu karakteri arzetmeyeceği gibi alınacak tedbirin şiddeti, genişliği ve tesiri de mak­ sada yarayacağı nisbette olmak lâzım gelir* Bu karakteri itibariyle tasarrufun mevzuu maksada göre değişir; yani hâdise karşısında bazen ufak bir tedbir maksadı temin ettiği halde bazen daha ağır bir tedbirin ittihazı icap eder, bazen de ayni hâdise maddî nizamı ihlâl etmediği veya ihlâl tehlikesi göstermediği için polis fonksiyonunun ve müdahalesinin dışında kalır* % — Polis önleyici bir vasıtadır. Polis rejimini, normal rejimden, serbest hukuk rejiminden ayıran mühim bir karakter de bu dur; Bugünkü hukuk, fertlerin hareket serbestliğine dayanır* Hukukun vazifesi ferdin serbest hareket sahasını çizmek ve ferdi bu saha içinde serbest bırak­ maktır* Yasak edilmeyen her şey caizdir ve fert ancak bu sahayı aştığı zaman hukukun butlan, meşguliyet ve ceza müeyyidelerile karşılaşır. Bu saha dahilinde kendi rıza ve ihtiyariyle ve kendi mes’uliyeti altında hareket eder. Polis rejimi, bugünkü hukukun bu umumî esasına bir istisna teşkil eder: Bu rejim ferdi ilerde ağır bir müeyyideye maruz bırakmamak için konulmuştur; yani fert harekete geçmeden evvel, hareketin hukuka aykırı bir mahiyet alarak faili ağır bir müeyyideye maruz bırakmamak için alınmış Önleyici tedbirleri ihtiva eder* Meselâ otomobil kullanan bir fert, esas itibariyle arabasını istediği süriatle hareket ettirmek imkânına mâliktir. Normal bir hukuk rejimi otomobil sahibinin bu serbestisin] takyid etmez* Fakat bu sürat serbestisi kazalara ve bu kazalar netice­ sinde de hem bir kısım fertlerin mağduriyetine ve hem de otomobil sahi­ binin hukukî ve cezaî mesuliyetlerine sebep olabilir* Bu hukukî ve cezaî mes'uliyetler, yani hukukun normal müeyyideleri olan zecri ve tenkili müeyyideler Ölüm, sakatlık gibi zararları hiç bir zaman tamir ve telâfi edemeyeceği gibi faili de çok ağır neticeler karşısında bırakmak sure­ tiyle cemiyet bakımından da iki türlü kayıp husule getirir, tşte polis fonksiyonu ve rejimi mâni tedbirler koyarak ferdin zararlı neticeler verecek hareket serbesti s İni tak yi d eder. Misâlimizde otomobiller için muayyen bir sürat tâyin ederek bundan fazla hareket edenler hakkında para cezası gibi müeyyideler tatbik eder ve nizama muhalif sür’atte giden veya yolcu alan otomobili durdurur. Halbuki böyle sür’atli hareket etmekle veya fazla yolcu almakla henüz hukuk rejimi ihlâl edilmeumiş, zararlı bir netice husule gelmemiştir* Binaenaleyh hukukun normal



îdart Usuller



1487



müeyyideleri olan zecrî ve tenkili müeyyidelerin tatbiki, henüz zararlı bir netice husule getirmemiş olan ferdin müeyyideye maruz bırakılması için bir sebep yoktur. Hülâsa normal hukuk rejimi hareket serbestliğine dayanır ve müeyyideleri zarar husule geldikten sonra tatbik edilen zecrî ve tenkili müeyyideler mahiyetindedir. Halbuki polis rejimi henüz zarar husule getirmiş bir sebep ve netice yokken ferdin hareketlerini takyid ve tahdit ederek cemiyeti zararlardan korumaya çalışır ve bunu temin için de hukuk nizamı ihlâl edilmeden ve zararlı neticeler husule gelmeden evvel mâni müeyyideler tatbik eder. Binaenaleyh polis rejimi ferdin serbesti sin i takyid ve tahdit eden, mâni tedbirleri ve müeyyideleri ihtiva eyleyen önleyici bir rejimdin Bu karakteri dolayısiyle de polis rejimi ferdi, hukuki ve kanunî salâhiyetlerini kullanırken emir ve tenbihe (injonction) ruhsat ve müsaadeye tâbi tutmak (autorisation) ve yasaklar çıkarmak {defense) gibi vasıtalarla tahditlere ve kayıtlara tâbi tutar. Halbuki hukuk rejimi hukukun ihlâline karşı sadece medenî ve cezaî zecri müeyyideler tatbik eder. 3 — Polis rejimi bîr cebir ve takyid rejimidir. Polis tedbirleri cebir, takyid, vasıta ve müeyyidesine dayanın Filhakika mâni tedbir­ lerle düzenleme, bu nizamlara muhalefet halinde icra safhasına geçilerek cebren önlenmezse bir fayda temin etmez. Re’sen hareket salâhiyetinin on umumî ve tabiî tatbik sahası polis faaliyetleri ve rejimidir: Re'sen hareket suretiyle maddî cebri kullanmak maddî nizamın, kanun hüküm­ lerinin ihlâlini önlemek için tek vasıta teşkil ediyorsa idare kudretinin cebir ve silâh unsurunu teşkil eden maddi cebir vasıtalarına müracaat edilir. Toplantıların cebren dağıtılması, kanuna muhalif hareketlerin zorla önlenmesi, hattâ silâh kullanılması, muvakkat tevkifler yapılması polis rejiminin karakterlerinden birini teşkil eder* Polis rejiminin bu üç karakteri tamam!yle idare kudretine dayan­ masının ve bu kudretin menşe ve esasının da âmme kudreti ve hâkimiyet olmasının neticesidir*



B — POLtS USULLERİ ve VASITALARI Polis usulleri ve vasi talan muhtelif ve müteaddit şekillerde görünür. Bunları umumî ve objektif, tanzimî ve ferdî olmak üzere iki kısma ayırabiliriz. Filhakika yukarda da söylediğimiz gibi maddî nizamı, sükûn, emniyet ve sağlığı korumakla, bunlan ihlâl edecek tehlikeleri önlemekle mükellef olan polis fonksiyonu kaide-tasarruf nevinden tasarruflarla bu



1488



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



maddî nizamı düzenlemek salâhiyetini de tazammun eder. Seyrüsefer talimatnameleri, otel, gazino ve saire gibi umuma açık olan yerlere müteallik talimatnameler bu kabildendir* Görülüyor ki polis usul ve vasıtalarının başında tanzim usulü ve kaıde-tasarruf, talimatname vasıtası gelmektedir, İkinci kısım tasarruflar yani ferdî mahiyette olanlar malûm ve muayyen bir ferdî alâkalandıran, ona tevcih edilmiş bulunan tasarruf­ lardır. Bunlardan maada maddî ve fiilî bir takım tasarruflar da polis vasıtaları arasına girer*



1 — TANZİMİ M AH İYETTEKİ POLİS TASARRUFLARI



1 — Mahiyetleri ve tanzim salâhiyetini haiz makamlar* Objektif mahiyette, kaide-tasarruf nevinden birer ieral karar olan bu hukukî tasarruf esas itibariyle yönetmelik kategorisine giren birer hukukî tasarruftan başka bir şey değildir* Bu mahiyetleri dolayısiyle polis yönetmeliklerinin tanzimi sadece fiilen zabıta kuvvetini kullanan ve bu kuvvet vasıtasiyle ferdî hukukî tasarruflarla maddî ve fiilî tasarruflar yapan makamların salâhiyeti dahilinde olmayıp ancak icraı kararlar alabilen ve umumî hukukî durumlar yaratabilen makamların da salâ­ hiyetleri sahasına girer. Bu suretle yukarıda da işaret edildiği gibi, icra kudret ve salâhiyetini haiz bulunmayan organlarda da polis kudreti mevcut sayılabilir. Bunlar polis fonksiyonuna giren hususları da tanzim etmek suretiyle polis fonksiyonuna iştirak etmiş olurlar. Bu nokta bilhassa komünlerde daha açık surette görülür. Meselâ bizde Belediye Kanununun 70 inci maddesi mucibince «belediye zabıtası talimatname­ lerinin tetkik ve tasdikim belediye meclîslerinin salâhiyeti dahilindedir. Gerçi bunları belediye zabıtası kuvvetini kullanmakta olan icra organı yani belediye reisi hazırlamakta ise de meclisin tetkik ve tasdiki ile talimatname mahiyetini aldıklarına göre bunlar meclisin birer tasarru­ fundan başka bir şey sayılmamak lâzım gelir. Ayni suretle Belediye Kanu­ nunun 86 ncı maddesine göre «belediyeye verilen vazifelerin ifasını temin için belediye tenbihleri ısdarım encümenin salâhiyeti dahilindedir. Tenbih muayyen bir hususa taallûk ve fakat gayri muayyen bir kitleye hitap eden bir hukukî tasarruftur* Bu suretle bir karar organı olan belediye encümeni de polis fonksiyonuna iştirak etmektedir. Encümenin polis fonksiyonuna iştirakinin objektif sayabileceğimiz ikinci bir şekli de «nakliye vesaitine mahsus ücret ve tarifelerle havayice mahsus narhların tesbife dir: İhtikâr suretiyle maddî nizamın bozulmasını önlemek maksadıyle otomobil ve saire gibi nakil vasıtaları için tesbit edilen taksi



idari Usuller



1489



ücretleri gibi tarifelerin, ekmek gibi zarurî ihtiyaç maddeleri için tesbit edilen narhların tesbîti de, maksad unsuru itibariyle, polis fonksiyonuna girer [4]. Bunun mühim bir neticesi de bu kabil ücretlerin ve narhların tesbitinde maddî nizamdaki karşılığın önlenmesinden başka bir maksat, meselâ belediyeye kâr temini maksadı takip edilirse birer polis tasarru­ fundan başka bir şey olmıyan tarife ve narh hakkmdaki tasarrufun maksad unsuru bakımından iptali lâzım gelir. Hülâsa belediye encümeni tenbıhler ve tarife ve narhlar dolayısiyle tanzimi nevinden birer polis tasarrufu yapmakta ve polis fonksiyonuna iştirak etmektedir. Devlet organlarının polis tasarruf mahiyetindeki tasarrufları da icra ve idare salâhiyetinden çıkan umumî esaslara tâbi sayılabilir. Bizde Devlet başkanmın bu husustaki salâhiyetleri de diğer tanzim salâhiyet­ leri arasına girer. Gerek bizde gerekse Fransa’da bakanlar ancak kendi sahalarında bu salâhiyeti haizdirler. Binaenaleyh bakanlar zabıta hususunda tanzim salâhiyeti daha ziyade hizmet zabıtasına taallûk eder ve polis fonksiyonunun dışında kalır. Ancak bazı bakanların faaliyet mevzuları polis fonksiyonunu da alâkalandırır. Meselâ sağlık bakanla­ rının faaliyetleri sağlığı korumak gayesini takip ettiğinden Sağlık Bakanı bu sahada polis tasarrufu mahiyetinde yönetmelikler yapabilir. Ancak tanzimi mahiyetteki polis tasarrufları zabıta kuvvet ve salâhiyetinin bir neticesi olduğuna göre polis kuvvetini kullanan diğer icra organlarının ve ajanlarının da bu neviden bir tanzim salâhiyetine mâlik olmaları lâzım gelir. Bu sebepten dolayı da tevsiimezuniyet pren­ sibinin en geniş bir şekilde tatbik edildiği bir saha polis fonksiyonu sahasıdır. Fransa’da valiye merkezin mümessili olmak itibariyle haiz olduğu, merkez namına Polis tasarrufları yapmak salâhiyetinden başka ayrıca polis salâhiyetleri tanındığı gibi komün polisi sahasına giren hususlarda da bazı tanzim salâhiyetleri tanınmıştır. Bizim 10 Haziran 1949 tarihli tiler îdaresi Kanunu valinin vilâyet hududu dahilindeki umumî ve hususî zabıtanın âmiri ve polis fonksiyonunun gerektirdiği tekmil salâhiyetleri haiz olduğunu tasrih ettikten sonra bunları sağla­ mak için valinin gereken karar ve tedbirleri alacağını ve bu hususta [4 ]



Bu



t a k s i ü c r e t le r i g i b i t a r i f e l e r l e



h iz m e tle r i k a r ş ıl ı ğ ı a l m a n iz a h



e tm iş tik :



a lın a r a k s a h ib i



T ak si



r e s im ,



ü c r e t le r i



ve



(ta x )



n a r h la r



t e s b it e d ild iğ i, y a n i h i z m e t t e n



a la c a k lın ın



du ru m u n a



göre



n a r h la r ın



m a h i y e t le r i n i v e



m a h iy e t in d e k i b e d e ll e r d e n m al



s a h ib i



is tifa d e



t a n z im



ve



a la c a k lıla r ın



e d e n le r in t e s b it



du ru m u n a



o ld u ğ u



d iğ e r â m m e



fa rk la rın ı e v v e lc e



c ih e tle



kân göre h iç



da



nazara



d e ğ il m a l b ir



zam an



â m m e h iz m e t i k a r ş ıl ı ğ ı b e d e ll e r m a h iy e t in d e d e ğ i l d i r . B u n l a r h a lk ın İ h t iy a c ı s u iis t im a l e d ile r e k



İ h t ik â r



b o z u lm a m a s r iç i n t ln d e d ir le r .



c ih e t in e



g id ilm e m e s i



k o n u lm u ş la rd ır.



Bu



ve



b o y le c e



b a k ım d a n



İ h t ik â r



t a m a m iy l e



y o lu y la p o lis



m addi



n iz a m m



ta s a rru fu



m a h iy e -



1490



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



alman ve ilân olunan karar ve tedbirlere uymayanlar hakkında da ka­ nunun 66 ncı maddesi hükümlerinin tatbik edileceği açıklanmak ta dır* Maddenin atfettiği 66 ncı maddede ise ^il genel kurulu ve idare kurulları veyahut mülkiye âmirleri tarafından kanunların verdiği yetkiye istina­ den ittihaz ve usulen tebliğ ve ilân olunan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasına muhalefet eden veya müşkülât gösterenler veya riayet etme­ yenler hakkında, hareketi ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde, Türk Ceza Kanununun 526 ııcı maddesi uygulanır.» denmektedir, II tdaresi Kanunu polis fonksiyonuna taallûk eden tanzim salâhiyetini ilçe dahilinde kaymakama ve bucakta bucak müdürüne de tanımaktadır* Ancak bucak müdürünün salâhiyeti mahduttur* Fransa'da komünlerin icra organları olan belediye başk anların a da polis fonksiyonu bakımından tanzim salâhiyeti tanınmışsa da bizde de salâhiyet, yukarıda izah edildiği gibi ancak komünün karar organına verilmiş bulunmaktadır, % — P olis tanzim i tasarruflarının hukukî karakterleri. Yönetmelik ve tenbik şeklindeki polis tanzimi tasarruflarının hukukî karakterleri: a - âmir; b - önleyici ve koruyucu; c - zecir ve tenkil müeyyidesine dayanmakta olmasıdır:



a) P o lis ta s a r r u fla r ı â m ir d ir : Yani fert bunlara riayet edip etme­ mekte muhtar değildir* Bunlar kanunların tefsir edici hükümleri gibi sadece ferde yol göstermekten ve fert hilâfına bir hüküm koymadıkça bir münasebet kaidesi teşkil etmekten ibaret kalmazlar, emri tazammun ederler ve ferdi muayyen bir hareket tarzım kabule mecbur kılarlar* Hülâsa fert bunlann bütün hükümlerine aynen, harfi harfine riayete mecburdur* b) P o lis ta s a r r u fla r ı ö n le y ic i v e k o ru y u c u ın a h iy e tte d İr : Bu mahi­ yetleri de polis kaidelerini diğer hukuk kaidelerinden ayırır. Hukuk kaideleri, ister ceza ister hukuk kaidesi olsun, bu kaidelerin ihlâliyle zararlı bir durum husule gelmiştir. Meselâ Medeni Kanun hükümlerinin ihlâlde bir ferdin sübjektif hakları, Ceza Kanununun ihlâlde de hem ferdî haklar ve hem âmmenin hakları ihlâl edilmiş olur. Halbuki polis kaidelerinin ihlâli kendiliğinden zararlı bir durum husule getirmez* Filhakika bazı hallerde polis kaidesinin ihlâliyle beraber bir hak ihlâl edilebilir ve zararlı bir netice doğurabilr* Fakat bu bir nevi telâhuk halidir ve iki kaidenin tatbikini icap ettirir* Fakat sadece polis kaidesi­ nin ihlâlile bir hak ihlâl etmiş ve zararlı bir netice doğurmuş olmaz. Meselâ şehir içinde saatte 30 kilometreden fazla bîr sür'atle gitmeyi



İdari Usuller



1491



yasak eden bir trafik kaidesinin saatte 60 veya 100 kilometre sür’atle gidilmek suretiyle ihlâli halinde polis kaidesi bozulmuştur Fakat bununla zararlı bir netice hasıl olmamıştır. Eğer bu sür'at bir kazaya ve binaenaleyh zarara da sebep olmuşsa bir telâhuk hali vardır: Bu takdirde polis kaidesiyle beraber Borçlar Kanununun hükmü de ihlâl edilmiş bir kusurla haksız bir fiil de işlenmiş hattâ ölüme sebebiyet suçu da tekevvün etmiş olabilir. Fakat bu ikinci netice birinciden tamamen ayrı ve farklıdır: Asıl polis kaidesi yani 30 kilometreden fazla sür’atle gitmek yasağı bu hukuk ve ceza bakımından zararlı olan neiçeleri önlemek için konlmuş bulunuyordu. 30 kilometreden fazla sür’atle gidildiği zaman bir kaza olmasa ve zararlı netice doğmasa bile polis müeyyidesi tatbik edilecekti. Binaenaleyh diğer hukuk kaideleri zararlı fiillere karşı birer hükmü ihtiva ettiği halde polis kaideleri sadece zararı evvelden Önlemek için zarara varacağı düşünülen hareketleri Önlemiye matuftur ve önleyici mahiyettedir. c) P o lis k o /id e le rin in z e c rî v e te rik iU m ü e y y id e le r^ v a v d y r: Polis kaidelerinin âmir mahiyetinin tabiî bir neticesi de bunların zecrî ve tenkili birer müeyyidesi olmasıdır. Bu müeyyide ekseriyetle para cezası veya bir memnuiyet şeklinde tecelli eder. Bu bakımdan bu kaideler de ceza hükümlerine yaklaşır. Fakat yukanda söylediğimiz mahiyetleri takımından bu hükümlerden farklıdır. Polis kaidelerinin bu müeyyide­ leri ferdin sübjektif haklarına veya şahsına bağlı haklara taallûk ettiği için bunların tatbikinde adlî bir usul takip edilir. Yani ya müeyyide İptidaen İdarî bir şekilde tatbik edilerek ferde adlî makamlar nezdinde itiraz hakkı verilir. Meselâ para cezası idare tarafından kesilmek ve re’sen tahsil olunmakla beraber bu cezaya karşı adliye mahkemesinde itiraz hakkı tanılır veyahut idare sadece bir zabıt tutarak mahkemeye tevdi eder ve asıl ceza mahkeme tarafından hüküm altına alınır. Fakat bazı müeyyideler sırf İdarî mahiyet arzedebilir. Bunlara karşı da İdarî kaza mercilerinde iptal veya tam kaza dâvaları açmak suretiyle yanlış ve zararlı tatbikat önlenmiş olur. 3 — Muhtelif polis talimatnameleri aralarındaki tedahüller büküm ihtilâfları. Komün, yani bizde belediye ve köy, hudutları içinde Devlet zabıtasiyle komün zabıtası tedahül etmiş, içiçe girmiş bir durum­ dadırlar. Böyle tedahül halinde iki zabıtanın salâhiyet sahalarını ve hudutlarını tamamiyle ayırmak güçtür. Bazı noktalarda iki zabıtanın salâhiyet sahaları ayrılabilir. Bu mesele hava seyrüsefer zabıtası bakı­ mından halledilmiştir: Acaba komün mıntakasında komün hava zabıta­ sını tanzim ve bu işe müdahale edebilecek midir? Fransa'da içtihat bu



ve



1492



idarenin imtiyazları ve îdarî Usulier



bakımdan havada uçuşla yere ve suya iniş ve hareket arasında bir tefrik yapmak temayülünü göstermiştir: İniş ve yüzüş halindeki uçaklar kara ve su nakil vasıtalarına benzetilmiş ve mahallî zabıtanın salâhiyetine tâbi tutulmuştur. Fakat bu her hâdisede mümkün değildir. Filhakika Devlet zabıtası da mahallî zabıta da aynı gayeyi takip ettikleri için birbirlerinin yardımcısı olmaları lâzım gelir. Fakat her mahallin ihtiyacı aynı olmadığı, bir hâdisenin muhtelif noktalardaki tesirleri farklı olabileceği, bir noktada maddî nizamı ihlâl etmeyen bir keyfiyet diğer mahalde karışıklıklar husule getirebileceği için muhtelif makamlar tarafından tanzim edilen polis talimatnameleri de birbirinden farklı olabilir. Meselâ bir belediyenin kendi hududu ve salâhiyeti dahi­ linde tanzim etmiş olduğu bir sağlık talimatnamesi ve hattâ bir valinin tevsiimezuniyet salâhiyetine dayanarak tanzim ettiği aynı talimatname ile merkezin sağlık talimatnamesi arasında farklı hükümler bulunabilir. Bunların üçü de salahiyetli makam tarafından tanzim edilmiş, hukukî varlık iktisap etmiş olduğuna göre hukuk nizamında yönetmelik dere­ cesinde yer almışlardır. Şu halde aynı mesele hakkında farklı iki veya üç hüküm mevcut demektir; acaba bunların hangisi tercih ve tatbik olunmak icap eder? Muhtelif ihtimaller hatıra gelir : a) Kanunun muayyen bir mercii salâhiyetü kıldığı hususlar hak­ kında diğer merci onun yerine kaim olamaz ve onun yerine veya o mesele hakkında karar alamaz. Meselâ taksi ücretleri, narh gibi hususları tanzim *salâhiyeti kanunla belediye encümenlerine verildiğine nazaran valinin veya kaymakamın bu hususta bir karar alamaması icap eder. Ancak İdarî vesayetini kullanarak salahiyetli mercii vazifeye icbar edebilir. b) Böyle sarahat olmayan hallerde bütün zabıta makamları salahi­ yetli sayılır ve üst merciin kararlarına diğerlerinin uyması lâzım gelir. Bu sebepten dolayı valinin veya kaymakamın muhtelif komün sahalar:na şâmil olarak aldığı kararlara komünlerin riayet etmeleri lâzım geleceği gibi diğer makamların almış oldekları kararlar da salâhiyet dışı ve binaenaleyh salâhiyet unsuru bakımından bâtıl addedilemez. c) Ayni mesele hakkında muhtelif merciler karar almışlarsa iki hal şekli hatıra gelir: Yüksek merciin meselâ merkezin veya valinin kararlarına diğerlerinin de uyması veya bunun aksine olarak mahallî merciin meselâ köy ve belediyenin yani komünün kararının muteber sayılması. Fakat bu iki şeklin her ikisi de mahzurludur: birinci şekil, kaideler ve teşkilât hiyerarşisine daha uygun gibi görünürse de mahallî



İdarî Usuller



1493



mercilere böyle bir salâhiyetin tanınmasının sebebi bu ihtiyaçların deği­ şikliği olmasına göre bu hal şekli ihtiyaca uymaz, İkinci şekil de mahzurludur: Çünkü bazan merkezili veya valinin memleketin umumî menfaati için zarurî gördüğü, meselâ sağlık bakımından IÜ2umlu olan bir kararın lüzum ve ehemmiyetini mahalli mercilerin takdir edememesi güzünden umumî menfaatler haleldar olur. Binaenaleyh mutavassıt bir hal şekli bulunmak lâzımdır. Fransa'da tatbikatta takarrür eden şekil şudur: aa) Bir hususuna üst 2abıta makamı tarafından tanzim edilmiş elması bunun diğer zabıta makamları tarafından düzenlenmesine mâni teşkil etmez, bb) Ancak mahallî makamlar üst makamın aldığı kararın hüküm­ lerini tatbik etmekten imtina edemiyecekleri gibi bunu hafifletmeye de salahiyetli değildirler. Böyle daha umumî salâhiyeti haiz makamın kara­ rını hükümden kaldıracak veya hafifletecek kararların mevcudiyeti halinde daha umumî olan kaideler tercih ve tatbik edilir, cc) Buna mukabil mahallî makamlar kendi mmtakaları için üst makamın kararının ihtiva etmediği hususları da koymuş veya daha ağır hükümler ve müeyyideler vaz etmişlerse ana hukuk kaidelerine aykın olmamak, şartıyle, bunlar muteberdir. Yani bu takdirde üst makamın karariyle beraber mahallî makamların daha sert ve sıkı olan hükümleri tatbik edilecektir. Görülüyor ki bu gibi tedahül hallerinde netice itibariyle daha sıkı olan hükümler diğerlerine tercih edilerek tatbik edilmekte ve bu bakım­ dan üstün merciin kararlan, talimatnamesi mahallî makamların karar­ ları için üstün bir hukuk kaidesi teşkil etmemektedir. Hükümlerin ihtilâfı halinde tercih ve tatbik için kriter, kararlan alan merciin durumu olmayıp kararın mevzu ve muhtevasının mahiyetidir: Daha sert ve sıkı hükmü ihtiva eden kaide tatbik edilmektedir. Daha üstün ve umumî kaideler karşısında mahallî makamların salâhiyetleri ancak bunlan tamamlayıcı veya bunların derpiş etmediği hususlar hakkında kararlar almak suretiyle bunların o mıntakada daha tesirli bir surette tatbikini temin etmektir.



2



—



FERDt M AH İYETTEKİ POLİS TASARRUFLARI



Maddî nizamı korumakla mükellef olan polis fonksiyonunun sadece tanzim, düzenleme ile, kaide-tas ar ruflarla temin olunamayacağı tabiîdir. Binaenaleyh polis fonksiyonu muayyen bir hâdise ve ferde matuf



idarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



1494



sübjektif tasarruflarla kuvvet kullanılması gibi fiilî ve maddi tasarruf­ ları da ihtiva eder. Bunlar nezaret, murakabe ve ihtar; ihbar ve beyana tâbi tutmak; müsaadeye tâbi tutmak ve nihayet re'sen hareket salâ­ hiyetine dayanarak cebir ve şiddet kullanmak suretiyle maddî nizamı ihlâl eden hareketi önlemek gibi usuller ve vasıtalarla icra edilir, 1 — Nezaret ve murakabe, emir ve ihtar. Maddî nizamı, sükûnu* emniyet ve sağlığı korumak ve bunları sağlayacak polis nizamlarının, kaidelerinin tamamen tatbikini temin etmek için polis makamları devamlı bir nezaret ve murakabe vazifesiyle mükelleftir* Bu devamlı, müstakar ve umumî bir âmme hizmetidir* Muhtelif faaliyetlerin, lokanta, otel ve saire gibi umuma açık yerlerin, işyerlerinin, hattâ binaların ve inşaatın Devlet veya belediye zabıtası tarafından daimî murakabesi bu maksada matuftur* Bu murakabe bazen de muayyen bir hususun ifası zımnında icra edilir* Meselâ derneklerin, şirketlerin, umumî heyetlerinin toplan­ tısında bir memur veya bir komiser bulundurmak bu neviden bir mura­ kabedir, Bilindiği gibi bugün maddî nizamın korunması bakımından icra edilen zabıta murakabesi İktisadî sahalara da şâmildir [5]* Bu murakabe neticesinde yolsuz hareketlerin görülmesi halinde zabıta makamlarının ilk tatbik edecekleri vasıta ihtardır. İhtar en hafif bir polis müeyyidesidir. Doğurduğu hukukî netice, ferdi muayyen bir hareket tarzını ihtiyara ve bir hususu ifaya mecbur kılmasıdır* Emir ve ihtar icraî karar, İdarî tasarruf mahiyetinde bir hukukî tasarruftur, fert bu hareket tarzını kendisine verilen muayyen mühlet zarfında ihtiyar etmediği, emir ve ıhtaım muhtevasını yerine getirmediği takdirde ya [5 ]



M e s e l i a n o n im



k a n d ır a r a k d e n d ir , r a b i li r



U fa k ve



hukukî Fakat



ve



bu



b ir



zü m re



b u n la r ın



ve



ş ir k e t l e r



d o l a n d ır a r a k



şayet



zarara



büyük



p a r a la r ı m



m e n fa a tle r to p la r*



d o l a n d ır ıc ı lı k



z a r a r lı



n e tice n in



ile r in d e



u fa k



sok m a m a sı



h u s u s iy le



grubun



İc r a



göstererek



E ğer



su çu n u n



b ir



i c in



bundan



u n s u r la r ı



m addi



k ü çü k



e d i le n küçük



z a r a r lı



n iz a m



bu



s e r m y e d a r la r ı



b ir



b u lu n u r s a



s e r m a y e d a r la ı-r



m u rak abe



n e tic e



ceza i



b o z u lm u ş



o lu r.



k a b il ­ k a n d ı­



h a s ıl



o lu r s a



n e tic e le r



d oğar.



D iğ e r



ta r a fta n



b u ş ir k e t le r e lle r in d e b ü y ü k b ir s e r m a y e d o la y ıs iy le m a l î b ir k u v v e t b u lu n d u r d u k la r ı İçin



b ir



veya



t a k ım



s p e k ü lâ s y o n la r la



s iy a s î s a h a y a



aşm ak



veyahut



s u r e t iy le



de



g a y e le r in i



m addî



a şarak



d iğ e r



n iz a m ı b o z a b i l ir ,



İ k t is a d î



iş t e



bu



s a h a la r a



g i b i s u i is t i ­



m a lle r e , s u ç la r a v e z a r a r ir n e t i c e l e r e m ü s a i t b i r z e m in t e ş k il e d e n a n o n i m ş ir k e t le r in bu



s u iis t im a lle r im



h it a m ın a



yani



ö n le m e k



hukuki



iç in



te s is e d e r l e r k i b u m u r a k a b e d e yonundan



başka



v a z i f e li s i o la n



b ir



âm m e



şey



kanun



v a rlık la rın ın



d e ğ ild ir.



v a z ıla n



n i h a y e t in e



b ir p o lis Amme



İd a resi t a r a fın d a n



b u n la r ın kadar



m u r a k a b e s in d e n iz m e t i



y a p ıla n



gören



d oğu şu n d an ü z e r le r in d e ve



id a r e n in



im t i y a z l ı



m u r a k a b e n in



t a s f iy e le r in in b ir



m u ra k a b e



p o lis



fo n k s i­



ş ir k e t le r d e



h iz m e t



başka



başka



m ak sad a



m a t u f v e b in a e n a le y h t a m a m e n a y r ı m a h i y e t t e o l d u ğ u n u e v v e l c e m u h t e l i f v e s i l e le r le s ö y le m iş t ik .



İdarî Usuller



1495i



cezaî bir müeyyideye meselâ para cezasına veya dükkânının kapatılması gibi bir cezaya maruz kalır veyahut müddetin hitamında idare ihtar muhtevasını re'sen hareket suretiyle kendi kudretiyle yerine getirir. Meselâ bir otelde, lokantada polis kaidelerine ve emirlerine uymayan bir hal veyahut eksiklik görülürse bunların yerine getirilmesini, aksi takdirde otel veya dükkânın muvakkat bir zaman için kapatılacağım ihtar eder ve bu ihtar otel veya lokanta sahibini bir müeyyidenin tatbiki tehdidi altında bu hususları ifaya mecbur kılar. Ayni suretle bir işye­ rinde lâzım gelen tedbirlerin noksanı halinde bunların muayyen bir müddet zarfında tamamlanması için para cezası tehdidi altında bir ihtar yapılabilir* Gene bu kabilden olarak yıkılmak tehlikesi arzeden bir binanın yıktırılması aksi takdirde bizat idare tarafından yıkılacağı ihtar edilir* Emir ve ihtar ferdî bir tasarruf olmak yani muayyen bir ferde veya fertlere tercih edilmekle beraber bu muhatapların muayyen ve malûm olması şart değildir. Malûm ve muayyen bir ferde tevcih edileceği gibi gayri muayyen fertlerden mürekkep bir topluluğa da tevcih, olunabilir. Bir topluluğa dağılmaları için yapılan ihtar bu kabildendir* Emir ve ihtar bir hukukî tasarruf olduğu için bu tasarrufların bütün unsurlarım ve şartlarını haiz olması lâzımdır. Binaenaleyh zabıta makamları kanunî bir salâhiyete, bir üstün hukuk kaidesine dayanma­ dıkça böyle zabıta emir ve ihtarları ısdar edemezler. ihtar bütün İdarî tasarruflar, ıcraî kararlar gibi esas itibariyle yazılı şekle tâbi bir hukukî tasarruf olmakla beraber bazen şifahî şekilde de olur: İdare hukukundaki hukukî tasarruflara, İdarî tasarruflara, icraî kararlara istisna teşkil eden şifahî şekil bilhassa bu sahada görülür: hukukumuzda tecemmü eden kanunsuz şekildeki toplantılarda mahallin en büyük mülkiye ve zabıta âmiri namına topluluğa derhal dağılması, için şifahî ve bazı hallerde boru ile ihtar yapılır. Ayni suretle sokak­ larda, serüsefer esnasında, toplantılarda maddî nizamı korumak için yapılan şifahî ihtarlar da bu kabildendir. Bu şifahî ihtarlar da idari bir tasarruf ve icraî karar nevinden bir hukukî tasarruftur. Bu gibi hallerde şifahî emir ve ihtar yazılı şekle tâbi icraî kararların bütün hüküm ve neticelerini husule getirmiş olur ve binaenaleyh temerrüt halinde idare bu şifahî icraî karara dayanarak re'sen harekete egçer ve kendi kuvve­ tiyle bozulmuş olan maddî nizamı iade eder. 2 — Beyan ve ihbar sistemi. Maddî nizam bakımından hususî ehemmiyet arzeden bazı hususlar yapılmadan evvel yapılma hazırlı klan’ sırasında ve icra safhasına geçilirken polis makamlarına beyan ve ihbara mecbur tutulmuştur. (D^claration) sistemi denilen bu sistem



1496



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



ferdin hareket serbestisin! hiç bir suretle tahdit ve takyit etmiş olamaz; yalnız polisin lâzım gelen tetkiklerini ve hazırlıklarını yapmasını ve hareketten husule gelebilecek menfi neticeleri Önleyici tedbirleri alma­ sını, lâzım gelen nezaret ve murakabe vazifesini ifa etmesini temin eder. Meselâ bizde cemiyet teşkili böyle bir sisteme tâbidir: Cemiyet alâka­ lıların cemiyet statüsünde beliren cemiyet kurma iradelerde teşekkül etmiş olur, ancak doğan bir çocuğun nüfus dairesine bildirilmesi mec­ buriyeti gibi bu cemiyetin kurulduğunun da idareye bildirilmesi şarttır. Bu mecburiyet cemiyetin hukukî varlık iktisap etmesine mâni olmaz. Eğer cemiyet gayesi itibariyle kanuna aykırı ise Medeni Kanun muci­ bince şahsiyet iktisap etmiş olmaz ve polis bu topluluğu bir tecemmü veya kanunsuz faaliyet sayarak failleri hakkında kanunî takibat yapar yahut cemiyet kurulduktan sonra kanunsuz hareketlerde bulunursa gene Cemiyetler Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri dairesinde cemiyetin feshi hakkında mahkeme nzdinde bir dâva açılması için teşebbüse geçer ve kanunsuz hareket failleri hakkında da takibat yapar ihbar sistemi bilhassa maddî nizamı yakından alâkalandıran bir takım teşebbüs ve faaliyetlere tatbik edilir ve bunların ifası ihbara âbi tutulur. Ancak söylenildiği gibi, bu mecburiyet müteşebbisi fiil ve hareketinden alıkoy­ maz, o derhal faaliyete geçer ancak ihbar borcunun yerine getirilme­ mesine karşı para cezası ve saire gibi bir müeyyide tatbik edilir, İhbar­ dan sonra yapılan tahkikat ve tetkikat maddî nizamın bozulduğunu veya bozulmak tehlikesi arzettiğıni gösterirse ancak o zaman zabıta harekete geçer ve umumî usulleri ve müeyyideleri — ve ekseriya adlî vasıtalara baş vurmak suretiyle — tatbik eder* 3 — Müsaade sistemi. Bu sistem beyan ve ihbar sisteminden daha ağır ve ferdin hürriyetlerini daha ziyade tahdit edicidir* Maddî nizam bakımından daha büyük bir ehemmiyet arzeden faaliyetlerde sadece ihbar kâfi görülmemiştir* (Autorısation) sistemi denilen bu sistemde faaliyete geçebilmek için polisin veya polis bakımından idare­ nin müsaadesini istihsale lüzum vardır. Bu müsaade alınmadan faaliyete geçilmesi kanunsuz bir hareket hattâ bir suç teşkil eder* Meselâ bizde cemiyet kurulması beyan ve ihbar sistemine tâbi olduğu halde anonim şirket teşkili müsaade sistemine tâbi tutulmuştur. Salâhiyetli merciin mütekaddim yani evvelden verilmiş müsaadesi olmadıkça şirket teşkiline girişılemez* Bu sistemde evvelce idareye müracaat etmek ve bu neviden faaliyet için izin ve müsaade istemek icap eder, îdare, gereken tetkikleri yaptıktan ve maddî nizam bakımından bir mahzur olmadığını, müteşeb­ bisin kanunî şartlan haiz olduğunu gördükten sonra müsaade verir ve .-ancak bundan sonra faaliyete geçebilir. Bu izin ve müsaadeye bazen de



idari Usuller



1497



ruhsat ve verilen vesikaya da ruhsatiye ve ruhsatname denilmektedir. Meselâ inşaat işlerinde yapılacak binanın sağlık ve inşaat zabıtası bakı­ mından lâzım gelen şartlan haiz olup olmadığı anlaşılmadan inşaata geçilmesi ve fiilî durumlar emr-i vâkiler ihdas edilmesi bu zabıtaların maddî nizamın korunması bakımından takip ettikleri maksada uygun olmadığı, bu emr-i vâkilerle bozulan maddi nizamın iadesi mümkün olamayacağı veya cemiyet için büyük fedakârlıklarla yahut fert için ağır zararlarla iade edilebileceği için inşaat faaliyeti müsaade sistemine ve ruhsatiyeye tâbi tutulmuştur. Şoförlük ve saire gibi maddî nizam bakı­ mından telâfisi güç zararlar doğurabilecek faaliyetler de bu sisteme tâbi tutulmuştur Müsaade sisteminin usul ve vasıtalarından biri de sansür­ dür. Sansür bir eser veya yazının neşir veya irsalden evvel polis makam­ ları tarafından tetkik edilmesi ve mah2ursuz görüldükten sonra neşir veya irsaline müsaade olunmasıdır* Bu sistem gazete ve mecmualara, mektuplara, piyeslere ve sinema filımlerine tatbik olunabilir Mektuplara ve matbuata tatbik edilen sansür fikir ve söz hürriyetine, muhabere hürriyetine aykırı görüldüğü için klâsik demokrasilerde tamamen kaldırılmıştır. Ancak fevkalâde hallerde tatbik edilmektedir. Sahne eser­ lerine de sansür tatbik edilmemekle beraber sinema füimleri bilhassa ahlâk zabıtası bakımından sansüre tâbi tutclmakta ve ancak bundan sonra gösterilmesine müsaade edilmektedir. Herhangi bir faaliyetin beyan ve ihbara veyahut müsaadeye tâbi tutulması ferdî hürriyetler üzerinde bir takyit ve tahdit tazammun ettiği için aşağıda söyleyeceğimiz veçhile ancak bir kanunla konulabilecek bir mecbcriyetir. Polis makamları, kanunî bir sarahat olmadıkça veya bir kanunun muayyen bir kategori için koyduğu umumî bir hükme dayan­ madıkça bu neviden kayıtlar ve tahditler koyamazlar, herhangi bir faaliyeti ihbar veya müsaade sistemine tâbi tutamazlar. Müsaade ve ruhsata, sansüre tâbi işlerde bu müsaadenin verilip verilmemesi ve ruhsatname birer İdarî tasarruf mahiyetinde olduğu için bunlar idari tasarruflar hakkındaki esaslara ve müracaat yollarına tâbidir. Müsaade verilip verilmemesi takdir kudretine dayanan bir tasarruf mudur? Bu hususta ummı bir kaide konulmaz. Müsaade tasarrufla­ rından her biri ayrı ayrı tetkik edilmek ve sübjektif âmme hakladyle takdir kdretine müteallik esaslar gö 2önünde bulundurulmak suretiyle bir neticeye bağlanmak lâzımdır. 4 — Cebir yollan ve vasıtaları. Hukukî tasarruflar sahasında kalan yukarda söylediğimiz vasıta ve tedbirler maddî nizamın; sükun,



1498



İdarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



emniyet ve sağlığın temini için kâfi değildir: Bunlara riayet edilmediği takdirde cebir müeyyidesile ve bundan ötürü maddî fiillerle ve fiilî tasar­ ruflarla bu sükûnu iade etmek lâzımdır. Hâkimiyete, âmme ve idare kudretine dayanan ve bunların en mühim karakterlerini taşıyan polis usulü İdarî usullerin en tam ve mütekâmilini teşkil eden re’s en hareket salâhiyetini de ihtiva eylen Yukarıda gördüğümüz gibi, polis rejiminin tn mühim bir karakteri de bir cebir ve takyit rejmi olmasıdır. Ancak zabıtanın kullanabileceği bu vasıtalar takdirî olmayıp kanunîdir, yani kanunlar zabıtanın istimal edebileceği cebir vasıtalarını ve bunun hudu­ dunu tâyin ederler polis fonksiyonunda gaye vasıtayı meşru kılar prensibinin yeri yoktun Vasıta, kanun ve zaruret miktarı ile mahdut olmalıdır. Zabıtanın müracaat edebileceği ve bizzat kullanabileceği cebir vası­ taları bir kalabalığı dağıtmak, muvakkat tevkifler yapmak, ikametleri zararlı ve tehlikeli görülen yabancıları sınır dışına çıkarmak gibi şahsa; yıkılmak tehlikesi arzeden bir binayı yıkmak, bazı zararlı ve tehlikeli yasak eşyayı müsadere etmek gibi mala; gayrı sıhhî veya tehlikeli bîr mahalli kapatmak, usulsüz bir faaliyeti durdurmak gibi hareket ve faaliyete taallûk eder ve hattâ lüzumunda silâh kullanmak iktidarını da tazammun eder. Ancak alınacak tedbirlerin zaruret nisbetinde olması, şahsa en az zarar verecek mahiyette bulunması, şahsi haklan ve hürri­ yetleri kaldırmaması lâzımdır. Meselâ zabıtanın yapabileceği tevkif ancak hâkimin huzuruna sevk edilecek zamana kadar yanı kanunun tâyin edeceği kısa bir zaman için alınacak muvakkat bîr tedbirdir* Bunun temadisi bir suç teşkil eder. Bundan maksat zararlı bir fiilin temadisini ve failin kaçmasını Önlemektir. Bu maksat hasıl olduktan sonra zabıta tedbiri adlı bir karara inkılâp etmedikçe devam edemez; devam ettiği takdirde suç mahiyetini iktisap etmiş olur. Hususiyle silâh kat’î bir lüzum ve zaruret olmadıkça kullanılamaz* Meselâ İngiltere'de polis silâh taşımak hakkını bile haiz değildir* Polis silâhı ancak hususî hallerde ve hususî bir müsaade ile kullanabilir. Bir kalabalığı dağıtırken veya bir şahsın kanunsuz, maddî nizamı bozan zararlı hareketini önlerken dayak ve saire gibi haddi zatında suç teşkil eden vasıtaların kullanılması caiz değildir. Zaruret hududunu aşacak bir tedbir derhal suç mahiyetini iktisap eder* Polis fonksiyonunun tatbik edilecek cebir yolları ve müeyyideleri, yukarda söylediğimiz gibi iki kısımdır: Birisi re'sen hareket salâhi­ yetine dayanarak bizzat zabıtanın kendi kullanacağı maddî vasıtalardır. Bu hususta polis fonksiyonunun ve unsurlarının esasları ile re'sen hareket salâhiyetinin esas ve şartlarına riayet etmek lâzımdır. Binaen­



îdarl Usuller



1499



aleyh maddî nizam bozulmuş veya' bozulmak tehlikesini arzetmış ve bunun başka bir tedbir veya müeyyide ile önlenmesine imkân kalmamış bulunmadıkça zabıta tarafından cebir kullanılamaz. İkincisi ancak a d üyen in tatbik edebileceği müeyyideler yani cezaî, zecrî ve tenkili müeyyidelerdir. Buralarda zabıta hareketi durdurmak ve durumu tesbit etmekle vazifesini bitirmiş olur. Müeyyidenin tatbiki hâkimin salâhiyet sahasına giren Bazı fevkalâde hallerde zabıtanın elindeki maddî vasıtalar, kuvvet karışıklığı önlemi ye kâfi gelmez. Bu takdirde salahiyetli makamlar, meselâ hükümet veya vali askerî kuvvetlerin yardımını istiyebilirler. Bu surtle iç emniyet işleriyle, polis fonksiyonu ile alâkası olmayan ordu kuvvetleri, fevkalâde, istisnaî ve muvakkat olarak bu fonksiyona iştirak etmiş olun Askerî kuvvetlerin kumandanı esas itibariyle mülkî makamların hiyerarşik madunu olmamak, bu makamlardan emir ve direktif alacak bir durumda bulunmamak ve memleketin iç işleriyle ve fonksiyonlariyle hiç bir alâkası olmamakla beraber vali gibi salahiyetli merciin bu yoldaki talebini derhal yerine getirmek ve karışıklığı elindeki kuvvetlerle önlemek vazifesiie müklleftir. Bu karışıklık askerî kuvvetlerin bir defalık ve bir hâdiseye veya muayyen hâdiselere maksur müdahaleleriyle önlenemeyecek şekilde geniş ve devamlı olduğu fvkalâde haller husule geldiği takdirde fevkalâde bir tedbire başvurulur ve istisnaî bir rejim tatbik edilir. Bu da Örfî İdare veya sıkıyönetim denilen bir nevi askerî idare rejimidir, S



—



R D U rÖ N E lto f (Ö RFİ İD ARE)



1 — Tarifi. Sıkıyönetim (örfî idare) Devletin hayatında mühim değişiklikler husule getiren, normal idare ve polis rejimi yerine çok dar, hürriyetleri tahdit edici, sınırlayıcı sıkı bir sistem kuran fevkalâde bir rejimin âmme haklan ve hürriyetleri, cemiyetin normal hayatı ve münasebetleri üzerinde husule getirdiği ağır takyidlerî ve fevkalâdeliği gözönünde tutan bazı anayasa vazılan böyle bir sistemin kurulmasını hükümetin, hattâ teşrî organının takdirine bırakmak istememişler, örfî idare (sıkıyönetim) nin kayıt ve şartlarını anayasalarla tesbit etmek yolunu ihtiyar etmişlerdir. Bizde gerek 1924 ve gerekse 1961 Anayasalan bu sistemi kabul etmişler ve sıkıyönetimin esaslarını ve sınırlannı anayasada belirtmişlerdir. 1961 Anayasasına göre sıkıyönetim . Bu esastan hareket ederek sıkıyönetimi (örfî idare) kısaca tarif etmek İstersek ana hak ve hürriyetleri muvakkat bir zaman için takyid veya talik eden ve mülkî idare ve zabıta yerine askerî bir idare ve askeri bir polis fonksiyonu ikame eyleyen ve bazı suçluların muhakeme mer­ cileri olmak üzere askerî bir takım mahkemelerin de ihdasım tazammun eyliyen fevkalâde bir polis rejimidir diyebiliriz. % — Hukukî tahlili*



Bu tarife ve yukanki esaslara göre sıkıyöne­



timi tahlil edelim: a) v e s a ik : Anayasamıza göre örfî idare kararı sebep unsuru bakımından soyut yani mücerret (abstre), takdir kudretine daya­ nan bir tasarruf olmayıp sebebe bağlı (causal) bir tasarruftur. Bu tasarrufu doğuracak sebepler şunlardır: aa) Savaş hali, savaşı gerek tiriei bir durum yani harp ihtimali; bb) ayaklanma (isyan); cc) Vatan ve Cumhuriyet aleyhine kuvvetli ve eylemli yani fiilî teşebbüslerin vukuu ve bunu müeyyit kat'ı emarelerin mevcudiyeti. Bu muayyen sebepler dışında örfî idare ilânı ve bu rejimin tatbiki hukukan caiz değildir. b) Y e t k i : Esas itibariyle örfî idarenin ilânı bir hükümet işidir ve Bakanlar Kurulunun salâhiyeti dahilindedir. Binaenaleyh herhangi bir İdarî makam, bir polis makamı veya otoritesi bu rejimin tatbikine karar veremez. Bu bakımdan askerî kuvvetlerin yardımına müracaatla



idari Usuller



1501



Örfî idare ilânı arasında çok esaslı fark vardır: büyük ve vahim karışık­ lıklar karşısında, mülkî zabıta kuvvetleri bu karışıklıkları Önlemeye kâfi gelmediği zaman vali gibi silâhiyetli polis makamları askerî kuvvetin yardımına başvurabilirler ve söylediğimiz gıb, askeri kuvvetler kuman* dam bu yardım talebini derhal yerine getirmeye ve askerî kuvvetle polis fonksiyonunu icraya mecburdur* Fakat bu suretle kuvvetlerin yardımım istemeye salahiyetli olan makamlar örfî idare ilân edemezler* Anayasa bu salâhiyeti münhasıran Bakanlar Kuruluna tanımıştır. Bakanlar Kurulunun bu salâhiyeti de iki bakımdan mukayyettir: aa) Örfî idare ilânı kararı icraı bir karar olmak ve derhal hükmünü ifade etmekle beraber tasdike bağlı bir karardır ve derhal Büyük Millet Meclisinin tasdik ve tasvibine arzedilmek lâzımdır* Ancak kararın tasdike bağlı olması derhal yürürlüğe girmesine mâni değildir. Karar yürürlüğe girer ve fakat hemen Meclisin de tasdikine arzedilmek lâzım gelir. Kararın akıbeti Meclisin kararına bağlıdır tasdik etmediği takdirde karar ortadan kalkmış olur* bb) İkinci kayıt da müddet bakımındandır. Hükümet gayri muayyen bir zaman için örfî idare ilân edemez [7], Örfi idarenin ne kadar zaman için ilân edilmiş olduğunu belirtmeye mecbur­ dur* Bu müddetin kâfi olup olmadığı, uzatılması veya kısaltılması keyfi­ yeti de gene Büyük Millet Meclisinin tasdikine bağlıdır* Bundan maada örfî idare mekânla da mukayyettir: Ülkenin bütününe mi, muayyen bir mıntakasına mı şâmil olduğu kararda belirtilmesi icap eder* c) jŞ e k il : Sıkıyönetim (örfî idare) karan Bakanlar Kurulunun bütün kararlarının tâbi olduğu yazılı şekil ve saire gibi şekil ve usule tâbidir. Bundan maada yukarıda söylenilen takyidler dolayısiyle örfî idarenin zaman ve mekân hakkındaki kayıtları da ihtiva etmesi icap eder* ö r fî idare karan resmen ilân edilmek suretiyle yürürlüğe girer. d) K o n u : Sıkıyönetim hüküm çok mühimdir:



tasarrufunun



mevzuu



yani



doğuracağı



aa) Bir kısım haklar ve hürriyetler tahdide uğrayacaktır* Meselâ geceleri ve muayyen bir saatten sonra sokağa çıkmak, toplantılar yapmak, {? ] etm esi #erl



A n a y a s a n ın



ve



bu



g e le c e ğ in i



r e a k s iy o n u n la r d a n



bu



m ü d d e t in t a s ti



etm esi



n e t ic e s id ir .



t d a r e -i ö r f i y e



hükm ü h it a m ın d a



h lc



ö r fî



İd a reyi



k e n d iliğ in d e n



M e ş r u t iy e t



F ilh a k ik a



hem en



y a tıl



d e v r in i n



M e ş r u t iy e t



k a lk m a m ış



m uayyen



k a lk a r a k



b ir



s u iis t im a lle r in e



d e v r in d e g ib id ir .



m ü d d e t le



norm al



îs ta n b u l



p o lis



k arşı g ib i



t a h d id



r e jim in in



d u y u la n



bazı



b ir



m ın t e k a -



1502



löarenin İmtiyazları ve İdari Usuller



toplantıyı İntaç eden cemiyet veya şirket kurmak veya bunların umumî heyetlerini toplamak gibi şahıs ve toplantı hürriyetleri bazı şartlarla tahdit veya tamamen talik edilir. ikametgâhlarda aramalar yapılabilir* Gazetelere, mektuplara sansür konulmak suretiyle matbuat ve muhabere hürriyetleri müsaade sistemine tâbi tutulduğu gibi bunların neşir ve irsali yasak edilebilir* Yazılardan, mektuplardan bazı parçalar çıkarılabilir. Gazeteler toplattırılır ve kapatılır. Bunların hangileri olacağının tesbiti hükümet bakımından takdiri bir husustur* Hükümet bunlar hakkında tanzimi tasarruflar da yaparak yetkilerini belirtir ve sınırlar* Nitekim sıkıyönetim sırasında tatbik edilecek sansür sistemi Bakanlar Kurulunun 11 Temmuz 1966 tarih ve 6/6583 sayılı kararnamesine bağlı bir yönetmelikle tesbit edilmiştir. bb) Mülkî zabıta kudreti askerî makamlara geçecektir. Bu makam* lar lalettayin bir askerî makam değildir, yani örfî idare ilâniyle beraber zabıta fonksiyonu doğrudan doğruya orada bulunan askerî kıt’aya meselâ tümen, tabur veya bölüğe yahut askerlik şubesine intikal etmez* Bakan­ lar Kurulu ayrıca müstakil bir örfi idare kumandanlığı kurar ve salâ­ hiyet bu muayyen makama verilebilir* Bu devir de mutlak değildir, yani n^ülkî zabıta kuvveti ve makamları ortadan kalkmaz. Ancak askerî makamların emrine geçer* Bu da mukayyettir: Belediye zabıtası gibi bir kısım zabıta gene eski şekilde vazifelerine devam edebilir* Fakat bir kısım zabıta doğrudan doğruya askeri makamların emrine geçer* Bir kısım polis fonksiyonu örfî idare askerî kumandanının emir ve mura­ kabesi altında icra edilebileceği gibi mülkî zabıta kuvvetleri askeri kuvvetlerle takviye ve ikmal edilir. cc) Bir kısım suçlar için askeri mahkeme ihdas edilir ve bu suç­ ların muhakemesi adliye mahkemelerinin salâhiyet sahasından çıkarak bu askerî mahkemelere intikal eder. Anayasanın 138 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre bu «askerî, mahkemelerin *** sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili olduğu kanunla göste­ rilire yani bu yetki İdarî tasarrufla verilemez. d) Maksat : ö r fî idare ilânı tasarrufunda sebep ve saıkle maksat birbirinden ayrılmaz bir haldedir: Örfî idareyi icap ettirecek sebeplerin mevcudiyeti tesbit edilince maksat unsuru da mevcut demektir. Yani bu tasarruf, evvelce görmüş olduğumuz sebep ve maksat nsurlan memzuç, kaynaşmış bir halde görülen tasarruflar kategorisine girer. Fakat nihaî gaye ve maksat ve örfi idare tasarruflarının umumî olarak maksat unsurları bütün polis tasarruflarındaki maksattan ibarettir.



idari Usuller



1503



3 — Hukukî mahiyeti. Yukarıda verdiğimiz tarifler ve yaptığımız tahlillerle örfî idare rejiminin hukukî mahiyeti de belirmiş olduğunu zannediyoruz: Bu rejim polis-Devlet devrine rücu yani polis fonksiyonu­ nu genişletmek ve takdirî bir hale koymak demek değildir, ö r fî idare rejiminin ilânından zevaline kadar tamamiyle bir hukuk ve kanun rejimidir. Nitekim bizim pozitif hukukumuzda, da bu rejim menşe ve esasını, unsurlarım ve şartlarını anayasanın 123 ve 124 üncü maddelerinden aldığı gibi tatbik tarz ve şekilleri de ayrıca kanunla tesbit edileceği Anayasanın 124 üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilmiştir. Binaen­ aleyh : a) Örfî idare makamları mevcut polis rejiminin usullerini ve vasıtalarını aynen tatbik mecburiyetindedirler. Ancak fevkalâde hallere mahsus kanunlar örfî idare makamlarına munzam bazı salâhiyetler veya takdir kudretine daha geniş bir yer verebilir. Fakat bildiğimiz gibi bunlar rejimin mahiyetini değiştirmez, onu hukukî ve kanunî bir rejim olmaktan çıkarmaz. b) Örfî idare makamlarının tasarrufları, diğer İdarî tasarruflar ve polis tasarrufları gibi, birer hukuki tasarruftur. Yani şahsî, keyfî, indî veya takdiri tasarruf olmayıp tamamen hukukî tasarruftur. Binaenaleyh bunlar da hukukî tasarrufların unsrlannı havi olmak ve bu husustaki esaslara ve hükümlere uygun bulunmak icap eder. 4 —►Sıkıyönetim tasarruflarının yargı denetimi (kazaî murakabesi). Sıkıyönetim olağanüstü hallere mahsus bir polis rejimi olmakla beraber gerek idare hukukunun umumî esasları ve gerekse Anayasanın 123 üncü maddesi mucibince kanuna dayanan bir hukuk rejimidir. Bu bakımdan sıkıyönetimin ilânına dair kararın dat sıkıyönetim sırasında yapılan tasarrufların da yargı denetimine (kazai murakabe) ye tâbi olması icap eder. Ancak bu denetim sorununu, meselesi iki bakımdan incelemek gerekmektedir: a) sıkıyönetimin ilânına dair olan hukukî işlem (tasarruf); b) sıkıyönetimin tatbikatı sırasındaki hukukî tasarruflar. a) S ık ıy ö n e tim in ilâ m Jc a ra n m n k a z a î m u ra k a b e s i ; Sıkıyönetim ilânı kararı organik bakımdan İdarî; maddî bakımdan ise şart-tasarruf mahi­ yetinde b:r tasarruftur. Ancak bu kararın yürürlükte kalması için diğer bir şart-tasarrufun araya girmesi yani Büyük Millet Meclisi tarafından tasdik edilmesi gerekmektedir. Büyük Millet Meclisi kararı tasdik ederken, bu tasarrufun unsurla­ rının tamam olduğunu ve özellikle sebep unsurunun mevcut bulunduid a r e H u k u k u C ‘



5—S



1504



idarenin imtiyazları ve idari Usuller



ğurıu da kabul etmiş olur. Şu halde Büyük Millet Meclisi İdarî tasarrufu, teşriî bir tasarrufta kabul ve tasdik ettikten sonra bu karara karşı İdarî yargı mercilerinde bir iptal dâvası açmak, özellikle sebep unsurunun mevcut ve yerinde olmadığını iptal dâvası yolikle iddia etmek mümkün olur mu? Büyük Millet Meclisinin tasdik kararını, İdarî vesayet makam­ larının tasdik tasarruflariyle kıyas edersek bu tasdikin, tasarrufun esası, özü, yani hükümetin verdiği ve idari tasarruf mahiyetinde sayılması gereken karar aleyhine dâva açılabilmesine engel olmaması gerekir* Fakat sıkıyönetim ilânı kararının Büyük Millet Meclisinin tasdikine arzı, idari vesayet denetiminden farklı bir mahiyet arzetmekte, özellikle sebep unsurunun takdirinin Büyük Millet Meclisine bırakılmak istenildi­ ğini göstermektedir* Organik bakımdan bir yasama tasarrufu (teşriî tasarruf) ile bu sebeplerin varlığı zımnen kabul ve tasdik edilmiş olmak­ tadır. Eğer bu tasdik yerinde değilse tasdik kararı aleyhine kazaî yola müracaat lâzımdır* Nitekim İdarî vesayet makamının tasdik edilmemesi gerekli bir tasarrufu tasdik etmiş olması halinde bu makam aleyhine iptal dâvası açılması mümkündür* Fakat sıkıyönetim kararını tasdik eden karar organik bakımdan bir yasama tasarrufu olduğuna göre böyle bir imkân yoktur. Bu duruma göre sebep unsurunun varlığını kabul ve tasdik etmiş olan bu karara karşı, sebebin mevcut ve yerinde olmadığı iddia ediliyorsa, ancak yetkili kaza merciinde yani Anayasa Mahkemesinde bir dâva açmak lâzım gelecektir* Bu takdirde sorunu, meseleyi evvelâ maddî bakımdan, sonra da usul bakımından incelemek lâzım gelir; aa) M a d d î b a k ı m d a n : Büyük Millet Meclisinin tasdik kararı Meclisin takdir yetkisine mi dayanmaktadır? Anayasanın 124 üncü maddesinde sıkıyönetim ilânım gerektiren sebepler tahdidi, sınırlı olarak sayılmıştır; yani sıkıyönetim ilânını gerektiren sebepler Anayasa bakı­ mından mahdut ve muayyendir, belirtilmiştir; bununla da yetİnilmiyerek bunların varlığı hakkında «kesin belirtilen* aranmaktadır* Bu hüküm­ lerden anlaşıldığı gibi sıkıyönetim ilânı idari bakımdan sebebe dayanan (causal) bir tasarruf olduğu gibi onu tasdik eden Büyük Millet Meclisi tasarrufunun da sebebe dayanan (causal) bir tasarruf sayılması lâzımdır. Yasama organının tasarrufları, 1961 Anayasası bakımından, Anayasa Mahkemesinin yargı denetimine tâbi olduğundan Anayasanın esası ve ruhu itibariyle bu karara karşı Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekir; çünkü Anayasanın esası sıkıyönetim ilânının hukukî sebeplere dayanmasıdır: Anayasa bu sebepleri sadece siyası mahiyette saysa idî



îdarl Usuller



1505



tahdidi surette saymaz, «kesin belirtik aramaz, keyfiyeti, sebep unsuru bakımından Meclisin takdirine bırakırdı. Anayasanın sıkıyönetim ilânı kararının belli sebeplere dayanmasını istemesi ve bu tasarrufu sebebe dayanan (causal) bir tasarruf sayması gerek bizde, Meşrutiyet devrinde ve gerekse bazı memleketlerde bu yetki­ nin kötüye kullanılması, ve keyfî sebepler, partizanca düşüncelerle bir İdarî ve hattâ teşriî kararla, oldubitti, emrivaki şeklinde normal rejimden sıkı bir rejime geçilmesi ve bu yoldan totaliter bir Devlet sisteminin fiilen gerçekleştirilmesidir. Anayasa bu kötüye kullanmayı (suiistimali) önlemek için sıkıyönetim ilânını sebebe dayanan bir tasarruf saymış, bu sebeyleri belirtmiş, sınır­ lamıştır. Sıkıyönetimi tasdik eden Büyük Millet Meclisi kararının bu sebeplere dayanması lâzım gelir; sebepler mevcut olmadığı, belirtilme­ diği takdirde tasdik karan Anayasanın 124 üncü maddesine aykırı olur. Bundan ötürü de hem sıkıyönetimi ilân eden ve organik bakımdan idari olan tasarruf ve hem de bunu tasdik eden ve organik bakımdan teşriî bulunan tasarruf sebep unsuru bakımından sakat sayılmak icap eder* Ancak böyle bir karam kargı yargı yoluna başvurmak usul bakımın­ dan bir güçlük hattâ imkânsızlık arz etmektedir* bb) U s u l b ak ım ın d an : Evvelce izah edildiği gibi, Millî Birlik Komitesi tarafından kurulan Anayasa Komisyonunun hazırladığı tasanda Büyük Millet Meclisinin, ister kanun, ister karar şeklinde olsun, maddî bakımdan ister kaide-tasarruf, ister şar t-t as arruf, ister sübjektiftasarruf şeklinde bulunsun; her türlü tasarrufları Anayasa Mahkemesinin yargı denetimine tâbi tutulduğu halde 1961 Anayasasında bu denetim, murakabe sadece kanunlara hasredilmiş ve bu suretle organik bakımdan diğer teşriî tasarruflar yani yasama organının şart-tasarruf, sübjektiftasırruf ve hattâ kanun şeklinde olmayan kaıde-tasarruflan, yani kanun şeklindeki tasarruflardan gayri, verilebileceği tekmil kararlar yargı denetiminin dışında bırakılmıştır [ 8]. Bu duruma göre Anayasadaki sebeplere dayanmayan, keyfî mahiyet arzeden, belki bir parti oligarşisini korumak veya totaliter bir rejime gidebilmek maksadiyle çıkarılan bir sıkıyönetim ilânı kararma karşı, teşriî bir kararla tasdik edildiği için idari yargı merciine, bu tasdik kararını kaldırmak için, Anayasanın bizzat kendisi Anayasa Mahkeme­ sinin yetkisini sınırlamış ve bu suretle de her tasarrufun yargı deneti­ mine tâbi olduğu hakkmdaki esasını gene kendisi ihlâl etmiş olduğundan Anayasa Mahkemesine başvurulamıyacaktır; yani anayasanın maddî (8]



202; 203; 227 : 230 uncu sahifelere bakmız.



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



1506



hukuk bakımından tanıdığı bir hak usul bakımından yok edilmiş ve bir parti oligarşisinin ve buna dayanan partizan bir hükümetin, anayasanın aradığı ve belirttiği sebepler mevcut olmadığı halde ilân ettiği bir sıkıyönetime karşı kazaî bir müracaat yolu olamayacaktır. b)



' ta s a r r u fla r ın kaza% m u m k a b e s i : Sıkıyönetim, bir hukck rejimi olduğu için sıkıyöne­ timin uygulanması sırasındaki işlem ve eylemlerin hukuk kaidelerine, kanun, tüzük, yönetmelik gibi mevzuata ve hukukun umumî esaslarına uygun olması lâzım gelir. Bu tasarruflar, organik bakımdan da idari tasarruflardır: bu bakım­ dan bunlara karşı, umumi hükümler dairesinde İdarî yargı mercilerine başvurmak mümkündür S ık ıy ö n e tim in



u y g u la n m a s ı



s ır a s ın d a k i



hukukî



5 — Sıkıyönetimin kalkması. Sıkıyönetim kararı Büyük Millet Meclisi tarafından tasdik edilmemekle, müddet bitmekle veya sıkıyöneti­ min ilânını icap ettiren sebepelrin zail olması dolayısiyle yeni bir kararla sıkıyönetim kaldırılmakla zeval bulur ve normal durum ve polis rejimi avdet eder, *



C — PO U S FONKSİYONUNUN ve SALÂHİYETİNİN SINIRLARI (HUDUTLARI) Polis rejiminin ve fonksiyonunun cebir ve takyid karakteri ve bunun neticemi olarak hürriyetleri tahdit ve takyid etmesi, normal hukuk rejimi bak mından bir istisna teşkil eylemesi polis fonksiyon ve salâhiyetleri­ nin hudutlarının (sınırları) iyice belirtilmesini icap ettirmektedir. Bir çok sahalarda olduğu gibi buralarda da zıd fikirlerle karşılaşılmaktadır: Bir kınımbrı polis fonksiyonunun ancak kanunun tasrih ettiği sahalarda ve derecede icra edilebileceğini bir k]sımTarı ise hükümet ve idare mefhu­ munun emretme (İmperium) ve bu emirleri icra eyleme kudretini tazammun ettiğini ve binaenaleyh polis fonksiyon ve salâhiyetinin icra, hükümet ve idare mefhumlarında mündemiç bulunduğu cihetle takdir kudretini ve hareket serbestisini de ihtiva eylediğini kabul eylerler. Dioer bir ifade ile, Carre de Malberghn benimsediği birinci esasa göre pohs ancak kendisine muayyen bir metnin müsaade ettiği hallerde hareket edebilir. Haunou'nun izah ettiği ikinci esasa göre ise polis bir metnin kendisini men etmediği hallerde hareket kudretine mâliktir; yani birin­ cilere nazaran polis ancak kanunun emrettiği işleri yapar. İkincilere nazaran kanunun men etmediği, hudutlamadığı işleri yapabilir.



idari Usuller



1507



Kanaatimizce, idare kudretinin re’sen hareket unsurunda söyledi­ ğimiz esasları da göz önünde tutularak burada bir tefrik yapmak lâzımdır: Maddî nizamı, sükûn, emniyet ve sağlığı İhlâl eden veya derhal ihlâl edebilecek olan tehlikeleri önlemek ve kanunların âmir hükümlerinin, başka bir yoldan yerine getirilmesine imkân olmadığı takdirde, tatbik ve icrasını temin etmek maksadiyle derhal harekete geçmek ve gereken polis tedbir ve vasıtalarına baş vurmak polisin normal vazife ve salâhiyet sahasına girer. Bunun dışında hürriyetlerin maddî nizam ve cemiyet bakımından tehlike teşkil etmesi ihtimali olan bir tarzda kullanılmasına mâni olmak ve bunun için de hürriyetlerin kullanılmasını düzenlemek, hürriyetlerin muhtelif tatbik ve tecelli sahalarında, başkalarının hürri­ yetini ve maddî nizamı muhafaza bakımından gereken tahditleri koymak ancak kanun vazıının salâhiyeti dahilindedir. Bu gibi hususlarda zabıta ancak kanunun sarih bir hükmüne istinat eder ve onun çizdiği hudutlar dahilinde ve gene kanunda gösterilen muayyen vasıtalarla hareket edebilir. Şu esasa nazaran maddî nizamın normalin üstünde bir takım fiil ve hareketlerle ihlâline veya derhal husulü muhakkak ihlâl tehlikesine karşı önleyici tedbirler almak hususunda polis bir dereceye kadar hareket serbestisine mâliktir. Buna mukabil hürriyetlerin maddî nizamı bozacak bir şekilde kullanılmasını önleyecek tedbirlerin alınmasında ancak sarih bir kanun hükmüne istinat etmek lâzım gelir.



1 — H Ü RRİY ETLER ve F O IİS REJİMİ



Anayasalar fertlerin hürriyet ve salâhiyetlerini birer prensip olarak koyduktan ve gösterdikten sonra bir takım kanunlar bunları tanzim ve tahdit ederler. Meselâ, 1961 Anayasasının 11 inci maddesine göre «temel hak ve hürriyetler, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak ancak kanunla sınırlanabilir. Kanun, kamu yararı, genel ahlâk, kamu düzeni, sosyal adalet ve millî güvenlik gibi sebeplerle de olsa bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaza Bundan Ötürü hak ve hürriyetler sınırları kanunlardır ve bu kanunlar da hak ve hürriyetin özüne dokunacak dere­ cede sınır koyamaz. Bu hüküm Anayasanın bu sahada Carre de MalbergÜn görüşünü kabul ettiğini ve hürriyetlerin ancak bir kanunla tanzim ve tahdit edilebileceğini, sarih bir kanun hükmü olmadıkça polis rejiminin bu sahalara nüfuz edemiyeceğini göstermiştir. Basın Kanunu Cenıyetler Kanunu; iş zabıtasına müteallik kanun hükümleri; din hürriyetini tanzim eden kanunlar, Öğrenme ve öğretme hürriyetini düzenliyen kanunlar bu kabildendir. Bu kanunlar hürriyetlerin zararlı neticeler doğurarak, maddî



1503



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



nizamı bozacak bir şekilde kullanılmasına mâni olacak önleyici tedbirleri ihtiva ettikleri ve bu bakımdan polise de bir takım salâhiyetler verdikleri iğin bir polis rejimi kurmuş olurlar, fakat bu rejim kanunun emir ve tahdit ettiği bir rejimdir, Eu sahalarda polis kanunun menetmediği işlere müdahale edemez. Filhakika sokaktaki bir kavgayı, karışıklığı önlemek, bir kimsenin çıplak ve müstehcen bir takım hareketler yaparak dolaşmasına mâni olmak; gürültüleri menetmek; kanunlarda sarih bir müeyyide olmadığı takdirde şapka ve kıyafet kanunlarına muhalif ve memleketi dünyaya karşı gülünç ve geri bir şekilde gösterecek acaip bir kıyafetle dolaşmaya veya iğrenç, kirli, sağlık icaplarına mugayir bir şekilde gezmeğe mâni olmak; Fransız Devlet Şûrasimn bir içtihadında belirtildiği gibi gayri İnsanî bir şekilde yapılan bir borks maçını ve buna benzer İnsanî hisleri rencide edecek, sükûnu ve sağlığı bozacak sporları ve hareketleri men etmek için sarih bir kanun hükmüne, kanunî müsaadeye lüzum yoktur. Maddi nizamın cemiyetin normal yapışma ve yaşayışına taallûk eden bu fiilî ve tabiî durumun ihlâli veya anî bir ihlâl tehlikesi gözle görül­ mekte, derhal hissedilmektedir. Bunları önlemek polis fonksiyonunun tabiî vazifesi ve salâhiyetidir. Buna mukabil âmme haklarına ve ana hürriyetlere taallûk eden faaliyetlerin meselâ gazete ve mecmuaların ne gibi neşriyatının yasak edileceği, yukarda söylenen hürriyetlerin nasıl ve ne derecelerde tahdit olunacağı polisin takdir edebileceği bir mesele değildir. Bu ancak bir kanun mevzuu olur ve kanun vazıı da bu hususta Anayasa hükümlerini gözönünde bulundurmak ve koyacağı hükümlerle bu hürriyetleri tamamen kaldıracak bir polis rejimi ve vaziyet ihdas etmemek mecburiyetindedir, Eu mecburiyetin gözönünde bulundurulma* ması halinde anayasa ihlâl edilmiş, konulan polis kanunu anayasaya muhalif olmuş olur. Hürriyetleri düzenleyecek ve tahdit edecek bu kanunların koyacak­ ları müeyyideler tamamen polis müeyyideleri olmaz. Bunların ekserisi hâkimin tatbik edeceği adlî müeyyidelerdir. Meselâ gazeteler için tatbik edilecek müeyyidelerin ekserisi hâkimin karariyle tatbik edilir veyahut idari bir müeyyide derhal tatbik edilse ble derhal hâkimin tetkik ve tasdikma arzolunmak lâzım gelir. Hülâsa hürriyetler sahasında polis müeyyidelerine en az bir yer vermek de demokratik bir sistemin ve anayasanın lâfız ve ruhunun icap ettirdiği hukukî bir borç yani üstün bir anayasa kaidesi hükmüdür. Hürriyetlerin kanunda sarih bir hüküm olmaksızın polis tasarruflariyle tahdit ve takyit edilemiyeceği kaidesinin tek istisnası yukarda görüldüğü gibi, sıkıyönetim (Örfî idare) halidir.



idari Usuller



2



—



M AKSAD



U N SU R U B A K IM IN D A N ve



1509



P O L İS F O N K S İY O N U N U N



S A L A H İ Y E T jL E B t N İ N



T A H T itTU



Görülüyor ki polis fonksiyonu ve salâhiyetleri bir çok sahalarda kanunlarla tanzim ve tahdit edilmiş olmakla beraber gene polisin serbest bir hareket sahası ve takdir salâhiyeti mevcuttur. Acaba bunun da bir takım hudutları bulunamaz m ı? Zabıta kuvvetinin, polis fonksiyonunun cebir müeyyidesinin ehem­ miyeti gözönünde tutularak bu sahanın suiistimal edilmemesi, bu kudretin kötüye kullanılan bir kuvvet haline gelmemesi için bir takım tedbirler almak, hukukî bazı esaslar koymak lâzımdır, Bonnard bu esasları polis mefhumunu teşkil eden unsurlardan çıkartmaktadır. Bu hususta maksad unsuru e n ehemmiyetli bir kriter teşkil eder: Polisin hukuki veya fiilî bir tasarrufunun hukukî bir kıymet kazanması için maddi nizamın korunması maksadının mevcut olması lâzımdır. Bu maksad ve buna taallûk eden sebep ve saik mevcut olmadığı takdirde yapılacak polis hukukî tasarrufu batıl ve fiilî tasarruflar da fiilî bir yol ve haksız fiil teşkil eder. Zabıta kuvvetlerinin, idare hükmî şahıslarının dolayısiyle âmmenin menfaatine olsa bile, mali maksadlarla kullanılması da bu kabildendir. Yukarıda söylediğimiz gümrük misalinde veya tekel işlerinde olduğu gibi sarih bir kanun hükmü olmadıkça zabıta malî maksadlar için kullanılamaz. Esasen malî maksadlarla yapılan faaliyetler de, gene söylendiği gibi, polis fonksiyonu dışında kalır ve kanunî bir vazife şeklinde ise başka bir âmme hizmetinin vasıtasını teşkil etmiş olur. Hülâsa polis fonksiyonunun ve salâhiyetinin vasıflan dırılmasmda ve tahdidinde maksad unsuru en mühim kriterdir.



3



—



K U L L A N IL A N



V A S IT A ve



B A K IM IN D A N



S A L A H tY E T L E B tN tN



P O L İS



F O N K S İY O N L A R IN IN



T A H D İD İ



Polis salâhiyetleri, zabıta kuvvetinin kullanılması polis tasarrufla­ rının mevzuu yani takip edilen maksadın istihsali için kullanılan vasıtalar bakımından da tahdit edilmiştir. Bu vasıtaların kanun tarafından tesbit edilen veya hukuk sisteminin ruhuna uygun olduğu doktrin, içtihat ve taamüllerle kabul edilmiş bulunan normal vasıtalar olması lâzım gelir. Dayak ve saire gibi kamu vicdanının ve hukuk sisteminin kabul edemiyeceği, suç ve vahşet sayacağı vasıtalar hiç bir zaman kullanılamaz. Gaye ve maksad ne kadar yüksek bir kamu menfaati ve maddî nizamın



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



1510



muhafazası düşüncesi olursa olsun, böyle bir vasıtayı meşru kılamaz ve ondan haksız fiil ve suç mahiyetini kaldıramaz. Vasıta bakımından mevcut ikinci tahdit de maksatla vasıta arasın­ daki mutabakattır; Maksada varmak için daha hafif bîr tedbir ve vasıta kâfi iken daha ağır bir vasıtaya baş vurulamaz, bu takdirde fiil gene idari mahiyetini kaybederek haksız fiile veya suça inkılâp etmiş olur.



4



— P O L İS



R E JİM İN D E



KAZ A l M U R A K A BE



Zabıta kuvvetinin yerinde kullanılmamasını, taşkınlıklar yapılmasını önleyecek en kuvvetli yollardan ve tahditlerden biri de kazaı muraka­ bedir; polis rejimi bir hukuk ve kanun rejimi olduğu, polis tasarrufları İdarî tasarrufların bütün unsurlarım havi olmak lâzım geldiği için hangi neviden olursa olsun her polis tasarrufunun hukuk kaidelerine uygun­ luğu kazaı murakabeye tâbidir* Binaenaleyh polis talimatnameleri ve tenbihLeri gibi kaide-tasarruflarla şart-tasarruf ve sübçektif tasarruf nevinden ferdî tasarruflara karşı iptal dâvası açılabilir* Polis tarafından yapılan fiilî tasarruflar, re’sen hareket salâhiyetinin en esaslı şart ve unsııru olan, icraı bir karara, üstün bir hukuk kaidesine dayanacağı için bu kararın kanuniliği meselesi de her zaman münakaşa ve bir iptal dâvasının mevzu ittihaz edilebilir* Polis fiillerinin yani fiilî tasarrufla­ rının, dayandığı icrai karara ve yukarıda söylenen şartlara ne kadar uygun olduğu daima hukukî bir ihtilâf ve kazaı bir murakabe mevzuu olur ve idarenin, icabında memurun meşguliyetini intaç ederH Polis tasarruflarının bir kısmında müeyyide esasen hâkimin hük­ miyle tatbik edileceğine göre bu gibi hallerde de polis tasarrufunun hukuka uygunluğu müeyyidenin tatbikinden evvel kazaı murakabeye tâbi olmuş olur: Polis tasarrufu kanunlara ve tüzüklere uygun değilse müeyyide tatbik edilmıyeceği gibi karar da hükümsüz kalmış olur* Polis tasarruflarının, maksad ve vasıta bakımından tâbi olduğu tahditlerle kazaı murakabe; fevkalâde bir polis rejimi olan sıkıyönetim (örfî idare tasarruf la nn a da şâmildir.



ıı —



İd



a r i



İk



t is a p



u s u l l e r



!



Devlet, âmme hizmetleri için lüzumu olan fertleri icabında zorla hizmete alabildiği ve bu fertlerin hizmete alınmasında hizmet akdi gibi hususî hukuk tasarrufuna benzemiyen, askerlik mükellefiyeti şeklinde âmme hukukuna mahsus usuller ve tasarruflar mevcut olduğu gibi âmme hizmetleri için lüzumlu malların temini, fertlerin mülkiyetinden İdarenin mülkiyetine nakli için de idare kudretine dayanan bir takım fevkalâde salâhiyetleri ve bunları düzenleyen İdarî usuller vardır. Filhakika âmme hizmetleri için lüzumlu olan malları bunların mâlikleri rızalarıyle idareye satmazlarsa bu yüzden hizmetin geri kalması ve hususî bir menfaatin korunması için umumî menfaatlerin terk veya ihmal edilmesi kabul edilemez* Bütün âmme hizmetlerine ve bunların ifa vasıtası olan İdarî faaliyetlere ve münasebetlere hâkim olan prensip hususî menfaatlerin umumî menfaatlere tâbi olması mecburiyetidir: Hususi bir menfâat sahibi olan bir mâlikin egoistçe düşünce ve iddiaları, ısrarları umumî menfaatlerin icapları ve ihtiyaçları karşısında himaye edilemez; binaenaleyh bu gibi hallerde idare kudretinin cebir müeyyi­ desine başvurmak, mülkiyetin veya istimal hakkının cebrî bir surette idareye intikalini kabul etmek, ancak mülk sahibinin mülkünü veya mülkünü istimal hakkını kaybetmesinden dolayı uğrayacağı zararları ödemek suretiyle hususî menfaat ile umumî menfaati telif etmek lâzım gelir, işte umumî menfaatler ve âmme hizmetleri bakımından şahsî hak­ lara, hürriyetlere, mülkiyetin istimaline bir takım tahditler konulduğu gibi bu zaruret netiesinde bizzat mülkiyet hakkının kendisi üzerine de mühim bir takyid konulması ve lüzumu sabit olunca, bedeli verilmek şartiyle, fertlere ait malları cebren iktisap edebilmek salâhiyetinin idareye tanınmasını icap ettirmektedir. Ancak bu cebri İktisap menkullerle gayrimenkuller hakkında ayni şekil ve derecede değildir: Menkullerin cebren iktisabı istisnaî hallere hasredilmiştir: Rekizısyon denilen ve 1924 Anayasasında istimval adı verilmiş olan menkul malların bu cebri iktisap şekli harplerde ve buna yakın fevkalâde veya buhranlı zamanlarda zaruridir. Binaenaleyh istisnaî bir iktisap şeklidir. 1961 Anayasası da «para, mal ve çalışma yükümleri» ni «olağanüstü ve yönetim usuller» i arasında mütalâa etmektedir. Halbuki gayrimenkullere taallûk eden kamulaştırma (istimlâk) ise idare1 — 1511 —



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



1512



hukukunun normal iktisap şekillerinden ve usullerinden biridir* Bu da mutlak değildir: Gayrimenkullere muvakkat bir zaman, muayyen bir ihtiyaç için kullanılmak üzere idare taralından el konulması yani sadece ziiyedliğin ve istimal ve intifa haklarının idareye geçmesi istimlâk sayılmamıştır; bu da yani gayrimenkulun sadece zilyedliğınin ve istimal ve intifamın muvakkaten tahdidi ve idareye nakli de gene buhranlı zamanlara mahsus bir istisnaî usuldür yani olağanüstü usullerden biridir ve rekizasyon mahiyetindedir [9]. Mülkiyet hakkının tamamen idareye nakli hükmünü doğuran tasarruf istimlâktir ve idare hukukunun daimî ve tabii iktisap usulünü teşkil eder* Menkullerle gayrimenkulLer arasında iktisap bakımından mevcut bu fark kolayca izah edilebilir: Menkuller esas itibariyle nihayetsiz bir miktar ve derecede istihsal edilebilir ve çoğaltılabilir. Birinin yerine diğeri daha kolay ikame edilebilir* Bunun mümkün olamaması normal zamanlar için istisnaî bir vaziyettir* Fevkalâde ve buhranlı zamanlarda ise istihsal ve çoğaltma güçleştiği veya imkânsız bir hale geldiği ve bazı menkul malların yokluğu hizmetin görülmesini güçleştireceği veya imkânsız bir hale koyacağı için cebri iktisap usulünün menkul mallara da tatbiki zarurileşir* Halbuki gayrimenkullerde fiilî bir inhisar mevcuttur: Birinin yerine diğerinin ikamesi imkânsız denilecek derecede güçtür* Nüfusun toprak üzerinde dağılmasının ve yerleşmesinin aldığı seyir ve şekil, bazı toprak parçalarının yer itibariyle arzettiği hususiyet bir kısım gayri menkullere iktisadı, İçtimaî, sıhhî ve hattâ askerî bakımdan bazı hususiyetler verir* Nüfus hareketleri devam ettikçe — ki cemiyet yaşadıkça bu da devam edecektir— bir çok gayri men küller böyle hususî durumlara geçerek ve netice itibariyle bunların bazı hizmetlerin bir unsuru haline getirilmesi bu hizmetlerin ihtiyaçları, umumî menfaatlerin tatmini bakımından bir zaruret haline gelecektir*



i[9 ]



B a z ıla r ı



r e k lz ls y o n



y e r in e



veya



bu



a n la m d a



b ir



de



m ü sadere



k e lim e s in i



k u l l a n m a k t a d ı r l a r . H a ttâ , b u k e l i m e y e b a z ı t e s r ii v e y a t a n z i m ! m e t i n l e r le k a r a r l a r d a ra fitla n m a k ta d ır: ceb ren



te m e llü k



m a h iy e ti



M ü sa d ere e tm e k tir



a rzed er:



m ü sad eresi



gib i*



Suç



Bu



fe rd in ve



â le t l e r i n i n



s tis n a i



e lin d e k i



an cak



h a lle r



b ir



kanunen



ve



m a lı



m uayyen



v a s ıta la r ın ın ,



d ış ın d a



b ir



yasak



m ü sadere



f i i li



bedel



h a lle r d e veya b ir y o l ,



ö d e m e k s iz in



hukukî



b ir



k a ça k



e ş y a n ın



fiil



h a k s jz



b ir



fiil,



m a l a v e m ü lk iy e t h a k k ın a t e c a v ü z te $ k il e d e r v e t a m a m e n i d a r e h u k u k u a rşı sa y ılır* T ü r k iy e d e o la r a k ,



G ü la n e



y u k a r ıd a



H a t t ı H ü m a y u n iy le s ö y le n e n



is t i s n a l a r



m ü sadere h a r ic in d e ,



yasak gene



e d ilm iş t ir



y a s a k t ır .



ve



b u g ü tı d e



t a b iî



idari Usuller



151-3



A — KAM U LAŞTIRM A (İSTİM LÂK)



X — K 4 3 1 U X A & T 1 3 tM A N IN M A H İ Y E T İ v e E S A S L A R I



İstimlâk (kamulaştırma) [ 10 ] idarenin umumî menfaatler düşünce­ siyle ve âmme kudretine dayanarak âmme emlâkine kalbetmek veya âmme menfaatinin icap ettirdiği hususlara tahsis etmek veyahut bu hususlarda kullanmak üzere bedeli mislini, değer bahasını vermek şartiyLe bir gayri­ menkulu cebren iktisap etmesidir. Bu gayrimenkul idare emlâkinin de en mühim bir iktisap vasıtasıdır* Devletin kamulaştırma (istimlâk) yetkisi Anayasanın 38 inci maddesinde kabul edilmiştir. «Devlet ve kamu tüzel kişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, tamamını veya bir kısmını kamulaştır­ maya veya bunlar üzerinde İdarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.» İstimlâk karma bir mahiyet arzeder: bir taraftan, aşağıda izah edileceği gibi, bir çok hallerde bayındırlık işlerini, âmme hizmetlerini ve daima âmme menfaatini alâkalandırır ve bu işlerin usul ve vasıtala­ rından birini teşkil eden idari mahiyette bir tasarruftur ve bu sebeple de İdarî ihtilâflara ve İdarî dâvalara mahal verebilir; diğer taraftan da bu idari mahiyetine rağmen hususî mülkiyeti alâkalandırması, hüküm ve tesiri hususî mülkiyet üzerinde görünerek mülkiyet hakkının suku­ tunu mucip olması itibariyle medenî bir mahiyeti de haiz ve adliye mahkemelerinin de salâhiyet sahasına giren bir meseledir, îstimlâk her şeyden evvel idari bir işlem ve eylem yani tasarruf ve ameliyedir. Çünkü idarenin iradesinin ve idari ibr tasarrufun mahsulüdür ve irade kudretiyle başarılmaktadır. Bu tasarruf sadece taşınmaz malın yani gayrimenkulun cebren alınmasından ve mülkiyetin intikal ettiril­ mesinden ibaret olmayıp o gayrimenkul üzerindeki tekmil aynî haklara da tesir eder ve bazı hallerde onun mahiyetini de değiştirir; yani istimlâk edilen gayrimenkul üzerindeki tekmil haklardan arî olarak Devlet mallan arasına girer, İşte sadece mülkiyet hakkına değil tekmil aynî haklara tesiri ve bun lan da ıskatı ve bedele kalbinden dolayı mülkiyet hakkı ve bütün aynî haklar bakımından çok ağır bir muameledir. [1 0 ] l a ş t ır m a ) (ta ş ın m a z )



1 96 1



A n a ya sa sı



t e r im fn i m u t lâ k a



3S



in c i



k u lla n m a k ta d ır . âm m e



e m lâ k i



m a d d e s in d e



(is tim lâ k )



H a lb u k i



İ s t im lâ k



m a h iy e t in i



a lm a s ı



k a r ş ıl ı ğ ı



e d ile n şart



b ir



d e ğ ild ir,



o la r a k



(k a m u ­



g a y r im e n k u l ün D e v le t in



özel



m ü lk iy e t in d e k a l ır v e h u s u s i e m lâ k m a h iy e t in d e b u l u n u r ; b u b a k ım d a n k a m u la ş t ır m a a öztl m ü e s s s e s e y l t a m a m e n



k a p s a m a m a k t a d ır .



1514



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



Ferdî haklar bakımından bu ağır neticeleri dolayısıyla bugünkü kanun vazıları, istimlakin fert iğin en teminatlı bir şekilde tanzim ve umumî menfaatlerle hususî menfaatleri ve mülkiyet haklarını en iyi ve adilâne bir şekilde telife çalışmışlardır. Bu bakımdan istimlâk iki mühim esasa dayanır: 1) İstimlâk edilecek mülkün bedeli peşinen verilmek lâzımdır. Anayasamızda bu prensip gerçek bedeli peşinen ödenmek şartiyle* denilmek ve 6830 sayılı İstimlâk Kanununda da istimlâk edilen gayrimen­ kulun «değer bahası peşin verilmek...» şart olduğu tasrih edilmek suretiyle ifade edilmiştir. Ancak bu «peşinen ödenmek» şartının bir istisnası vardır: Anaya­ sanın 38 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre «Çiftçinin topraklanması, ormanların devletleştirilmesi, yeni orman yetiştirilmesi ve iskân proje­ lerinin gerçekleştirilmesi amaçlarıyla kamulaştırılan toprak bedellerinin ödeme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngördüğü hallerde, ödeme süresi on yılı aşamaz. Bu takdirde, taksitler eşit olarak ödenir ve kanunla gösterilen faiz haddine bağlanır.» 2) istimlâk için ifası lâzım gelen muamelelerin yapılıp yapılmadı* ğım, kıymetin usulü dairesindet akdir edilip edilmediğini, ödenip ödenme­ diğini tetkik etmek, istimlâk edilen gayrimenkul üzerindeki ferdî mülki­ yetin sukut etmiş olduğuna nihaî olarak karar vermek adliye mahkeme­ lerinin vazifesi dahilindedir. Bu esaslar ve istisnaî mahiyeti neticesi olarak istimlâk usulü, yukarıda söylediğimiz gibi, karışık ve muhtelit, karma bir mahiyet arzeder ve üç muhtelif makamın müdah al esile tatbik edilir: İdarî makam­ lar umumî menfaat kararını verirler ve istimlâk edilecek gayrimenkulleri tâyin ve tahdit ederler ve bu muayyen taş nmazlarm (gayrimenkul) istimlâkine karar verirler. İstimlâk muamelelerinin mevcudiyetini, tekem­ mül ettiğini ve mülkiyet hakkının sukutunu adiye mahkemeleri tesbit eder ve üçümü olarak da bazen Jüri mahiyetinde olan bir heyet kıymet ihti­ lâflarım hal ve istimlâk edilecek gayrimenkulun değer bahasını takdir eder. İstimlâkin bu esasları göz önünde tutularak teferruatı kanunlarla tanzim edilir [11], [11] istimlâk şartlarım ve şekillerini, usullerini tâyin eden kanunlarımızda bit- birlik yoktu. Bu husustaki mevzuatımız ahenksiz ve dağınık bir halde Jdi: istimlâk hakkırıdaki umumî kanunumuz 23 Teşrinisani 1295 tarihli «Menafii Umumiye îcin İstimlâk Kararnamesi# idi. Belediye istimlâkleri Belediye İstimlâk Kanununa tâbi idi. Bundan başka Askeri Memnu Mmtakalar Kanununda, Köy Kanununda, Meadin Nizamnamesinde istimlâke müteallik hükümler vardı. Ayrıca milli müdafaa ihtiyaçları için yapılacak istimlâkler hakkında 1940 tarihli bir kanun, Devlet



îdarl Usuller



2



1515



— KAMULAŞTIRMAKTIN' H U K U K Î T A H U M



Bir hukukî tasarruf olan kamulaştırma da muhtelif unsurları bakı­ mından tahlil edilmek icap eder :



$ a — KAMULAŞTIRMA YETKİSİNİ HAİZ OLANLAR ve LEHLERİNE KAMULAŞTIRMA YAPILANLAR



Kamulaştırma i(stimlâk) idare kudretinden doğan bir salâhiyet olduğu için bu kudreti kullanabilen idare hükmi şahıslarının istimlâk salâhiyetini haiz olması lâzım gelir. Ancak bütün idare hükmî şahıslarına bu salâhiyetin tanınmış olup olmadığı tetkike değer bir mesele olduğu gibi istisnai olarak bazı hususî şahıslara da böyle bir salâhiyetin tanınıp tanınmadığı araştırılmak lâzımdır. Meselâ bizde menafii umumiye için istimlâk kararnamesi ve tâdilleri bu salâhiyeti Devlete ve vilâyete, Belediye İstimlâk Kanunu ile Koy Kanunu komün idareleri olan belediye ve köylere 20 Haziran 328 tarihli kanun Vakıflar idaresine, Devlet Demiryolları Demiryolları Kanuna, vakıflar hakkında 328 tarihli bir istimlak Kanunu mevcuttu. Bunlardan başka Orman Kanununda, İskân kanunlarında ve diğer bazı kanunlarda istimlâke ait hükümler vardı. Bazı hizmetler için yapılacak İstimlâkler bir hususiyet arzedebileceğl için istisnai hükümlere tâbi tutulabilirse de bir sistem birliğine ihtiyaç olduğu da şüphesizdi. Esasen aşağıda muhtelif vesilelerle gösterileceği gibi bu kanunların dayandıkları esaslar da birbirinden farklı idi. Meselâ kıymet takdi­ rinde bazılar: objektif bazıları sübjektif esaslara dayanıyordu, yani bazı'an. vergi kıymeti veya buna bjr emsal ilâvesi gibi muayyen ve sabit, objektif kıymetleri esas olarak kabul ediyor. Bazıları ise ehlivukuf ve hattâ 1936 tarihli istimlâk Kararnamesinde oiduğugibi, bir hakem heyetinin takdir eedceği sübjektif bir kıymeti kabul ediyorlardı. Bundan da tatbikatta hem kararsız ve zıd durumlar hası) oluyor, Eazan bari» ada’ etsizllkler meydana çıkıyordu. 31 Ağustos 1956 tarih ve 6830 tarihli istimlâk Kanunu bu karışık duruma bir nihayet verf,t. Bugün İstimlâk hakkında umum! kanunumuz bu kanundur, trt'n^âk hakkındakl esasların tatbikatını ve misâllerini hu kamından, alacağı?. Ancak hu vesile ile yapacağımız tahlil ve mukayeselerden anlaşılacağı veçhile bu kanun da istimlâk işlerinde İstenildiği kadar vuzuh ve adaleti temin edememiş, muhtemel İhtilâfları azaltacak hal şekilleri koyamamıştır. istimlâk hakkmdaki mevzuat bu suretle birleştirilmece çalışılmakla beraber gene bazı kanunlarda hususî istimlâk usulleri mevcuttur. Çiftçiyi Topraklandırma Kanununda, Orman Kannunda. Petrol Kanununda, baraj İnşaatı dolayıriyle sular altında kalacak arasının istimlâki hakkmdaki kanunda hususî istimlâk ıı^ukeri mevcut olduğu gibi yangın veya zelzele doTavısIyle haran olan hazT kasaha’arin ve kapalı çarşı gibi yerlerin yeniden ihya ve inşaları hakkmdakt kanunlarda da hususî ve istisnaî istimlâk usulleri kabul ve muhafaza edilmiş bulunmaktadır.



1516



idarenin Ijntiyazlarc ve idari Usuller



İstimlâk Kanunu da bir âmme müessesesi olan bu idareye doğrudan doğruya istimlâk salâhiyeti vermişlerdi. Bazı İktisadî Devlet teşekkül­ lerinin meselâ Toprak Mahsulleri Ofisinin kanununda da bu idareye istimlâk salâhiyeti verilmişti. Şu hükümlere göre kanunlarında kendilerine istimlâk salâhiyeti tanınmayan idare hükmî şahıslarının doğrudan doğruya istimlâk usulünü tatbike salâhiyetleri olmamak icap ediyordu. Bundan dolayı idare hükmî şahıslarının ihtiyaçları için gereken gayrimenkullerin Devlet tarafından istimlâk edilerek bu idareelre tahsisi lâ2im geliyordu. 31 Ağustos 1956 tarih ve 6830 sayılı İstimlâk Kanunu idare hükmi şahıslarının hepsine istimlâk salâhiyeti tanımakla bu karışık usulü ortadan kaldırmıştır: bu kanunun birinci maddesine göre «âmme hükmî şahısları ile müesseseler! tarafından umumî menfaatler için lüzumlu işlere tahsis edilmek üzere...» istimlâk yapılabilir. Bu maddede kulla­ nılan âmme hükmî şahıslarından sadece âmme idarelerinin kasdedildiği ve âmme müesseseler! tâbiriyle de diğer âmme müesseselerine bu salâ­ hiyetin tanındığı 5 inci maddeden anlaşılmaktadır. Âmme idareleri arasında köylere de bu salâhiyet tanınmış bulunmaktadır. Binaenaleyh bugün Devletten başka vilâyet hususî idareleri, belediye ve koy gibi komün idareleri ve tekmil âmme müesseseleri de doğrudan doğruya istimlâk salâhiyetini haiz bulunmaktadırlar. Ancak «hususî şahıslar lehine mahsus kanunlarına müsteniden yapılacak istimlâkler» de «hakikî şahıslar lehine istimlâklerde bu şahısların ve hususî hükmi şahıslar hakkında da idare meclislerinin müracaatları üzerine gördükleri hizmet bakmamdan murakabesine tâbi oldukları köy, belediye, hususî idare veya vekâlet» istimlâk salâhiyeti kullanabilecektir. Bu hükümlerden de anlaşılacağa veçhile istimlâk esas itibariyle idare hükmî şahıslan lehine tanınmış bir salâhiyettir. Ancak umumî monlaatin icap ettirdiği hallerde hususi şahıslar lehine de istimlâk yapılabilmektedir. Bunun için de hangi nevi faaliyet icra eden hususî şahıs lehine istimlâk yapılacağım hususî bir kanunun tâyin ve tasrih etmesi lâzımdır; yani kanunda sarahat olmayan hallerde hususi bir şahıs lehine istimlâk yapılamaz; idare bu hususta bir takdir salâhiye­ tine sahip değildir. Kanunda kendisine istimlâk salâhiyeti tanınan hususî şahıs da bu istimlâki doğrudan doğruya yapamaz, onun müracaatı üzerine bu salâhiyet hangi nevi âmme menfaatini alâkalandınyorsa o faaliyeti murakabe edecek âmme idaresi istimlâki yapabilir. Kendilerine bu suretle istimlâk salâhiyeti tanınan başlıca hususî şahıslar maden işletme imtiyaz sahiplerde imtiyazlı âmme hizmetlerini gören hususî şirketler yani imtiyazlı şirketlerdir. Maden imtiyaz sahip-



îdarl Usuller



151T



[eri hakkındaki istimlâki İktisat Vekâleti, imtiyazla şirketler hakkındaki istimlâki de şirketin gördüğü hzmetle alâkalı âmme idaresi yapar* 17 Nisan 1330 tarihli kanunun birinci maddesinde «.*., cemâat canibinden umumî mektepler tesisi*, & iğin de istimlâk yapılabileceğinden bahsedilmek suretiyle azınlık cemâatleri lehine de istimlâk salâhiyeti tanınmış bulunuyordu. Bugünkü istimlâk mevzuatımızda böyle bir hüküm yoktur, Cemâatlar birer âmme hükmî şahsı sayılamayacakları için hususi bir hüküm olmadıkça birer hususî şahıs olan bu topluluklar için istimlâk yapılamaz [12], Fert lehine yapılan istimlâkin yeni bir orijinal şeklini de 10 Haziran 1945 tarihli ve 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu vermektedir: 1924 Anayasasına 5 Şubat 1937 tarih ve 3145 sayılı kanunla eklenen fıkraya istinaden çıkarılmış olan bu kanuna göre: Mülhak ve mazbut vakıfların hükmî şahısları tarafından tasarruf edilmekte olan arazi; hususî idare ve belediyelere ait olup âmme hizmetinde kullanıl­ mayan yani hususî emlâk mahiyetinde olan arazi ile hakikî ve hükmî şahıslara ait olan arazinin 5000 dönümü geçen parçalan; bu kanunun yürürlüğe girmesinden sonra işlenmeyen arazi; bu kanun hükümlerine göre istimlâke tâbi araziden bölünmek suretiyle 1944 yılı Ekim ayından sonra iktisap edilen ve gene sahipleri tarafından doğrudan doğruya işletilmeyen arazi bu kanun mucibince istimlâk edilebilir. Bunların tamamı geniş ve dar topraklı bölgelere ayrılır. Her vilâyet bir bölgedir. Eğer istimlâk edilecek arazi toprak ihtiyacı olanların toplamına yetecek veya üstelik te artacak kadar tutuyorsa bölge geniş, aksi halde dar topraklı bölge sayılır. Geniş topraklı mıntakalarda hususî şahıslara ait arazinin 5000 dönümünden, dar topraklı mıntakalarda 2000 dönümden fazlası istimlâk edilebilir* Bu suretle yapılacak istimlâke Tarım Bakanının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu karar verir* Böyle bazı hallerde istisnaî olarak Devlet tarafından fert lehine istimlâk yapılmakta ve bu suretle istimlâk edilen gayrimenkuller âmme malı mahiyetini almadıkları için istimlâke bir istisna teşkil etmektedir. 5 b — KAMULAŞTIRMADA (İSTİMLÂK) SEBEP ve MAKSAT



İstimlâk tasarrufu da sebep ve maksadın birbirine çok yaklaştığı tasarruflardan biri olduğu için bu tasarrufta bu iki unsuru bir arada tetkik etmek faydalı olur. Kanun ancak umumî menfaatler için istimlâki [12]



966 ve müteakip sahlfelere bakınız.



1518



İdarenin İmtiyazları ve İdari-Usuller



kabul ettiğine ve maksadın mevcudiyeti de muayyen sebeplerle belirdi­ ğine g2re istimlâk teorisinin ve tasarruflarının tetkikinde ne gibi men­ faatler yani ne gibi sebep ve maksatlar için istimlâkin caiz olduğu en ehemmiyetli noktayı teşkil eder. Polis rejiminde olduğu gibi istimlâkte de maksad unsuru bu tasarrufun temelini teşkil eder ve onu meşru bir tasarruf haline koyar* İstimlâkin maksad unsurunu teşkil eden umumî menfaat mefhumu zaman ve mekâna, hizmetin nevine, ihtiyaçlara göre değişir* Kanun varıı istimlâkte umumî menfaati tarif etmemekle beraber tatbikatta umumî menfaat mefhumunu aydınlatmak için bazen vukuı mahiyette yani birer misâl şeklinde bu menfaatlerin neler olabıleceğ'ni saymışlar bazen de ihtirazı olarak yani tahdidi mahiyette hangi menfaatler saikiyle istimlâkin yapılabileceğini göstermişler ve bu suretle umumî menfaati yani maksad unsurunu muayyen sebeplerden yani sebep unsurundan çıkarmayı doğru bulmuşlardı, Mevzuatın tekâmül seyri içinde istimlâk için kabul edilen sebepler tetkik edilince umumî menfaate esas sayılan sebeplerin günden güne çoğaldığı görülmektedir. Bu genişleme mülkiyet hakkında ki telâkkilerle yanı mülkiyetin mutlak hak mahiyetinden çıkarak İçtimaî bir vazife sayılması ve mülkiyet hakkı üzerine konulan takyidlerin çoğalma siyle denk bir seyir takip etmektedir: «Menafii umumîye için istimlâk karar­ namesinin 17 Nisan 1330 tarihli kanunla muaddel 1 inci maddesi umumî menfaatlerin neler olabileceğini vukuı bir surette yani b?rer misâl şeklinde şu yolda saymakta idi: «Nehir ve cetvedlerin seyrü sefaine kabil ve tuğyana hail surete getirilmesi ve liman ve dok ve demir ve şose yolları ve çeşme ve yangın havuzları ve hastahane ve darülâdze ve darüleytam ve kışla ve hükümet konağı ve hapishane ve ta raf-j Devletten ve cemâat canibinden umumî mektepler tesisi ve hıfzısıhha ve defTi mazarrat belceye ait bilcümle inşaat ve ameliyat». Kararname bunları umumî menfaatten saymakta «menafi! umuma şâmil hnsusatı saire» yi buna kıyas ey1emek te idi. Belediye istimlâk Kanununun ge ■"‘ir­ di “ i istihaleler ise kanun vaznrmzm umumî menfaat mefhumunu geniş­ letmek temayülüne iştirak ettiğini göstermektedir: 21 Kânunusani 1329 tarihli muvakkat kanunun 1 inci maddesine göre belediyeler «müceddiden tarik açmak veya mevcut tariki tevsi etmek veya umumî bahçe ve meydan vücude getirmek veya hastahane ve daıü'âcize ve darülcytam te:is ve inşa eylemek ve pazar yerleri ve ıskeLeler ve mesireler, su yollan ve çeşme ve yangın havuzları ihdas ve tevsi etmek ve hıfzıssıhha-i belde için İnşaat ve ameliyatta bulunmak gibi menafii umuma olan hususat için» istimlâk yapabilecekleri kabul edilmek suretiyle menafii umumiye



İdari Usuller



1519



için istimlâk kararnamesin dekine benzer bir esas ve ölçü kabul edildiği halde 4 Haziran 1939 tarihli «Belediyece Yapılacak İstimlâk Hakkmdaki Kanuna böyle tafsilâtlı bir sistem yerine Belediye Kanununda yazılı «beldenin ve belde sakinlerinin mahallî mahiyetteki müşterek ve medenî, sıhhî ve bediî ihtiyaçlarının tanzim ve tesviyesi ve tehlikeden korunması için tesisat yapmak maksadiyle binalı ve binasız gayrimenkullerin» istimlâk edilebileceğini tasrih etmek suretiyle daha umumî ve geniş bir kriter kabul etmişti. 3 Temmuz 1939 tarihli Belediye İstimlâk Kanunu ise ayni geniş formülü muhafaza etmekle beraber «beldenin ve belde sakinlerinin mahallî mahiyette müşterek* tâbirini de terk etmek sure­ tiyle umumî menfaatin tâyinine esas olacak bir kaydı daha kaldırmış ve bu suretle belediye istimlâkleri bakımından umumi menfaat mefhu­ munu biraz daha genişletmişti. Bugün yürürlükte olan 31.VIII.1956 tarih ve 6830 numaralı İstimlâk Kanunu da istimlâk sebep ve maksadı olarak sadece «umumî menfaat­ ler için lüzumlu işlere tahsis edilmek* den bahsetmekte ve nelerin umumî menfaat olduğunu zikretmemeklediri Yukarıda da işaret edildiği gibi bugün istimlâk edilen gayri menkulün âmme emlâki mahiyetini almasına lüzum yoktur. Bu durum karşısında istimlâk tasarrufunun sebep unsuru bakımından takdirî bir mahiyet ald ğı ve ancak maksat umuru bakımından bu sebebin yerinde olup olmadığı araştı alabileceği söylenebilir. Bundan evvel de belediye istimlâk kanunları mıntaka istimlâki denilen istimlâk usulüne de yer vermek suretiyle umumî menfaat hudu­ dunu daha genişletmişlerdi: 1329 Belediye İstimlâk Kanununun II nci maddesine göre «bir tarikin veya meydanın tevsiine veya müceddeden küyadına karar verildikte yolun veya meydanın vüsJatinden fazla olarak tarafeyinden ebniyeli ebniyesiz yirmişer metreye kadar mahalleri istim­ lâke devairi belediyenin hakkı olacaktır». 1934 kanununun 17 nci mad­ desi ayni hükmü ihtiva ettiği gibi 1939 kanununun 2 nci maddesinin brincı fıkrasında «bir yolun veya bir meydanın genişletilmesine veya yeniden aç lmcs’na karar verildikte yolun veya meydanın genişliğinden fazla clarak taraflarından yrmişer metreye kadar binalı veya binasız yerleri istimlâke belediyeler salâhı yellidir» demek suretiyle ayni hükmü teyıd etmekte ve «yeniden açılacak veya genişletilecek yol, meydan, umumî bahçe ve yeşil sahalara lâzım olan yerlerden başka bunların etraflarında tasdikli imar plânına göre yapılacak binaların arsa derin­ liklerine kadar olan kısımlarını da istimlâke belediyeler salahiyetlidir» demek suretiyle bu sistemin tatbik sahasını genişletmişti. Orman Kanu­ nunda da bu sistem ehemmiyetli bir yer aldığı gibi Erzincan şehrinin



1520



İdarenin İmtiyazları ve İdari Usuller



yeniden kurulmasında da bu sistemden istifade edilmektedir. Belediyeler imar planlanılın ve tarla kaidesinin tatbiki dolayısiyle veya mmtaka istimlâki yolu ile de bir takım arsalar elde etmek suretiyle dolayısiyle istimlâk usulünü tatbik etmektedir, 1539 Belediye İstimlâk Kanununun 5 inci maddesi mucibince «tasdikli imar plânına müstenid istimlâklerde elde edilecek yerleri birleştirmye ve plâna göre ifraz muanıdedri yapıl­ dıktan sonra plâna uygun tesisat vücude getirmek şartiyle müzayedeye koyarak satmaya belediyeler salahiyetlidir». Bu tarz istimlâklerde istim­ lâk edilen gayrimenkul doğrudan doğruya âmmenin istifadesine veya bir âmme hizmetine tahsis edilmek suretiyle âmme emlâki mahiyetini de almamakta belediyenin hususî emlâki arasına girmektedir. Şu suretle umumi menfaat mefhumu çok genişlemiş bulunmaktadır. Mmtaka istimlâki yani sadece bir gayrimenkulün değil bir mıntakanın toptan istimlâki büyük imar ve nafıa işlerini başarmak için faydalı görülmektedir: Bu sayede idarenin eline geniş bir saha geçeceği için meselâ tekmil tesisatiyle bir liman yapmak, büyük bir yol tesis etmek ve ayni zamanda yolun veya meydanın etrafında yol ve meydanla uygun genişlikte ve güzellikte binalar kurabilmek, tesisat vücude getirebilmek imkânı elde edilmektedir. Bu sistem, sıhhî şartlan haiz olmayan eskiden kalma mahalleri de toptan" kaldırarak yeni ve sıhhî meskenler ve mahal­ leler kurabilmesini de temin etmektir [13], f l 3 } Mmtaka istimlâkini icap ettiren ve haklı gösteren bir sebep te istimlâk neticesinde civar m ülkler’ e husule gelen çok yüksek kıymet fazlasıdır; İstimlâk ve bundan sonra vücuda getirilen eserler sayesinde civar mülklerde büyük bir kıymet anması husuie gelir; halbuki bu kıymet artmasında mâliklerin ne bir sermayesi ve rre de bir emeği vardır. Bu ziyade doğrudan doğruya istimlâk ve İmar için sarf e ilen âmme parasının bir neticesidir. Her ne kadar böyle istimlâk ve nafıa isleri dolayısiyle husule gelen kıymet artmasına karşı eskiden beri «şerefiye» adı altında bir para alınmakta ise de bu da artık kâfi görülmemektedir* Mâlikler milletin veya hemşehrilerin mali fedakârlıkları neticesinde husule gelen ranttan temin ettikleri bu' yüksek menfaata karşı en ufak bir fedakârlık itlyarmı ve hattâ iril!) âbideler veya şehrin güzelîği namına en ufak bir külfete bile katlanmağı istememekte ve Caima menfi bir durum almaktadırlar, İşte milli servet ve emek karşılısı olarak husule gelen bu kıymet artmasından gene âmmeyi faydalandırmak hem içtimai adalete ve hem de imar işlerine uygundur. Bu suretle bu ranttan istifade edilerek hem istimlâk masraflarım azaltmak ve hem de İmar islerini kolaylaştır­ mak için her yerde mmtaka istimlâki esası kabul edilmiştir. Maateessüf henüz şehre ben2er pek mahdut yerleri bulunan veya zavallı İstanbul'da olduğu gibi bes esnlTk medeniyetinin son izleriyle tabi! güzellikleri bile İhmal ve müsamahaya müterafik olarak hissiz, egoist bir takım mâliklerle bunlarla işbirliği yapanların himmetleriyle (!) kendi elimizle ortadan kaldırmak tehlikesi beUren memleketimizde bu sisteme her yerden fazla ihtiyaç vardır. Ne garip ve azlndlr ki dünyanın her yerinde mmtaka İstimlâkleri usuliyle halkın hava alacağı, tabiî güzellikler görebl-



İdarî Usuller



1521



Mıntaka istimlâklerine benzer istimlâkler 6T85 sayılı imar Kanu­ nunda da kabul edilmiştir; meselâ bu kanunun 43 üncü maddesine göre «imar plânı hududu içinde sahası bir hektar veya daha fazla olan veya­ hut 50 veya daha fazla gayrimenkulu ihtiva eden yangın yerleri ile bitişiğindeki veya yanındaki boş arsa ve arazinin tevhid edilerek imar plânı icaplarına...» uydurmak için bu sahalar dahilindeki gayrimenkulun 44 üncü maddeye İstinaden «... istimlâk Kanunu hükümlerine göre istimlâk.,.» etmeğe belediyeler salahiyetlidir. 10,6.1959 tarih ve 7341 sayılı kanunla imar Kanununa ilâve edilen bir tek madde istimlâk sebebini daha genişletmiştir: «Tasdikli imar ve yol İstikamet plânlarının tatbiki dolayısiyle genişletilecek veya yeniden açılacak yol, meydan, yeşil saha, park ve otopark gibi umumî hizmetlere ayrılan yerlerin çevrsinde bulunup genişletme ve açma için lüzumlu olanlardan başka gayrimenkulleri, umumî veya mevziî imar veyahut yol istikamet plânlarında işaret edilmiş parsel derinliklerine kadar istimlâke ve tasarrufa belediye salâhiyetlidir.» Görülüyor ki imar Kanunu belediyelere mâliklerin inşaat yaparak imar edemedikleri yerleri bu tarzda İnşaat yapmak suretiyle buraları imar etmek veya imar plânını bir kül halinde tahakkuk ettirebilmek için de istimlâk etmek salâhiyeti tanımıştır. Bu gayrimenkuller belediyenin hususî emlâki m ahi ye tindedirler ve bu suretle tapuya tescil olunurlar. Bu suretle istimlâke esas olan umumi menfaat mefhumu büyük bir istihale geçirmiş oluyor: Evvelce istimlâk yalnız bir bayındırlık işinin başarılması, bir âmme emlâki tesisine yarayan ve çok mahdut bir sahada tatbik edilen bir usul olduğu, istimlâki İcap ettiren zaruretlerin ne gibi hallerde bulunduğu da kannlarda birer misâl halinde gösterilmek sure­ tiyle umumî menfaat mefhumu dar bir çerçeve içine al ndığı halde bugün iriimaî ihtiyaçlar meselâ istirahat, güzellik, san’at, spor ve saire gibi medeni hayatın doğurduğu tekmil ihtiyaçlar istimlâke esas olmakta ve daha ileri gedilerek hem malî maksatlarla yani elde edilecek rantıbunda hiç bir alâkası olmayan ve imar işlerine en ufak bir yardım ve alâka göstermekten kaçman bilâkis spekülâsyon maksadiyle bir takım leceğl geniş sahalar temin «dilmek istentllrken bizim Boğaziçi gibi güzellik bakî­ m i n a n dünya ölçüsünde göhret kazanmış bir yerde veya Marmara kıyılartnda mâmur korular ve bahçeler ufak parsellere ayrılmak suretiyle bu yerler bütün güzeliklerinden ve sıhhi şartlarından mahrum edilerek nefes almak imkânından mahrum gayrı sıhhî clr mahalle halfne getirilmekte* her tarafı deniz olan İstan­ bul’un halkı denizden faydalanmak imkânından bile mahrum bırakılmakta buna mukabil imar bekleyen boş ve çorak arsalar imar ve ihyası külfetine katlanılmayarak birer çöplük ve harabe halinde bırakılmaktadır.



İdarenin İmtiyazları ve İdari Usuller



1522



bahanelerle güçleştiren ve sabote eden mâliklere bırakmıyarak ve bundan istifade ederek daha büyük imar işlerini başarmak, hem de şehir plân­ larım daha iyi ve daha istifadeli bir şekidle tatbik etmek maksadı umumî menfaate uygun sayılmakta ve bu maksadla da istimlâke müsaade edilmektedir* Bu sebeplerden dolayı bugün istimlâk tasarrufunun sebep ve maksat unsurları çok genişlemiş bulunmaktadır. Çiftçiyi Toprakland.rma Kanunu da umumi menfaat maksadını sosyal siyaset sahasına teşmil eden ve istimlâkin sebep ve maksat unsurunu genişleten bir kanundur* Fransada da istimlâk bayındırlık iş’ eri sebebine dayanan ve istimlâk edilen gayrimenkulun âmme emlâki mahiyetini iktisap etmesi hükmünü doğuran bir tasarruf mahiyetinde iken bugün imar, iskân gibi sosyal maksatlar bakımından âmme menfaati görülen her seb:be müsteniden yapılan bir tasarruftur ve istimlâk edilen gayrimenkuldu amme emlâki olması neticesini doğurmaz. İstimlâkten sonra da gayrimenkul hususî emlâk arasına girebileceği gibi maden istimlâklerinde görüldüğü üzere hususî mülkiyete girebilir, bu bakımdan Fransız ve Türk sistemleri ayni esaslara dayanmaktadır, î



c — KAMULAŞTIRMA (İSTİMLÂK) TASARRUFUNUN KONUSU ve İSTİMLAK MEVZUU OLACAK MALLAR



Kamulaştırma (istimlâk) tasarrufunun konusu, yani doğuracağı hukukî netice istimlâk edilen gayrimenkl üzerindeki hususî mülkiyet hakkının sukutu ve o gayrimenkulün idareye geçmesidir, istimlâkin ma­ hiyeti itibariyle bu gayrimenkulün âmme emlâki mahiyetini alması icap ederse de son zamanlardaki gelişmelere göre bu gayrimenkulüT idarenin hususî emlâk arasına girmesi de mümkündür. Bazı hallerde de, gördü­ ğümüz gibi hususî şahısların mülkiyetine girebilmektedir, istimlâkin, konusu bakımından arzettiği ehemmiyet bilhassa hangi malların istimlâke mevzu olabileceği noktasıdır. Yukarıda istimlâkin ancak gayrimenkul]ere tatbik edilen bir usul olduğunu, menkullerin daha istis­ nai ve fevkalâde bir usul olan rekîzisycn, istimval usulüne tâbi bulun­ duğunu söylemiştik. Ancak gayrimenkuller de iki esaslı nev’e ayrıldığı gibi bu tâbirin hudutlarım ve şümulünü de tâyin etmek ve istimlâkin bu esaslar dahilinde şümul derecesini tesbit eylemek icap eder, Gayrimenkullerin maddî gayrimenkuller ve gayri maddî gayrimenkuller olmak üzere iki kısma ayrıldığı malûmdur. V edeni Kanunumuzun 632 ncı maddesinde de araziden maada «tapu sicilinde müstakil ve daimî olmak üzere ayrıca kaydedilen haklar» da gayrimenkul sayılmaktadır-



İdarî Usuller



15 25



Bundan maada Medenî Kanunun 619 uncu maddesi mülkiyeti gayrimen­ kulun mütemmim cüzülerine ve 621 inci maddesi de teferruatına teşmil etmekte ve temliki tasarruflarda bu mütemmim cüzülerin mutlaka ve tferruatın da hilafı tasrih edilmedikçe tasarrufa dahil bulunacaklarım kabul eylemektedir. Acaba istimlâkte de gayrimenkul tâbiri bu esaslar dahilinde mi anlaşılmak lâzım gelir? Her meselede olduğu gibi bu hususta da birinci derecede mevzuatı nazara almak lâzımdır: Meselâ 6830 sayılı İstimlâk Kanununun 1 inci maddesi ^hususî şahıslara ait gayrimenkullerin ve kaynaklarına istimlâk edileceğinden bahsettiği gibi 12 nci maddeden bir gayrimenkuldu kısmen de istimlâk edilebileceği anlaşılmaktadır. İstimlâk Kanunun 4 üncü maddesinde «istimlâk ile kasdedilen gaye­ nin yerine getirilmesi için gayrimenkulun mülkiyetinin istimlâki yerine, kâfi geldiği takdirde gayrimenkulün muayyen kısmı ve irtifaı veya kaynaklar üzerinde istimlâk yoliyle irtifak hakkı tesis olunabilir# denil­ mek suretiyle de kısmî istimlâkten bahsedilmektedir. Bu kısmı istimlâklerle Medenî Kanunun mütemmim cüz’ü teorisine bir istisna kabul edilmiş yani hususî hukuk tasarruflarına mevzu olama­ yan mütemmim eüz’ün idari bir tasarruf ve usul olan istimlâke mevzu olabileceği kabul olunmuştur. Bu hükümlerden istimlâk yoliyle birer irtifak tesis edilebileceği de anlaşılmaktadır* Kısmî istimlâk neticesinde mülkün geri kalan kısmı kullanılmaz bir hale gelirse ya îmar Kanunun birleştirme ve şüyulandırma hakkmdaki hükümleri dairesinde o kısım komşu gayrimenkullerle birleştirilerek şüyulandırılır; yani mülkü kısmen istimlâk edilen kimse ile komşular arasında arsalarının miktar ve kıymeti nisbetinde müşterek bir mülkiyet teessüs eder veya mâlik mülkün tamamen istimlâk edilmesini talep edebilir. irtifa istimlâkleri dolayısiyle Medenî Kanunun kat tasarrufuna da bir istisna kabul edilmiş bulunmaktadır; yani istimlâk yoliyle bir binanın muhtelif katlan müstakilen bir istimlâk tasarrufuna mevzu olmaktadır. Ancak bu suretle istimlâk edilen katlar yıkılarak o bina üzerinde İdarî bir irtifak tesis edileceğinden netice olarak Medenî Kanuna uymayan bir durum husuLe gelmemektedir. Gayrimenkul mefhumuna mütemmim cüzülerin dahil olduğu tabiidir; yani medenî hukuk mucibince gayrimenkul üzerinde yapılan bu tasarruf­ lar onun mütemmim cüzülerine de sâri ve şâmil olduğu gibi İstimlâk tasarrufunu da istimlâk edilen gayrimenkulün mütemmim cüzülerine binaenaleyh bina, ağaç ve saire gibi kısılmarına sâridir.



1524



İdarenin İmtiyazları ve İdari Usuller



Ancak bu mütemmim cüzüler bina yıkılıp enkaz şeklinde müstakil bir mahiyet iktisap edince kıymetleri istimlâk bedelinden tenzil edilerek mâ İlkleri ne iade edilebilir Tatbikatta idare bu enkazı arttırma usulleri dahilinde satmaktadır. Teferruata gelince Medenî Kanunun 621 inci maddesine göre «bir şeye ait yapılacak tekmil tasarruflarda o şeyin, istisna olunmayan teferruatı dahil olurs* sa da istimlâkte mesele tetkike değer: Teferruat mahiyeti itibariyle asıl şeyden ayrılabilir. Teferruatın asıl şeye bağlılığı eşyanın mahiyetinden ileri gelmeyip «mahallî örfî veya mâlikin sarih arzusuna göre bir şeyin işletilmesi veya muhafazası veya andan istifade olması iğin daimi bir tarzda tahsis... ve istimalde o şeye tâbi» kılınmanın veya asıl şeye takılmasının veya onunla birleştirilmenin bir neticesidir* Bina­ enaleyh mütemmim cüzün asıl şeye bağlılığı tabiî ve maddî olduğu, mütemmim cüzülerin asıl şeyden ayrılması ya o şeyin veya mütemmim cüzülerin tahribini intaç ettiği halde teferruatın asıl şeye bağlılığı İktisadî mahiyettedir ve bu teferruat asıl şeyden ayrılmakla o şey İktisadî tahsis cihetini kaybetmiş veya bu mahiyeti eksilmiş olmakla beraber ne asıl şeyin ve ne de teferruatın kıymetine halel gelmez* istimlâke müteallik mevzuatımız ise sadece arazinin ve bunun mütemmim cüz’ü olan binaların istimlâkinden bahsetmektedir* Bu kanunların maksadı gayrimenkulü iktisadi mahiyetle değil tabii ve maddî şekil ve mahiyetinde yani İktisadî bir bytün olarak değil sadece bir toprak, bir saha olarak elde etmekten ibarettir; hattâ istimlâkin mütemmim eüzülere sirayeti de tabiî bir zaruretin neticesidir ve ayrılacak enkazın mâliklerine terki bile müm­ kündür, bu sebepten dolayı da istimlâkin teferruata sâri ve şâmil olma­ ması istimlâk kanunlarının ruhundan anlaşılmakta ve şu suretle tefer­ ruatı istimlâkten hariç bulundurulmak icap etmektedir* Ancak kanun­ larda çiftlik, fabrika gibi İktisadî bir bütün ifade eden tâbirler bulunursa bunlara taallûk eden istimlâklerde teferruatın da dahil olacağım kabul etmek icap eder. Gayri maddî gayrimenkuller ise; bir şahıs lehine ve daimî olarak tesis edildikleri için tapu sicilinde müstakil bir sahifeye geçirilen üst ve inşaat hakkı gibi aynî haklar, şahsî irtifaklardır; bu nevi irtifaklar da taallûk ettikleri arazînin istimlâkinden müteessr olurlar. Mülkün alt ve üstü istimlâke mevzu olabilir mi? Bu noktaya yukarda biraz temas etmiş bulunuyoruz. Fakat bu mesele biraz daha derinleştirilmek icap eder: Bu mesele hususiyle yeraltı şimendiferleri, tüneller veya havaî hatlar ve nakliyat dolayısiyle bahis mvzuu olabilir* Medenî Kanunun 644 üncü maddesine göre «bir arza mâlik olmak onu istimalde faydalı olacak derecede altına ve üstüne mâlik olmayı tazam-



idari Usuller



1525



mun» edeceğinden bundan daha derin veya daha yüksek olan kısımların esasen ferdî mülkiyet sahasına dahil olmayıp «Devletin hüküm ve tasar­ rufu altında» olduğu kabul edilmek icap eder. Binaenaleyh idare bu kısımlarda yeraltı şimendiferleri vesair tesisatla havai tesisat yapmak salâhiyetini haizdir. Ancak bu kısım dışında kalan ve hususî mülkiyete giren kısımların İstimlâki caiz midir? Meselâ alt kısmı mâlike bırakıl­ mak şartiyle üst kısım veya üstü mâlike bırakılmak şar tiyle alt kısım istimlâk olunabilir mi? Fransız Temyiz Mahkemesi üstünden mücerret olarak yalnız arzın altının istimlâk edilebileceğini kabul etmiştir, İstimlâk Kanununda kısmî istimlâk ve İrtifa İstimlâki esasları kabul edildiğine göre bir gayrimenkulün alt kısmının istimlâkinin de bu neviden bir istimlâk sayılması mümkündür. îmar Kanunu da aynı esası kabul etmiş bulunmaktadır, İstimlâk ve îmar Kanunlarındaki bu esaslar göz önünde tutulunca gayri maddi gayri menkullerin istimlâki de kabul edilmek lâzım gelir, İstimlâk, istimlâk edilen gayrimenkulün diğer gayrimenkuller üzerinde haiz olduğu aynî irtifaklara, gayrimenkul irtifaklarına da şâmil olur mu? Gayrimenkul İrtifakları istifade eden gayrimenkulün mülkiyet hakkının bîr bir cüz'ünü teşkil eder ve bu mülkiyet hakkiyle beraber ida­ reye intikal etmiş olur. Bilhassa İsviçre doktrininde belirtildiği gibi bir gayrimenkul isitmlâk edilip âmme emlâkine kalbedıldikten sonra irtifakın o âmme emlâki lehine devam etmesi mümkündür. Ancak istimlâk neti­ cesinde irtifak hakkının eski şekilde kullanılması mümkün olmazsa «irtifak hakkından istifade eden gayrimenkulün yeni ihtiyaçları irtifakın yüklediği külfetin ağırlaştırılmasını icap etmeye» ceğinden irtifak sahibi vaziyetine geçen idare, irtifaktan ancak eski şeklinde istifade edebilir ve bu şekilde istifade mümkün olmazsa «irtifak hakkı temin eylediği menfaatleri büsbütün kaybetmiş» olacağından »kendisine külfet tahmil edilen gayrimenkulün sahibi bu hakkın terkinini istiyebilir». Bununla beraber istimlâkten sonra istimlâk edilen gayrimenkulün tahsis ciheti ve şekli ew e!ce mevcut olmayan ve medenî İrtifaktan tamamen ayrı mahiyette bulunan idari bir irtifak doğurabilir. Meselâ istimlâk edilen gayrimenkul bir kışlaya veya diğer bir askerî binaya tahsis edilmekle civarında gayrimenkuller üzerinde bir inşaat memnuiyeti irtitakı doğar fakat bu İdarî irtifak istimlâkin değil tahsisin neticesidir ve istimlâkten tamamen ayrı ve müstakil mahiyettedir. Burada bahsettiğimiz istimlâk edilen gayri men kule taallûk eden medenî ve aynî irtifaklardır; meselâ istimlâk edilen gayrimenkulün yanındaki gayri menkuldeki kaynaktan su almaya hakkı varsa idare o gayrimenkulün külfetini ağırlaştırmamak şartiyle bu irtifaktan istifade edebilmelidir.



idarenin imtiyazları ve İdari Usuller



1526



S —



(K A M U L A Ş T IR M A ) İS T İM L A K İN U SUL v e S E K İL K A İD E L E R İ



istimlâk, bütün İdarî tasarruflar gibi şekle tâbi bir muameledir, Fakat gerek İdare ve gerekse fert ve hususî mülkiyet bakımından aızettiği ehemmiyet ve tasarrufun karma bir usul ve şekle tâbi tutul’ masını icap ettirmiştin Binaenaleyh istimlâk şekil ve usulü yani istimlâk hukukunun şekli kısmı ayrı bir ehemmiyet arzeden istimlâk hukukî bakımdan bir taraftan âmme hizmetine ve âmme menfaatine taallûku itibariyle İdarî diğer taraftan da mülkiyet hakkiyle gayrimenkula taallûk eden diğer aynî haklara tesiri bakımından medenî karakteri haiz olduğu iğin muhtelit, karma bir mahiyet arzeder. İstimlâk tasarrufunun bu muhtelit, karma mahiyeti şekil unsuruna da tesir eder, yani istimlâk usul bakımından da karma bir şekilde körünür: Umumî olarak istimlâk tasarrufunun üç safha arzettiği kabul edilir: idari safha, adlî safha ve nihayet kıymet ihtilâflarının halline taallûk eden jüri safhası. Birinci safhada âmme menfaatinin tesbitine, bu menfaatin taallûk eniği gayrimenkulü tâyin ve tahdide ait tasarruflar ve ameli yeler cereyan eder, ikinci safhada ise mülkiyetin idareye nakline taallûk eden İdarî tasarruf ve ameliyelerin mevcut olup olmadığı, tekemmül edip etmediği mülkiyet hakkının koruyucusu olarak kabul edilen adliye mahkemelerinde tetkik edilir ve zilyedliğin ve mülkiyetin intikaline bu mahkemelerde karar, verilin Üçüncü safha ise istimlâk edilen gayrimenkulün kıymetine ve bedel ihtilâflarına taallûk eden safhadır, her ne kadar bu safhada adliye mahkemelerinin nezaret ve idaresi altında cereyan ederse de gerek kıymeti takdir eden heyetin teşekkülü, gerekse k^ymtin takdirinde takip edilecek usul ve tatbik edilecek kaideler ve nihayet heyetin haiz olduğu takdir salâhiyetinin hududu bakımlarından* bazı sistemlere göre, müstakil bir safha sayılır; bu safhaya jüri safhası denilmektedir. Fransız ve Türk idare hukuklarında klâsik bir mahiyet almış olan hu üç safhadan üçüncüsünün 6830 sayılı istimlâk Kanunundan sonra Türk idare hukuku bakımından müstakil bir mahiyeti kalmadığı söy­ lenebilir. Bununla beraber istimlâk tasarrufunda gayrimenkulün kıyme­ tinin takdiri ve istimlâk bedelinin tâyin ve tesbitı gene büyük bîr ehemmiyet ve hususiyet arzetmektedir ve bu bakımdan da âdi bir bedel İhtilâfının hallinden ve tazminat miktarının tesbitinden farklı usullere tâbidir. Bu farklı mahiyet bugünkü istimlâk Kanununda da görülmek­



İdari Usuller



1527



tedir. Bu hususiyeti gözönünde tutarak istimlâkteki safhaları gene üç kısımda tetkik etmek faydalıdır* Bu itibarla istimlâk tasarrufunun usul­ lerini ve gekil unsurunu gene üç safhada tetkik edeceğiz. Ancak üçüncü safhayı jüri safhası olarak değil, kıymet takdiri ve istimlâk bedelinin tesbiti safhası olarak nazara alacağız* Bu safhada, görüleceği gibi, idari safhadaki bir kısım ameliyelerle adil safhadaki ameliyeler tedahül etmekte ve birbirini ikmal eylemektedir* Çünkü kıymet takdirinin ve bedel tesbitinin gerek İdarî ve gerekse adli safhadaki amel iyeleri ayni prensiplere tâbidir. Bundan dolayı da gerek ıptidaen kıymet ve bedel takdirine ve gerekse bu kıymet ve bedele vâki olacak itirazlardan doğacak ihtilâfların halline müteallik kaideler ayni esaslara dayanmakta, ihtilâfların da bu esaslar dairesiide belli icap etmektedir*



î



a —



İD A R Î



SAFH A



istimlâk esas itibariyle İdarî bir tasarrcf olduğu için bu tasarrufun temelini teşkil eden en mühim safha bu safhadır. Bu safha idarenin içinde geçer ve muhtelif idari tasarrufları ihtiva eder* Bu tasarruflar umumî menfaat karan istihsali; istimlâk edilecek mülkün tâyin ve tahdidi, bu muayyen mülk hakkında istimlâk ve el koyma kararı verilmesi gibi muamelelerdir* 1 — Umumî menfaat kararı: Esas itibariyle her istimlâk muame­ lesi bir umumî menfaat karariyle başlar; yani istimlâk için her şeyden evvel sebep ve maksat unsurları tetkik edilmek ve bunlarda umumî menfaat bulunduğuna karar verilmek icap eder. Bu karar bütün istimlâk muamelesinin esas ve temelidir; müteakip adarı tasarruflarla adli tasar­ ruflar ve kıymet takdiri heyetlerinin tasarrufsan hep bu karara dayanır vc onu takip eder. Umumi menfaat kararı istimlâk yapan idare hükmî şahsına ve istimlâk mevzuunu teşkil eden mala göre muhtelif mercilerce verilir. Hattâ bu karar bazı defalar bir kanunla verilmiş olur yani muayyen bir işin yapılmasını emreden bir kanun bu iş zımnında istimlâk yapıl­ masını da emreder ve şu suretle umumî menfaat karan bir kanunla doğrudan doğruya Büyük Millet Meclisince verilmiş olur. Bu istisnaî hal dışında, 6830 sayılı kanunun 5 inci maddesine göre bu kararı vere­ bilecek idare hükmî şahısları, âmme idareleri [14] ve âmme müesseseler! olmak üzere iki guruba ayrılmaktadır. Umumî menfaat karan : [14J Yukarıca da söylediğimiz gibi 6530 sayılı kanun idare hükmî şahıslarını amme hükmi şahıslan ve dinme müesseseler! diye ikiye ayırmaktadır. Halbuki amme'



idarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



1528 «1



— Âmme idarelerinde:



a) Köy lehine istimlâklerde köy ihtiyar meclisi; b) Belediyeler lehine istimlâklerde belediye encümeni; c) Vilâyet Hususî îd ar eleri lehine istimlâklerde vilâyet daimî encümeni; d) Devlet lehine İstimlâklerde vilâyet idare heyeti; e) Ayni kaza dahilinde müteaddit köyler ve belediyeler lehine istim­ lâklerde kaza idare heyeti; f) Bir vilâyet dahilindeki müteaddit kazalara tâbi köyler ve bele­ diyeler lehine istimlâklerde vilâyet idare heyeti; g) Ayrı vilâyetlere tâbi müteaddit âmme hükmî şahısları lehine istimlâklerde îcra Vekilleri Heyeti; h) Müteaddit vilâyetler dahilinde Devlet hükmî şahsiyeti lehine istimlâklerde îcra Vekilleri Heyeti, 2 — Âmme müesseseleri lehine istimlâklerde idare meclisleri ve .yoksa salahiyetli idare uzuvları, 3 — Hakikî şahıslar lehine istimlâklerde bu şahısların ve hususî hükmi şahıslar hakkında da idare meclislerinin müracaatları üzerine gördükleri hizmet bakımından murakabesine tâbi oldukları köy, belediye, hususi idare veya vekâlet.» Umumî menfaat kararlarının bir kısmı İdarî vesayetin murakabesine yani tasdike bağlı kararlardır, istimlâk Kanunu umumî olarak İdarî vesayet yani tasdik mercilerini de göstermiştir, İstimlâk Kanununun 6 ncı maddesine göre: «Umumî menfaat karan aşağıdaki mercilerin tasdiki ile tekemmül eder: 1 — Köy ihtiyar meclisleri ve belediye encümenleri kararlan kazalarda kaymakamın, vilâyet merkezlerinde vaTnin; 2 — Kaza idare heyetleri, vilâyet daimî encümenleri ve vilâyet idare heyetleri kararlan valinin; müesseseleri de türer âmme ve İdare hükmi şahsıdır» Kanunun ibarelerinden âmme müesseselerinin ya hükmî şahsiyeti haiz olmadığı veya bunlarm hükmî şahsiyetinin âmme hükmî şahsı olmayıp hususi hukuk hükmi şahsı mahiyetinde olduğu mânası çıkmaktadır ki bu iki anlayış ve tefsir tarzı da, yukarıda hükmî şahıslar bahsinde izah edildiği gibi, hukuk sistemimize ve hukukî realitelere aykırıdır: binaenaleyh gene kanundaki bu ibareyi bir zühul eseri sayıyor ve âmme hükmî sahıslart diye gösterilen katagoriyi hukuk sistemimizin kabul ettiği gibi âmme İdareleri olarak gösteriyoruz.



idari Usuller



1529



3 — Âmme müesseseler! idare meclisleri ve salahiyetli uzuvları kararları murakabesine tâbi oldukları vekilin; 4 — Hususî şahıslar lehine koy, belediye hususi idarece verilecek kararlar valinin; Vekâletler ve icra Vekilleri Heyetince verilen umumî menfaat kararları tasdike tâbi değildir.» imar Kanunu mucibince şehir ve kasaba plânlarının hazırlanması belediyelerin vazifesidir. Bu plânların tahakkuku ve tatbiki için orta malı, hizmet malı mahiyeti alan veya bu plânların gereği gibi tatbikini temin inaksa di yle muayyen teşekküllerde imarına lüzum görülen yerlerin istimlâkine belediyenin salâhiyeti vardır. Bu plânların îmar Vekâletince tasdiki, bu plânlarla tahakkuk ve taayyün eden umumî menfaat karar­ larının da tasdikini tazammun eder; binaenaleyh bunlar ve vekalet­ lerce tasdikli hususi plân ve projesine göre yapılacak inşaat ve tesisler için ayrıca umumî menfaat kararı alınmasına ve tasdikine lüzum yoktur. Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu mucibince yapılan istimlâklerde de sebep ve maksat unsuru kanunla tesbit edilmiş bulunmaktadır. Umumî menfaat kararları şart-tasarruf mahiyetindedir. Bu karar bütün İstimlâk ameliyelerinin esasını ve temelini teşkil ettiği gibi istimlâk tasarrufu sebebini ve meşruiyetini bu karardan alır. Bundan dolayı da bu şart-tasarruf tahakkuk etmediği veya edemiyeceği takdirde istimlâkin müteakip safhaları hükmünden düşer ve ileride görüleceği gibi, mâlike mülkünü geri istemek salâhiyeti tanınır, İstimlâk muhtelif kategorilere ayrıldığı ve bazdan hususi hükümlere tâbi olduğu takdirde muayyen bir istimlâkin hangi kategoriye gireceği ve hangi şartlara tâbi olacağı gene bu kararla taayyün eder. 2 — İstimlâk edilecek gayrimenkulun tâyin ve tesbiti ve istimlâk kararının tebliğ ve ilânı: İdarî safhada yapılan işlerden biri de istimlâk edilecek gayrimenkulun ve gayrimenkullar in hudutlarının ve nevilerinin teshiriyle kıymetlerinin takdiri ve bu muayyen gayrimenkullere taallûk eden istimlâk kararının verilmesidir. Esas itibariyle umumi menfaat kararı objektif ve mücerret bir mahiyet arzeder; bu ikinci kısım ameliyeler tasarrufu muayyen bir gayrimenkula veya gayrimenkullere tatbik etmek suretiyle muayyen ve müşahhas bir hale koyarlar; meselâ muay­ yen bir mıntıkada yol, mektep, park gibi şeylerin yapılmasına lüzum olduğu, bu mıntakada bu gibi tesislerin yapılmasında umumî menfaat bulunduğu hakkındaki karar umumî menfaat karancttr; A ve B gayrimenkullerinin hudut, nevi ve vasıflariyle kıymetlerini belirtmek suretiyle Jbu kararın tatbiki, bu gayrimenkullerin istimlâkine karar verilmesi ve teşebbüs edilmesi ise ikinci kısım ameliyeleri teşkil eder-



1530



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



îstimlâk Kanununun 7 ncı maddesine göre: «İstimlâki yapacak idare istimlâk yoliyle üzerlerinde irtifak hakkı tesis olunacak gayrimenkul­ ların ve kaynakların hudut, saha ve cinsini gösterir eb’adlı plân veya krokisini yaptırarak tapu ve vergi kayıdları üzerlerinden veya haricen yaptıracağı araştırma ile mal sahiplerini ve tapu kaydı yoksa zilyetlerini ve bunların adreslerini tesbit ettirire İstimlak edilecek mülke kıymet takdiri, yukarıda söylendiği gibi, istimlâkin iki safhasında da yani hem İdarî ve hem de adli safhada görünür. İdarî safhadaki kıymet takdiri istimlâkin iç (intrmseque) ameliyelerine taallûk etmesi itibariyle üçüncü şahıs bakımından ehem­ miyeti haiz değil gibi görünür, Çünkü bu safhada hazırlanan ve taayyün eden kıymet mâlike arzedilecek kıymetin bedelidir. Bu bedel mâliki de kıymet ve bedel ihtilâflarını halledecek hâkimi de takyit etmez* Bununla beraber kanun vaznmız kıymet takdirine ve istimlâk bedelinin tesbitine gerek idarenin ve gerekse mâlikin menfaati bakımından büyük bir ehemmiyet attettiği için İstimlâk Kanunu kıymet takdiri hakkında her iki safhada da hükümler koymuş bulunmaktadır. Kıymet takdiri ve bedel tesbitinde her iki safhadaki tasarruf ve fiiller ayni prensiplere tâbi olduğundan, yukarıda söylediğimiz gibi, bunları bir arada tetkik edeceğiz, îstimlâk edilecek gayrimenkul ve bu gayrimenkulün malık veya zilyedile gayrimenkula takdir edilen kıymet ve istimlâk bedeli idari yol­ larla ve ameliyelerle tesbit olunduktan sonra istimlâk kararının tebliğ ve ilânı ameliyelerine geçilir. Tebliğ istimlâk keyfiyetinin ve yukarıda söylenen tesbit ameliyelerinin alâkalı mâlik veya zilyede bildirilmesi demektir: «istimlâki kararlaştırılan yerlerin tapu ve tapu kaydı yoksa vergi kayıtları ile ayrıca haricen yapılacak tahkikatla tesbit edilen mal sahibi, zilyed ve diğır alâkalılarından ikametgâhı tesbit edilmiş olanlara# bu tebligat yapılır. Kanunun bahsettiği alâkalılar kimlerdir îstimlâk Kanunumuzun da, maateessüf bir çok kanunlarımız ve mevzuatımız ve bilhassa idari mevzuatımız gibi, umumî hukuk sistemimizle telif edilemediği ve bu yüzden bir çok vuzuhsuzluk ve ibhamlara ve dolayısiyle ihtilâflara yer verildiği görülmektedir: Medenî Kanunumuza göre gayrimenkullerin ve gayrımenkuHere taallûk eden hakların tapu sicillerinde tescil edil­ mesi ve görülmesi lâzımdır. Gayrimenkul üzerinde aynî hak böyle doğar ve binaenaleyh bu suretle tapu siciline geçmemiş bir gayrimenkul sahipsiz demektir ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bu gibi gayri men küllerde tatbik sahası ve imkânı hemen mevcut olmayan işgal ve fevkalâde iktisabı müruruzamanla bir mülkiyet hakkı teesüs edebilirse de bu suretle iktisap edilen bir hakkın mevcudiyetini ve sahi­



idari Usuller



1531



bini idare arayıp bulmak mecburiyetinde değildir; aksine olarak böyle bir hak kazanmış olanların usulü dairesinde haklarını tesbit ve tescil ettirmeleri icap eder* Çünkü Medeni Kanuna göre gayrimenkule taalluk eden aynî haklar ancak tescil ile vücut bulurlar* Gayrimenkulde zilyedlik ise gene medenî hukukumuza gere yanlış ve sakat bir hukukî tasarrufa dayanarak, yani hakikî mülkiyet hakkına sahip olmayarak tapuya tescil edilmekle hesule gelir. Bu nevi zilyedlik de ancak âdi iktisabı müruruzamanla mülkiyete inkılâp eder* Şu halde fiilen orada oturanlar meselâ gecekondu sakinleri istimlâk bakımından ne hak iddia edebileceklerdir? Vergi kayıtları gayrimenkul mülkiyeti veya herhangi bir aynî hak bakım: ndan nasıl bir hukuki kıymeti haizdir? «Haricen yapılacak tahkikatla tesbit edilen mal sahibi, zilyedi ve diğer alâkalılara ın medenî hukukumuz ve ciğer mevzuatımız bakımından tescil i!e bir aynı hak doğmadıkça hukukî durumları nedir? Ü;ün:ü şahıslara ve bu arada idareye karşı ne hakları vardır? İstimlâk Kanunu gibi doğrudan doğruya gayrimenkul mülkiyetine taallûk eden bir mevzua ait bir kanunu hazırlayanların ve Büyük Millet Meclisine arzedenlerin medenî hukukumuzun bu esaslarını nazara almamaları ve İdareye lüzumsuz ve hattâ imkânsız külfetler yüklemeleri ve bir yeri fuzulî olarak işgal ederek vergi vermek veya bunu da yapmıyarak orada haksız bir tarzda oturarak faydalanmak gibi durumlarda bulunanlara istimlâk dolayısiyle âmmeden bir menfaat sağlamağa imkân vermemeleri daha doğru olurdu* Kanaatimizce îstimlâk Kanununun 13 ve 19 uncu maddelerile ve buna benzer maddelerini medenî hukukumuzun mülkiyet ve aynî haklar ışığı altında tefsir ve tatbik etmek zarureti vardır: İstimlakle alâkalı olan­ lar, mâlikler ve diğer aynî hak sahipleridir; zilyedlere ve diğer alâkalılara tebligat yapılması bunların iktisabî müruruzamanla kazanılmış bir hak­ ları varsa bunların haklarının korunmasını temin İçindir* Gayrimenkul üzerinde aynî hakları ve buna müncer olabilecek zilyedlikleri henüz doğmamış olanların istimlâkle hiç bir alâkası olmadıkları, akde daya­ nan nisbl hak sahipleri ancak âk idlerine karşı ve fevkalâde iktisabî müruruzamanla veya işgal ile bir hak iktisap ettiğini iddia edenlerin İse bıı hakların tescilini istemek suretiyle bu haklarını kullanabilecekleri ve ancak tescilden sonra üçüncü şahsa ve bu arada idareye karşı dermeyan edebilecekleri için bunların îstimlâk Kanunu bakımından alâkalı say’ İmalarına imkân ve binaenaleyh btı gibilere tebligat yapılmasına lüzum yoktur* Ancak tapuda görünen mâlik ölmüş ve intikal yapılma­ mışsa varisler alâkalı sayılır ve bcnlara tebligat yapılır*



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



1532



«İstimlâk olunacak gayrimenkulün plân veya eb'adlı krokisi, istim­ lâk kararı ve takdir olunan kıymeti ve istimlâkin hangi idare lehine yapıldığı ve açılacak dâvalarda husumetin kime tevcih edileceği 15 gün içinde noter marifetiyle tebliğ olunur.» Kanun tebligatın noter marife­ tiyle yapılması şartıyla de iktifa etmeyerek «tebligatta Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri tatbik edile» ceğini de tasrih etmiştir. Gerçi tebligatın bu kadar sıkı bir usule tâbi tutulması mülkiyet hak­ kının korunması bakımından ehemmiyetli ise de belediyelerin veya diğer idare hükmî şahıslarının, vergi ve askerlik gibi fertlerin patrimuanı ve şahısları üzerinde tesir eden bir çok mühim tasarruflarında muayyen idari usullerle iktifa edildiği halde istimlâk işlerinde bu resmî dairelerin ve usullerini kâfi görünmemesi ve idareye noter ve tebligat harç ve masraflarının yükletilmesi de tamamen izah edilemez. «Köy lehine istimlâklerde tebligat ihtiyar meclisi huzuruda şahsa yapılır. Tevsik edilen tebliğ muteberdir» yani koy istimlâklerinde şifahî tebligatla iktifa edilmektedir. İstimlâk Kanunu sadece tebligat ile iktifa etmemiştir; buna ilâve olarak bir de ilân yoluna ve amelıyesine lüzum görmüştür; ilân şu şekillerde yapılır: «A ) İstimlâki kararlaştırılan yerin umuma mahsus mahallerinden birine ve belediye dairesi veya köy odasına on beş gün müddetle talik edilmek suretiyle; B) Gazete çıkan mahallerdeki gazetelerden birisinde evrak hülâ­ sasının on beş gün ara ile en az iki defa neşri sereriyle yapılır [15], [1 5 ]



M ü şterek



d a ir e s in d e



t e b lig a t



ş e r ik le r in



de



m ü lk ü n bu



İ lâ n la



b ü tü n ü n e



dâva



b ir



da



m ü lk ü n



y a p ılm a m ış buna



ş â m il



m u tta li



um um i



r e d d e d ilm iş



t a m a m ın ın



o lm a s ın a



İ s t im lâ k in d e



ra ğ m en



o lm a s ın a



m e n fa a t



o lm a s ın a



ve



t e b lig a t



t e b lig a t



k a r a r ın a



ra ğm en



ş e r ik le r d e n



k e n d is in e



k arşı



s e n e le r c e



y a p ıla n



b ir



ip ta l



son ra



b ir in e



u s u lü



y a p ılm a m ış ş e r ik le dâ va sı



a U iy e



o la n



b i r l ik le



a ç m ış



ve



m a h k e m e s in d e



İtendi h is se s i h a k k ın d a a ç t ı ğ ı y e n id e n b e d e l t a k d i r i d â v a s ın ı m a h k e m e k a b u l e tm iş tir* T e m y iz



M ahkem esi



s e k lile r



d a ir e s in d e



b ir



s u r e t le



m u tta li



dâ va sı



a ça ra k



d iy e t i



iç in



h a k k ın d a öd en m esi hukukan m iş t ir . re



bu



k â fi



lâ z ım



ik i



b ir



h u su l©



n ok ta d a n



bu



ve



ş e k il



te n k id e



h is s e



b ir



değer tn u tfn H



h erh an gi



b ir



»H V



ş e r ik b e e lin



i s t im lâ k i;



t e lâ k k i o la n



görüyoruz: ı\ lû n



gü nkü



ip t a l



m evcu ­



y a p ılm a y a n o



u n su ru



e t t iğ in i



hangi



da



hakkm daki



ş e k il



kabul



her



k arşı



m a h iy e t in d e



u n su ru n d ak i



g e tir e c e ğ in i



fe t -fm lâ lr o



t e b lig a t



İ s t im lâ k



kanundaki



m u a m e le s in in



k e n d is in e



s u r e t le



is t i m lâ k t e



k a ra rd a i s t im lâ k e



k a ra rm a



is t im lâ k



k e n d is in e



d o la y ıs iy le



görü şü



v e r d iğ in i



R ln A ^ n â T ^ v V ı



ve



o ld u ğ u ş e r ik in



m e n fa a t



o lm a d ığ ın d a n



e t m iş



bu



s a k a t lık



um um î



b in a e n a le y h



f i i li ,



v e r m iş



t a k d ir d e



b u lu n m a s ın ın



m evcu t



kabul



e t m e m iş



b ir



h a k k ın d a c h 'u ğ u



h a ttâ



e t m iş



ve



ta s a rru fu



e h e m m iy e t



k aran



ve



is b a t



M a h k e m e s in in



p t m p k t p r ii t *



m e s e le



o lm a s ın ın



g e le c e ğ in i



^ e r e c e s in d e



B i2 b u



bu



y a p ılm a m ış



o lm a d ığ ın ı



tek em m ü l



kadar yer ve



re r e v fiiı



da



i t t ılâ ı



is t im lâ k



T e m y iz



y o k lu k



1959



t e b lig a t



e y le ­



te b lig a ta s a k a t l ığ ı n



g ö s t e r m e k t e d ir .



T e b l ig a t



İd a ri P a r a fla



s a fh a d a ıım u m î



idari Usuller



1533



Köy lehine istimlâklerde yalnız A bendi hükmü tatbik olunur,» Bu suretle İdarî safha tekemmül etmiş olur, İstimlâk Kanunu idarece iktisabına lüzum görülen bir gayrimenkulun iktisabı için idarenin imtiyazlarına dayanan ve idari bir usul teşkil eden bu yolun mecburî olmadığını da tasrih etmiştim Kanunun 8 inci mad­ desine göre c İstimlâk muamelesinin her safhasında istimlâki yapacak idare, kendi satın alma komisyonu, yoksa bu maksatla teşkil edeceği komisyon marifetiyle tesbit ettireceği bedel üzerinden mal sahibi ile anlaşarak gayrimenkul veya kaynağı veya bunlar üzerindeki irtifak hakkın: satın alabilir» Ancak bu satın alma gene istimlâkin bir nevüni teşkil etmektedir: «Bu suretle satın alman gayrimenkul, kaynak veya irtifak hakkı sahi' binden istimlâk yoliyle alınmış sayılır» Satın alma usulüne taallûk eden bu ikinci fıkra hususiyle medenî hukuk bakımından büyük bir ehemmiyet arzetmektedir: Medeni hukuk bakımından âdi satış satılan gayrimenkul üzerindeki ayni haklara ve hattâ aynî hak kuvveti almış olan tescil edı'miş kira akitlerine tesir etmediği halde istimlâk gayrimenkul üzerinde mevcut bütün aynî ve şahsî hakların gayri m en külden kalkarak bedel üzerine yükletmesini intaç eder. Eğer bu son fıkra olmasa idi istimlâk usıılü yerine satın alma usul ve yolunun tatbiki halinde medenî hukuktaki satış hükmünün tatbik edilmesi ve binaenaleyh gayrimenkulun İdareye geçmesine rağmen gayrimenkul üzerindeki tescil edilmiş aynî ve şahsî hakların idareye karşı devam etmesi lâzım gelirdi. Halbuki kanun bu satış şekline istimlâk hükmünün tatbik edileceğini açıklamakla bu ihtimali ortadan kaldır­ maktadır. 3 — İdarî safhadaki muamelelerin mahiyeti ve hükümleri : İdari safhada cereyan eden muameleler idari tasarruflar ve icraî kararlardır : umumî menfaat kararı bir şart-tasarruftur ve idareye istimlâk hususunda harekete gedmek salâhiyeti verir; gerçi bu safhada cereyan eden ameliye)erle mülkiyet hakkı inkıtaa uğramaz: fakat bunlar m e n fa a t



k a ra rm a



it ir a z



te b lig a ta



da



e d e b il i r



D iğ e r



ta r a fta n



m u a m e le s iy le k e n d is in e ş e r ik t e n bu



it ir a z



is t im lâ k



dâvact



fi i le n fa 2 l a b ir



k arar



e ttiğ i



ve



ve



g ib i



bedel



ş e r ik in



I s t ifa d s ln in



de



bugünkü



iç t i h a d ı n



m ü lk ü n



k e s lm is



bu



o ld u ğ u



b ir



s e k li



ş â m il



h is s e s i



m s fe t



b ir



göre



k a rs rlrğ ı



e s a s la r ın a



u n su ru



m u a m e le



İ p ta lin i



o ld u ğ u n a



k e s il d i ğ i n e



şayi



e h e m m iy e t lid ir .



id a r i



b a k ım d a n



b ü tü n ü n e is t ifa d e s i



h a k k a n iy e t v e



t e b lig a ta



b a k ım ın d a n



itib a r e n



k a ra n n rn



m ü lk te n



b e Te l ö d e n m e s i



e h e m m iy e t i g ö s t e r m e k



J tt ılâ ın d a n



is t im lâ k



o la r a k



da



o la n



İ s t e y e b ilir d i. ve



el



koym a



s e n e le r c e



son ra



o la ra k



d 'ğ e r



uy m a z* A n c a k



v e r d iğ i



m âna



ve



1534



İdarenin imtiyazları ve İdari Usuller



ibareye istimlâkin neticesi olan zılyedilgin ve mülkiyetin n a k li/o gayrimenkule üzerindeki tekmil haklardan âri olarak tasarruf edebilmek imkânım verir. Bu safhadaki muamelelerin hükümleri doğrudan doğruya mâlik ve diğer aynî hak sahipleri üzerinde görünmez. Ancak mâlikin bazı istimal haklarım takyit eder ve idarenin ileride adliye mahkemesinde el koyma ve mül iyetkı intikalini istemek gibi taleplerinin mesnedlerini hazırlar. Ancak İdarî mahyetteki bu tasarrufların ve ameliyelerin sakatlıkları İleride adliye mahkemesinde cne sürülemeyeceği için bu safhadaki karar ve muamelelere idari kaza merci1erinde itiraz olunabilir. Doktrin sahasında umumî menfaat kararma takdirî bir mahiyet tanınmakla berzber bundan bu nevi kararların hiç bir suretle idari kaza tarafından tetkik edilemiyeceği mânası çıkarılmamaktadır: Bir hükümet tasarrufu sayılmasına imkân olmayan umumî menfaat kararlarının bünyeleri itibariyle idari bir dâva mevzuu olabileceğine şüphe yoktur* Bu tasarrufun belki bazı unsurları takdirî mahiyette sayılarak sadece bu un sur’ ar kazaî murakabe dışında kalabilir. Bu unsur bilhassa sebep unsuru yari istimlâkin sebebini teşkil eden hizmette umumî menfaat olup olmadığı meselesi olabilir. Meselâ muayyen bir mmtakada millî savunma ihtiyaçları bakımından tesisata lüzum olup olmadığına ve bina­ enaleyh bunun zımnında istimlâk İcap edip etmediğine salahiyetli makamlar karar verirler* Ayni suretle yolun, mektebin, hastanenin nerede yapılacağı takdirî bir meseledir; mâlik mülkünün bulunduğu yerde millî müdafaa tesis’ erine veya mektebe lüzum olmadığından, hastanenin bu yerde yapılmasının faydalı olmayacağından yolun diğer bir istikametetn geçirilmesinin umumî menfaatlere daha uygun olduğun­ dan bahsederek umumî menfaat kararma bu bak:mdan İtira2 edemez. Danıştay da bu noktaları tetkike salahiyetli değildir. Eğer idare mah­ kemesi mektep yerinin hangi noktada olmasında umumi menfaat bulun­ duğunu takdir ederek karara bağlamak isterse hukuk sahasından çıkmış ve ıcraî id areni nf diğer tâbirle faal idarenin salâhiyetine tecavüz etmiş olur. Bir de umumî menfaat kararı üstün bir hukuk kaidesine meselâ kanunla İmar plâniyle belirmiş bir hukukî duruma aykırı ise iptali dâva istemle!: ilır* Fakat umumî menfaat kararının sebebinin yerinde olup olmad’ ğı yani sebep unsuru bakımından idari bir dâva mevzuu olamaması diğer bakımlardan da dâva mevzuu olamayacağını göstermez: Salâhiyet unsuru yani istimlâk şekil ve usul kaidelerine riayet edilip edilemediği noktala­ rının idari bir dâva mevzuu olabileceğinden şüphe edilemez.



idari Usuller



1535



Umumî menfaat karan, kanaatimizce, her İdarî tasarruf gibi, maksat unsuru bakımından da kazaî murakabeye tâbidir. Binaenaleyh umumî menfaat karan bir nevi salâhiyetin yerinde kullanılmaması gibi maksat unsuru bakımından sakat olduğu usulü dairesinde ortaya çıkar veya çıkarılırsa kararın iptali lâzım gelir [16] . İdarî safhadaki diğer muamele ve kararlara da bünyeleri ve unsun lannın müsaadesi nisbetinde bilhassa salâhiyet ve §ekii noksanları bakımından idari kazada itiraz etmek mümkündür. Meselâ tâyin ve tesbit, tahdit, kararlarına salâhiyet, usul ve şekil unsurları bakımından itiraz edilebilir ve bu unsurlardaki sakatlıklardan dolayı iptalleri istenebilir* Ancak İdarî usuller ve şekillere hiç riayet edilmemesi veya bu muame­ leler bu hususta hiç salâhiyeti bulunmayan şahıslar tarafından yapılmış olması gibi sebep ve tasarrufların yokluğu veya maddi hata iddia edili­ y o r s a yani iddia salâhiyet ve şekil unsurlarının yokluğu merkezinde ise bu gibi iddiaların idari kaza mercilerinde dermeyan edilmemesi lâzım gelir. Çünkü, aşağıda izah edileceği gibi adliye mahkemeleri istimlâkin İdarî safhalarında cereyan etmesi la2im gelen muamelelerin maddi mev­ cudiyetini tesbit etmekle mükelleftir. Binaenaleyh yokluğa müncer olacak bir iddia ancak adlî safhada ve adliye mahkemelerinde cereyan eder* idari kaza ancak mevcut idari muamelelerin sıhhati ve hukuki kıymeti hakkında iddiaları tetkik etmekle mükelleftir. idari safhadaki tasarruf ve muamelelerden ancak bir tanesi, bedel hakkındakı itiraz istisnaî hükümlere tâbidir: Bedelin tesbitı uzvî ve maddi mahiyeti itibariyle idari bir tasarruf olduğu ve binaenaleyh bu muameleye ve takdir edilen bedele malik veya ipotek ve saire gibi aynî hak sahibi alâkalılar tarafından vâki olacak itiraz da idari kazada tetkik edilmek lâzım geldiği halde istimlâk İşlerinde bu bedel İtirazının tetkiki adliye mahkemelerinin salâhiyeti dahlindedir* Kanun vazu müikyet hakkının korunmasını adliye mahkemelerinin salâhiyet sahasına verdiği ve bedel hakkındakı hükümler de mülkiyet hakkının Özüne, cevherine taallûk ettiği cihetle bedeele müteallik itiraz da adliye mahkemelerinde tetkik edilir. Binaenaleyh bedel itiraziyle adlî safha açılmış olur. 6830 sayılı istimlâk Kanununun muaddel 14 üncü maddesinde de clstimlâk muamelesine karşı Danıştayda ve takdir edilen bedele karşı mahal Asliye Hukuk Mahkemesinde dâva açılabilir.» denilmek suretiyle bu esas kabul ve tasrih edilmiştir. [1 6 ] İp tld a e n



Um um î



v a z ife



t a s a r r u f la r ı



m e n fa a t



b a k ım ın d a n



k a t e g o r i s in i n



b i le



k a r a r la r ı



a le y h in e



r e d d e ttiğ in i o rta d a n



k a lk tr iı



u n s u r u n u n t e t k ik e d i le m i y e c e g l n e t ic e s in e v a r a n yan



b u k a r a r la r ın



b ir



İ ç t ih a t h a lin i



a c ıla n



g österen



a la c a ğ ım



b ir



bazı



zam an ca



ve bu ve



bazı



d â v a la r ı



k a r a r la r bu



v a r d ır .



D a m s t a y ın H üküm et



k a r a r la r ın -T ılç



b ir



b a k tm d a r d lm î e s a s l a r a u y m a ­



devam



e d e c e ğ in i



z a n n e t m iy o r u z .



1536



idarenin Imtlya 2ia n ve idari Usuller



Danıştaya müracaat edilerek dâva açılmışsa adliye mahkemesine müracaat müddeti bu İdarî dâvanın neticelenmesinden sonra başlan İdari safhadaki muamelelerin tekemmülü mâlikin bazı haklarım istimal ehliyetini takyit eder: İstimlâk Kanununun 25 inci maddesine göre , Ancak fevka­ lâde halin bu suretle tesbit edilmiş olması olması rekizisyonun sebebini ortaya koymuş olur. b) S a lâ h iy e t : Millî Korunma Kanunu rekizısyona esas olacak kararlan ittihaz salâhiyetini Bakanlar Kuruluna vermiştir. Binaenaleyh rekizisyon kararları ancak hükümetçe verilebilir. c) M e v zu ; Bu rekizisyon ya kontrol ve plânlaştırma veya bazı müerseselere clkoyarak işletmek veya bazı maddeler temellük suretiyle vâki olur. Millî Korunma Kanunu yukarıda söylediğimiz esaslar dahilinde rekizisyona esas olacak maddeleri göstermektedir. d) U s u l m ş e k il : Bakanlar Kurulunun Millî Korunma Kanunu mucibince alacağı kararlar ve bu arada rekizisyon kararları bir hazırlık safhasına tâbi tutulmuştur: «Bakanlar Kurulunca bu husustan alınacak «kararlan kazı ram ak ve bu işle alâkalı bakanlıklar arasında işbirliği temin etmek üzere bîr koordinasyon heyeti teşkil olunur. Bu heyet Başve­ kilin teklifi üzerine alâkalı Vekillerden terekküp etmek üzere tera Vekilleri arasından ayrılır. Heyete Başvkil veya tevkil edeceği Vekil reislik edera. Kararlar bu heyet tarafından hazırlanmak gerektiğinden Bakanlar Kuru­ tunun bu heyetten geçmeden bu konuda yapacağı tasarruflar usul ve şekil unsuru bakımından sakat sayılmak lâzım gelir. e) M a k s a t : Millî Korunma Kanununun birinci maddesinde hükü­ mete bu kanunun tanıdığı salâhiyetlerin ve bu arada rekizisyon salâhi­ yetinin ne maksatla verildiği de sarih bir surette gösterilmiştir: «fevkalâde hallerde Devletin bünyesini iktisat ve millî müdafaa bakımından takviye



idari Usuller



1579



maksadı ile* bu salâhiyetler tanınmış olduğuna göre böyle bir maksada matuf olmayan dekizisyonların da batıl olması lâzım gelir.



4



—



R E K İZ tS Y O N



BEDELLERİ



İstimlâklerde olduğu gibi dekizisyonlarda da idareye intikal eden mülkiyet veya istimal ve intifa haklan mukabilinde bir tazminat veril­ mesi lâzım gelir* Türk Anayasası bu esası kabul ettiği gibi rekizisyon hükümlerini ihtiva eden Millî Müdafaa İhtiyaçları Hakkındaki Kanunla Millî Korunma Kanunu da bu esasa dayanmakta ve bunu belirtmekte­ dirler, İstimlâkte olduğu gibi rekizisyonda da bedel idare tarafından takdir edilir: kanunlarda gösterilen veya kanunun verdiği salâhiyete istinaden İdarî kararlarla kurulan komisyonlar bu bedelli takdir ederler. Bu bedelin mahrum kalman mülkün veya menfaatin tam kargılığını teşkil etmesi de lâzımdır* Ancak bu bedel takdiri hakkındaki kararların ve bunlardan çıkacak ihtilâfların mahiyeti nedir ve hal mercii neresidir? Bedel takdiri hakkındaki kararların uzvî bakımdan idari, maddî bakımdan da sübjektif ve İdarî birer tasarruf olduğunda şüphe yoktur. Kararların bu mahiyetleri nazara alınırsa bunlardan çıkan ihtilâfların da menşeleri, uzvî ve maddî bakımdan mahiyetleri idari olmak itibariyle, idari kaza mercilerinde halli lâzım gelir. Ancak rekizisyon mülkiyet hakkının bütününe veya bir kısım unsurlarına taallûk ettiği için istimlâk dns'nden bir muameledir. İstimlâk hakkındaki umumî esaslar ise bedel ihtilâflarının sadece mülkiyet hakkını ve binaenaleyh hususî hukuk hükümlerini alâkalandırması itibariyle adalet mahkemelerinde halledil­ mesini icap ettirmektedir. Şu halde rekizyon dolay isiyle meydana çıkan bedel ihtilâflarının da istimlâk bedel ihtilâflarına kıyasen adalet mahke­ melerinde halli lâzım gelir* İdarî bir kararın adalet mahkemelerinde tetkiki istisnaî addedildiği \ e istimlâkte uzvî bakımdan idari olan bedel takdiri kararlarının adalet mahkemelerinde ve jüri heyetlerinde tetkiki de ancak kanunî sarahatten çıkan bu nevi istisnalardan madut bulunduğu cihetle rekizisyonlardan doğan bedel ihtilâfları hakkında bunların istisnaî olarak adliye mahke­ melerinde halledileceğine dair kanunî sarahat olmadıkça bunların da idari bir karara müstenit bulunmaları itibariyle İdarî kazada halli temayülü daha kuvvetlidir. Bizim Uyuşmazlık Mahkemesi de bu esası kabul etmiş bulunmaktadır. Biz aksı noktaı nazarı yani bu bedel ihtilâflarının da istimlâk esaslarına kıyasen adalet mahkemelerinde hallini daha doğru buluyoruz*



1580



idarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



C — BAYINDIRLIK (N AFIA)



I —



T A R tF t



ve



İŞLERİ ve USULLERİ



M A H İY E T İ



Gayrimenkul âmme emlâki tahsis edildikleri hizmetlere yarar bir hale gelmek için üzerlerinde bazı tesisat ve inşaat yapılmak ve bu suretle bunlar hizmetin mevzuuna uygun ve yarar bir şekle konulmak icap eder. Bunun için de bu gayrimenkuller üzerinde bir takım ameliyeler, işler yapılır. Meselâ bir toprak parçası, yol, demiryolu, meydanlık, park, hâl veya sair bir hizmet vasıta ye mevzuu haline konulmak üzere bunun üzerinde bir takım işler yapılmak lâzım gelir, îşte âmme emlâkinden olan gayrimenkullar üzerinde umumun kullanmasını veya bir âmme hizmetinin harım temin maksadı ile yapılan işler bayındırlık (nafıa) işlerini teşkil eder ve hususi bir rejime ve hükümlere tâbi olur. Bayındırlık (nafıa) işlerini şu suretle tarif edebiliriz: âmme emlâ­ kinden bulunan veya âmme emlâkine tahsis edilecek olan bir gayrimen­ kulun iması, ıslahı, büyük ve mütemadi tamiri ve işletilmesi için bir idare hükmi şahsı hesabına olarak o gayrimenkul üzerinde yapılan amelîyeler ve işler bayındırlık işleridir. Fakat bu tarif genişlemiş ve buna genişletici yeni kayıtlar ilâve edilmiştir. Bugünkü doktrin ve içtihatlara göre nafıa işleri umumi menfaat gayesine matuf olmak üzere bir âmme hükmi şahsı hesabına veya bir umumî menfaat karşılamak üzere yapılan gayrimenkullere müte­ allik tekmil ameliyeler d ı r . Şu iki tarifi mukayese edersek nafıa işleri mefhumunun geçirmiş olduğu istihaleleri ve bugünkü mânasını anlayabiliriz: a) Birin:İ tarife göre nafıa işi bir âmme hizmetinin ifası maksadı ile yapılmalıdır; yani bir idare hükmî şahsına ait olmalıdır. Binaenaleyh hilâfına sarahat olmadıkça âmme menfaatlerine hadim müesseseler in veya diğer hususi veya hükmî şahısların faaliyetlerini temin maksadı ile gayrimenkuller üzerinde yapılacak ameliyeler birer nafıa işi sayılmazlar. Ancak bir âmme hizmeti gören imtiyazlı şirketlerin bu nevi faaliyetleri bir âmme hizmetinin ifası için yapıldığından nafıa işi sayılır. Aynı suretle bir âmme hizmetinin ifası için idare nam ve hesabına hususî müteşeb­ bisler tarafından yapılan işler de nafıa işi sayılır. İkinci tarife göre bir ameliyenin nafıa işi sayılması için mutlaka âmme hizmetine taallûk etmesi şart değildir. Umumî menfaatin bulun­ ması kâfidir. Bu genişleme idare hukukunda âmme hizmeti mefhumunun



idari Usuller



1581



yanında umum! menfaat mefhumunun da aldığı ehemmiyetli yeri gös­ termektedir, Mesela Fransız Devlet Şûrası dini faaliyetler âmme hizmeti sayılmadığı halde dinî binalara taallûk eden ameliyeleri umumî menfaate matuf olduğu mucip sebebiyle nafıa işi saymıştır* Ancak umumî menfaat maksadı mevcut olmadığı İçin hususî emlâke müteallik ameliyeler nafıa işi sayılmamaktadır* , b) Yapılan ameliye bir gayrımenkule taallûk etmelidir; yani âmme emlâkinden olan veya olacak bir gayrimenkulün inşasına, tamirine veya ıslâhına dair olmalıdır. Ancak bu gayrimenkuller üzerinde yapılan ve birer mütemmim cüz u mahiyetini iktisap edecek olan tesislerin vücude getirilmesi nafıa işi sayılır* İkinci tarifte umumî menfaat gayesiyle gayrimenkulde yapılan tekmil ameliyeler denilmekle bu kayıt da genişlemiştir: gayrimenkulün yapısını değiştirmeyen bir kısım ameliyeler meselâ âmme emlâkinin temizlenmesi, bunların sulanması ve süpürülmedi ve hattâ nafıa işlerinin yapılmasına tahsis edilmiş malzemenin nakli gibi ameliyeler de nafıa işi sayılmaktadır* Bayındırlık (nafıa) işlerinin bu mâna ve mahiyetine göre Devletin ve idarenin hususî emlâki üzerinde yapılan işlerle gayrimenkullara taallûk etmeyen ve bunlar üzerinde mütemmim birer cüzü mahiyetinde tesisat ve inşaat husule getirmeyen sair işler, alım satımlar nafıa işlri sayıl­ mazlar* Meselâ bir demiryolu tesisi ve işletilmesi bir nafıa işidir, çünkü gayrimenkuller üzerinde âmme hizmeti maksadı ile ve bu emlâkin mü­ temmim cüzü mahiyetinde bir takım tesisat ve inşaat vücude getirilmesini ve bunların işletilmesini tazammun eder. Halbuki deniz nakliyatı, vapur satın alınması ve işletilmesi bir nafıa işi değildir. Ancak yukarıda söyle­ diğimiz nafıa işine bağlı olan, ona tahsis edilen malzemeyi nakleden nakliye işleri nafıa işi sayılmaktadır* Buna mukabil limanlar tesisi birer nafıa işidir* Eski telâkkilere göre nafıa işlerinin en esaslı karakteri bu ameliyelerin gayrimenkul âmme emlâki üzerinde nafıa eserleri diyebi­ leceğimiz mütemmim cüz'ü mahiyetinde birer eser vücude getirmeye matuf olmasıdır. Bunların dışında kalan işler âmme hizmetlerini alâkalandırsa bile nafıa işi sayılamaz. Bunlar ya hususî emlâke taallûk eden ve medenî hukukun istisna akdinden ibaret bulunan tasarruflar veyahut alım ve satım işleridir. Filhakika bîr çok yerlerde bu işlere müteallik mukaveleler de idarenin iç teşkilâtı ve faaliyetleri bakımından nafıa işleri ile ayni şekle tabidirler; meselâ bizde de Arttırma ve Eksiltme ve ihale Kanunu idare hükmî şahıslarının, İktisadî Devlet teşekkülleri ile bu mahiyetteki bazı müesseseler müstesna olmak üzere, gerek idare



idarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



1582



hukuku ve gerekse hususî hukuk hükümlerine tâbi olacak tekmil akitleri ayni şekillere tâbi tutmuştur. Fakat bir akdin sadece akit safhasında böyle İdarî bir takım şekillere tâbi tutulması işe nafıa İşi ve mahiyeti vermek ve nafıa işlerine mahsus salâhiyetleri tatbik etmek iğin kâfi değildir. Fakat son içtihat ve doktrin nafıa işleriyle âmme emlâki arasında tam bir alâka görmemektedir, Fransız Devlet Şurasında 1956 tarihinden itibaren beliren içtihatlara göre idare tarafından umumî menfaat düşün­ cesiyle meselâ mesken politikası dolayısiyle hususî yollar veya hususî mülkler üzerinde yapılan ameliyeler de nafıa işi sayılmaktadır. Bu içtihatlar karşısında doktrin âmme emlâki müştemilâtı üzerindeki ameliyeleri nafıa işi saydıktan başka bazı hallerde hususî şahıslara ait gayrimenkuller üzerindeki iş" er i de nafıa işi saymaktadır. Bazı işler ise karma (muhtelit) bir mahiyet arzederler: meselâ elektrik işleri bu kabildendir: elektrik tesisatı kurmak için âmme emlâki üzerinde mütemmim cüz'ü mahiyetinde bir takım tesisat vücude getir­ meye ve bunun için de o emlâk üzerinde bir takım ameliyeler icrasına lüzum vardır. Eu işler nafıa işi mahiyetindedir. Fakat ayni zamanda gene bu iş irin menkul mahiyette bir takım Levazım satın almaya da ihtiyaç vardır. Bu satın alma işleri ise ayni maksada matuf olmakla beraber birer nafıa r i mahiyetinde değildir. Bununla beraber Fransız müellifleri bunların hepimi bir kül sayarlar ve nafıa işi mahiyetinde görürler. Yukarıda da söylediğimiz gibi nafıa işlerinin görülme tarzı ve bu işi ifa eden şahsın durumu, işin mahiyeti ve bu mayiyatten doğan salâhiyetler üzerinde tesir etmez. Filhakika nafıa işleri de bütün idari faaliyetler ve âmme hizmetleri gibi emanetin yani bizzat idare tarafından ve kendi memur vs müstahdemleri vasıtasiyle yapılabileceği gibi taahhüt ve iltizam, müşterek emanet, imtiyaz suretleri ile hususî şahıslar ve müteşebbısLer tarafından da görülebilir ve bunlarla aktedilen mukave­ leler medenî veya idari mukavele mahiyetinde olabilir [41], Bütün bu şahıslara ve şekillere rağmen ameliyeler gayrimenkul bir âmme emlâkine taallûk ediyor ve bu gayrimenkulu âmme istifadesine veya hizmetine [4 1 ]



5 3 0 v e m ü te a k ip s a h ife le r e



b a k ın ız . E k s e r i m ü k e lle fle r e m a n e t, ta a h h ü t



ve i l t i 2 a m t m ü ş te r e k e m a n e t v e im tiy a z ş e k ille r in i b a y ın d ırlık is le ri d o la y ısiy le v e b u b a ls



için d e



isle rid ir,



te tk ik



Fakat



e d e rle r.



buna



F i l h a ik k a



m ü n h a s ır



b u n la r ın



d e ğ ild ir



ve



en



g e n iş



b a y ın d ırlık



t a t b ik



isin in



sah ası



b a y ın d ırlık



m a h iy e tin e



de



te s iri



y o k tu r. B u u s u lle r v e ş e k ille r b a y ın d ırlık is le rin d e n b a ş k a âm m e h iz m e tle r i v e İd a ri f a a liy e t le r v e sile si ile d a h a u m u m î b a k ım d a n buld u k.



de



b a h is m e v z u u



v e id a re h u k u k u



o la b ilir le r . B u



seb e p ten



d o lay ı



biz b u n la rr



u m u m î te o r is i için d e t e t k i k e tm e y i d o ğ ru



İdarî Usuller



1583



yarar bir hale getirmeye matuf bulunuyor ve meydana getirilen eserler bu emlâk üzerinde birer mütmmim cüz'ü mahiyeti alıyorsa bu işlerin nafıa işi sayılması lâzım gelir; yani nafıa işinin mahiyeti işi gören müteşebbisin hukukî durumu ve müteşebbisle idare arasındaki hukukî rabıtanın mahiyetine göre değil, işin mevzu ve maddesine göre taayyün eder. Bayındırlık (nafıa) işlerinin İdarî usuller bakımından arzettıği husu­ siyet üçüncü şahıs durumunda olan fertlere tahmil ettiği bir takım mükellefiyetler bakımındandır.



2



—



B A Y IN D IR L IK ve



(N A F IA )



FERTLERE



İŞ L E R İN İN H U SU S İ G A T R İM E N K U L L E R E Y Ü K L E D İĞ İ M Ü K E L L E F İY E T L E R



îdare kudretine dayanan ye icraî karar, remsen hareket gibi bıı kudretin umumî usullerinin kullanılmasını icap ettiren nafıa işleri hususî mülkiyete ve fertlere bir takım mükellefiyetler tahmil eden Hususî mül­ kiyete tahmil edilen mükellefiyetlerin başlıcalan muvakkat işgaller ve irtifaklarla hizmetten istifade eden bazı mülklere yükletilen ve malî bir irtifak mahiyetinde olan şerefiyeler; ferde yükletilen mükellefiyetler ise fiilen çalışmak veya malzeme temin etmek gibi külfetlerdir.



5



a — M UVAKKAT



İŞ G A L



1 — Tarifi ve mahiyeti. Muvakkat işgal bîr nafıa işi iç in lâzım gelen bazı iptidaî maddeleri çıkarmak veya toplamak üzere yahut depo olarak kullanılmak, bazı eşya konulmak maksadı ile hususi mülkiyete dahil bir yerin muvakkaten işgalinden ve kullanılmasından ibarettir. Bizde muvakkat işgal salâhiyeti ve usulü 3 Şubat 1331 tarihli «Menafi! umumıyeye müteallik hususat için efrada ait arazi ile taş ocaklarının muvakkat surette işgali hakkında kan un £ a istinat etmekte ve bu kanunla tanzim edilmiş bulunmaktadır. Muvakkat işgalin hususî bir şekli de İstimlâk Kanununun 28 inci maddesinde «bedelsiz istimal salâhiyeti» adiyle kabul edilmiş bulunmak­ tadır: bu maddeye göre «millî müdafaa inşaat ve tesisatı için lüzum görülen, hakikî veya hususî hükmî şahısların tasarruf veya ruhsatname ile intifaları altında bulunmayan kireç, taş ve kum ocaklarını hiç bir resim veya ücrete tâbi olmadan istimale Milli Müdafaa Vekâleti mezundur. Nafıa Vekâleti ile Devlet demir ve karayolları ve Devlet su işleri idareleri de ayni sebep ve şartlarla demiryolu hattının veya Devlet



1584



İdarenin imtiyazları ve İdari Usuller



yolunun veya su tesislerinin her cihetindeki hakikî veya hususî hükmî şahısların tasarruf veya ruhsatname ile intifaları altında bulunmayan kireç, taş ve kum ocaklarını hiç bir resim ve ücrete tâbi olmayarak istimal edebilirlere Bu maddede bahis konusu olan «bedelsiz istimal salâhiyeti» muvakkat işgalin istisnai bir şekli sayılabilir ve binaenaleyh maddedeki sebepler ve hallere inhisar etmek üzere mahdut bir sahada ve muayyen şartlar altında tatbik edilmek lâzım gelin Muvakkat işgal İdarî irtifak mahiyetindedir: istimlâk âmme men­ faati için hususî mülkiyete yükletilen ve bu hakkı düşüren en ağır ve kat’ı bir mükellefiyet olduğu gibi muvakkat işgal de ayni menfaat için hususî mülkiyete yükletilmiş muvakkat mahiyeti haiz ve kanunî irtifak nevinden daha hafif bir külfettir. Ancak bu irtifak idari irtifak olduğu için medenî hukuk irtifaklarından tamamen farklı bir mahiyettedir. Muvakkat işgalin sebebini de istimlâk esasları ile izah etmek müm­ kündür: nafıa işlerini yapan idare veya ondan bu vazife ve salâhiyeti almış olan şahıs bu işi başarmak için bir ferdin arsasına veya o arsanın toprak, kireç ve saire gibi mahsullerine muhtaç olabilir. Bu ihtiyaç kar­ şısında âmme menfaatini hususi menfaate tercih etmek ve nafıa işini yapan müeszesenin bu ihtiyaçları bu hususî mülklerden temin etmesine müsaade eylemek lâzımdır. Meselâ büyük bir yolun inşası esnasında malzemenin yolun kenarındaki arsalara konulması veya yol için lüzumllu taş, toprak, kireç gibi o toprakta bulunan tabiî iptidaî maddelerin bura­ dan istihsal edilmesi zarurîdir. Muvakkat İşgal mülkiyet hakkını tahdit eden fevkalâde bir salâhiyet olduğu için mülkiyet hakkına en az zarar verecek bir sahaya hasredil­ mesi ve mâlikin zararlarının ödenmesi lâzımdır. Binaenaleyh meskenler bu kayıttan istisna edilmiştir: mesken nafıa işi için muvakkaten işgal edilemeyeceği gibi, «mesakin müştemilâtından olan avlu, veya sebze ve meyve ve çiçek bahçeleri muvakkaten işgal edilemez*. Bundan maada «tahta ve odun» gibi malzeme de muvakkat işgal yolu ile hususî mülk­ lerden temin edilemez, yani bir mülkün ağaçlarını nafıa işlerinde kulllanmak üzere istihsâl etmeye cevaz yoktun 2 — Hukuki tahlHh İdarî ameliye olan ve re’sen hareket salâ­ hiyetine dayanan muvakkat işgale tekaüdüm edecek icra! kararın unsur­ ları şunlardır: a) Sebep; Muvakkat işgal ameliyesine tekaddüm etmesi lâzım gelen icraî karann sebep unsurunu nafıa işi ve ameliyesi teşkil eder. Muvakkat işgal her türlü «imalât ve inşaat-ı nafıa* için yapılır. Binaenaleyh böyle



İdari Usuller



1585



bir sebep olmadıkça muvakkat işgal karan batıl ve işgal fiili de haksız bir fiil olur. b) S a la h iy e t: îdare bir nafıa işini emanet suretiyle yaparken bu salâhiyetini kullanabileceği gibi nafıa İşlerini yapan müteahhit ve mül­ tezimler veya «men afi-i umumiyeye müteallik imtiyazlı şirketlere de bu salâhiyeti haizdirler. Muvakkat işgal kararını villâyet verebilir, yani bu hukuki tasarrufu yapmak, icraî kararı vermek salâhiyeti villâyate tanın­ m ıştır c) M e v zu : Muvakkat işgal tasarrhufunun mevzuu «imalât ve inşaat-ı nafıaya ahşaptan maada lüzumu olan her nevi gayri mamul taş ve toprak ile levaz;m-ı saıre-i inşaiyenin izhar ve tedariki ve inşaatın hususat-ı sairesi için muktezi araziyi amelyat ve inşaatın hitamına kadar bera-i intifa muvakkaten işgale salâhiyetini vermek, bu işgal ve İntifa fiilinin caiz ve hukukan mümkün kılmakdır. Yukarıda görüldüğü gibi muvak­ kat işgal ancak boş arsa veya araziye taallûk eder ve gayrimenkul taş, toprak ve buna benzer iptidai maddeler istihsali ve muvakkat bir zaman için işgal salâhiyeti verir. Ağaç ve saire gibi ahşap eşya, semereler ve mam ol eşya bu istifadenin ve meskenlerle müştemilâtı işgalin hududu dışında kalır, bunların muvakkaten işgaline karar verilemez. d) M a k s a t: Muvakkat işgale ancak b:r nafıa işinin başarılması maksadı ile karar verilebilir. Binaenaleyh malî bir menfaat veya şahsî ve keyfî bir maksada müstenit muvakkat işgal kararı maksat bakımın­ dan sakat olur. e) U s u l v e ş e k il: îdare kudretine dayanan muvakkat işgal bu kudretin en mühim unsurlarını teşkili eden icraî kararla re'sen hareket salâhiyetine dayanır. Bu icraî karar bir hazırlık safhası ile kararın ittihazı safhasını ihtiva ve bunu icra ameliyeleri takip eder. Bu esastan hareket ederek muvakkat işgalin şekillerini ve merasimini muhtelif safhalara ayırabiliriz: aa) Muvakkat İşgal Kanununun birinci maddesine göre «vilâyet sermühndıs veyahut inşaata nezarete memur komiserler tarafından» işgal edilecek arazi tâyin ve bu «arazinin muvakkaten işgalli lüzumu ile esbabı mucibesini ve işgal edilecek arazinin bulunduğu mahalli ve muh­ teviyatı ile mahiyetini ve mutasarrıfının yahut mutasarrıfı olmak üzere tanılan kimsenin isim ve şöhret ve mahallî ikametini ve arazinin ne gibi ameliyata tahsis edileceğini ve işgal olunacak kısmın mesahasını natık bir cetvele rapteden bir rapor verilir». Bu işgal İdarî fiilin ilk ve bu fiile esas olan idari kararın hazırlık safhasıdır.



1586



İdarenin İmtiyazları ve



lû&rî



Usuller



bb) İşgal, İdarî fiilinin ve buna esas olan icraı kararın diğer bir safhasını da arzın tâyin ve mesahası ile tazminat bedelinin takdiri teşkil eder* Bunun için de evvelâ toprak sahibi ile anlaşmaya, bir itilâf husule getirmeye çalışırlar* Böyle bir itilâf hasıl olamazsa sermühendis veya komiser rapor ve cetvelleri doldurmak ve arazinin o günkü hal ve vazi­ yetini tesbit ve takdir etmek üzere şirket veya müteahhidin tâyin edeceği ehiivukufun işgal edilecek yerde hazır bulunacakları günün tâyin ederek arz sahibine veya vekiline bir ehlivukuf da kendileri intihap ederek göndermeleri için tebligatta bulunmak üzere keyfiyeti o arzın bulunduğu yerin en büyük mülkiye memuruna arzeyler* Kanunun tâyin ettiği müddet zarfında bir taraf ehli hıbresini intihap eder ve diğeri etmezse arzın bulunduğu yerin idare heyeti veya ihtiyar meclisi 48 saat zarfında bir ehli hibre tâyin ederler* Bu iki ehli hibre tazminat hakkında tetkik at ta bulunur ve bir karar verirler* İki tarafın ehli hibresi ittifak edemezlerse vilâyet encümeni tarafından üç gün zarfında bir üçüncü ehil hibre intihap olunur* Bu ehli vukuf tetkikat yaparak raporunu verir* Bu rapor alâka­ lılara tebliğ edilir* cc) Yukarıda söylenen rapor vilâylt idare hlyetincl tetkik edilir, İdare heyetinin bu rapora müsteniden on gün zarfında vereceği karar üzerine vilâyet gene bu rapora dayanan ve rapor münderiçatını ihtiva eden bir kararname tanzim eder ve bu kararname ile o arazi «ameliyat ve inşaatın hitamına kadar berai intifa muvakkaten işgal olunur* îş bu kanunun bir sureti işgal-i muvakkat müsaadesini havi olan kararnameye raptedilir** Görülüyor ki bu üçüncü safha karar safhasıdır: hazırlıklar bitmiş ve bunlara müsteniden icrai karar alınmıştır* Bu suretle re'sen hareket salâhiyetinin şartı tahakkuk etmiş olur* dd) Bundan sonra kararın tatbik ve icrasına, tatbik fiillerine geçilir, ancak bu İdarî fiile başlamadan yani işgalden evvel icraî karan ihtiva eden kararname, kanunun yedinci maddesindeki şekiller dahilinde arz sahibine ve diğer alâkalılara tebliğ dilir ve bu «muamelâtın ikmalini müteakip şirket veya müteahhit, ashab-ı arazinin tazminat istihsali hususundaki hukuku mahfuz kalmak şartiyle... kararnamede muharrer ameliyatın icrasına müşaberet edilecektir* Eshabı tarafından muhalefet vukuunda mmurun-i idare ve ındel hacet kuvv-i zabıta marifetiyle işgal olunur». îşte bu son İdarî ameliye ve fiil safhasında re'sen hareket salâ­ hiyeti ve bunun maddî vasıtası olan zabıta kuvveti meydana çıkar, 3 — Tazminatın takdirinde nazara alınacak esaslar, İşgal aynen kullanmak veya taş ve saire gibi bazı maddeleri istihsal ve temellük



idari Usuller



1587



etmek gibi muhtelif maksatlar ve şekillerle vâki olacağından tazminatın takdirinde de muhtelif esaslar gozönünde tutulmak icap eder: a) İşgalden evvel işletilmem ekte bulunan arazide işgal edilen top­ rağın işgalden evvelki hali ile sene nihayetinde aldığı hal arasındaki kıymet noksanı tazminata esas olun b) işgal talebinden evvel açılmış ve işletilmekte olan taş ocakları için işgal esnasında çıkarılan taşın ocaktaki rayiç bedeli tazminata esas tutulur. c) «Depo veyahut imalât mevkii olarak işgal edilen arazi için» «işgal müddeti zarfındaki bedeli icar ile» bu arzın işgalinden evvel «bulunduğu hale icraî masarifi» yani iki unsur, tazminata esas teşkil eder. Takdir edilen tazminata arz sahibi razı olmazsa, istimlâkte olduğu gibi mâlik mahkemeye müracaat eder. Fakat bu müracaat muameleyi durdurmaz: tahmin edilen tazminat yüzde yirmi fazlası ie depo edilmek suretiyle arz işgal edilir. Ancak kanun mülk sahiplerinin menfaatlerini de düşünmüştür: bu tazminat bir şirket veya müteahhit' tarafından verilecekse paranın verildiği veya itiraz dolayı siyle hükmün neticesine kadar depo edildiği isbat edilmedikçe «müteahhitlere esnai inşaatta tesviye edilen istihkak debellerinden alelusul tevkif edilen teminat akçe­ leri ile şirketlere evvelce tediye ettikleri kefalet akçeleri iade ddilmıyecektir,» Nafıa işleri dolayısiyle vâki bu işgal muvakkattir, tahmin ve takdir edilen tazminat kanunun dokuzuncu maddesinden istidlâl edildiğine göre, bir sene için takdir edilin Binaenaleyh «hitam-ı ameliyatta yahut ame­ liyat bir çok seneler devam edecekse her sene-i ameli yenin inkızasmda işgal edilen arazi üzerinde husule glen haşarat miktarı» yukanki «şartlar dairesinde ehli hibre tarafından tahmin ve takdir edilen tazminat derhal tesviye edilir». Fakat muvakkat işgalin hudutsuz bir surette devamı hem idare ve hem de mülk sahibi için zararlı olabilir. Bu suretle idare belki de mülkün kıymetinden fazla bir tazminat vermiş olacak veyahut mülk sahibinin alacağı tazminat işgal edilen mülkten temin edilen menfaatten çok aşağı olacaktır. Fransa'da kanun, beş seneden fazla devam eden işgallerde idareyi o yeri istimlâke mecbur kılmıştır. Bu da bir nevi dolayısiyle istimlâk sayılmaktadır,



S



b —



DEĞERLENM E



RESM İ :



S E E E F ÎY E



Nafıa işleri umumun menfaatine yanyacak nafıa eserleri vücude getirmek üzere yapılır; binaenaleyh bunların icap ettirdiği masraflar da



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



1588



sair âmme masrafları gibi umuma tahmil edilmek lâzım gelir. Bununla beraber bu nafıa işlerinden doğrudan doğruya ve diğerlerinden fazla bir şekilde faydalanan muayyen mülklere bir takım malî külfetler yükletilmektedir. Meselâ bir caddenin açılması veya genişletilmesi, bir meyda­ nın açılması dolayısiyle yolun taraflarında, meydanın üzerinde bulunan gayri menkuller bir para borcu ile mükellef tutulmaktadır. Şerefiye veya değerlenme resmî adı verilen ve bir resim mahiyetinde görünen bu külfeti idari irtifakların bir nevi olarak göstermiştik. Gerçekten bu borçlar umumî ve daimî olmadıkları, maktu ve muayyen bir borç şeklinde bir kısım muayyen gayri men küllere yükletildi iği için gayrimenkul mükellefi­ yeti nevinden bir idari irtifak teşkil ederler. Nafıa işleri dolayısiyle bazı mülklere böyle malı bir külfetin yükletılmesinin sebebi bu işler netice­ sinde bu mülklerde bir rantın husule gelmiş olmasıdır: bir yol veya meydan açıldığı veya geniştetildiği veyahut boş bir arzın yanından bir şimendifer geçtiği vakit bu yol veya meydanın veya şimendifer hattının civarındaki mülk sahipleri hiç bir sermaye ve emekleri olmaksızın büyük bir menfaat temin ederler. Bu nafıa işlerinin inîikâsı ile mülklerinin kıymetinde büyük bir kıymet çoğalması husule gelir ve mülk sahibi âdeta sebepsiz ma! iktisap etmiş olur: Nafıa işlerindeki ihtiyar edilen masraflarla ve emekle âmrge patrimuamnda bir azalma ve bu azalma sayesinde ve neticesinde mâliklerin patrimuanlarında bir çoğalma hasıl olmuş olur. îşte idarenin doğrudan doğruya bu istifade ve çoğalmayı temin etmiş bu çoğalma dolayısiyle nafıa işinden diğer fertlerden fazla faydalanmış olan mülklerden idarenin mali bir fedakârlık istemesi, bu mülklere diğer mükelleflerden fazla bir külfet tahmil etmesi bu sebepten dolayı haklı ve yerindedir. işte bu düşünce ile kanun vazıı bazı istimlâkler ve nafıa işleri neticesinde hasıl olan kıymet çoğalmaları ve rantlar üzerine resim şeklinde bir malî mükellefiyet koymuştur. Bu kıymet çoğalması karşılığı bazen aynen, bazen de bedel olarak istifa edilir; bazen de idarenin istimlâk veya muvakkat işgal gibi bir sebepten doğan borcuna karşı kısmen veya tamamen takas edilmek suretiyle istifa olunur [42]. 5237 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 16 ncı maddesine göre «kamulaştırma sebebiyle sokağın veya belde bahçelerinin veya meydanı veya yeşil alanın yüzüne çıkmak veya sokağa yüzü artmakla ve rıhtım­ lar, küçük limanlar, parklar, spor sabaları, vapur iskeleleri tesis ve inşa veyahut yüzünde bulunduğu yolların genİşlemesile değerleri artan gayrı­ nı enkull erden takdir edilecek olan eski rayiç d eger ile yeni rayiç değeri arasındaki farkm yarısı değerlenme resmidir». [42]



1545 ve 1546 ncı sahifelere baktnız.



îd a r ı U su ller



1589



«Kesinleşen değerlenme borçlan belediyenin talebi ile duruşma yapılmaksızın mahkemece verilecek karar ve yazılacak müzekkere üzerine tapu dairesince o gayrimenkulün siciline geçirilir Tapu siciline geçirilen değerlenme resmi borcunu mal sahipler beş yılda ve beş takstte bele­ diyelere Öderler....... bu surtele tapu siciline şerh verilmiş olan gayrimenkulü satın alanlar bu borcu tapu siciline yazılı vecaibiyle birlikte ödemekle ödevlidirler,# Değerlenme resmi mülkte husule gelen kıymet çoğalmasından alın­ makla beraber Yargıtayca mülkün değil, mâlikin borcu sayılmaktadır, binaenaleyh «şerefiye vergisi önünden yol açılan gayrimenkulün yol açıldığı tarihteki sahibinden alınmak lâzımdır. Verginin tahakkuku tarihinde gayrimenkulun başkasına satılmış olması verginin yeni muta­ sarrıfından istifasını istilzam etmez,# (Yargıtay 4, Hukuk Dairesinin 932/190 sayılı kararı. Temyiz Kararları, 932, sahife 165), Yargıtay mâlikin mülkünü yükselmiş fiatla yani kıymet çoğalması ile satmış oldu­ ğunu düşünmüş ve bu cebeple şerefiyenin yeni mâlikten değil, kıymetin çoğalmış olduğu tarihte mâlik olandan alınmış olmasını doğru görmüş olduğunu zannediyoruz. Şerefiye veya değerlenme bir vergi ve resim mahiyetinde olduğu için «belediyece tarholunan şerefiye vergisinin tenkisine müteallik dâva­ nın rüyeti mahkemenin vazifesinden hariçtir#, (Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 932/235 sayılı Karan. Temyiz Kararlan, 932, sahife 187), Binaenaleyh şerefiyelerden dolayı açılacak dâvalar vergi ihtilâflarını gören mercilerde ve Vergi Usul Kanununa göre rüyet edilir, î



c — BE DEN t MÜKELLEFİYETLER



Nafıa işleri dolayısiyle ferde yükletilen bedenî mükellefiyetler bugün tamamen istisnaî bir şekil almıştır: bizde eskiden mevcut yol mükelle­ fiyeti ile Köy Kanunu mucibince köyün mecburî hizmetleri dolayısiyle köylüye İmece usulü İle gördürülen hizmetler buna misal teşkil eder. Bedenî mükellefiyetler Millî Müdafaa Mükellefiyeti Kanunu ile Milli Korunma Kanununda da bahis konusu olmaktadır. 1961 Anayasası da olağanüstü hallerde kanunla, bir nevi rekizısyon şeklinde şahsî mükelle­ fiyetler ve yükümlülükler konulacağını kabul etmektedir. Askerlik mükel­ lefiyeti dışında kalan bedenî mükellefiyetin bu şekli bir nevi rekızisyon mahiyeti arzeder.



İdarenin imtiyazları ve İdari Usuller



1590



S



B A Y IN D İK L İK



(N A T I A )



İŞ I^ E B İN İN



Ü ZE RİN üE K İ



G A Y R ÎM E N K U IÜ N



M A H İY E T İ



T E S İR İ



Bayındırlık (nafıa) işleri umumun istifadesine veya âmme hizmetine tahsis edilen bir gayrimenkulu bu maksada uygun bir şekle koymak üzere yapılacak mütemmim cüzü mahiyetindeki inşaat ve tesisat oldu­ ğuna göre bu gayrimenkulün maddî durumunu ve mahiyetini değiştirecek* meselâ onu âdi bir arsa şeklinden çıkararak bir hâl, bir park veya bir istihkâm haline koymuş olacaktır. Bu hal acaba o gayrimenkulün hukuk! mahiyeti üzerinde de tesir eder m i? Mesele bilhassa yanlışlıkla ferde ait bir mülk üzerinde veya istimlâk muamelesi tamam olmamış veya istimlâkten vazgeçilmiş veyahut iptal olunmuş bir mahalde fiilen nafıa eserleri vücude getirilmiş ve ona maddeten tamamiyle bir âmme emlâki mahiyeti verilmiş olan hallerde ehemmiyet kesbeder. Medenî hukuk hükümleri dahilinde bir hal şekli aransa mütemmim cüz’ü teorisi tatbik edilmek lâzım gelecektir. Esas İtibariyle bu ziyadelerin arsa sahibine ait olduğu kabul edilmek icap edecektir. Böyle bir hal şekli hem âmme menfaatine mugayir ve hem de bazı hallerde imkânsızdır. Meselâ o yerde müstahkem bir mevki tesis edilmiş veya bir hâl ve saire gibi büyük bir nafıa eseri vücude getiril­ mişse bu fiili durumu ortadan kaldırmak imkânsızdır. Fransa’da Danıştay bu gibi hallerde de dolay isiyle istimlâk mevcut olduğunu, mülk sahibi­ nin gayrimenkul üzerindeki aynî hakkının sukut ederek bedele inkılâp ettiğini ve o mâlik ile idare arasında ancak bir bedel ihtilâfı bahis mevzuu olabileceğini kabul etmektedir [43],



D i — İD A R Î M U K A V E LE LE R ve İDARE M U K AVELELERİ



A — İDARE HUKUKUNDA AKİT TEORİSİ



Medeni hukuk teorilerinin çok defalar idare hukukunda da yer aldıkları ve âmme hizmetlerinin görülmesine de vasıta oldukları malûmdır; ancak bu teoriler ve müesseseler idare hukukunda âmme menfaati; âmme hizmeti ve amme kudreti gibi esasların tesiriyle başka bir mahiyet ve [43]



1557 ve müteakip sahifelere bakınız.



İdarî Usuller



1591.



şekil iktisap etmektedirler; bu bakımdan medenî hukuktaki akit teorisi ve müessesesi de, diğer hukukî tasarruflar gibi, idare hukukunda ayrıca tetkik ve tahlil edilmek icap eder. İdare hukuku tek taraflı hukukî tasarruflar, icraî kararlar ve statüler hukuku olduğu için akit teorisi ilk bakışta bu hukukun yapısiyle bağdaşamaz zannedilir* Netekim Alman doktrinine göre hukuk bakı­ mından idare mefhumu ile akit mefhumu birbiri ile telifi Mümkün olamayan mefhumlardır: çünkü İdarî tasarruf üstün bir irade ile ona tâbi olmak mecburiyetinde olan irade veya iradeler arasındaki münase­ betlere dayanır; halbuki mukavele mefhumu müsavi iradeler arasındaki münasebetlere dayanır* Binaenaleyh akitler sahasına girilmekle idare hukuku sahasından tamamiyle çıkılmış olur; idare hukuku sahasında akitler ve binaenaleyh İdarî mukaveleler diye bir akit kategorisi bahis mevzuu olmamak lâzım gelir* Dnguit de idarenin akdettiği mukavelelerin akit teorisinde ayrı bir yeri olamayacağını söylemektedir: bunlarda da akitlerin karakteri olan çift irade ve bu iradeden hususî bir mevzu sübjektif bir durum doğması karakterleri tamamen mevcuttur. Hâdiseler bu görüşü teyit etmemiştir: âmme hizmeti mefhumunun değişmesi ve âmme hizmetlerinin yayılması neticesi olarak bir çok medenî hukuk müesseseler! gibi akit müessesesi de idare hukukuna geçmiş ve fakat diğer müesseselerde olduğu gibi bu müessese de medenî hukuktaki mahiyetini değiştirerek âmme hizmetlerinin ve idare hukukunun bünye­ sine uygun bir şekil almıştır* İdarî mukaveleler de idari usullerin teme­ lini teşkil eden idare kudretinin icraî karar, re’sen hareket etme gibi unsurları ile idari rejimin esasını teşkil eden adliye karşısında idarenin istiklâl prensibine dayanmaktadır. Bu bakımdan İdarî mukaveleler İdarî usullerden birini teşkil eder, İtalyan doktrininde Alman müelliflerinin bu görüşüne iştirak edenler varsa da İdarî mukavelelerin mevcudiyeti ve bu hususî mahiyeti kabul edilmektedir.



X — İD A R İ M U K A V E L E L E R İN M A H İY E T İ v e K A R A K T E R L E R İ



İdare âmme hizmetlerinin ifası sırasında, bu hizmetleri başarmak için bir takım akitler yapabilir* Fransız doktrin ve içtihatlarında bunlar­ dan idare hukukuna mahsus olarak şunlar gösterilmektedir: nafıa işleri taahhüt mukavelesi, iltizam mukavelesi, istikraz mukavelesi, hizmet mukavelesi, müşterek emanet, âmme hizmeti imtiyazı mukavelesi, âmme' emlâkinin işgaline mütedair mukaveleler.



idarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



1592



Nafıa işi taahhüt mukavelesi, müteahhit denilen bir hususî müte­ şebbisin bir nafıa işinin İnşası, tanzim veya tamiri gibi hususların ifası zımnında idare ile akdettiği bir mukaveledir. Bu mukavelenin mevzuu bir nafıa işinin başarılmasıdır. iltizam mukavelesi ise idareye muayyen bîr maddenin teslimi zımnında aktedilen mukaveledir. Bunlar doğrudan doğruya tek bir mad­ denin temin ve tesliminden ibaret olacağı gibi bazan da bir âmme hizme­ tinin işlemesi için lâzım olan levazımın devamlı ve muntazam bir surette teslimine dair olabilir; askerî birliklerin, mekteplerin iaşe maddelernn muayyen br müddet zarfında ve muntazaman temin ve teslimi taahhüdü gibi, iltizam mukavelesinin mevzuu bazan da kara ve deniz nakliyatı olabilir. Bu mevzudaki iltizam mukavelelerinde âkit bazan sadece vasıtayı Liralar. Bazan âmme hizmetinin nakline müteallik kısmım bizzat kendisi üzerine alır, posta nakliyatı iltizamları gibi. istikraz mukavelesi, Devletin veya diğer idare hükmî şahıslarının ihtiyaçları olan parayı ödünç yoliyle temin için akdettikleri mukaveledir. Bu mukavele ile hususî bir şahıs Devlete veya diğer bir idare hükmî şahsına bir Ödünç vermiş olur. Hizmet mukavelesi f Devletin veya diğer idare hükmî şahıslarının âmme hizmeti teşkilâtının personel kadrolarını kuvvetlendirmek için fertlerle akdettikleri hizmet mukaveleleridir. Bu mukavelelerle fert emeğini idarenin hizmetine tahsis etmek suretiyle bir mukavele yapar. Bu hizmet mukaveleleri de iltizam mukaveleleri gibi bazan ferdin fikri ve bedenî emeğini idareye tahsis etmesi şeklinde olacağı gibi bazan da bir âmme hizmetinin tamamını veya bir kısmını bizzat ifa etmesi yani âmme hizmetine iştirak eylemesi şeklinde olur, idareye sadece plân ve proje yapan veya bunların hesaplarını hazırlayan bir mühendisin mukavelesi birinci, üniversitede öğretim ve imtihan yapmak, meclislere katılmak suretiyle idareye iştiraki tazammun eden yani bizzat âmme hizmetinin ifasına iştirak mevzuunu ihtiva eyleyen mukaveleler ikinci kısma girerler. Müşterek emanet ve imtiyaz mukavelelerinden yukarıda bahsetmiş­ tik [44]. Bunlar doğrudan doğruya âmme hizmetlerine taallûk eder ve İdarî mukavelelerin tam tiplerini teşkil eylerler. Âmme emlâkinin işgaline müteallik mukaveleler de idarenin kendi bünyesine mahsus olan ve hususî karar terler arzeden mukavelelerdir. idarenin akdettiği mukavelelerin sadece bunlardan ibaret olmadığı, bir hükmî şahıs sıfatiyle bütün medenî ve ticari mukaveleleri aktedebi[44]



53$ - 541 inci sahlfeiere bakınız.



İdarî Usuller



1593



leceğı tabiidir. Ancak yukanda söylediğimiz mukaveleler sadece idarenin bünyesine," âmme hizmetlerinin yapışma mahsus bir mahiyet arzettikleri için idare hukukunda ayrı bir yer tutarlar. Ancak idareye mahsus bu mukavelelerin hepsi de idari mukavele sayılmaz, hattâ ayni mukavele bazan hususî bir mukavele bazan da idari mukavele mahiyetinde görünür* Bu bakımdan ilk olarak idare mukaveleleri içinde İdarî mukavele­ lerin mahiyet ve hususiyetlerini, karakter ve kriterlerini ve bundan sonra bütün idare mukavelelerinin teşekkülüne hâkim umumî prensipleri tetkik etmek ve bundan sonra yukarıda söylediğimiz muhtelif mukave­ leleri tahlil ederek mahiyetlerini belirtmek faydalı olur. Fransa'da Danıştay ve Uyuşmazlık mahkemesi içtihatları ve doktrinle beliren ve gelişen idari mukaveleler teorisi, Türkiye'de de gerek mevzuat gerekse içtihat sahasında kabul edilmiş bulunmaktadır: hususi hukuk mukavelelerinden farklı bir mahiyet arzeden ve kendilerinden çıkacak ihtilâfların adliye mahkemelerinden gayri mercilerde tetkik ve halli Lâzım gelen bir takım mukavelelerin belirdiği Tazminatı takip eden devir­ lerde görülmeye başlamıştır: bugün Devletin idari faaliyetlerinden olduğundan şüphe olmayan vergi tahsili bir takım mültezimler marifetiyle yapıldığı, mahsul üzerinden alınan Devlete ait onda bir hisseyi, öşrü Devlet namına bir takım şahısların topladığı malûmdır. Bu mültezimlerle Devlet arasında aktedilen mukavelelerden çıkaıı ihtilâflar ve mültezimlerin hesaplan «Meclis-i Muhasebem denilen bir mercide görülmekte ve bu mukavele hususî mukavelelerden ayrı mahiyette sayılmakta idi. Âmme hizmetleri imtiyazları, hattâ bazı âmme hizmetleri için aktedilen mukaveleler, Devlet istikrazları tamamen hususî mukavelelerin ve adliye mahkemelerinin salâhiyet sahasının dışında kalıyordu. Bugün de Danıştay Kanununun 30 uncu maddesinde âmme hizmetlerinin ifası zımninda aktedilen mukavelelerden mütevellit ihtilâflar İdarî kazanın salâhiyet sahasına konulmak suretiyle medenî mukaveleler dışında bir İdarî mukaveleler kategorisinin mevcudiyeti kabul edildiği gibi Danıştay muhtelif kararlarında İdarî mukavelelere temas etmiştir; Danıştay idari mukavelelere dair ilk prensip kararında 'bu mukave­ lelerden imtiyaz mukavelesini şu suretle tarif ediyor ve idari mukavele­ lerin mahiyetini belirtiyor: «yardımlı ve yardımsız, menafi garantisini muhtevi veya garantiden âri olarak bir âmme hizmetinin masrafı kedisi tarafından yapılmak ve kendisine hizmetten müstefid olanlardan muay­ yen bir tarife dairesinde bir ücret istifası hak ve mezuniyeti verilmek «nretlyle bir ferde veya bir şirkete uzun bir devre için görülmesi ve onun bu hizmetle mükellef tutulması esasına müstenid bulunan mukave­



1594



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



lelere âmme hizmeti imtiyazı mukaveleleri denir* Bu nevi mukaveleler, taraflara idare hukukundan müştak mükellefiyetler tarh etmek itibariyle idari mukavele mecmuasına dahil olmakla beraber bunlar âkitLerini âmme hizmetini yürütmek ve muntazam bir halde işletmek gayesini temin etmek için âmme kudreti haklarıyla da teçhiz ettiklerinden diğer idari mukavelelerden bir fark ar ze derler.» (Devlet Şurası Deavi Daireleri Umumî Heyetinin Nafıa Vekâleti - İstanbul Tramvay Şirketi dâvasındaki 26 Şubat 1936 tarihli kararı). Danıştay bu kararında «İdarî mukavele» diye bir mukavele cinsinin mevcut olduğunu bu mukavelelerin karakteri «ddar e hukukundan müştak mükellefiyetler tarh etmek» bulunduğunu belirtmek suretiyle İdarî mu­ kavelelerin idare kudretine dayandığım ve idari usullerden birini teşkil ettiğini ve âmme hizmeti imtiyazı mukavelelerinin de bu cinsin en kuv­ vetli ve karakteristik bir nevi bulunduğunu kabul etmek te dr. Uyuşmazlık Mahkemesi, Zingal Şirket ile idare arasındaki ihti­ lâfta, taraflar arasındaki mukavelenin mahiyetini tetkik dolayısiyle, İdarî mukavelelerin mahiyet ve karakterlerini daha açık bir surette belirtmiş­ tir* 21,1.1946 tarihli karara göre: «bir âmme hizmetinin tanzim ve işletilmesini temin maksadı ile mün'akid olan ve İdarî prensip kaideleri harekete getiren idari mukaveleler; Devletin âmme kudretine dayanmak­ sızın tamamen bir fert gibi hareket ettiği ve tam bir müsavat esasına dayanan hususî hukuk mukavelelerinden ayrı bir karakter arzeder. Bu mukavelelerde âkit olan özel veya tüzel kişinin hizmetin işlemesine İştirak ettirilmesi, bunlara âdi mukavelelere nazaran ağır vecibeler tahmili; hiz­ metin umumun menfaatine uygun bir şekilde yürütmekle görevli ve sormlu olan idarenin alelade bir fert mevkiinde bulunmaması; âmme hizmetlerinin icap ve zaruretleri icraatın devammca değişebileceğinden mukavele şartlarını bu icaplara göre tadil etmek kudret ve salâhiyetini idareye tanıması; hizmetin yürümesinde aksaklık husule getiren âkit nakkmda zecri hükümler v a z ı; elkoyma; uzun müddetli olmak ve genel şartnamelere dayanmak gibi âdi mukaveleler hududunu aşan şartların bulunması mutad olmuştur.» Ancak idarenin mukaveleleri ile idari mukavelelerin ayni şey olma­ dığını da unutmamak lâzımdır: idare hususî emlâkinin idaresi için medenî ve ticarî mukaveleler akdettiği gibi bir kısım âmme hizmetleri veya âmme hizmetlerinin bazı kısımları için de medenî ve ticarî mahiyette muka­ vele aktedebilir. Bütün bu mukaveleler, âkit idare olduğu İçin, idarenin mukaveleleri olmakla beraber İdarî mukavele değildir. Malî patrimuanm idaresi vesilesi ile söylediğimiz veçhile, idarenin bu medenî ve ticarî mukaveleleri idarenin iç teşkilâtı ve faaliyeti bakımından teşekkül ve



İdarî u su ller



1595



inikat safhasında da idari bir takrnı şekillere bağlıdır* Bu şekiller İdarî mukavelelerin aktinde de aynıdır* Binaenaleyh ne âkıdin idare olması, ne mevzuun âmme hizmeti bulunması ve ne de akitlerin yapılış, in'ikat şekilleri akdin idari mukavele sayılması için kâfi değildin İdarî muka­ veleler idare kudretine dayanması, bu kudretin unsur ve karakterlerini ihtiva etmesi ve bu sebeple de idari usullerden birini teşkil etmesi bakı­ mından mahiyet itibariyle medenî ve ticari mukavelelerden farklı olduğu halde bu İdarî mukavelelerin karakterlerini her zaman kolayca görmek ve bunlan medenî ve ticari mukavelelerden ayıracak kriterleri bulmak kolay değildir, İdarî mukavelelerin mahiyeti ve karakterleri bunların en kuvvetlisi ve tipik misali olan imtiyaz mukaveleleri ile, Fransız doktrin ve İçtihat­ larına göre idari mukavele mahiyetinde olduğu kabul edilen taahhüt ve iltizam mukavelelerinde görülür, bu karakterleri şu suretle hülâsa edebiliriz:



|



a —



ŞARTN AM ELER



Mukavelenin akdine tekaddüm eden bir takım tanzimi tasarruflar mevcuttur: şartname denilen bu tasarruflar da muhtelif nevi ve mahi­ yettedir, İki veya üçe ayrılır: Umumî hukukî şartname; umumî teknik şartname ve hususî şartname. Umumî hukukî şartname, ayni cinsten işler hakkın da ki hukuk kaidelerini ihtiva eder. Teknik şartname ise, gene ayni cinsten işlerin umumi teknik şartlarım havidir. Bu iki şart­ name, umumî şartname adı altında birleştirilebilir. Meselâ yollar, bina­ lar, demiryolları hakkında Bayındırlık Bakanlığının böyle hukukî ve teknik şartları ihtiva eden umumî şartnameleri mevcuttur. Hususî şartname ise, görülecek işin hususiyeine göre yalnız o işe ait hukukî ve teknik şartlan ihtiva eder ve umumî şartnameyi tamamlar. Nafıa İşlerinde böyle şartnameler olduğu gibi, diğer idari mukavelelerde, meselâ bir âmme hizmetinin işletilmesine müteallik bir imtiyaz muka­ velesinde de bu neviden şartnameler vardır. Meselâ bizde bayındırlık işleri genel şartnamesi, yapı işleri umumî fennî şartnamesi ile âmme hiz­ metleri imtiyaz mukavelelerine esas olan şartnameler bu kabildendir. Şartnameler âkit idare tarafından değil, doğrudan doğruya hizmeti düzeni iyen salahiyetli merciler tarafından tanzim edilir. Tek taraflı ve idari mahiyette kaide tasarruflarıdır. Binaenaleyh tüzük, yönetmelik gibi idarenin kaıde-tasarruf mahiyetindeki tanzimi tasarruflarındandır. Âkit idare ile diğer âkit yani hususî şahıs arasında aktedilecek mukavele ancak bu esaslar dahilinde aktedilebilir. Akitler bu şartname



1596



idarenin imtiyazları ve idari Usuller



hükümlerini kendi rızaları ile değiştiremezler. Şartnamelerin değiştiril­ mesi de tek taraflı tanzimi bir tasar ruf ur ve akdi yapan idari maakm tarafından değil, ancak bunu tanzim salâhiyetini haiz makam tarafın­ dan ve ayni usul dairesinde değiştirilebilir. Bu sebepten dolayı da idari mukavelelerin mevzuu medenî ve ticarî mukavelelere nazaran mahdut ve muayyendir, İdarî mukavelelerin bu tanzimi kısmı süb3ektıf bir tasarruf olmaktan ziyade şar t-tasarruf mahiyetinde, ir: âk idi şartname­ lerle tanzim edilmiş olan statüye koymuş olur. Meselâ Belediye Kanu­ nunun 19 uncu maddesine göre belediyelerin belediye sınırları dahilinde verebilecekleri « ... su, havagazı, elektrik, tramvay tesisatı kurmak ve işletmek» imtiyazları, «... Devletçe müttehaz kaidelere muvafık... olmak üzerem verilebilir. Yani belediyeler imtiyaz mukavelesinin âkidi olmakla beraber şartlarım serbestçe tâyin edemezler, akdin dışında ve üstünde olan ve tek taraflı bir tasarruf bulunan şartnamelere uymak mecburi­ yetindedirler. îdarî mukavelelerin böyle tek taraflı bir kaide-tasar ruf olan şart­ namelere istinat ettirilmesi lüzumu, yukarıda genel teoride söylediği­ miz sebeplerden dolayı idarenin bu hizmetleri zaman ve mekân ihtiyaç­ larına göre tanzim edebilmek salâhiyetine ve bu salâhiyetin hiç bir surette takyid edilememesi esasına dayanır. Ancak şartname İdarî mukavelelerin tek karakterini teşkil etmez ve kafi bir kriter sayılmaz; şartname İdarî mukavele mahiyetini arzetmeyen diğer idare mukavelelerinde de bulunabilir ve ekseriyetle mukavlerun akdine tekaddüm eden ve akdin iç (intrinseque) safhasına ve hazırlık ameliyelerine taallûk eden bir şart olarak görünebilir. Fakat şartname, yukarıda da görüldüğü gibi, İdarî mukavelelerde hususî bir ehemmiyet arzeder.



3 t> — TEK TARAFLI OLARAK MUKAVELELERDE DEGİŞİKLÎK ■YARMAK SALÂHİYETİ



İdari mukavelenin istinat ettiği şartnameler İdarî birer tasarruf mahiyetinde oldukları için bu tasarrufların tâbi olduğu usuller daire­ sinde idare tarafından tek taraflı olarak değiştirilebilir ve bu değişiklik tabiî olarak mukavele üzerine tesir eder ve mukaveleyi tâdil etmiş olur. Evvelce de görüldüğü gibi, mukavelelerin tanzimi mahiyette sayılan kısımlarını bu suretle idare tek taraflı olarak değiştirmek salâ­ hiyetini haizdir, idari mukavelelerin bu karakteri bunları medenî ve ticarî mukavelelerden tamamen ayırır. Çünkü bu mukavelelerin bir âkit tarafın­ dan tek taraflı olarak değiştirilmelerine imkân yoktur.



İdari Usuller



1597



İdarî mukavelelerin yukarıda ve burada belirttiğimiz bu karakteri idarenin icraî karar almak salâhiyetine ve binaenaleyh idare kudretine dayanmaktadır. Filhakika idare mukavelenin şartlarım tesbit veya bun­ ları tâdil ederken tek taraflı iradesi ile diğer âkide ve üçüncü şahıslara tesir edecek hukukî durumlar ihdas etmektedir. Binaenaleyh bunlar hakikatte icrai karardan başka bir şey değildir. Bu karakter İdarî muka­ velelerin idare kudreti ve idare usulleri ile bağlılığını göstermektedir.



| c — RE’SEN HAREKET SURETİYLE MÜEYYİDE TATBtK ETMEK SALÂHİYETİ



Âmme hizmetlerinin devam ve istimrarını temin etmekle mükellef olan idare, hâkimin kararma ve icra dairesinin tavassutuna lüzum olmaksızın diğer âkide karşı müeyyideler tatbik edebilir; âkidin teminat akçesini, hiç bir ihtara ve hükme lüzum olmaksızın irad kaydetmek, işin ifa edilmemesi veya teehhurla ifası halinde işe elkoyarak müteahhit nam ve hesabına bizzat icra etmek veya ettirmek ve gene bu maksatla müte­ ahhidin tesisatına ve levazımına el koymak gibi salâhiyetler bu kabil­ dendin Bunlar da idare kudretinin re’sen hareket salâhiyetinin tatbi­ kinden ibarettir ve İdarî mukavelelerin bir karakterini teşkil eder ve idari usullerden biri olduğunu gösterir. îdarı mukavelelerde idareye böyle üstün bir salâhiyet tanınmasının sebebi idarenin âmme hizmetlerinin devam ve istimrarını, muntazam ve inkıtasız bir surette ifasını temin eylemek vazifesi ile mükellef olma­ sıdır: âkidin iddiaları, mukaveleye muhalif hareketleri ve bundan çıka­ cak ihtilâfların hizmeti ârızaya uğratmaması, sürüncemede bırakmaması lâzımdır. Böyle bir arıza âdi bir ihtilâf gibi sadece âkit idare hükmi şahsını zarara uğratmakla kalmaz, âmme menfaatini de ihlâl eder. Bu sebepten dola y i da idare kendi mesuliyeti altında işe elkoyar ve emaneten veyahut başka bir müteahhit vasıtasıyla ifa ettirir. Aradaki İhtilâf malî bir ihtilâf, zarar ve ziyan dâvası şeklinde devam eder ve fakat âmme hizmeti muntazaman ve zamanında ifa edilmiş olur. i d — MUKAVELEYİ FESİH EDEBİLMEK SALÂHİYETİ Âmme hizmetlerinin ihdasında ve işletilmesine1 takdir kudretine mâlik olan idare mukavele hükmüne her zaman nihayet verebilir, tdari mukavele hakikatte bîr İdarî tasarrufa dayandığı için mukavelenin feshi bu idari tasarrufun geri alınması mahiyetindedir. Ancak bu gerialma ve fesih keyfiyeti diğer âkidin akit dolay isiyle temin ettiği hususî ve



İdarenin İmtiyazları ve İdari Usuller



1598



ferdî durumlara, sübjektif haklara halel vermez. Bundan dolayı da idarenin bu salâhiyeti kargısında âkidin de bir tazminat alacağı mev­ cuttur. Fakat, âkidin bu haklarının mevcudiyeti idarenin bir taraflı olarak mukaveleyi fesih salâhiyetini kullanmasına mâni olmaz ve bu feshi mukavelenin ihlâli, ak de muhalif bir hareket haline koymaz. Bu da gene re’sen hareket salâhiyetinin tatbikmdan ve idare kudretinin bir unsur ve karakterinin görünüşünden başka bir şey değildir. Ancak bu fesih, imtiyaz mukavelelerinde, raşa (rachat) yoliyle vâki olur; diğeri âkidin kusurundan dolayı mukavelenin feshi, imtiyazın ıskatı (dedıeance) müeyyidesini teşkil eder ve ayrı bir usule tâbidir [44a]. işte medenî ve ticarî mukavelelerde görülmeyen ve âmme hukukun­ dan, idare kudretinden çıkan bu üstün salâhiyet ve kudretler İdarî mukavelelerin hususî karakterlerini teşkil etmektedir. Bu üstün salâhi­ yetler, bilhassa icraî karar ve re'sen hareket salâhiyeti idari mukave­ leleri âdi bir akitten ziyade idari bir usul haline koymaktadır. Ancak, evvelce de izah edildiği gibi, İdarî mukaveleler de âkidler ve bilhassa diğer âkit bakımından ferdî ve hususî bir hukukî durum husule getir­ mektedir: Âkidin akitle temin edeceği ve teminini idarenin taahhüt etmiş olduğu malî menfaatlerden ibaret olan kısım idarenin üstün salâ­ hiyetlerinin dışmda kalır: idare icraî kararlarla, re’sen hareket suretiyle yani idare kudretine dayanarak ve idari usuller dairesinde âkidin bu malî menfaatini değiştiremez. Bu kısım idari mukavelenin sübjektif tasarruf kısmını teşkil eder ve bundan doğan hukukî durum, yani âkidler arasındaki malî menfaatler muvazenesini kuran durum hususî ve ferdî bir hukukî durum olduğu için tek taraflı olarak değiştirilemez ve akdin diğer kısımlarındaki durumların herhangi bir suretle değişmesi veya akdin mevzuuna giren malı menfaat tamamen temin edilmeden akdin idare tarafından feshedilmesi idare aleyhine ve diğer akit lehine bir tazmin borcu doğurur Bu borç bozulan malî muvazeneyi iade etmiş ve akıttsn doğmuş olan hususî ve ferdî hukukî durumu tekrar kurmuş ve muhafaza etmiş olur. Danıştay da yukarıda bahsettiğimiz nafıa - tramvay şirketi kararında cidarı mukaveleler dahi tevzın i menafii esasına istinat eder» demek suretiyle bu mukavelelerin akdi mahiyet ve karakterlerini belirtmek t din 3 — İDARÎ MUKAVELELERİN KRİTERLERİ



İdari mukavlelerin bu karakterlerine rağmen, yukarıda da söyle­ diğimiz gibi, bunları hususî mukavelelerden ayırmak bazı hallerde [44 a]



1639 ve 1641 inci satılfelere bakınız.



İdarî Usuller



1599



güçtür. Bir mukavelenin İdarî sayılabilmesi için birinci şart âkıdin idare olmasıdır. Bu şart çok mühimdir. Çünkü birer âmme hizmeti gören imti­ yazlı şirketler gibi şahıslnn akdettikleri mukaveleler, mevzuları doğ­ rudan doğruya âmme hizmetini alâkalandırsa bile, idari mukavele sayılmazlar. Bu gibi şahıslnn. idare hukukuna mahsus bazı üstün salâhiyetleri haiz olmaları akdettikleri mukaveellere idari mukavele karakteri vermez. Fakat bu şart ve bundan çıkan kriter bir mukavelenin idari mukavele sayılması için kâfi değildir: idarenin taraf olduğu muka­ velelerden bir çoğu tamamiyle hususî mukavele mahiyetindedir. Bir mukavelenin idari mukavele sayılabilmesi için ikinci şart ve kriter mukavelenin mevzuunun doğrudan doğruya veya dolayısiyle âmme hizmetlerini alâkalandırmasıdır, Binaenaleyh idarenin hususî emlâkinin idaresi için akdetmiş olduğu mukaveleler idari mukavele sayılamazlar* Ancak mukavelenin mevzuunun âmme hizmeti ile alâkasının derecesi, mahiyetinin tâyininde ehemmiyeti haizdir: bir kısım mukaveleler âmme hizmetlerini ancak dolayısiyle alâkalandırır* Levazım mubayaası, satın alınması mukaveleleri bu kabildendir* Bunlar idarenin âmme hizmetleri için ihtiyacı olan bir kısım eşyanın tedariki zımnında aktedılirler* İdarî mukavele mahiyeti en güç beliren mukaveleler bunlardır* Meselâ bir yolun inşası için parke satın alınması, ordunun erzakının mubayaası gibi mukaveleler görünüşte tamamiyle birer beyi' akdi, alım satım mukave­ lesi fizyonomisini taşırlar* Bu görünüş bir kısım müellifleri bu gibi mukavelelerin hiç bir zaman İdarî bir mukavele mahiyeti alamayacağı kanaat ma götürür. Bununla beraber Fransa'da gerek içtihat ve gerek doktrin birer alım satım mukavelesi şeklinde görülen bu mukavelelerin de idari birer mukavele mahiyetini alabileceğini kabul etmektedir. Filha­ kika meselâ ordunun ihtiyacı olan silâhların satın alınması millî müdafaa gibi âmme menfaati bakımından hayati bir mahiyet arzeden bir ihtiyacı ve hizmeti alâkalandırır* Silâhların teslim edilmemesi veya geç teslimi büyük tehlikeler doğurur* Müteahhidi yüksek bir zarar ve ziyan itasına mecbur etmek idarenin malî bakımdan uğrayabileceği zaran karşılaya­ bilirse de millî müdafaanın aksamasından milletin uğrayabileceği büyük tehlike ve zararlar böyle tazminatlarla telâfi edilemez. Ayni zamanda böyle bir müeyyidenin tatbik edilebilmesi için takip edilecek usuller de işi geciktirebilir* Bütün bunları önleyebilmek için idare mukaveleye kendi lehine idare kudretinden çıkan ve hususî hukuk mukavelelerinde emsa­ line tesadüf edilemeyecek bir takım şartlar koyar, bu şartlar mukaveleye yukarıda gördüğümüz karakterîeri ve İdarî mukavele mahiyetini verir* Binaenaleyh bir levazım mubayaası da, âdi bir beyi1, alım satım akdin­ den ibaret olduğu halde idare kudretinden çıkan bir takım karakterlerle



îdare Hukuku C : 3 —



11



1600



İdarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



mahiyetini değiştirerek İdarî bir mukavele mahiyetine inkılâp edebilir. Burada kriter sadece âkidin idare olması ve mukavelenin idare lehine idare kudretinden çıkan ve bu kudrete dayanan bir takım üstün kudret­ leri ve salâhiyetleri ihtiva etmesidir. Bir kısım mukaveleler ise âmme hizmetini doğrudan doğruya alâkalandırır ve mukavelenin mevzuunu teşkil eden diğer âkidin borcu da doğrudan doğruya âmm hizmetinin ifa safhalarından birini veya bir kaçını teşkil eder. Taahhüt mukavelelerinde durum böyledir. Meselâ, bir yolun inşasını üzerine almış olan müteahhidin borcu doğrudan doğruya nafıa işi, âmme hizmetidir: yolun yapılması bir nafıa işidir ve bu nafıa işini müteahhit dediğimiz hususî şahıs bizzat ifa edecektir. Bunun ferdin âmme hizmetine iştirakinin şekillerinden biri olduğunu yukarıda gör­ müştük, Fakat evvelce de söylediğimiz gibi bu hâdisede işin mevzuu doğrudan doğruya âmme hizmeti olmakla beraber mukavelenin idari bir mukavele olması zaruri değildir: idare bu nafıa işini, âmme hizmetini, müteahhide hususi hukuk hükümleri dahilinde akdettiği bir mukavele ile de yaptırabilir. Bu takdirde nafıa işine taallûk eden bu mukavele İstisna akdi nevinden bir medenî mukavele olmuş olur Şu halde burada da mukavelenin idari bir mukavele olup olmadığını gösterecek kriter sadece onun mevzuu değil, ayni zamanda idare ile müteahhit arasındaki münasebetlerde idarenin idare kudretin dayanan üstün salâhiyetleri haiz olmasıdır. Fransa'da levazım mubayaası ile diğer taahhüt ve iltizam mukavelelerinin de idare tarafından aktedilmek ve idareye, idare kudre­ tine dayanan üstün kudret ve salâhiyetler tanımak şartiyle idari mukavele mahiyetinde olacağı kabul edilmektedir. Bu iki mukavele arasındaki fark, yukarıda da görüldüğü gibi birincinin mevzuu sadece âmme hizmetlerine yarayacak mevzuların tedarikinden ve satın alınmasından ibaret ve âmme hizmetim dolayı siyle alâkadar eden bir husus olması, ikin­ ci nin mevzuu ise doğrudan doğruya âmme hizmetine veya bu hizmetin bir safhasının ifasına taallûk etmesidir. Bir nafıa işinin yapılmasına taallûk eden taahhüt ve iltizam mukavelelerinde müteahhit de, muvakkat işgal gibi, işin mahiyetinden çıkan üstün salâhiyetlerden faydalanır. Binaen­ aleyh bu taahhüt ve iltizam mukavelelerinde de bir dereceye kadar şart-tasarruf mahiyeti vardır. Bu iki mukavele de âmme hizmetinin işletilmesi ile alâkalı değildir, îmtiyaz mukavelelerinde ise âmme hizmetinin işletilmesi mukavelenin mevzuunu teşkil eder: imtiyaz sahibi sıfatını alan müteahhit burada bir âmme hizmetinin işletilmesini üzerine almıştır. İdare ile imtiyaz sahibi arasındaki münasebetlerde idare lehine idare kudretinden doğan üstün salâhiyetler mevcut olduğu gibi imtiyaz sahibi de üçüncü şahıslara karşı bu neviden salâhiyetleri daha geniş bir şekil ve derecede haizdir.



İdarî Usuller



1601



Görülüyor ki bir âmme hizmetinin işletilmesi mevzuunu ihtiva eden imtiyaz veya buna yaklaşan müşterek emanet mukaveleleri dışında kalan taahhüt ve iltizam mukavelesi ile levazım mubayaası mukavelesinde bu mukavelelere medeni bir mukavele veya İdarî bir mukavle mahiyetini vermek salâhiyeti idareye ve dolayı siyle diğer âkide tanınmıştır. Bu mukavelelerde mukavelenin medenî veya İdarî pmahiyetini tâyin için âkidin idare olması ve mukavelenin doğrudan doğruya veya dolayısiyle âmme hizmetlerini alâkalandırması gibi esaslı unsurlar ve karakterler­ den maada diğer hükümleri de tahlil etmek ve âkitlerin idareye idare kudretinden doğan üstün salâhiyetler tanımak suretiyle mukaveleye İdarî mukavele mahiyeti vermek maksadım takip edip etmedikleri anla­ şılmak lâzım gelmektedir. Şu halde İdarî mukavelelerin kriterlerini de bir tek veya bir kaç karakterde bulmak kabil değildir. Âmme hizmeti mefhumunda olduğu gibi hukukî rabıta ve durumları tahlil etmek ve elde edilecek emarelerden idarenin maksadını anlamak lâzım gelecektir. Bu emareler mukavelede idari mukavele karakterlerinin kuvvetine yani idarenin diğer âkide karşı haiz olduğu salâhiyetlerin medenî hukuk hududunu aşıp aşmamasına ve aşma derecesine göre mukavelenin mahiyetini belirtirler. Bizde Danıştay Kanununun 30 uncu maddesi İdarî mukavele kavra­ mına geniş bir mâna vermiş ve ^genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için akdedilen mukavelelere i bu katgoriye almak suretiyle yukarı ki esasa yani maksada mühim bir yer vermiş olmakla beraber Danıştayın bu husustaki içtihatları henüz tamamiyle tavazzuh etmemiş ve içtihat sahasında İdarî mukavele kategorisi âmme hizmetinin doğrudan doğruya işletilmesine taallûk eden imtiyaz ve müşterek - emanet mukavelelerine inhisar etmiştir. Filhakika Danıştay idari mukavelelerin yalnız bunlar­ dan ibaret olduğunu sarih bir surette belirtmemiş, bilâkis idari mukavele hududunun bunu aşabileceğini kabul etmiştir, Danıştay bir kararında şöyle bir kriter koymaktadır: «idare velev ki âmme menfaati ile alâka­ dar bir ihtiyacı temin bakımından olsun aktedeceği mukavelelerde hususî hukuk hükümlerine veya İdarî mukavele ismi ile anılan şekilde âmme hukuku hükümlerine istinat suretiyle akit yapmakta serbesttir. Bu serbesti dolayısiyle yaptığı akitlerin de İdarî veya adlî kaza mura­ kabesine tâbi olacağı tabiîdir, îdari kazanın vazifesi ve binaenaleyh mukavelenin idari mahiyette olması mukavelenin âmme hukuku ve rejimlerinin tatbiki suretiyle hazırlanmış olması halinde teessüs eder, P^ukavelenin âmme hükümlerine istinat ettiğini tebyin edecek husus ta (mukaveleye umumî bir şartname ilhak edilmesi, müteahhidin şahsen umumî hizmetin işlemesine iştiraki, işin mahiyetinin zaruri olarak âmme



1602



idarenin imtiyazları ve idari Usuller



hizmetine mülhak bulunması, mukaveleden mütehaddis ihtilâfların hallinde idari kazanın salâhiyeti sarahaten kabul edilmiş olması gibi) âk din metin ve mahiyetinden istidlal olunur.» (Danıştay Dâva Daireleri Umumî Heyetinin 24,9,1940 tarih ve 40^290 sayılı kararı. Kararlar Dergisi, sayı 14, sahıfe 52). Danıştay bu kararında yukarıda belirttiğimiz esaslara dayanan ve emarelerden çıkartılması lâzım gelen bir kriter kabul etmiş bulunmak­ tadır. Fakat bu prensip kararı çok müphemdir: Arttırma, Eksiltme ve İhale Kanununa tâbi olan Devlet ve diğer bir çok idare hükmi şahısların alım, satım ve inşaat işlerinde umumî bir şartname mevcut olduğu gibi idare bu kanunun tanınmış olduğu bir takım üstün salâhiyetler de mevcuttur. Kanun ve umumî şartname idareye mukavelede bir taraflı olarak taahhüt bedelinin yüzde yirmisi dahilinde değişiklikler yapmak yani malzemeye, işin nevine, inşaatın tarzına ve saireye müteallik deği­ şiklikler yapmak, müteahhide yeni bir takım mevzular tahmil etmek salâhiyeti vermiştir. Fakat bütün bunlara rağmen Danıştay içtihattan arasında bu gibi levazım mubayaası ve taahhüt ve iltizam mukavelele­ rinin idari mukavele mahiyetinde olduğuna dair bir içtihat mevcut değildir, Danıştay şimdiye kadar tramvay şirketi ile Nafıa Vekâleti, Haliç Şirketi ile İstanbul Belediyesi ve Zıngal Şirketi ile Orman Müdürlüğü arasındaki ihtilâflarda ve bir de Fenerler idaresi ile Maliye Bakanlığı arasındaki ihtilâfta İdarî mukavele teorisini kabul etmişse de bu muka­ velelerin ilk üçü âmme hizmetlerini işletme imtiyazı ve sonuncusu ile gene bir âmme hizmetinin işletilmesine dair müşterek emanet mukave­ lesi mahiyetinde idi. Diğer bayındırlık işlerine dair mukavelelerde, Arttırma ve Eksiltme ve İhale Kanunu ve şartnameler dolayı siyle yukanki karakterler belirmekle beraber, Danıştaym bunların idari mukavle olduğuna dair bir içtihadı henüz beli rem emiş tir. Danıştay bu gibi muka­ velelerde hususî hukuka dayanan şartlarla idare hukukuna dayanan şartlar arasında bir mukayese yapmakta ve bunlardan hangisi galipse mukaveleye o mahiyeti vermeye temayül etmektedir: d dar e, velev ki âmme ihtiyacını temin bakımından da olsa yaptığı bir mukavelede daha ziyade hususî hukuk hükümlerine yer vermiş ve bunların tatbikini derpiş etmiş ise .... hukuk-u âdiye çerçevesi dahilinde m ün akit bir mukavele,,,» meydana gelmiş olur. (Danıştay Beşinci Dairesinin l.X,1940 tarih ve 40/1578 sayılı kararı. Kararlar Dergisi, sayı 14, sahife 58). Binaenaleyh bugün bizce malûm olan içtihatlara göre idari mukavele teorisinin tatbik sahası fiilen âmme hizmetinin işletilmesine taallûk eden mukavelelere inhisar etmektedir. Fakat kanunun sarahati ve prensip kararında beliren esas ve kriterlere göre bu k a ti bir hudut sayılamaz.



İdarî Usuller



1603



Uyuşmazlık Mahkemesinin bazı kararlarında da idari mukavelelerin kriterlerini belirtecek bazı esaslar vermektedir; fakat bunlar da çok müphemdir: 1951/25 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesi ilân suretiyle vâki olan icap üzerine bir müsabakaya iştirak eden bir kimse tarafından müsabaka şartlarına riayet edilmediğinden bahisle açılan bir dâvanın mahiyeti bu bakımdan vazifeli merciin tâyinine müteallik bir kararında şu esasları koymaktadır: cBir âmme hizmetine tahsis edilmek ve âmme emlâki arasında yer almak üzere inşa edilecek olan Adliye Sarayı binası Devletin hususî mülkiyetinde sayılmayacağından ve âmme emlâkinin inşa, tahsis ve idaresi idare hukuku prensipleri icabmca ancak âmme kanunlarına göre cereyan edebileceğinden bu binanın inşa tarzını tesbit için tekaddümen ittihaz edilen her nevi tedbir ve muamelenin İdarî bir tasarruf olduğunda şüphe yoktur. Bu sebeple plânın intihabı için bir müsabaka açılmasına ve dağıtı­ lacak mükâfat miktarının tesbitine ve tevziine ve bunun bir jüri mari­ fetiyle icrasına müteallik muamele ve kararlara akdi bir vasıf izafe edilemiyereğinden tesis ve infazında ferdin iradesinin bir tesiri olamaz* Binaenaleyh fert için lâzımülıcra olan bu yoldaki idari faaliyetin, bün­ yesi, cereyan tarzı ve icaplarının arzettiği hususiyete binaen, yekdiğe­ rine üstünlüğü bahis mevzuu edilemiyecek olan menfaatlerin çarpışma­ sından mütevellit ihtilâfların halli maksadıyle tanzim ve tedvin edilmiş bulunan hususî hukuk kaidelerde tanzimi mümkün olamayacağından ve bu kabil ihtilâfın serbest iradelerin yekdiğerine iltihakı ile vücude gelen akitlere kıyas en Borçlar Kanununun çerçevesi dahilinde müta­ lâasına idari rejimi kabul etmiş olan hukuk sistemimize cevaz verilen mez_ (Resmî Gazete, sayı 79S1), Uyuşmazlık Mahkemesinin kararma mevzu olan hâdise, kanaatimizce tamamen akdi mahiyettedir ve idari bir mukavele sayılmak icap eder; hâdise şudur: İstanbul Adliye Sarayının plân ve projelerinin hazırlanması için bir müsabaka açılmıştır. Bu müsabakanın şartları ve verilecek mükâfat ve mansiyonlar ilân edilmiş ve mimarlar bu müsabakaya iştirake davet olunmuşlardır. Bu muamelenin hukukî mahiyeti ilân suretiyle vaad ve icaptan başka bir şey olamaz* Müsabakaya iştirak eden mimarlar bu icabı kabul etmiş durumdadırlar* Şu suretle şartnamedeki esasları ihtiva eden ilân yoliyle icabın müsabakaya iştirak suretiyle fiilen kabuliyle bir akit tekevvün etmiş bulunmaktadır. Davacılar müsabaka şartlarına yani icaba riayet edilmediğinden dolayı bir dâva açmışlardır. Bu dâva



1604



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



akde muhalefet dâvası sayılmak lâzımdır. Mesele bu akdin mahiyetini tâyin ve tesbit etmektedir; Uyuşmazlık Mahkemesi karariyle hâdisenin medeni hukuk çerçevesi dışında kaldığım kabul etmektedir. Şu halde bu hâdise bir akit sayılmak lâzım gelince bu akdin de İdarî bir muka­ vele olduğu neticesine varılmak lâzımdır ki bu netice doğrudur. Binaen­ aleyh bize göre karar netice itibariyle doğru ise mucip sebepler çok müphemdir ve hâdiseye de uymamaktadır. Eu karardan çıkabilcek kriter bir nafıa işinin tanzimi için akt edi­ lecek mukavelenin idari bir mukavele sayılmasıdır. Âkit âmme hizme­ tinin ifasına, şartname hükümleri dairesinde iştirak ettiği için mukavele idari mukavele mahiyeti arzetmektedir. Uyuşmazlık Mahkemesi buna benzer diğer bir hâdise hakkında 9.X,1352 tarilı ve 1952/115 sayılı kararında ayni mucip sebeplere dayan­ makta ve aynı neticeye varmaktadır (Resmî Gazete, sayı 8253), Halbuki Uyuşmazlık Mahkemesi 26.11.1953 tarih ve 1953/6 say ıh kararında gene bir nafıa işini alâkalandıran bir mukavelenin mahiyeti hakkında verdiği bir kararda şu mucip sebeplere dayanarak aksi neticeye varmaktadır: «... İhtilâf Hukuk ve Ekonomi Fakülteleri binalarının kalorifer vesaire gibi tesisatının yapılmasına dair olaıı ve İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü ile müteahhit arasında m ün'akit bulunan mukavelenin Devlet Şûrası Kanununun 23 üncü maddesinin B bendinde beyan ve tarif edilen umumî hizmetlerden birini ifa maksadiyle akdoluııaıı mukavelelerden bulunup bulunmadığını tâyine müteallik bulunmaktadır, İdari mukaveleler ile âdi mukavelelerin karakterini tâyinde bu mukavelelerde, tahaddüs edecek ihtilâfların adlî veya İdarî kazada tetkik edileceğinin gösterilmiş olması, kaza mercilerinin vazifeleri âmme nizamından bulunması itibariyle ancak kanunlar belli edilebileceği vg tarafların bu bapta izhar edecekleri iradenin bu vazife yerlerinin tebdil ve tahviline müessir olamayacağı cihetle sırf bu yoldaki kayda d ayam­ la ra!: bir mukavelenin idari veya adlî mukavele tiplerinden birisine ithal edilmesi doğru ve caiz olamayacağı gibi keyfiyetin sadece Ticaret Ka­ nununun 20 nci maddesi çerçevesi dahilinde mütalâası da mukavele tipinin tesbitin&e isabetli bir hal çaresi olarak kabul edilemez. Eir muka­ velenin vasıf ve karakterini tâyin için meselenin idare hukukunun vazetmiş olduğu esaslar dairesinde bir kül halinde mütalâa ve tetkiki icap eder. Gerçi bir mukavelenin dahil olduğu hukuk manzumesi mukavelelerde göstreilen kaza mercilerine göre değil mahiyetine göre tâyin edilmek lâzım gelirse de; bu ışartin mukavelenin mahiyeti hakkında tarafların



İdarî Usuller



1605



müşterek niyet ve kasitlerini göstermesi itibariyle ehemmiyeti dikkate alınmadan vareste tutulamaz* Çünkü; bir âmme hizmetine taallûk ettiği halde hususî hukuk mukavelesi vasfını haiz mukavelelerin mevcudiyeti bir hakikattir* Bu itibarla tarafların kasıt ve niyetlerini araştırmak da yerinde olur* Doğrudan doğruya bir âmme hizmetinin işlemesine iştirak maksa­ dını istihdaf etmeyen ve bir âmme hizmetine tahsis edilmek üzere vücude getirilecek olan bir binanın tâli ve ihzari işlerine müteallik bulunan mukavelelere âdi mukavele tipi vermek hususunda idareye bir salâhi­ yetsizlik isnat edilemiyeceğinden ve bahis mevzuu mukavelede de bu niyet izhar edilmiş ve mukavlenin idari mukavelelerin barız hususiye­ tini teşkil eden ezcümle idarenin üstünlüğü ve otoritesinin tanınması tek taraflı olarak hareket salâhiyeti ve hizmetin yürütülmesinde ihmali görülen âkit hakkında re'sen zecri tedbirler ittihazı gibi şartlan ihtiva etmemesi ve bilâkis idarenin bir fert mevkiinde kaldığını göstermekte olması ve kısa müddetli bulunması hususî hukuk manzumesine dahil olduğuna delâlet etmekte bulunmuştur...» (Resmî Gazete, sayı 8380). Uyuşmazlık Mahkemesi bu kararında tasarrufun nafıa işlerine taallûk etmesini idari mahiyette sayılması iğin kâfi görmemektedir kİ, yukanki içtihatlara uymamaktadır* Bu karardan Uyuşmazlık Mahkemesinin İdarî mukavelelerin kriter­ leri hakkında şu kanaatte olduğu anlaşılmaktadır: 1 — Bir idare mukavelesinin idari veya medenî mahiyette olduğunun tâyin v tesbitı için tarafların ihtilâf merciini tâyin etmiş olmaları kâfi değildir* Mukavelenin vasfını tâyin için idare hukukunun vazetmiş olduğu esaslar bir kül halinde mütalâa edilmek lâzımdır* Uyuşmazlık Mahkemesinin koyduğu bu esas yukarıdaki izahatımıza tamamen uygundur: mukavelenin mahiyeti muhtelif emarelerin delâlet ettiği karakterlerle taayyün eder, i



— Mukavelenin İdarî sayılması için bir âmme hizmetinin işleme­ sine iştirak maksadını istihdaf etmelidir. Bu esas idari mukaveleleri gayet dar bir sahaya hasretmektedir. Bu esasa göre nafıa işlerine müteallik mukavelelerle sair mukaveleler İdarî mukavele dışında kalmaktadır* Halbuki gerek eski Devlet Şurası Kanununun 23 üncü ve bugünkü Danıştay Kanununun 30 uncu maddesine ve gerekse doktrine ve Fransız içtihatlarına ve hattâ Devlet Şûrası ve Uyuşmadık Mahkemesi içtihatlarına göre idari mukavele sahası daha geniştir* Ancak bu esası şu suretle izah mümkündür: Doktrin ve içtihatta idare mukavelelerinin bir kısmı mahiyetleri itibariyle, tabiî olarak idari 2



1606



İdarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



mahiyette sayılmaktadır. İmtiyaz mukaveleleri bu kategoriye girer. Uyuşmazlık Mahkemesi bu kararında âmme hizmetinin işlemesine işti­ rak maksadını istihdaf eden mukaveleleri mahiyet ve tabiatları itibariyle İdarî saymakta diğer idare mukavelelerinin bu mahiyette sayılabilmeleri için başka karakterlerin mevcut olduğunu belirten emareler aramaktadır. 3 — Bu emareler şunlardır* a) idarenin üstünlüğü ve otoritesi yani mukavelede âmme kudre­ tinin (imperium) un belirmiş olması; b) Tek taraflı hareket salâhiyeti; c) Re'sen hareket salâhiyetinin ve re'sen zecrî tedbirler almak kudretinin mevcut bulunması; d) Mukavelenin devamlı olması. 4 — Tabiat ve mahiyeti itibariyle idari mukavele sayılması lâzım gelen mukaveleler dışında kalan mukavelelere idare medenî mukavele vasfım verebileceği gibi mukavelenin tahlil ve tefsiri neticesinde taraf­ ların müşterek maksatlarının mukaveleyi medenî mukavele tipinde akdetmek maksadım takip ettikleri neticesi çıkartılabüir.



3 — İD A lîî MUKAVELELER, KRİTERLERİNİN MUHTELİF İDARE MUKAVELELERİNE TATBİKÎ



idare mukavelelerinin bir kısmı ya kanunun tavsifi veya mahiyet ve tabiatları, mevzularının hususîliği bakımından idari mahiyet arzederler; bir âmme hizmetinin işletilmesi için aktedilen âmme hizmeti imtiyaz mukaveleleri ve gene ayni mvzudaki müşterek emanet mukave­ leleri bu kategoriye girerler. Bunların dışında kalan idare mukaveleleri, yukarıda izah edilen, 1cara kteri ere göre bazan medenî hukuk akidleri, bazan da İdarî mukave­ leler mahiyetini alırlar; ancak yukarıda söylenen iki tip mukavele yani âmme hizmeti imtiyaz mukavelesi ile âmme hizmeti müşterek emanet mukavelesi gibi doğrudan doğruya bir âmme hizmetinin işletilmesine taallûk eden ve binaenaleyh mevzularının tabiat ve mahiyetleri itibariyle doğrudan doğruya ve sadece İdarî mukavele sayılan mukavelelerden maada âmme emlâkinin işgaline ve istimaline müteallik mukavelelerin de mahiyetleri bakımından idari mukavele sayılmaları icap edeceği kabul edilmektedir. Âmme hizmeti imtiyazı ve müşterek emanet mukavelelerinin hüküm­ lerini, İdarî mukavelelerin umumî hükümleri arasında tetkik edeceğiz;



İdari Usuller



1607



burada sadece bazan İdarî mukavele ve bazan da medenî mukavele mahiyeti arzetmesi mümkün olan idare mukavelelerinin ne gibi hallerde İdarî mukavele mahiyetini alacağım araştıracağız, §



a — AMME EMLÂKİNİN İŞGALİNE ve İSTİMALİNE m ü t e a l l ik



m ukaveleler



Fransa da 1939 tarihli bir kararnameden evvel doktrin ve içtihat sahasında büyük bir ekseriyet âmme emlâkinin işgal ve istimaline müteallik mukavelelerin, taalluk ettikleri eşyanın hukukî durumu ve statüsü itibariyle, ancak İdarî mukavele mahiyetinde olabileceklerini kabul etmekte idi; çünkü esasen âmme emlâkinin tâbi olduğu imtiyazlı rejim ve statü, bunlar üzerinde medlenı mukavele akdine müsait görün­ müyordu; yani âmme emlâki üzerinde idarenin haiz olduğu salâhiyet ve imtiyazların medenî mukavele mefhumiyel telif edilemıyeceği ve bu İtibarla bu nevi emlâkin medenî mukavele mevzuu olamayacağı kabul edilmekte idi. Fakat 1925 den sonra bazı içtihatlarda âmme emlâkinin işgal ve istimaline müteallik mukavelelerin de bazan İdarî ve bazan medeni mukavele mahiyetinde olabileceği yolunda bir görüş belirdi. Bu görüş doktrin sahasında şiddetli tenkide uğradı, bu içtihadın mahzur­ larını gözönünde tutan kanun vazıı 193S tarihli bir karraname ile bu nevi mukavelelerin ancak idari mukavele mahiyetinde olabileceğini tasrih etmek suretiyle bu ihtilâfa nihayet verdi, Grek doktrin. ve gerekse bu kararnamenin mucip sebepleri âmme emlâkinin işgal ve istimaline müteallik mukavelelerin esasen taalluk ettikleri emlâkin mahiyeti itibariyle gerek salâhiyet ve gerekse esas bakımından ancak idari mukavele olabileceklerini, yani kararnamenin, sadece yanlış içıhatlara mâni olmak maksadıyle neşredildiğini kabul ve tasrih etmektedirler. Gerçekten gerek âmme emlâkinin mahiyeti ve gerekse bu emlâk üzerinde ıdarnin haiz olduğu salâhiytin hudut ve mahiyeti bakımından bu emlâkin medenî bir mukaveleye mevzu olmalarına hukukan imkân olamaz: idare, âmme hizmetlerinin ihtiyaca göre şekiller alması lüzumu bakımından bu hizmetlerin görülmesine müteallik mukaveleleri medenî bir mukavele şekil ve mahiyetine koyamayacağı gibi âmme hizmetinin veya âmme istifade ve istimalinin de htiyaçlara göre şekiller alması lüzumu itibariyle yani ayni sebepten dolayı bu emlâk üzerinde medenî mukave­ leler akdememesi lâzım gelir. Şu halde âmme emlâkinin işgal ve istimaline müteallik idare muka­ velelerinin mutlak idari mukavele mahiyetinde sayılması sadece kanununı



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



1608



hükmünden değil mukavelelerin taallûk ettiği .emlâkin, dol ayı siyle mev­ zularının hususiyetinden ileri gelmektedir. Evvelce de görüldüğü gibi idarenin âmme emlâkinin normal istimal tarzına uymayan fakat normal istimale de engel teşkil etmeyen muvakkat işgal ve hattâ imtiyaz mukaveleleri fert lehine ancak idari mahiyette bir ayni hak doğurabilmektedir [45], Binaenaleyh âmme emlâkinin işgal ve istimaline müteallik ruhsat veya mukavelleer, ister anormal bir istifade şeklinde olsun, ister, hal, pazar yerlerinden istifade veya mezarlıklardan istifade gibi âmme emlâ­ kinin mahiyeti ile mütenasip bir ıstfade ve işgal şeklinde bulunsun, tamamen İdarî mukavele mahiyetindedirler. Bunun tabiî bir neticesi olarak bu emlâk üzerinde yapılan kaıde-tasarraflardan bu sübjektif durumlar da müteessir olurlar; bu mukavelelerin âkidleri bundan dolayı ancak muhik bir tazminat isteyebilirler. Hususî emlâk üzerinde aktedilen mukavelelere gelince, bunlar idare mukaveleleri kategorisine girerlerse de idari mukavele sayılmazlar, bina­ enaleyh bunlar her türlü medenî ve ticari mukavelelere mevzu olurlar. Bunların işgali ve bunlardan istifade zımnında yapılan mukaveleler bir kira mukavelesi mahiyeti arzederler. 145]



1333 - 133$ inci sahifelere bakınız.



B iz d e t a t b i k a t t a b u n e v i e m lâ k ü z e r in d e iş g a l v e i s t im a li t a z a m m u n e d e n m u k a v e le le r e e m lâ k in in l e r in d e



k ir a



s e k lin i



s e k li



v e r i lm e k t e



d e ğ iş t ir m e k



g ö r m e k t e d ir le r .



ve



ve



um um î



Bunun



en



$a g ü l e r



de



is t ifa d e y i



a ç ık



m is â li



bundan



t a h d it



âm m e



s a lâ h iy e t in i



k e n d i­



etm ek



Ista n b u ld a k i



T epebasî



U m u m î b ir p a rk o la n v e



â m m e e m lâ k i m a h iy e t in d e b u lu n a n b u y e r d e



koym ak,



şey



v e s a ir e



h a iz



o la n



yem ek



e t m e k s iz in la r d a n



ş e h r in b ü fe , bu



iş g a l h a k k ı m



d u v a r la r



k a p a tm a k



içe ce k



çek m ek



s u r e t iy le



e s t e t ik otu rm a



e m lâ k in



s u r e t iy le



um um un



e ğ le n c e



m a h iy e t in i



b ö y le



k ir a



t a lip



ç ık m a y a c a ğ ım



t e s is i



is t ifa d e



veya



öne



t a h d it



s e k lin i



bu



d e ğ iş t ir m iş



is t im a lin e



b ozm u ştu r.



y e r le r i ve



m u k a v e le s i



de



İs k e m le



le v h a ­



ve



iç i n



de



H a lb u k i İ şg a l



s ü r m e k t e d ir le r ,



bu



ve



m âni



âm m e



s u r e t iy le



s e k lin i d e ğ i ş t i r m e



m a h iy e tte



fe r t l e r i n



a n ca k



s a g il k a p a lı t e s is a t ı y a p m a k v e h a t t â s a ç p a r k ın



s u r e t iy le



b a h ç e s id ir .



h a k la rın ı



is tifa d e



h u s u s iy e t le r in i ve



verm ek



bazı



fa y d a la n a r a k



ve



m u k a v e le le r t e lâ k k i



ş e h r in



o lm u ş



m a n z a r a s ın ı



ayni



e m lâ k in d e n vâki



t a h d id e



o la n



e m lâ k in in



y e r i,



i s t if a d e le r d e



g id e m e z .



a k d e d llm e z s e



âm m e



zam anda s a t ış



B a z ıla r ı



bu



y e r le re



m a h iy e t iy le



t e l i f e d ile m e z : â m m e e m lâ k i b e r ş e y d e n e v v e l h iz m e t v e y a u m u m u n is t if a d e s i i ç in d ir . B u n la r dan



İ d a re n in



m a lî b ir



m a lı



fa y d a



p a t r im u a n ın a



s a ğ la m a s ı



d a h il



ta m a m en



d e ğ ild ir le r ; a r ız îd ir ;



b in a e n a le y h



b ö y le



b ir



id a r e n in



b u n la r ­



m a li m e n fa a t



t e m in i



iç i n â m m e e m lâ k in d e n



is t ifa d e y i t a h d it e t m e k v e y a b u n la r ın m a h iy e t in i b u



m a k s a t la



d e ğ iş tirm e k



ve



M a li



s a lâ h iy e t



m ak sa t



b a k ım ın d a n



da



hukuka



a y k ır ı



o lu r.



b ir



m e n f a a t t e m in i m a k s a d iy le u m u m u n is t ifa d e v e is t im a lin e t a h s is e d ilm iş b ir p a r k b ir p a n a y ır



yeri



veya



m ü z ik h o l



s e k li t a h d it o lu n a m a z .



yeri



s e k lin d e



k u lla n ıla r a k



m a h iy e t i



ta ğ y ir



ve



is tifa d e



İdarî Usuller



1609



Ancak bu hususî emlâk âmme emlâkine kalbdeildiği takdirde bu mukaveleler ne olacaktır? îdare emlâki hususî emlâk mahiyetinden çıkarak âmme emlâkine kalbedilmekle medenî hukuk rejiminin de tamamen dışına çıkmış olur. Bu kararın o emlâke taallûk eden tekmil şahsı ve aynı haklara da tesir edeceğini kabul etmek zarurîdir. Nitekim âmme menfaati için verilen bir istimlâk kararı, hattâ istimlâk edilen hususî mülk âmme emlâki mahi­ yetini almasa bile, hususî bir şahsın tasarrufu altındaki bir gayrimenkule taallûk eden tekmil kira gibi şahsî; intifa hakkı, ipotek gibi aynî haklara tesir etmekte ve banlan bedele kalbetmektedır. Şuhalde esasen idarenin tasarrufu altında bulunan bu yerden âmme menfaati bakımından âmme emlâkine kalp hususundaki idari kararın, umumî menfaat ve istimlâk kararı gibi, o emlâke taallûk eden şahsî ve aynî haklara da tesir edece­ ğini kabul etmek evleviyetle tabiî ve zarurîdir [46].



9 b — BAYINDIRLIK (NAFIA) İŞLERİ TAAHHÜDÜ MUKAVELELERİ



Bayındırlık (nafıa) işleri taahhüdü mukaveleelri diğer idare muka­ velelerine nazaran bir hususiye arzeder: Müteahhit doğrudan doğruya bir nafıa işine, nafıa eserinin vücude getirilmesine iştirak etmektedir; yani müteahhidin vecibesinin, borcunun mevzuu bir nafıa işi ve binaenaleyh idari bir fiil ve ameliyedir. Fransada hususi bir kanun nafıa işi mukavelelerini İdarî kazanın vazife ve salâhiyet sahasını koymakta ve şu suretle nafıa işleri taahhüt mukavelesi kanun bakımından idari bir mukavele sayılmaktadır. Nafıa işi mefhumunun genişlemesi nisbetinde de bu kategori idari mukaveleler artmaktadır. [4 6 ]



B e le d iy e K a r a k ö y m e y d a n ın ın a c ılm a s r İ ç in y a p t ı ğ ı İ s t im lâ k le r in



m e v z u u n u t e ş k il e d e n h a ld e



o



sah ada



d ü k k â n la r ım y ık m a s ı



g a y r lm e n k u ld e k l a y n î v e



b u lu n a n



t a h l iy e



ta m a m e n



ve



p lâ n



ed em em esi



y a n lış



b ir



İd a rî



ve



t a s a r r u f iy l e



n ih a y e t



t e lâ k k i



ş a h s î h a k l a r a t e s ir in i



id i,



b u n la rı



İ d a r e n in



âm m e an cak



m edeni



e m lâ k in e m a ili b ir



is t im lâ k



ta b iî g ö r d ü ğ ü in k ılâ p



in h id a m



s a t ın



eden



sayarak



a lm a



a k d iy le



m ü lk ü n e g e ç i r d iğ i b ir g a y r im e n k u ld a s a t ın a l m a a k d i g a y r i m e n k u l ü z e r in d e k i h a k l a r a t e s ir e t m e d iğ i h a ld e



is t im lâ k



h a k l a r a t e s ir e t m e s i, â m m e İ d a r e n in



veya



is t im lâ k



m e n fa a t i n e



z ım n ın d a



dayanan



s a t ın



t a h s is in



a lm a



t a s a r r u f la r ı n ı n



ta b ii v e



k e n d i u s u s l e m lâ k in i â m m e e m lâ k i n e k a l b e t m e s i n d e d e a y n i s e b e p



b u lu n d u ğ u n d a n



ayni



hukukî



h ü k ü m le r in



h u s u le



g e lm e s i



de



bu



z a r u r i n e t ic e s id ir .



t a b i î d ir .



ve



İ lle t



B in a e n a le y h



K a r a k ö y m e y d a n ı h a k k ın d a y a p ı l a n v e İ d a r î b ir t a s a r r u f m a h iy e t in d e b u l u n a n p l â n l a b e lir e n



âm m e



e m lâ k in e



m e n f a a t i İ s t im lâ k



k a lb e t m is



o ld u ğ u n d a n



s a lâ h iy e tin i bu



de



ta s a rru fu n



■belediyenin h u s u s î m ü l k l e r i ü z e r in d e d e h u s u le



v e r m iş h u su sî



ve



b ü tü n



m ü lk le r



bu



sahayı



ü z e r in d e k i



âm m e



t e s ir le r i



g e t i r m i ş o l d u ğ u n d a n ş ü p h e e d ile m e z .



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



1610



Bizde nafıa işi taahhüdünü İdarî bir mukavele sayan hususî bir kanun yoktur, gerçi yukarıda söylediğimiz gibi, Danıştay Kanunu umumî hizmetlerin ifası için aktedilen mukaveleleri İdarî mukavele saymakta ise de gerek Temyiz, gerek Devlet Şûrası ve gerekse Uyuş­ mazlık Mahkemesi mukavelenin mevzuunun doğrudan doğruya bir umumî hizmete yani nafıa işine taallûk etmesini kâfi görmemekte ve mukave­ lede diğer karakterleri de aramakadır. Yukarıda tahlil ettiğimiz içtihat­ lardan anlaşılacağı gibi tatbikatımızda bu nevi mukavelelerde de muka­ velenin mahiyetini tarafların iradesinin tâyin edebileceği, idarenin nafıa islerinde de isterse imtiyazlarını kullanmak suretiyle mukaveleye İdarî bir mahiyet verebileceği, isterse bunu m dem ve ticarî bir mukavele şeklinde aktedebileceği kabul edilmektedir* Nafıa işleri taahhüdü mukavelelerinin mevzuu doğrudan doğruya idari fiil ve ameliyeleri ihtiva ettiği için bu mukavelenin İdarî mukavele sayılması daha doğru olur* Şartname ve mukavelelerin tanziminde bu hususun gozönünde tutulması lâzımdır. Bu suretle idarenin icabında müteahhidin tesisatına elkoyması, onun nam ve hesabına işi yürütmesi ve biirmesi ve umumî menfaat içaplan nı yerine getirmesi mümkün olur.



§



c — İLTİZAM, LEVAZIM SATIN ALINMASI MUKAVELESİ



Bu mukavele mevzuu bakımın d an diğer idari mukavelelerden tama­ men farklıdır; âmme hizmeti imtiyaz veya müşterek emanet mukave­ lesinde idare karşısındaki diğer âkıdin borcunun mevzuu doğrudan doğruya bir âmme hizmetinin ifasıdır. Âmme emlâkinin işgal ve isti­ maline müteallik mukavelelerin mevzuu âmme emlâkidir* Nafıa işi taahhüdü mukavelesinin diğer âkit bakımından mevzuu İdarî fiil ve ameliye] erdir* Şu suretle bu mukavelelerde âkit fert ya bir İdarî fiil ve ameliye icra etmekte veya âmme emlâki mukavelelerinde olduğu gibi âmme emlâkinin istimaline iştirak eylemektedir* Halbuki iltizam ve levazım satın alınması mukavelelerinin esas itibariyle mevzuları menkul bir malın temininden, satılmasından ve tesliminden ibarettir* Eu malzeme, âmme hizmetlerinde veya âmme ihtiyacı karşılığında kullanılsa bile âkit fert bu hizmetin İfası veya ihtiyacın karşılanması sırasında tamamen yabancı durumundadır* Mevzuun bu mahiyeti itibariyle iltizam mukaveleleri daha ziyade medenî hukukun satış akdine veya muayyen bir hususun ifasına müte­ allik akitlerine benzerler ve ekseriyetle idare mukavelelerinin hususî mukavele kategorisine girerler*



Îdarî Usuller



1611



Bununla beraber idare bu mukavelelere bazı hallerde İdarî muka­ vele mahiyetini vermek ister; aşağıdaki durumlarda bu ihtiyaç duyulur:



1 — İdarî mahiyet arzeden bazı malların temin ve teslimine müte­ allik mukaveleler; âmme hizmetinin mütemmim cüzünü teşkil edecek, doğrudan doğruya menkul âmme emlâki mahiyetindeki eşyanın meselâ harp malzemesi, demiryolu malzemesi gibi malzemenin temin ve tesli­ mine müteallik mukaveleler* 2 — idari mahiyetteki bir nafıa işi taahhüdü mukavelesine bağlı olan ve bu sebeple mürtebit bir mahiyet arzeden malzemenin teslimine müteallik mukaveleler. 3 — Nafıa işlerine müteallik malzemenin nakli için bu nafıa işleri taahhüt mukavelesine bağlı olarak, yapılan ve bu itibarla mürtebit mahiyet arzeden nakliye iltizam mukaveleleri. 4 — Posta nakliyatı gibi âmme hizmetinin işlemesine doğrudan doğruya bağlı nakliye iltizam mukaveleleri. 5 — Bir âmme hizmetinin inkıtaasız ifası için muntazaman temin ve teslimi lâzım gelen malzemenin tedariki için ak t edilen iltizam muka­ veleleri; meselâ ordunun, mekteplerin, hastahanlerin iaşe malzemesi gibi malzemenin muntazaman temin ve teslimi için aktedilen iltizam mukaveleleri. Bu gibi hallerde âmme hizmeti veya âmme ihtiyaç ve menfaatiyle mukavele mevzuu arasında doğrudan bir irtibat vardır. Bundan dolayı idare bu mukavelelerin akdinde üstün bir durumda bulunmak ister ve imtiyaz ve salâhiyetlerini kullanır; bu suretle bu idare mukaveleleri de idari mukavele mahiyetini iktisap eder. Mukavelenin bu mahiyeti alıp almadığı da yukarıki kriterlere göre tâyin edilir. 5



d —



UMUMÎ



İS T İK R A Z



M UKAVELELERİ



Devlet tarafından aktedilen ödünç mukaveleleri de idari mukavele mahiyeti arzederler. Çünkü bu mukaveeller hususî bir kanunla veya gene bir kanunun verdiği salâhiyetle istikraz tahvilleri ihracı suretiyle yapılır. Bu tahviller ihraç edilirken bunlara haciz edilememek veya bazı hallerde para gibi kabulü mecbur olmak gibi âmme kudretinden doğan imtiyazlar tanındığı gibi idare bunların tediye veya itfası hususunda gene ımtiyariarına dayanan bazı hükümler koyabilir [4T] =. Bu suretle :[4 7 ]1 4 1 2 - 1 41 3



ü n cü



s a h ile t e r e



b a k ın ız .



idarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



1612



Devletin istikraz mukaveleleri karakterleri itibariyle idari mukaveleler kategorisine girer. Devlet istikraz mukavelelerinde bu mahiyet görünmekle beraber diğer âmme idare ve müesseseler in in ve hususiyle iktisadi âmme müess es el erin in istikraz mukaveleleri medenî veya ticari bir Ödünç mai ye­ tindedir. Ancak bunlar da hususî bir kanunla aktedildiği takdirde bu kanundaki hükümlerden veya mukaveleye konulan imtiyazlardan dolay: idari mukavele mahiyeti alırlar.



S e — HİZMET



m ukaveleleri



Âmme hizmetleri personelinin muhtelif hukukî durumlarda olduğu ve bunlardan bir kıs mııım bir mukavele ile idareye bağlı bulun dul tlan m âmme hizmeti genel teorisinde izah etmiştik [48]. Bu vesile ile ferdi idareye ve hizmete bağla3ran mukavelelerin de muhtelif mahiyetlerde olabileceğini belirtmiştik. Fertle idare arasında aktedilen bu mukaveleler muhtelif şekillerde ve mevzularda da tekevvün ederler: Emanet suretiyle görülen bir hiz­ mette veya idarenin tâli ihtiyaçlarında kullanılan gündelikçilerle ve hattâ bu zan şifahî olarak aktedilen mukaveleler, bir âmme hizmetine iştirak ve bu hizmetin mevzuunun doğrudan doğruya ifasını tazammun eden mukaveleler, teknik bir hizmetin ifası için bir mütehassısla aktedilen mukavder, muayyen bir müddet için, veya müddetsiz olarak, daimî bir hizmetin ifası için aktedilen mukaveleler gibi. Bunlardan bir kısmının mevzularının tabiat ve mahiyetleri itibariyle İdarî mukavele sayılması zarurîdid: doğrudan doğruya bir âmme hizme­ tinin ifasını ve bunun için de âmme kudretinin kullanılmasını tazammun eden mukavelelerin bu mahiyette oldukları tabiidir. Çünkü bu gibi mu­ kavelelerde mevzu bir âmme hizmeti ve âmme kudretinin kullanılması okluğu için âmme hizmeti imtiyaz mukavelelerinde veya âmme emlâkinin işgal ve istimaline müteallik mukavelelerde olduğu gibi âkit ferdin hizmet kaidelerine tâbi olması icap eder. Hattâ bunlara mukaveleli memurlar da denilmektedir. Memurların durumu statüye dayandığı ve binaenaleyh memur kelimesi dar mânada kullanıldığı için bunlara memur durumun­ da mukaveleli ajanlar demek daha doğru olur. Meselâ üniversitede eğretim üyesi ünvan ve salâhiyeti ile çalışan ve bu itibarla da üniversite seçimlerine, meclislerine ve dolayısiyle idaresine iştirak eden, imtihan­ lar yapmak, akadlmik unvanlar vermek, hattâ öğretim üyelerinin seçı£ 48 ]



5 3 2 - 541



in c i



s a h if e l e r e



b a k m ız .



İdarî Usuller



1613;



mine ve dolayısiyle inhasına iştirak eden ve bu suretle âmme hizmetini ifa etmek ve âmme kudretini kullanmak hususunda tâyin ile vazife almış diğer öğretim üyelerile hemen ayni durumda bulunan yabaneı profesörlerin mukavelelerinin mevzuu ve dolayısiyle mahiyeti bu nevidendir. Bir Türk profesörün fonksiyon ve salâhiyet bakımından dururniyle yabancı ve binoenaleyh mukaveleli bir profesörün ayni bakım­ lardan durumu arasında, sadece rektör ve dekan seçilebilmek bakımın­ dan mevcut ufak bir farktan başka, hiç bir fark yoktur. Binaenaleyh burada mukavelenin mevzuu âmme hizmeti, memurluk olmak itibariyle âmme rejimine tâbi olacağı ve İdarî mukavele sayılacağı şüphesizdir* Ancak bu mahiyet her zaman böyle açık bir şekilde görülmez, bilhassa mimarlık, mühendislik gibi sadece teknik işlerle vazifelendir! İmlerin mukavelelerinin mevzuu ve mahiyeti yukarıdaki kadar bariz değildir. Bunların yalnız teknik bir proje hazırlamak veya hesaplar yapmak gibi âmme hizmetine yardımcı oldukları, bir mültezimin duru­ muna benzer bir durumda bulundukları ve binaenaleyh mukavelelerinin de bir imtiyaz mukavelesinden ziyade bir iltizam mukavelesi gibi medeni bir mukavele, bir hizmet akdi mahiyetinde sayılması icap edeceği düşü­ nülebilir. Şu halde bu hizmet mukavelelerinin mahiyetini tayininde de muka­ velenin hukukî tahlilini yaparak karakterlerini araştırmak ve bunlarda idari mukavelelerin kriterlerini aramak icap eder. Bu hususta şu kriterlere ehemmiyet verilmektedir:



1 — İdarenin üstün salâhiyet ve imtiyazlarım ihtiva eden şartların bulunup bulunmaması. Bu salâhiyet ve imtiyazlar bilhassa şu nokta­ larda görünüyor: a) Hizmete alınmak ve çıkarılmak şartlarında: idarenin bu husus­ ta medeni hukuktaki hizmet akdinin ve umumî olarak akitlerin feshi sebeplerinden başka ve bir taraflı olarak şartlar koymuş olması âmme kudretine dayanan salâhiyet ve imtiyazların kullanıldığım gösterir, b) Ücret hakkında medenî hukuk hükümlerinden farklı ve maaş esaslarına ve hükümlerine benzer şartların bulunması da ayni mahiyette bir emare teşkil eder* c) Murakabe ve disiplin hususunda idarenin üstünlüğünü muha­ faza eden ve âkidi idarenin madunu durumuna koyan hükümler de bu mahiyettedir. Bu emarelerden hiç birisi tek başına mukaveleye idari mukavele mahiyeti tanınması için kâfi değildir. Bunların hepsinin veya bir kısmı­ nın bir araya gelmesinden husule gelecek karineye göre mukavelenin



1614



idarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



mahiyeti taayyün edecektir. Ayııi zamanda mukavelenin İdarî olması için bu karakterlerin hizmetin kaidelerinden çıkmış olması da lâzımdır. % — Ferdili âmme hizmetine iştirakinin devamlı olup olmaması*



Hizmet mukavelesinin mahiyetini tayinde nazara alman ikinci bir kriter de hizmetin geçici veya devamlı olması keyfiyetidir: Mukavelenin mev­ zuunu teşkil eden hizmet geçici ve muvakkat bir mahiyette ise ve muka­ vele idarenin âmme kudretine dayanan imtiyaz ve salâhiyetlerinden diğerlerini de ihtiva etmiyorsa mukavele idari bir mukavele olmayıp medenî bir hizmet mukavelesi mahiyetinde sayılmak icap eder. . Hizmet devamlı bir mahiyette ise ve hizmete alınmak da hususî hükümlere tâbi tutuluyorsa mukavele idari bir malıiyet arzeder. Ancak bu devamlılık ferdin idare hizmetine alınmasında değil hizmetin kendi­ sinde aranılmak lâzımdır. 3 — İşgal edilen mevkiin mahiyetinden çıkartılan kriter. Bu bakımdan sınaî mahiyetteki âmme hizmetleriyle idari âmme hizmetleri arasında bir tefrik yapılmaktadır: Sınaî âmme hizmetlerinde Fransada içtihat hizmetinin idaresinde ve muhasebesinde bir mevki işgal eden personellerin madun durumda olan vo sadece teknik hizmetler gören personel arasında bir tefrik yapmakta biı incilerle idare arasındaki mukaveleyi idari, İkincilerle olan mukaveleyi ise medenî bir mukavele, bir hizmet akdi saymaktadır, idari âmme hizmetlerinde de gene bir tefrik yapılmaktadır: Yukarı­ da gördüğümüz gibi mukavele ile tevdi edilen hizmetin mevzuu doğru­ dan doğruya bir âmme hizmeti ve âmme kudreti ise mukavele idari, bunların dışında kalan bir faaliyetse ve diğer karakterlerde mevcut değilse medenî sayılmak icap eder. Yardımcıların mukavelelerinde de ayni tahlilleri yapmak ve ayni karakterleri aramak lâzım gelir.



B — İDARE MUKAVELELERİNİN ve İDARİ MUKAVELELERİN TEŞEKKÜLÜ



Uzvî bakımdan idari tasarruf mahiyetinde olan tekmil tasarruflar gibi idari mukaveleler ve fazla olarak, idarenin tekmil mukaveleleri şekle tâbi' mukavelelerdir. Ancak, yukarıda da söylediğimiz gibi, bu unsur mukaveleye idari mukavele karakteri vermıye kâfi değildir. İdarî mukaveleler de dahil olduğu halde idare mukavelelerinin teşek­ külünün tâbi olduğu usuller ve şekiller esas itibariyle arttırma, eksiltme



İdarî Usuller



1615



ve ihale prensibine dayanır* Bu prensip yapılacak işlerin ilânı suretiyle âmmenin, alâkalıların ittılaına ulaştırılmasından, serbest rekabet esasının temini suretiyle idare lehine en ehven fiatın elde edilmesinden ve yapı­ lacak akdin, bu suretle taayyün eden âkitle yapılmasından ibarettir* Bu prensibe dayanan ihale usulü idarenin âkidinı dilediği gibi seçmek hak ve imkânınıkaldırmış olur* Mukavele serbestisinin, ve irade muhtariye­ tinin temelini teşkil eden âkidini dilediği gibi seçebilmek salâhiyetinin bulunmaması mutlak ve umumî surette idare mukaveleleri ile ticarî ve medenî mukaveleler yani hususi mukaveleler arasındaki en mühim ve esaslı farklardan birini teşkil eder* Gerçi bazı anonim şirketler ve büyük müesseselerde âkillerini seçerken böyle bir usul İhtiyar edebilirler, fakat bu, âkit için bir mecburiyet teşkil etmz ve şirket veya müesese buna rağmen gene serbest bir şekilde âkidini seçebilir. Halbuki objektif hukuk idareden bu serbestiyi ve ihtiyarı tamamen kaldırmıştır. İdare için esas itibariyle âkidini serbestçe seçmek salâhiyeti hukuk bakımından mevcut değildir. Ancak büyük bir ehemmiyeti haiz olmaları itibariyle muayyen şahısların başarabileceği işler hakkında yapılacak mukavelelerle bu şekil ve usullere lüzum bırakmayacak ufak mukaveleler bu kaidenin dışında kalır* Büyük ihtisasa ihtiyaç gösteren ve mahdut firmalar tara­ fından yapılabilen işlerle imtiyaz mukaveleleri birinci istisnaya ve emanet sistemi dahilinde yapılan işlerdeki mübayaalar veya iş veyahut istisna mukaveleleri ikinci istisnaya girer* Devlet işlerinde suiistimalleri önliyebilmek için zarurî görülen bu arttırma, eksiltme ve ihale sistemi bizde de 2490 sayılı kanunla kabul edilmiştir: Bu kanunun birinci maddesine göre «Umumî, mülhak ve hususî bütçelerle idare edilen daireler namına alma, satma, yaptırma, keşfettirme, kiraya verme, kiralama ve buna benzer İşler bu kanunda yazılı hükümlere göre yapılır* Bu kanunun esasını teşkil eden, arttırma, eksiltme ve ihale sistemini kaide olarak tetkik ettikten sonra istisna­ ların nelerden ibaret olduğunu araştırmak muvafık olur. Bu kanuna göre akitlerin teşekkülü, akte tekaddüm eden hazırlık safhası, akdin teşekkülü safhası ve tekemmül safhası olmak üzere üç safhada tetkik edilebilir.



1



—



H A Z IK U K



SAFH ASI



Bu safhanın kökleri tamamen tanzimi ve İdarî bir mahiyet arzeder: işlerin mahiyetine ve icaplarına göre umumî şartnamelerin hazırlanması idarenin teknik teşkilâtının tanzim fonksiyonuna iştirak ve yardımı sayılabilir* Meselâ Bayındırlık Bakanlığı Kanununun şümulüne giren dal-



1616



idarenin İmtiyazları ve İdari Usuller



relerin bayındırlık iğleri nevinden İşlerinin umumî ve teknik şartname­ lerini, bu bakanlık hazırlar* Bu umumî ve müşterek şartnameler Bakanlar Kurulunun karan ile birer kide-tasarruf halini alırlar. Bu kaideler o nevi­ den işlerde birer tüzük, yönetmelik şekil ve mahiyetinde üstün hukuk kaide­ lerini teşkil ederler* Akdi yapabilecek idare, müessese ve makamların akdin mevzuu bakımından salâhiyetleri bu kaidelerle mahdut ve muay­ yendir* Bu kaidelerin hazırlanması muayyen akitlerin, sübjektir tasar­ rufların hazırlıklarından tamamen ayrı, Bakanlar Kurulunun salâhiyet sahasına giren müeerred, umumî ve objektif bir fonksiyon mahiyetin­ dedir* Şartnamelerden doğan hukukî durumlar da umumî ve objektif hukukî durumlardır* Bundan sonra akdi yapacak dairede de hazırlık safhası vardır. Bu etaire yapılacak muayyen işin hususiyetlerini nazara alarak işin keş­ fini, projelerini fiyat tahminlerini htiva eden fennî ve hukukî şartna­ meleri hazırlar. Bu hazırlık da akitten ayrı ve mücerret bir fonksiyon şeklindedir* Bunun neticesinde ortaya çıkan hususî şartname de gene bir kal de-tas arruf mahiyetindedir* Bu şartnamenin tekemmülü dairenin durumuna bağlıdır. Meselâ 4219 sayılı «Nafıa Vekâleti Teşkilât ve Vazi­ felerine dair Kanun» a göre «muvazene-i umumiyeye dahil dairelere ve müesseseler e ait bılûmum bina ve tesisat proje ve keşif namenin» ve «idare-i hususiyekrin yapacakları bilumum binalarla tesisatlarının proje ve keşiflerinin», &doğru dan doğruya yapı .ması veya mütehassıslarına yaptırılması» Bayındırlık Bakanlığının vazife ve salâhiyet sahasına gir­ diği için bunlara ait hususî şartnameler de merkeze izafeten Bayındırlık Bakanlığı tarafından hazırlanır. Yani bu dairelerin hususî şartnameleri­ nin hazırlanması ve hukukî bir tasarruf haline gelmesi merkezin vazife ve salâhiyetine girer. Alâkalı daire ancak dileklerini ve tekliflerini bildirir. Fakat asıl hukukî tasarrufun hazırlanması ve tekemmülü Bayındırlık Bakanlığında cereyan eder* Binaenaleyh bunlar da Devlet İdaresinin isdar ettiği birer kaide-tasarruftur. Buna mukabil, gene ayni kanuna göre, «mülhak bütçeli idarelerle belediyeler tarafından yapılacak keşif bedelleri 250 bin lirayı geçen binaların ve tesisatlarının proje ve keşifleri» ve bunları ihtiva eden hususî şartnameler bu idare hükmî şahısları tarafından hazırlanır* Bunların «tetkik ve tasdiki» bayındırlık Bakanlığının salâhiyet sahasına girer* Binaenaleyh idare hükmî şahıs­ larının yapılacak işin projelerini ve keşiflerini, teknik ve hukukî şart­ larını ihtiva eden hususî şartnamelerinin hazırlanması bu şahısların, merkez namına Bayındırlık Bakanlığının idari vesayetine tâbi, hukuîk tasarrufunu teşkil eder. Bu hukukî tasarruf adem imerkeziyet idaresi­ nin iradesi ile hukuki varlığını alır ve Bayındırlık Bakanlığının tasvibi



tdar! Usuller



1617



ile yürürlüğe girer. Bakanlığın bunları umumî şartnamelere ve diğer mevzuata uygun, fennî şartları haiz, Devletin umumî bayındırlık politi­ kasına uygun ve tahmin edilen fi at rayiçlerinin doğru olup olmadığım araştırır. Umumî şartnamelerin, keşif, plân ve projelerle fiat tahminlerinin ve hususî şartnamelerin hazırlanması ve İdarî usullerle tekemmül ederek hukukî birer tasarruf halini alması ile hazırlık safhası tamamlanmış olur.



2



—



A H D İN



TEŞEKK ÜL SAFH ASI



idare mukavelelerinin teşekkülüne üç prensip hâkimdir: aleniyet; serbest rekabet; en ehven fiatın bulunması, I — Aleniyet, idare mukavelelerinde aleniyet mecburîdir* Meselâ bizde Arttırma, Eksiltme ve ihale Kanununa göre c arttırma, eksiltme veya pazarlığın yapılacağı günden evvel en az onbeş gün içinde aralıkla behemehal dört defa o yerde çıkan gündelik gazete ile İlân olunur....... tahmin bedeli on beş bin lirayı aşan arttırma ve eksiltme ve pazarlık­ larda mahallî bir gazeteden başka büyük şehirde çıkan ve hükümetçe intihap olunan gazetelerin ikisinde ilân edilir. Bu iki gazeteden biri Devlet merkezinde çıkan gazete olun*. Kanun, gazete çıkmıyan şehirler­ deki ilân şekilleri hakkında hususî hükümler koymuştur. Bütün şart­ nameler de alenîdir ve istiyenlere, ufak bir bedel mukabilinde verilir* Kanun aleniyet prensip ve şartına büyük bir ehemmiyet atfettiği ve bu bakımdan bir tek gazete ve o yer gazeteleri ile ikifa etmediği için hükümetin bu aleniyeti en iyi temin edecek yani en fazla satışı olan gazeteleri intihap etmesi lâzımdır* intihap salâhiyetinin bir daire veya müesse:eye bırakılmayıp hükümete tevdi olunmasından maksat hükmeû tin bu intihabı memleketin muhtelif mıntakalarının ve gazetelerinin satış şartlarının durumunu en iyi bilecek ve takdir edecek, aleniyet ile kanunun takip ettiği malî ve teknik maksadı, rekabet şartlarının tahak­ kukunu en bitaraf ve yüksek bir şekilde sağlayacak durumda olduğu düşüncesidir [49], [4 9 ]



B e lk i d e b iz d e h u s u s î s e r m a y e v e t e ş e b b ü s ü n t a m a m e n t e s k 11a tla n m a d ı£ r ,



m u h t e lit m e s le k d e v ir d e b ir



t e d v in



u s u ld ü r :



k a n u n l a r la ya rı



resm î



s a h ip le r in in e d ilm iş



o la n



m ü t e a h h i t le r m eşgu l



a sagı



k im s e le r



g a z e t e le r



ve



de bu



te s a d ü fi v e İ lâ n



ç e k li,



yu k a rı



kanun



ve



a r ız i



m a lü m İ ç t ih a t



m e c m u a la r d a n



o la ra k



k a n a a tim iz c e ,



e ttik le r i



t a k ip



g ib i



is le r in e



sakat



m ü t e ş e b b is le r d ir . d e r i ş ik l i k l e r i n i



t a k ip



D t v l e t l u y a p t ı r a c a ğ ı İ s le r i b ö y l e b i r g a z e t e d e n



taa h h ü t bugün



B ir



m uayyen bu



ve



g ir d ik le ri lü z u m s u z



avukat



veya



resm î



veya



m ü t e a h h it le r , dc



e d e b ilir le r . M a lû m



ve" m u a y y e n



idarenin imtiyazları ve idari Usuller



1618



işte idare mukavelesinin teşekkül safhası aleniyet prensibinin tabii bir neticesi olan ilânla başlar. Aleniyetin ikinci vasıtası da arttırma, eksiltme, parazlık ve ihale işlerinin alenî yapılmasıdır; bu İdarî ameliyeyı icra edecek komisyon aşağıda izah edeceğimiz bu ameliyeleri alenî olarak bütün rakiplerin huzurunda icra eder. Bu İdarî ameliyeler de, muhakemeler, üniversite imtihanları gibi alenî olarak yapılır. Yalnız müzakereler hafî olarak cereyan eder, ihale kararlan da alenî olarak tebliğ edilir. — Rekabet serbestisin Devletin ve idarenin menfaati idare mu­ kavelelerine çok taliplerin iştirak etmesini icap ettirir, yukarıda söyle­ diğimiz gibi, aleniyetten ve bunun esaslı br şekli olan ilândan maksat da budur. Rekabet serbestisini sağlamak için kapalı zarf usulü kabul edilmiş­ tir. Bizim Kanunumuzun da kabul ettiği bu usule göre talipler şartna­ meleri ve mukavele hükümlerini tetkik ettikten sonra fiat tekliflerini kapalı bir zarf içinde yani diğerlerinden ve idarenin bu iş için vazife­ lendirdiği komisyon âzalarından gizli olarak yaparlar. Bu zarflar iç içe iki tanedir. Birincisi talibin, aşağıda söyleyeceğimiz şartlan haiz oldu­ ğunu gösteren vesikaları ihtiva eder, ikinci küçük zarf ise fiat teklifini havidir. Bu suretle her is Üyen o İşe ve binaenaleyh mukavelenin akdine talip olmuş olur. Rekabet serbestisini ihlâl edecek hareketler, ister memurdan ister fertten sadır olsun, bir suç teşkil eder. Kanun vazıı İdarenin aktedeceği mukavelelerde rekabet serbestisine büyük bir ehem­ miyet verdiği için bu serbestiyi cezaî müeyyidelerle de korumıya çalış­ mıştır. Bununla beraber rekabet serbestisini tahdit edecek yani bazı kim­ selerin arttırma ve eksiltmelere girmesini önliyecek bazı objektif esaslar da vardır: 2



a — idare işlerini bir akitte yapacak kimselerin vatandaş olmaları o lm a y a n



g a z e t e le r d e



i l â n la r



a ra m a k ta n sa



R esm î



G a z e te d e



bu



H â n la r ı



t o p lu



b ir



h a ld e b u lm a k m ü t e a h h i t le r iç in d a h a k o l a y v e fa y d a lıd ır . B in a e n a le y h R e s m î G a z e t e y i g e n iş le t e r e k b u k a n u n m u c i b i n c e y a y ın l a n a c a k ilâ n



m a s r a fl a r ı



t a s a r r u f e d ilm iş



ve



i l â n la r ı b u g a z e t e y e



R e s m î G a z e t e n in



s a tış



sah ası



verm ek



s u r e t iy le



g e n iş le t ilm iş



o lu r .



T i c a r e t O d a la r ı, k a n u n l a r ı v e y a i ç t i h a t l a r ı y a y ın la y a n b a z ı n â s ir le r g ib i h u s u s î m ü t e ş e b b is le r b ö y le küçük



ilâ n



de



ga zete



is t e r le r s e veya



m ü t e ş e b b is le r in



kâr



b a ş a r a b il e c e ğ i



i ş k i l k a b u l e d i le b i l i r , k a n u n u n le rin e u y g u n d u r , h e m



ve



zararı



ve



m a s ra fı



m e c m u a la r ı ç ık a r a b il i r l e r . d e r e c e 'e



b u y o ld a



d e a lâ k a lıla r iç in



k e n d ile r in e



A n cak



b u lu n a n



m a h a lli iş le r



d e ğ iş t ir ilm e s i h e m k o la y d ır ,



a it



o lm a k



m a h iy e tte



h a k k ın d a D e v le t in



a yrı



ü zere



o la n b ir



ve ilâ n



m a il m e n fa a t­



idari usuller



1619



lâzımdır. Bizim İhale Kanunumuza göre de bunların Türk olmaları şarttır. Ecnebiler, kanunların hususî bir ehemmiyet atfederek istisna ettikleri mevzular dışında eksiltmeye iştirak edemezler. b — Talibin ticarî hüviyetini, itibar ve haysiyetini belirten ve ekseriyetle ticaret odalarından alınan bir vesika ibraz edilmelidir. Bu şartı haiz olmayanlar da eksiltmeye giremezler. Meselâ müflisler bu gibi işlere girmezler. c —■ Taliplerin, yapılacak işin mahiyetine göre aranılacak bir ehliyeti haiz olmaları lâzımdır. Meselâ bir milyon liralık bir inşaat işine girecek bir müteahhidin buna yakın bir ehemmiyet ve genişlikte iş yapmış elması, mühendis, mimar veya yüksek mühendis veyahut yüksek mimar gibi bir ehliyeti haiz bulunması şart edilebilir. Bazı hallerde bu ehliyet şartı daha sıkı ve dar tutulur ve eksiltme mahdut şahıs veya firmalara inhisar eder. Eksiltmenin bu şekline malı* dut eksiltme adı da verilmektedir. d — Bu işlere birecek kimselerde bir de malî ehliyet aranır. Bu da işin genişliğine ve ehemmiyetine göre hususî şartname ile tesbit edilir ve talipten bu miktarda bir banka teminatı veya kanunun kabul ettiği başka bir şekilde malî teminat İstenilir. Bundan başka arttırma ve eksiltmeye iştirak neticesinde muvakkat bir teminat akçesi de alınır ve bu sonradan k a ti teminata kalbedilir. Rekabet serbestisin! tahdit eden bu şartlardan tabiiyet gibi bir kısmı kanunla, bir kısmının dereceleri de şartnamelerle tesbit edilir. Binaenaleyh bu şartlar birer kaide-ta sar ruf mahiyetindedir ve umumî bir hukukî durum husule getirirler ve İdarî mahiyettedirler, e — Rekabet serbestliği istisna olarak sübjektif bakımdan da tahdit edilebilir: Devlet işlerinde suiniyet gösterdiği kanunların tesbit ettiği usullerle sabit olanlar bir nevi kara listeye alınırlar ve bunlar daimî olarak veya muvakkat müddetle eksiltmelere kabul edilmezler. Bizde Arttırma, Eksiltme ve İhale Kanunu ile Muhasebei Umumiye Kanunun­ da bu hususta hükümler mevcuttur. Bu takdirde şahsî ve sübjektif bir tahdit husule gelmiş olur. S — En az veya en çok fıatın bulunması ve ihale. Bu İdarî ameli yelerden maksat işin mahiyetine göre meselâ Devlet inşaatında ve buna benzer işlerde en az, Devlet Mallarının satışında veya kiraya veril­ mesinde en yüksek fiatm elde edilmesidir. Bu fıat objektif bir surette elde edilince idareyi bağlamış olur ve idare en az veya en çok fiat vermiş olana ihale mecburiyetinde kalır. ihale; arttırma veya eksiltme mevzuunun, en çok arttırdığı veya eksilttiği usul-ü dairesinde belirmiş olan ferde bırakıldığını ifade eden



1620



idarenin İ&Uyazl&rt ve İdari Usuller



bîr hukukî tasarruftur. Bu hukukî tasarruf, yukarıda tetkik ettiğimiz usul ve şartlara göre uzvî bakımdan İdarî, maddî bakımdan şarMasarruf ve iradenin izharı bakımından tek taraflı bir tasarruf mahiyetindedir. Bu şart-tasarruf otomatik bir surette husule gelmekte yani şartlar tahakkuk edince idareyi işi o şahsa tevdi etmek mecburiyetinde bırak­ maktadır. Bu mecburiyetin istisnası fiatm tahmin edilen haddin altında veya üstünde olmasıdır; arttırma veya eksiltme neticesinde beliren fiat hazırlık safhasında tahmin ve tesbit edilen fiatm kanunun kabul ettiği nisbetten daha düşük veya daha üstün olduğu meydana çıkarsa hazırlık safhasında elda edilmesi istenilen malî netice tahakkuk etmemiş olur. Bu takdirde en yüksek veya en küçük fiat veren talibe ihale mecburiyeti de husule gelmez. Bu takdirde idare muayyen, bir müddet zarfında pazarlıkla, yani normal ve âdi usullerle tahmin edilen fiat nisbetinde bulduğu talibe ihale yapabilir veya arttırma ve eksiltmeyi tekrar eder veyahut hazırlık safhasını tekrarlar, yani hususî şartname ve teferruatında değişiklikler yapar. 4 — Arttırma, eksiltme ve ihalenin ıısulü ve merasimi. Arttırma, eksiltme ve ihale işleri alâkalı dairelerin teşkil ettikleri bir komisyon marifeti ile yapılır. Dairenin muhasebe müdürleri bu komisyonun tabiî ezasıdır. Komisyon i?ân edilen gün ve saatte ve mahalle toplanarak alenî olarak çalışmaya başlar. Zarflar tevdi zamanında aldığı numara sırası yle açılır. Evvelâ büyük zarf muhteviyatı yani talibin arandan şartlan haiz olup olmadığı alenî olarak tetkik edilir. Bu sırada diğer taliplerin itiraz haklan vardır. Meselâ bir talibin ehliyet ve saire şartlan kâfi derecede haiz olmadığı yolunda diğer talipler tarafından itiraz serdedilebilir.. Bu itirazlar, aşağıda muhtevasını izah edeceğimiz, zapta geçirilir ve hakla rmda komisyon tarafından bir karar ittihaz edilir. Şartlan veya bun­ lardan birini haiz olmadığı anlaşılan talip komisyon karan ile ve teklifini ihtiva eden küçük zarfı açılmaksızm arttırma veya eksiltmeden çıkarılır ve bu suretle talibin teklif ettiği fiat açıklanmaz. Şartların mevcut olduğu tebeyyün ettikten sonra küçük zarflar açılır ve teklif edilen fiat belirmiş olur. Bu suretle beliren en düşük veya yüksek fait talibine komisyon kararı ile ihale edilir. îki talibin ayni fıatı teklif ettiği görülürse aralarında pazarlık yapılır, bir netice elde edilemezse 24 saat zarfında yeni teklifler istenilir ve gene bir netice alınamazsa kuria çekilir. Komisyonun çalışmaları bir zabıt varakası ile tesbit edilir. Bu bakımdan arttırma ve eksiltme ve bunun neticesi olan ihale bu tarzda



Kart usuller



1621



yani zabıt tarzında bir yazılı şekle tâbidir. Zabıta, kaç talip olduğu ve bunların kimler bulunduğu, taliplerin huzurunda celsenin açıldığı, açılan her zarfta gerek taliplerin şartları ve gerekse fiat bakımından çıkan neticeler, itirazlar ve kararlar ve nihayet ihalenin yapıldığı yazılar ve alâkalılar arafmdan imza edilir. Bu imza neticesinde müteahhit bir taraflı bir taahhüt altına girmiş­ tir; o da teminat akçesini yatırmak, şartname hükümlerinin bu safhaya müteallik diğer hükümlerini yerine getirmek gibi vecibelerdir. Faka henüz idare için bir vecibe doğmamıştır, idarenin vecibeleri ihalenin tekemmülünden sonra doğar. ihale tasdika bağlı bir tasarruftur. Gerçi ihale alâkalı dairenin teşkil ettiği bir komisyon tarafından yapılan bir asarruf ise de komisyon başkanımn her zaman ita âmiri olması lâzım gelmez. Halbuki, yukarıda da görüldüğü gıbî, bütçede yapılacak giderler ita âmirinin emir ve karan ile yapılır, aktedilecek mukavele de böyle bir sarfın başlangıcı olduğun­ dan ita âmirinin tetkik ve tasdikinden geçmesi lâzımdır. Bazı mühim işlerde bu tasdik birinci ita amiri tarafından yapılır. Fransa’da bu tasdk salâhiyetinin takdir kudretine dayandığı ve ihalenin otomatik mahiye­ tini hafifletici bir tedbir olduğu kabul edilmektedir. Fransız Devlet Şurasının 1947 tarihli bir karına göre ihalenin tasdik edilmemesi ida­ renin kusurundan mütevellit değilse bundan doğan zarar ve ziyan İste­ nemez. Bu kararın mefhum-u muhalifine göre tasdik edilmemek idarenin kusurundan husule gelmişse, meselâ şahsî sebeplerden veya gereken tetkikatın noksan yapılması gibi bir hizmet kusurundan ileri geliyorsa müteahhidin ihalenin tasdik edilmemesinden doğacak zarar ve ziyanının tazmini İcap edecektir, 5 — İhale safhasına kadar olan tasarrufların ve ameliyelerin hukufıî mahiyetleri, ihale safhasına kadar henüz akit teşekkül etme* miş ve akdi durum doğmamıştır. Görüldüğü gibi idarenin yapacağı bir akde iştirak ve idarenin âkidı hakkını iktisap etmek fert için bir hak teşkil etmektedir, idarenin âkidini seçmesi, bir ferdin âkıdini seçmesi gibi tamamen serbest ve ihtiyarî bir ameliye olmayıp hukuk kaidelerine bağlı bir İdarî ameliye, İdarî fiil teşkil etmekte ve İdarî tasarruflarla başarılmaktadır. Binaenaleyh bu safhada alınan kararlar ve yapılan muameleler tamamen İdarî kararlar ve fiiller mahiyetinde olduğu İçin bu nevi karar ve fiillerin tâbi olduğu usullere ve müracaat yollarına tâbidir. Bunun neticesi olarak ta bu ameliyeler ve bu esnada alınan kararlara karşı alâkalıların İdarî dâvalar açabilmek ve icabında kararlan ve bunların müncer olduğu ihale karanm bozdurabılmek ve şayet bu esnada muhtel olmuş bir hakları varsa gene İdarî bir dâva ile tazminat



1522



İdarenin İmtiyazları ve İdari Usuller



istiyebilmek salâhiyeti mevcuttur. Meselâ taliplerden birinin şartlan haiz olmadığı yolundaki itirazı kabul edilmiyen veya komisyon tarafın­ dan şartlan haiz olmadığından dolayı eksiltmeden çıkarılmasına karar verilen şahıslar idare aleyhine bu kararlara karşı bir dâva açabilecekleri gibi, zaptın noksanlığından, aleniyet şartlarına riayet edilmediğinden, zarfların usulü dairesinde açılmadığından bahisle dâva açabilirler Hülâsa ihaleye kadar henüz akit ve akdî durum mevcut olmadığı için idare ile fert arasında akitten doğma bir ihtilâf ve dâva bahis mevzuu olamaz. Bu kısım akdin hazırlık safhasını teşkil etmekle beraber akit dışı safhadır. Ancak bu safha tamamen İdarî bir mahiyette olan tasar­ rufları ve fiilleri ihtiva ettiği için İdarî ihtilâflara ve dâvalara mevzu olabilir*



3



— TEKEM M ÜL SAFH ASI



Fransa'da ihale kararının tasdiki akdın başlangıcı sayılmaktadır* Binaenaleyh bu tasdik tarihinde akit teşekkül ve taraflar arasında akdî münasebet tekevvün etmiş ve bîr hususî hukukî durum doğmuş adde­ dilmektedir* Fakat idarenin aktedeceği bu mukavele, ister idari, ister hususî bir mukavele sayılsın, yazılı şekle tâbidir* Binaenaleyh akdin teşekkül etmiş olmasına rağmen yazılı bir mukavelenin de imzası lâzım­ dır* Bizim Arttırma ve Eksiltme ve İhale Kanununa göre «yapılması komisyonların salâhiyeti içinde bulunan ihalelerde ihale tarihinden ve Vekâletin tasdikine bağlı olan işlerde ihale kararının kendisine veya kanuni ikametgâhına tebliği tarihinden itibaren tatil günleri sayılmamak üzere on beş gün içinde müteahhit muvakkat teminat miktarının kat'ı teminat miktarına çıkarmaya ve şartnamede yazılı masrafları müteah­ hide ait olmak üzere mukavele yapmaya ve noterliğe tescil ettirerek alâkalı daireye vermeye mecburdur* Bu müddet zarfında alâkalı daire dahi bu mukavelenin imza ve tescili hususunda kendisine düşen bütün vazifeleri yapmakla mükelleftir. Müteahhitler bu mecburiyete riayet etmeği veya mukavelenin akit ve tesçiline yanaşmadığı takdirde, protesto çekmeye ev hüküm almaya hacet kalmaksızın muvakkat teminat...$ para­ ya çevrilerek Hâzineye irat kaydedilir. Alâkadar daire ihaleden sonra ken­ disine ait mükellefiyeti yapmadığı takdirde müteahhit ihale tarihinden itibaren on beş gün tamamlandıktan sonra taahhüdünden feragat etmeye salâh iyetlidir* Bu salâhiyet ihale tarihinden itibaren nihayet bir ay zarfında işin taalluk ettiği daireye yazı İle bildirilmek suretiyle kulla­ nılır. Bu takdirde sebebiyet veren daireden teminat için ihtiyar eylediği masrafı İstemiye hak kazanıra. Kanunun bu hükmüne nazaran ihalenin



İdari Usuller



1623



salahiyetli makam tarafından kabul ve tasdikini asıl akdin başlangıcı saymaya imkân yoktur, İhalenin tekemmülü ile karşılıklı bir takım borçlar doğmuş ve fakat mukavelenin kendisi teşekkül etmemiş ve doğ­ mamıştır, Bu borçlardan müteahhidin borcu muayyen bir müddet zarfında akdi yapmak, idarenin borcu da gene bu akdin teşekkülü için kendine düşen vazifeleri ifa eylemektir. Filhakika akit iki taraflı bir tasarruf olduğuna göre bunun vücut bulması ve teşekkülü için iki tarafın da çalışması icap edecektir, İşte ihalenin tekemmülü ile taraflar için bu akde vücut vermek ve o n u teşekkül ettirmek borcu doğmuştur. Bu borçların müteahhit bakımından müeyyidesi müetahhidin muvakkat teminatını irat kaydetmektir. Binaenaleyh bu teminat bir nevi cezaî şart teşkil etmektedir, İdarenin borcunun müeyyidesi ise teminat akçesini İade ile beraber müteahhidin .bu vesile ile ihtiyar ettiği masrafları □demektir, İdare borcunu ifa etmediği takdirde müteahhit muayyen bir müddet zarfında yapacağı ihbar ile taahhüdünden kurtulmuş olacaktır. Arttırma ve Eksiltme ve thale Kanunumuz bu mukaveleyi sadece yazılı şekle tabı tutmakla kalmamış ^noterde tescilce tâbi tutmuşun Bu tescil ettirme vecibesi de müteahhide tahmil ettirilmiştir. Akit yazılı şekli almakla artık tekemmül ve teşekkül etmiş taraf­ ların akdi vecibeleri doğmuş olur. Arttırma, Eksiltme ve thale Kanunu mukavelenin tekemmülünden sonra müteahhidin işe başlamaması veya müteahhidin işe başlaması için idareye düşen mütekaddim bir takım vecibeler varsa bunların yapılmaması hallerini de düşünmüş ve bu suretle mukavelenin ifasına başlandıktan sonra iki tarafın taahhütlerini ifadaki temerrütleri ile ifaya başlamadan evvelki temerrütleri arasında da farklı bir durum ortaya çıkarmıştır: ^müteahhit, mukavele yapıldıktan ve bu hükümdeki mukaveleler tamamlandıktan sonra taahhütten vazgeçerse protesto çekmiye ve hüküm almaya hacet kalmaksızın kat'î teminat.,. Hâzineye irad kaydedilin». Yani ihalenin tekemmülünden sonra ve fakat mukavelenin akdinden evvel müteahhdiin temerrüdü halinde muvakkat teminat Hâzineye irad kaydedildiği halde mukavelenin akdinden ve tekem­ mülünden sonraki temerrüd kat'ı teminatın irad kaydını icap ettirmek­ tedir, Her iki halde de idarenin teminatın irat kaydı hususunda re'sen hareket salâhiyeti kabul edilmiş bulunmaktadır. Ancak ikinci defa yapılan arttırma ye eksiltme daha masraflı olursa bu zararın teminattan fazla kalan miktarı hükmen müteahhidin emvaline müracaatla tahsil edilir, Zarar noksan olduğunda teminattan bir şey verilmez#. Görülüyor ki teminat akçesine bir nevi cezaî şart mahiyeti tanınmış ve bunun doğrudan doğruya irad kaydı yani re1sen hareket yolu ile tahsili imkânı kabul edilmiş ve fakat bundan ziyade bir zarar husule gelmişse bu zararın da



|g24



İdar^nJn im tiy a z la rı va İd a ri U suller



ödenmesi lüzumu kabul olunmakla beraber İdarenin bu alacağının tahsili hususunda idare kudretine dayanan bir İdarî usul, re'sen hareket salâ­ hiyeti kabul edilmiyerek bu kısım için idare normal ve umumî yollara müracaata ve binaenaleyh hâkimin tavassutuna ve icra ve iflâs yollarına müracaata mecbur tutulmuştur. Binaenaleyh bu safhada İdarî bir ma­ hiyet olmadığı anlaşılmaktadır* «Alâkadar daire mukavele ve şartname ile kendisine düşen vazifeleri yerine getirmezse müteahhit ayni hâdiseden dolayı kendisine bu kanunla tahmil edilen malî mes’uliyet derecesinde tazminat istiyebilir.fc Bu hükümlerden anlaşılıyor ki aktın tekemmül safhası artık tek taraflı idari mahiyetini kaybederek bir medenî hukuk, hususî hukuk münâsebeti şeklini almakta ve bu safhada çıkacak ihtilâflarda adalet hâkimine intikal etmektedir Fakat aktedilen mukavele bir İdarî muka­ vele ısef bu safhada çıkabilecek ihtilâflar Danıştay Kanununun hükümle­ rine göre ıdarî kazanın salâhiyet sahasına girmiyecek midir? Yukarıda söylediğimiz gibi bu nokta da Türk doktrin ve içtihatlarında henüz aydınlanmış değildir*



4



— İD A R E



M U K A V E L E L E R İN İN



v e İ D A R Î M U K A V E L E L E R İN



T E Ş E K K Ü L Ü N D E İ S T İS N A İ U S U L L E R v e Ş E K İ L L E R



İdare mukavelelerinin akdinde takip edilen normal ve umumî usul yukarıda izah edilen kapalı zarf ve arttırma, eksiltme ve ihale olmakla beraber istisnaî usuller de vardır. Bunlardan bir kısmı daha hafif ve hattâ hususî usullere yaklaşan usullerdir: Açık arttırma ve eksiltme ve pazar­ lık usulleri gibi, bir kısmı ise işin hususiyeti ve ehemmiyeti dolayısıyla daha yüksek makamların salâhiyet sahasına giren ve daha başka mera­ sime ihtiyaç gösteren usullerdir: mahdut eksiltme ve imtiyaz usulleri gibi, 1 — Açık arttırma ve eksiltme. Kıymet ve mevzuu itibariyle daha az ehemmiyeti haiz olan maddelere ve hususlara taallûk eden idare mukavelelerinin akdi daha basit bir usule tâbi tutulmuştur: Arttırma ve Eksiltme ve ihale Kanununa göre meselâ «tahmin edilen 5000 lirayı geşmiyecek alım ve nakil işleri»; «keşif ve tahmin bedeli 15 lirayı geçmiyecek istikşaf, inşa, tesis ve tamir işleri» bu kabildendir* Bu usul kaideleri, borsa ve bedestenler gibi umumî satış yerlerinde tatbik edilen usule benzer: talipler bir arada bulunurlar* Müzayede kaimesi denilen bir zabıt tanzim edilerek taliplerin hüviyetleri burada gösterilir* Talipler talimin edilmiş bedelin alt veya üstünde olan tekliflerini bildirmek sure­ tiyle taleplerini yaparlar bu talepler ve arttırma veya eksiltmeden çeki-



İd a rî U iU H er



1625



fenler zapta işaret edilerk taliplere imza ettirilir. Kanun fiat tekliflerine «pey sürme* demektedir. Son pey haddi lâyıkmda görülürse ihale yapılır ve bu da bir karar mazbatası ile tesbıt olunur. Son pey lâyık haddinde görülmezse ameliye tekrar edilir. Arttırma, Eksiltme ve İhale Kanunu bu usulü teferruatiyle tanzim etmiş ve belirtmiş bulunmakadır, 2 — Pazarlık, Arttırma, Eksiltme ve İhale'Kanunu pazarlık mevzuu olacak işleri tahdidi bir surette göstermiştir. Bunlar ya arttırma ve eksiltmeye tâbi tutulması faydalı gorülmiyen münferi ve küçük alım satımlarla sair işler veya tatbikatta «yed-i vahit» denilen bir tek kimsenin elinde bulunan veya böyle tek kimsenin yapabileceği işler veya mevzuu münferit ve muayyen bulunan işler; fevkalâde ve mücbir sebepler altında ameliye yapılması gereken işler; seferberlik veya askeri hareketler sıra­ sında ordu ihtiyaçlarını karşılamak için yapılacak akitlerdir, Bunlara evvelce görüldüğü gibi arttırma ve eksiltme neticesinde münasip talibi bulunmayan işler de dahildir. Pazarlık usulü ile yapılacak akitlerde yuka­ rı ki şekiller tatbik olunmaz. Burada amamiyle hususî münasebetlerde câri olan karşılıklı anlaşma usulü cereyan eder. $ — Mahdut eksiltme. Ancak mahdut müteşebbislerin başarabile­ cekleri bir kısım işlere ait mukavelleer bu usul dairesinde aktedılir. Arttırma, Eksiltme ve thale Kanununa göre «fennî liyakat ve iktidarları tecrübe edilmiş firmalara ihalesi lüzumlu görülen uçak, harp gemisi, harp mühimmatı alımı; tesisat ve levazımı; liman, rıhtım, şimendifer, demiryolları inşaatı; büyük su tesisatı ile sıhhî tesisat işlerinin bir kaç firma arasında eksiltmeye konulması caizdir*. Bu gibi mevzular üzerinde yapılacak mukaveleler bu mahdut firmalar arasında yapılacak bir eksiltme neticesinde aktedılir. Binaenaleyh bu şekilde aleniyet ve rekabet serbesti si esasları tahdide uğramış olur, idare mukavelelerinin teşkküLüne hâkim olan bu iki mühim esası tahdide uğratan bu istisnaî usulün tatbiki merkezin ya hiyerarşik âmir veya bir İdarî vesayet makamı sıfatı ile müsaade ve tasdikına tâbidir. Bunun için: «vilâyet hususî idareleri ile belediye İçin Dahiliye Vekâletinden diğer Devlet daireleri ile müesseseler için îcra Vekilleri Heyetinden karar almak şarttır*. Bu usulde ilâna lüzum yoktur. «Bu kabil arttırma ve eksiltmeler alâkalı firmalar şartnamelerin kendilerine tebliği suretiyi çağırılır*. Fakat «teminat usulleri bu eksiltmelerde de aynen tatbik olunur». Bu eksiltmeler neticesinde yapılacak ihalelerde birinci itâ âmirlerinin tasdikına bağlıdır. Yani «bu suretle yapılacak eksiltme neticesinde ihale yap­



1626



İdarenin İmtiyazlar] ve İdarî Usuller



mak alt olduğu Vekâletin kararına bağlıdır». Mukavelenin akdinde umumî usuller tatbik olunur. 4 — Bayındırlık (nafıa) işleri ve sair âmme hizmetleri işletme imtiyaz mızFıaveleîerk Âmme hizmeti işletmesi imtiyaz mukavelelerinin arzettiği ehemmiyet bunların akdinde de bazı noktaların nazara alınma­ sını icap ettirmiştir Bü mukavele Arttırma, Eksiltme ve İhale Kanunu dışında kalmış ve bazı hükümleri 25 Haziran 1932 tarih ve 225 saydı kanunla değiştirilmiş ve tamamlanmış olan 10 Haziran 1326 tarihli «Menafi-i Umumıyeye Müteallik İmtiyazat» hakkındaki Kanunla tanzim olunmuştur. Bu kanuna göre vilâyet ve belediye hükmî şahıslarının verebilecekleri imtiyazlardan gayri, Devlet idaresi tarafından verilecek ^olan menafı-i umumıyeye müteallik imalât ve imüyazatı doğrudan doğ­ ruya kuvve-i icraiye tarafından verilecektir.» Meşrutiyet devrinde çıkmış fmdan verilmesine salâhiyet veren bu kanundaki «kuvve-i icraiye» terimi bugün Bakanlar Kurulu olarak yorumlanmak lâzım gelir, İmtiyaz istenmesi ve verilmesi yukarıda gördüğümüz usullere tâbi değildir, ilân ve saireye lüzum yoktur. Bu hususta 26 Haziran 1281 tarihli eski bir nizamname mevcuttur. Bu nizamnamenin bir çok hükümleri tâdil edilmiş yalnız imtiyazın ne suretle istenileceği hakkındaki hüküm baki kalmıştır: imtiyaz bir istida ile istenir, talip bir ikametgâh ve bir de malî teminat göstermeye mecburdur, İmtiyaz mukaveleleri hakkındaki bu istisnaî hüküm yalnız akit safhası hakkındadır. Hazırlık safhası hakkındaki esasların imtiyaz muka­ velelerinde de tatbik edileceği ve bilhassa çok esaslı bir şartname tanzim olunacağı tabiîdir. Şurayı Devlet Kanununun 7354 sayılı kanunla tâdil edilen 19 uncu maddesinin A bendine göre &İm t iyaz mukavele ve şart­ nameleri» Şûrayı Devlet Umumî Heyeti tarafından da tetkik edilmek icap eder. Binaenaleyh imtiyaz mukavelelerinde şartname mukavele ve tunların tekemmülü için de Danıştayın kararı ve lüzumu halinde Büyük Millet Meclisinin bu mukavele ve şartnameyi tasdik eden şart-tasarruf olunacağı tabiîdir, 521 sayılı Danıştay Kanununun 50 nci maddesine göre «bayındırlık imtiyazlarıile madenlerin imtiyaza bağlanması...» ilk olarak Danıştayın İdarî dairelerinden 3 üncü dairede de incelenir ve 53 üncü maddeye göre de «İmtiyaz şartnamelerini ve sözleşmelerini» Danıştay Genel kurulu inceler. ! : ■?! İmtiyaz mukavelelerinin akdinde mühim bir esas da imtiyaz sahibinin Türk kanunları mucibince kurulmuş bir anonim şirket olması lüzumudur: imtiyaz talebinde bulunan Türk veya ecnebi bir hakikî şahıs olabilir. Ancak «imtiyazat mukavele ve şartnamelerinde muayyen olan müddetler



İdarî Usuller



1627



zarfında behemehal kavaiıın ve nizamat-ı Osmaniyeye — Türk kanun ve nizamlarına — tâbi Osmanlı - Türk anonim şirketine devrolunaeaktır».



c — İd a r i m u k a v e l e l e r i n h ü k ü m l e r i



İdare mukaveleleri teşekkülleri bakımından bir benzerlik ar2ederler; yani bu mukavelelerin gerek idari mukavele ve gerekse mdenı mukavele kategorisine girenin teşekkül bakımından ve hususiyle akdin idareye taallûk eden iç safhası bakımından ayni usul ve şekil kaidelerine tâbi tutulun Fakat icra safhasında, müeyyidelerde ve tasfiye safhasında İdarî mukavelelerin karakterleri görülür; bu safhada idari mukavelelerle medenî mahiyetteki diğer idare mukaveleleri ayrı hükümlere tabidirler-



1



— İ D A R İ M UKA VEM ETLERİN T A T B İ K v e İ C R A S A F H A S IN D A A K İT L E R



A R A S IN D A K İ M Ü N A S E B E T L E R



İdarî mukavelelerin muhtelit (karma) mahiyeti bunların tatbik ve icra safhasında âkidler arasında, hususî hukuk akitierinde görülmeyen ve bilhassa idarenin kudretine dayanan üstün salâhiyetlerinden doğan bazı münasebetlerin mevcudiyetini icap ettirir Bu husustaki kaidelerin bir kısmı idarenin diğer âkide karşı ımtyazh ve üstün br durumda olması bakımından idare lehine bir kısmı da âmme hizmetinin devamının temini, hakkaniyet ve mfet esası ve malî muvaze­ nenin muhafazası suretiyle idare ve fert arasındaki akdi münasebetlerin düzenlenmesi bakımından diğer âkit lehine olarak bir takım esasları ve hükümleri ihtiva eder.



*



a — 1



NEZARET ve



M U R A K A B E , E M İR



D E Ğ İŞ İK L İK L E R



ve



YAPM AK



D İR E K T İF ,



K A İD E L E R D E



S A L Â H İY E T İ



Kamu (âmme) hizmetlerinin veya bazı safhalarının görülmesine taalluk eden veya bunlar için lüzumlu vasıtaları temin eyliyen mckavelelerin bu mahiyeti dolayısiyle âkidler üzerinde âmme hizmeti bakımından da İdarî bir murakabenin mevcudiyetini icap ettirir. Gerçi bir âkidın de, lehine olan borçların ifasını temin bakımından, diğer âkit üzerinde bir nezaret ve murakabe tesis etmesi mümkündür. Fakat bu murakabe re’sen hareket salâhiyetine kadar gitmez* İşin müteahhidin salâhiyet sahasına



1628



İdarenin imtiyazları



ve



îdart Usuller



giren teknik ve ıcraî safhaları hakkında emir ve direktif vermeyi> kaide­ lerde değişiklik yapmayı tazammun etmez. Halbuki idare âkidler karşı­ sında bu salâhiyeti haizdir: işi durdurmak, teminat akçesine elkoymak, âmmehi zmetleri veya inkıta’a uğraması halinde icraı bir karar ve re'sen hareket suretiyle işe elkoyarak işletmek ve icabında müteahhidin âmme haklarının ve iş hürriyetinin neticesi olan Devlet taahhütlerine girmek hakkından mahrum edecek cezaî mahiyette müeyyideler tatbik etmek gibi salâhiyetler bu kabildendir, idare, âmme hizmeti için lüzumlu maddenin zamanında temini veya bayındırlık işinin vaktinde yetiştirilmesi veyahut âmme hizmetinin kaideye uygun ve inkitasız br tarzda görülmesini temin iğin hâkimin kararma ve adlî makamların yani icra ve İflâs dairelerinin tavassutuna lüzum olmaksızın icraı kararlar ve re 1sen hareket sureti İle şartname hükümlerini yerine getirir. Nezaret ve murakabe nafıa işlerinde Bayındırlık Bakanlığının ve diğer idare hükmî şahıslarının kurdukları kontrol heyeti ve teşkilâtı, âmme hİ2meti imtiyazlarında imtiyazlı şirketler nezdindeki hükümet ve idare komiserleri marifetiyle icra edilir. Evvelce de söylediğimiz gibi bu komiserlerin murakabesi, Devletin maddî nizamı ve emniyeti korumak maksadı ile anonim şirketler üzerinde başka bir takım komiserler ve memurlar marifetiyle icra ettiği murakabeden farklıdır. Bu murakabe neticesinde icraı bir takım kararlar almak ve re'sen hareket etmek sure­ tiyle tatbik etmek mümkündür, İdarî mukavelelerin kaide-tasarruf ve şart-tasarruf mahiyeti bunların bu kısımlarında tek taraflı değişiklikler yapmak kudretinin idareye tanın­ masını icap ettirmiştir. Arttırma, Eksiltme ve İhale Kanunu ile Umumî Muhasebe Kanunu ve şartnameler bu değişikliğin şekil ve derecesini de göstermektedir: Umumî Muhasebe Kanununun 135 inci maddesine göre «inşaata müteallik bir mukavelenin tatbiki sırasında tâdil zarureti hasıl olduğu ve binnetiee imalât veya levazımın tezyid veya tenkisi icap ettiği takdirde müteahhit taahhüdün mecmuuna nazaran yüzde yirmi nisbetindeki tadilâtı ayni şerait dahilinde ifaya mecburdur. Bu takdirde yapılacak fa 2İa işhı bedeli ayrıca ilâve ve noksanının bedeli tenzil olunur». Arttırma, Eksiltme ve İhale Kanununun 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre de «keşfin ve mukavelenin dışında kalmış fakat yapılması ihaleden sonra karşılaştırılmış işler için k a fi teminat artan iş nısbetinde arttırılır.» Bayındırlık işleri Genel Şartnamesinin 30 uncu maddesi de bu esasa dayanmaktadır: «mukavelenin tatbiki sırasında keşif namede yazılı inşaat ve ameliyatta değişiklik zarureti hasıl olduğu veyahut keşifnamenin dışında kalmış ve fakat görülen zaruret üzerine yapılması ihaleden sonra kararlaştırılmış işler çıktığı ve bu yüzden inşaat ve ameliyat bedelleri



İdari Usuller



1629



toplamında artma veya eksiltme hasıl olduğu takdirde müteahhit ihale bedeli tutarının yüzde yirmisine kadar artan veya eksilen işleri muka­ vele hükümleri dahilinde yapmaya mecburdur. Müteahhit bu suretle İnşaat ve ameliyatın gerek artmış ve gerekse eksilmiş olmasından dolayı hiç bir talep ve iddiada bulunamaz*. Görülüyor ki idare, mukavelenin muhtevasında ve hizmetin teknik noktalarına taallûk eden yani malzeme, inşaatın şekli ve saire gibi hususlarda, akdin kaıde-tasarruf kısmını teşkil eden noktaların dilediği değişikliği yapmak salâhiyetini haiz olduğu gibi keşifname ve dolayısiyle mukavele dışında kalmış olan yeni hususları da mukaveleye koymaya ve bunları yapmak hususunda da müteahhide bir vecibe yüklemiye salahi­ yetlidir. Ayni suretle bunları eksiltmek suretiyle değiştirmek kudretine de mâliktir. Bunun ancak azami miktarı tesbit edilmiştir: bu da muka­ velenin ihtiva ettiği bedelin mecmuan un yüzde yirmisidir. îdare bu deği­ şiklikleri tek taraflı olarak yapar değişikliğn lüzum ve zaruretni de kendi takdir eder. Binaenaleyh şartname ve mukavelede değişiklik yapıl­ ması idarenin tek taraflı ve sebep unsuru bakımından da takdirî bir tasarruf uile olur. Umumî şartname bu salâhiyeti âkit daireye tanıdığına göre değişiklik mukavelede ve hususî şartnamede yapılacaktır. Bu noktada bu nevi idare mukavelelerinde de muhtelit mahiyet ve bunun kaide-tasarruf cephesi ve bundan doğan tek taraflı icraî karar mahiye­ tinde tasarruflarla değişiklik yapmak kudreti belirmektedir. idarenin bu salâhiyeti taahhüt bedelinin yüzde yirmi ile mahdur olduğu için Umumî Murakabe Kanununa göre *bu nisbetin fevkinde olan tadilât için usulü dairesinde yeniden mukavele aktolunmak lâzımdır*. Arttırma, Eksiltme Kanununa göre cyeniden münakaşa açılır* hattâ fcbütün temel işlerinde ihaledeki fiat indirme gözönünde tutularak işin ehemmiyetli ve acele oluşuna göre yüzde yirmiyi geçerse dahi pazarlık surti ile mukavele miktarını arttırmaya Heyeti Vekile salâhıyettardır». imtiyaz mukavelelerinde şartnamenin kaide-tasarruf ve şart-tasarruf kısımlarında idarenin tek taraflı olarak değişiklik yapmak salâhiyetinin mukavelenin mevzuunu teşkil eden âmme hizmetinin tabiî bir neticesi olduğunu evvelce görmüştük. İdari mukavelelerde idarenin tek taraflı olarak değişiklik yapabil­ mek kudreti bu mukavelelerin mahiyetinden çıktığı için; Arttırma, Eksiltme ve ihale Kanununda gösterilen hal ve şekillerle âmme hizmeti imtiyaz mukavelelerindeki hal ve şekillerden başka diğer İdarî mukavele­ lerde de tek taraflı değişiklikler yapılabilir; meselâ âmme emlâkinin işgal ve istimaline taallûk eden mukaveleler âmme emlâkinin tahsis, umumî istimal ve istifade cihetlerinde yapılacak tek taraflı değişiklikler-



İdarenin imtiyazları ve îdarî Usuller



1630



den müteessir olurlar ve bu deiğşi kliklere muvazi olarak bu mukavelelerde de gerekli değişiklikler yapılır* Ayni suretle idari mahiyetteki hizmet mukavelelerinde de personelin tâbi olduğu âmme hizmetindeki değişiklik­ lere muvazi değişiklikler yapılır. Çünkü bütün bu mukavelelerde âkit hizmete bağlıdır, İdarî mukavelelerde idareye tanılan bu nezaret ve murakabe, direktif verme ve tek taraflı değişiklik yapabilmek salâhiyeti bu mukavelelerin mevzularının âmme hizmeti ve âmme menfaatiyle olan alâka ve irtibatına dayanır: bu mukavelelerin mevzuu doğrudan doğruya âmme hizmetini, âmme emlâkini ve âmme menfaatini alâkadar ettiği için bu hizmtleri görmek ve bu menfaatleri korumak vazife ve meşguliyetini üzerine almış bulunan idareye de böyle bir salâhiyet tanımak zarurîdir. Âmme hizmetlerinin karakterinin bunu tabiî ve zarurî kıldığını evvelce söy­ lemiştik [50]. idareye tanılan bu imtiyaz ve salâhiyetlerin menşeinin ve dayandığı esasın âmme hizmeti ve âmme menfaati olması bu imtiyazın hudutlarım da gösterir:



1 — idare mukavelenin ancak doğrudan doğruya âmme hizmetini, âmme emlâkini ve âmme menfaatini alâkalandıran hükümleri üzerinde fcu değiştirme salâhiyetini haizdir. Binaenaleyh bu salâhiyet mukavelenin kaide-tasarruf ve şarMasarruf mahiyetinde hükümleri üzerinde mev­ cuttur* 2 — Bu değiştirme mukavelenin mevzuunu tamamen değiştirme, âkidin ifa etmeği taahhüt ettiği vecibelerden tamamen ayrı mahiyette bir takım vecibeler yüklemeğe kadar gidemez. Şartnamede gösterilen mevzuun icra tarzları değiştirilebilir, fakat bu mevzu yerine diğeri ikame edilemez. Böyle mukavelenin mevzuunun mahiyetini ve esasını değişti­ recek bir takım tâdiller karşısında âkit mukavelenin feshini ve feshe terettüp edecek hükümlerin tatbikini isteyebilir, idarenin yaptığı değişik­ liklerin mahiye ve derecesini lıâkim takdir eder. 3 — Muhtelit (karma) mahiyette bir tasarruf olan İdarî mukavele­ lerde akit karakterinin idare ile diğer âkit arasındaki malî muvazenede belirdiği malûmdur. Bu sebepten dolayı idarenin mukavelenin bazı hükümlerini bir taraflı olarak değiştirebilme salâhiyeti hiç bir zaman bu sahaya nüfuz edemez; yani idare bir taraflı olarak îdarî mukavelenin malî hükümlerinde değişiklik yapamaz. Aksine olarak idarenin İmtiyazlarına dayanarak yapmış olduğu değişiklikler malî muvazene üzerine herhangi bir tesir icra ettiği takdirde [50]



3 1 - 4 7 ncl sahlfele bakını*.



İdarî Usuller



1631



âkit bu muvazenenin iadesini ve tekrar ayni nisbette kurulmasını istemek salâhiyetine mâliktir İdarî mukavelelerde de idarenin âkide sağlıyacağı ve temin edeceği, âkidin de elde edeceği malî menfaat, bütün akitlerde olduğu gibi, muka­ velenin akdi sırasında tarafların serbest iradelerinin iltihakı ile tesbit edilir; binaenaleyh mukavelenin kaide^tasarruf ve şart-tasarruf mahi­ yetindeki hükümlerinden farklı olarak sübjektif mahiyettedir, Eu hüküm­ ler ancak gene iki tarafın anlaşmasiyle, yani sübjektif bir tasarrufla, yeni bir akitle değiştirilebilir. Aşağıdaki hallerde malî muvazenenin bozulduğundan dolayı âkit ida­ reden bir tazminat verilmesini ve bu suretle bozulan malî muvazenenin iadesini isteyebilir: a — idarenin imtiyazlarına dayanarak bir taraflı mukavelenin kaide-tasarruf ve şart-tasarruf mahiyetindeki hükümlerinde yaptığı deri­ şikliklerin malî muvazeneye tesir etmesi ve âkidin mukavele mucibince beklediği kân azalttığı veya külfetlerini çoğalttığı takdirde âkit bu zara­ rının herhangi bir surette tazmini suretiyle malî muvazenenin tekrar kurulmasını isteyebilir; yani idarenin bir taraflı değişiklik yapma imti­ yazı dolayı siyle de malî muvazeneye tesir edemez ve mukavelenin malî hükümlerini değiştiremez, b — idarenin akte muhalif hareketleri, akdî kusurları, akdî m esu­ liyetini intaç eder ve âkide tazminat istemek salâhiyetini verir. Bu taz­ minat zarar ve ziyanın iki unsurunu yani damnum em ergence ve lucrum cessenceü; patrimuanda fiilen husule gelen eksiltme, zarar İle kâr mah­ rumiyetini ihtiva eder. c — idare âmme hizmetleri icaplarının ve âmme menfaatlerinin zaruri kıldığını gördüğü ve âkide ifa ettirdiği munzam edimleri de ödemek mecburiyetindedir. Eu gibi hallerde âkit bunlardan da fazla ve mukavele mevzuu dışında kalan bazı hususları da ifa etmek mecburiyetinde kalabildiği İçin medenî hukukun vekâleti olmaksızın başkası lehine tasarruf durumu yani şibih âkit (quasi contrat) mahiyeti de ortaya çıkmaktadır. Fakat Fransız içtihatları ve doktrini bu hali bilhassa nafıa işlerinde zarurî işler teorisiyle izah etmektedir ve âkidin tam bir bedele istihkakı olduğunu kabul eylemektedir. Gerçekten İdarî mukavelelerde idarenin akdın teşekkülü sırasında bahis mevzuu olmayan bir takım değişiklikleri bir taraflı olarak yapa­ bileceği, bu salâhiyetin İdarî mukavelelerin hukukî yapısından çıktığı düşünülürse âmme menfaatlerinin zarıreti veya faydası bakımından yapılan bu ilâve işleri de bu mahiyette saymak ve medenî hukukun td u ra



T T i llf li.T f .it



il T



S



—



™



1632



İdarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



vekâleti olmaksızın başkası lehine tasarruf müessesesine gitmemek daha doğru olur. Bizim Temyiz Mahkemesi bu gibi hallerde, bir taraftan kendi vazife sahasına giren mukaveleleri, mevzuları bir nafıa İşi de olsa ve binaen­ aleyh idarenin nafıa işi taahhüdü mukavelesi kategorisine girse de medenî ve ticarî mukavele saydığı, diğer taraftan da idare mukavele­ lerinin tâbi olduğu Umumî Muhasebe Kanunu ve Arttırma, Eksiltme ve İhale Kanununun idarenin bu gibi mukavelelerde yapabileceği değiştirme ve fazla iş gördürme salahiyetinin ancak % 20 ile mukayyit bulunduğu­ nu gozönünde tutarak bundan fazla İş gördürülmüşse bunların bedelle­ rinin akte dayanılarak değil vekâleti olmaksızın başkası lehine tasarruf esasları ve nısbetleri dahilinde ödenmesini kabul etmekte ve bu sebepten dolayı da bu munzam işlerin bedelinden de mukavelenin müteahhide sağladığı müteahhit kârını indirmektedir* Ancak Umumî Muhasebe ve Arttırma ve Eksiltme Kanunları esas itibariyle idarenin iç faaliyetlerine ve münasebetlerine taallûk ederler* Mukavelelerin diğer âkide tatbi­ kinde bu kanunların tâli bir mahiyette sayılmaları daha doğrudur* Kanaatimizce kanunî zaruret ve tahdit olmadıkça İdarî mukavelelerde bu munzam işlerin bedellerini de mukavele esası ve hükümleri daire­ sinde Ödemek gerek İdarî mukavelelerin mahiyetine ve gerekse hakka­ niyet ve nısfet esaslarına ve hususiyle âmme menfaatine uygun olur* Çünkü aksi takdirde müteahhit âmme hizmeti ve menfaati bakımından zaruri mahiyette olan bu munzam işleri yapmağa yanaşmayacak ve idarenin dolayısiyle âmmenin bu yüzden uğrayacağı zarar daha büyük olacaktır. Meselâ bir restorasyon veya inşaat gibi bir nafıa işinde keşifte gö 2den kaçan ve fakat tamamlanmadığı takdirde ya yapılan işlerin de tehlikeye girmesi veya işin çok gecikmesi ve bunun doğuracağı ihtilâtlar bakımından büyük bir ehemmiyet arzeden munzam işlerin yapılmaması veya gecikmesi idareye daha çok pahalıya mal olabilir ve hattâ âmme hizmeti ve âmme menfaati bakımından telafisi imkânsız veya çok güç zararlar doğurabilir. Binaenaleyh ^zarurî işler teorisi», munzam işlerin idari mukavele mevzuuna alınarak bedelinin bu mukavle hükümleri dairesinde ödenmesi idarenin ve âmmenin hakikî menfaatleri icabındandır* d — Fransa d a içtihat ve doktrinde idari mukavelenin tatbiki sıra­ sında beliren ve fakat şartname ve mukavelede takdir ve tahmin edil­ memiş bulunan maddî güçlüklerin kaldırılması için yapılacak fazla çalış­ manın veya masrafların da mukavele hükümleri dairesinde Ödenmesi lâzım geleceği kabul edilmektedir. Bu gibi hallerde âkit mukavelenin bedel hakkındaki hükümlerinin yeniden tetkiki suretiyle malî muvaze­ nenin kurulmasını isteyebilir. Buna misal olarak nafıa işinde mukavele-



İdarî Usuller



1633



lenın icrası sırasında işin yapılacağı sahanın, arazinin tahmin edilen vasıfta çıkmaması yüzünden rastlanan güçlükler gibi haller gösterilmek­ tedir* Doktrinde (indemnite pour sujetion imprevue) teorisi adın* alan ve içtihatlarla ortaya çıkan bu teori tarafların müşterek maksat ve niyetlerini ve buna dayanan şartname ve mukavelenin malı hükümlerine istinat ettirilmektedir: ekser hallirde şartnaml bu gibi evvelden takdir ve tahmin edilmeyen maddî güçlüklerin kaldırılması için yapılacak emek ve masrafların karşılığının ödeneceğini tasrih eder, fakat şartnamede bu noktanın tasrih edilmemiş olması tarafların bunların karşılığını bedelin dışında bırakmış olduklarına dllâlet ltmlz* e — Âkit idare kendi tasarruf veya fiilleriyle diğer âkıdin vecibe­ lerini ağırlaştırır, masraflarını veya çalışmaları çoğaltmasını, daha ağır külfetler altına girmesini icap ettirecek bir durum ihdas ederse onun bu yüzden katlanacağı masrafları ve uğrayacağı zararları tamamen karşı­ lamağa ve bu yüzden bozulan malî muvazeneyi tekrar kurmağa mec­ burdur* Doktrinde bu teori (faıt du Prince) teorisi adını taşımaktadır. Bu teorinin menşei eskidir: ötedenberi hükümdarın, devletin veya her hangi bir otoritenin aldığı tedbir ve kararların hukukî durumlara, âkidlere tesir edebileceği kabul edilmekte idi. Hattâ bunlar bazan hukukî bir imkânsızlık doğurur ve bir takım borçların sukutunu mucip olurdu, yani mücbir sebep derecesine çıkardı, böyle imkânsızlık derecesine varmaya­ rak sadece borçların ifasını güçleştirdiği hallerde İktisadî İmkânsızlık mahiyetinde beklenilmeyen bir hal teşkil eder ve bu hallere tatbik edilen (imprevision) teorisine esas olurdu* Bugün (fait du Prince) teorisi daha dar bir mânada ve sahada tatbik edilmekte ve (imprevision) teorisinden farklı bir hüküm doğurmaktadır* (Fait du Prince) teorisinin bugünkü tatbik sahası, yukarıda söyle­ diğimiz gibi, âkit idarenin kendi tasarruf veya fiilleri yüzünden diğer âkidin durumunun ağışlaşması, borçların, külfetlerinin artması veya kârının azalması suretiyle mukavele ile kurulmuş mali muvazenenin bozulması halidir. Bu hal şu şekillerde ortaya çıkar: aa) Âkit idare doğrudan doğruya İdarî usulün, İdarî mukavelelerin kendine verdiği imtiyazları kullanarak bir taraflı olarak mukavele hükümlerinde değişiklik yapar; bu hal de (fait du Prince) in bir şekli olmakla beraber' (a) bendinde söylediğimiz durumu husule getirir* bb) Âkit idare doğrudan doğruya mukavele hükümlerini değiştir­ memekle beraber yaptığı tasarruflar veya fiillerle veyahut aldığı tedbir­ lerle dolayı siyle diğer âkıdin durumunu, borçlarını ağırlaştırmış, kârını azaltmış ve bu suretle mali muvazeneyi bozmuş olur* Yani birinci halde



1634



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



malî muvazene doğrudan doğruya bu ikinci halde ise dol ayı si yİ e bozul­ muştur* Ancak bu ikinci halde {fait du Prince) teorisinin tatbik edilebilmesi için ya alınan tedbirlerin, tasarrufların fiillerin ferdî, hususî bir mahiyet arzetmesi yani sadece âkit üzerinde dolayısiyle tesir husule getirecek hususi bir tedbir olması veya umumî bir mahiyet arzetmek yani âmme için alınmış vergi, sosyal mükellefiyetler gibi umumî bir tedbir,! tasarruf, fiil mahiyetinde olmakla beraber doğrudan doğruya mukavelenin mev­ zuuna, âkidlerin mukavelenin akdi sırasında gozönünde bulundurdukları hal ve vaziyetlere tesir etmiş olması lâzımdır. Meselâ âkit idarenin salâ­ hiyetine dayanarak bütün işçilere karşı alınmasını emrettiği sosyal tedbirleri idarenin âkidinın de külfetini arttırmış olabilir; fakat bu tedbir umumî mahiyette olduğu, ayni durumda bulunan bütün âkitlere, borçlu­ lara ayni suretle tesir ettiği için (fait du Prince) sayılmaz; fakat idari mukavelenin akdi sırasında malî muvazenenin kurulmasında, meselâ âkidin alaşağı ücret tarifesinin tesbitinde bir unsur mahiyetinde olan veya mukavelenin icrasında esaslı bir rol oynayan bir iptidaî madde üzerine konulacak bir resim, mukavelenin mevzuuna doğrudan doğruya tesir etmek suretiyle o âkit bakımından hususî bir aöırlık doğurduğu için (fait du Prince) sayılır ve bu teorinin tatbikini icap ettirir. Âkit idareden gayri bir idare ve otorite tarafından alman tedbirler, yapılan tasarruflar veyahut âkit idarenin yukarıda izah ettiğimiz karak­ terleri haiz olmayan umumî tedbirleri, tasarrufları ve fiilleri (fait du Prince) teşkil etmez. Bunlar akitlerin iradeleri dışında kalır ve idari mukavelenin malî muvazenesine doğrudan doğruya tesir etmez. Bununla beraber bunlarda (imprevision) teorisinin şümul sahasına girer ve binaenaleyh (fait du Prince) şeklinde ve derecesinde olmamak ve âkdî bir esasa dayanmamakla beraber âkide, aşağıda söyleyeceğimiz şekilde bir yardım istemek salâhiyetini verir. {Fait du Prince) teorisi akdî meşguliyet esasına istinat ettirilmek­ tedir: Âkit idare bu mahiyeteki tedbir, tasarruf ve fiilleriyle dola­ yı siyle, bunların âkidin borçlarına veya durumuna inikâsı suretiyle malî muvazeneyi bozmuştur* Malî muvazenenin bozulmasında âkit idarenin akdî bir kusuru olmasa ve hattâ yukarıda görüldüğü gibi,, âkit idare muka­ velenin kendine verdiği bir salâhiyeti kullanmış bulunsa bile bozulan malî muvazeneyi kurmağa mecburdur (fait du Prince) teşkil eden hal­ lerde bu esasa dayanır ve idarenin malî mesuliyetini intaç eder. Bu hallerde âkit idare diğer âkidin tekmil zararlarını ve kâr mahru­ miyetini Ödemek mecburiyetindedir* Tazminatın şümul ve miktarı bozulan malî muvazeneyi iade edebilecek şekilde bütün zararlar ve kâr mahru­ miyetidir; yani tam bir tazminattır*



İdarî Usuller



1635



Halbuki akdi mes’uliyetin dışında kalan aşağıda izah edeceğimiz (imurevision) teorisinin tatbikinde ödenecek miktar diğer âkidin beklen­ meyen haller yüzünden uğradığı güçlük karşısında borçlarını ifa edebil­ mesi için yapılacak bir yardımdan, beklennmeyen halin doğurduğu zarar­ lara iştirak suretiyle diğer âkidi İktisadî bir harabiyetten kurtaracak malî bir yardımdan ibarettir. Bu bakımdan (fait du Prince) hali de yukarıda söylediğimiz diğer haller gibi akdî mesuliyete ve malî muvazene esasına dayanmaktadır.



S



b — B E K L E N İL M E Y E N m ü t e a h h id in



Y A R D IM



H A L L E R İN



DOĞURDUĞU



m u ka veled e



Y A P IL M A S IN I



G Ü ÇLÜ KLER,



d e ğ iş ik l e



İS T E M E K



(İM P R E V İS tO N )



v eya



m alî



S A L Â H İY E T İ



T E O R İS İ



Medenî hukuk, akdin icrasını imkânsız kılan tabiî veya hukukî sebepler dolayı siyle akitten doğan borçların sukutunu kabul etmekle beraber borçların ifası mümkün olduğu halde İktisadî değişiklikler dola­ bı siyle bu ifayı güçleştiren sebeplerin âkit üzerindeki tesirlerini nazara almamıştır* Birinci Umumi Harpten sonra harbin doğurduğu beklenilme­ yen hal ve vaziyetler dolayı siyle bazı akitlerin doğurduğu bir kısım borç­ ların maddeten ve hu kukan ifaları mümkün olmakla beraber İktisadî sebeplerle ve bilhassa iptidaî maddelerin, malzemelerin Hatlarının beklenümiyecek ve umulmayacak bir şekilde değişmesi yüzünden bu ifa key­ fiyeti çok gün ve hattâ bazı hallerde borçlunun iktisaden mahv ve harap olmasını mucip olacak derecede güçleşmiş ve bu yüzden çkitler arasında bir takım ihtilâflar çıkmış ve bu ihtilâflar karşısında içtihat sahasında birbirinden farklı muhtelif görüşler belirmiş ve idare hukukunda bu hal­ lerin âmme hizmetleri kaidelerine ve dolayısiyle idari mukavelelere tesir edeceğinin kabul edilmiş olduğu malûmdur [51]* [5 1 ] İlk



t a t b ik



şa rtn a m e



106



m cı



e t ti iri ve



s a h ife y e



h â d is e



im tiy a z



b a k ın ız .



şu du r:



F ra n s ız



B ord o



m u k a v e le s in e



D a m ? t a y ın ın



ş e h r in in



göre



saz



a b o n e le re



(I m p r e v ls io n )



İ h t iy a c ım v e r i le c e k



t e o r is in i



k a r ş ıla y a n



g a z in



H a tla r ı



ş ir k e t i n köm ür



H a t la r ın ı e s a s t u t a n b ir f o r m ü l e g ö r e t e s b it e d ilm e k t e d ir . M u a y y e n b ir n ls b e t d a h ilin d e k ö m ü r H a t la r ın d a v â k i o l a c a k İn m e v e ç ı k m a la r a g ö r e d e t a r if e l e r d e t â d i l y a p ı l a c a k ve



gaz



fia tla n



asgraî v e



da



in ip



ç ık a c a k t ı r .



a za m î b ir h ad



yani



gaz



A n ca k



gaz



fia tla r m m



fia tla n n d a k i köm ür



ne



bu



İn iş



kadar



ve



in e r s e



ç ık ış in s in



İ ç in veya



ç ı k a r s a ç ık s ın , m u a y y e n b ir m ik t a r d a n a z v e y a ç o k o l m a m a s ı e s a s ı d a k o n u l m u ş t u r . H arp



d o la y ıs iy le



y ü k s e lm iş h a d d in



ü stü n e



D a n ış ta y y a r d ım



fa k a t



köm ür



fia tla n



ş a r tn a m e



ve



çık a r ılm a s ın a



m u k a v e le



ve



e v v e lc e m u k a v e le



im k â n



ş a r t n a m e n in



y a p ı l m a s ın ı k a r a r la ş t ır m ış t ır *



t a k d ir



ve



hükm ü,



g ö r ü lm e m iş tir . bu



hükm üne



t a h m in



e d i le m e y e c e k



d o la y ıs iy le İ h t ilâ f ra ğ m en



gaz



bu



h â d is e d e n



ş ir k e t e



b i r m ik t a r



H a t la r ın ın



hak



azam î



ç ık m ış



ve



v erm iış



ve



1636



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



Bunun neticesi olarak idare, beklenilmiyen haller karşısında müteah­ hidin borçlarının ifası güçleştiği, bir nevi İktisadî imkânsızlık husule geldiği zaman mukavelenin yeni hal ve şartlara uydurulmasını ıstiyebillceği kabul edilmiştir, (împrevision) teorisi adını alan bu prlnsip Danıştayın kazaı ve istişarî kararlan ile bizde de idari mukaveleler ve hattâ diğer idare mukaveleleri sahasında kabul edilmiş bulunmaktadır. Danıştaj" bu mevzudaki ilk kararında bu esası şu suretle belirtiyordu: «Amme hizmetlerini imtiyaz yolu ile gören imtiyazcıların evvelce derpiş edilmesi mümkün olmayan fevkalâde şerait içinde kaldıkları ve bu yeni şartlarla hizmeti idameleri bunlar için iflâsa müntehi bir yol teşkil ettik­ leri halde kendilerinin hizmeti iktdarlarım t emin en idarece ittihaz olunacak hattı hareket âmme hizmetinin, meselâ seferlerin azaltılması gibi imtiyaza şirketin külfetini tahdit edecek ve halkın zararını mucip olacak surette tadili şeklinde cereyan edemez. Bu gibi halin tahakkukunda ımtiyazcıların istiyebilecekleri şey sadece bu gayri tabiî ve gayri muntazar şeraitin zevaline kadar kendilerine tazminat verilmesinden ibarettir», (Danıştay Dâva Daireelri Umumî Heyetinin 23,11*1937 tarih ve 37/256 sayılı kararı: Kararlar Mecmuası, sayı 3, sahife 56). Danıştay bu içtihadı ile beklenilmeyen hal ve vaziyetler karşısında imtiyaz sahibinin iflâsa varacak derecede iktisadi harabisini mucip olacak güçlükler doğurduğu takdirde imtiyaz sahibinin hizmete devamım mümkün kılacak bir yardı­ mın yapılmasını idareden istemek salâhiyetini tanımaktadır, Danıştay bu kararında idareye de bir mecburiyet tahmil etmekte, idarenin hareket tarzının hizmetin «halkın zararını mucip olacak surette tadili şeklinde cereyan edemiye» ceğini söylemektedir* Yani idare hizmeti inkitaa uğrat­ mak veya halkın ihtiyacını tam bir surette karşılıyamıyacak şekle koy­ mak ve meselâ bir nakil hizmetinde seferleri azaltmak şeklinde hizmet kaidelerinde bir değişiklik yapma suretiyle imtiyaz sahibinin külfetini azaltmayacağını yani bunun bir hizmet kusuru teşkil edeceğini belirtmiştir. Âkdin kusurundan veya âkit idarenin tasarruf veya fiillerinden ileri gelen veya evvelden takdir ve tahmini mümkün olan hallerin bu prensibin tatbikini icap ettirmiyeceği tabiîdir. Bu gibi hallerde imtiyaz sahibi hizmeti inkit aa uğratamayacağı gibi idareden yardım talebinde de bulunamaz. Ancak âkit idarenin tasarruf ve fiillerinin mahiyetine göre yukarıda izah ettiğimiz (su jeti on imprevues) veya fait du Prİnce) teorilerinin tatbik edilebileceği hallerde âkit hususî şahıs diğer âkit idareden bu yüzden bozulan malî muvazeneyi iade edecek tam bir tazmi­ nat isteyebilir* (împrevision) teorisinin tatbik edildiği haller âkitlerin iç münasebetlerinn dışında kalır ve bu hallerde âkt hususî şahıs diğer âkit idareden ancak malî bir yardım veya bunu sağlayacak bazı değişiklikler



İdarî Usuller



1637



îstiyebilir. Yani evvelki hallerde malî müvazene âkit İdarenin tasarruf ve fiî İlerile bozulduğu İçin akdî bir tazminat istenildiği halde (imprevision) teorisinde âkide atfedilecek bir tasarruf veya fiil olmadığı için akdî bir tazminat istenilemez sadece mukavelenin tatbikini kolaylaştıracak yardım istenilebilir. Gerçi (sujetıons imprevues) halinde âkid idarenin bir tasarruf veya fiili yoktur. Ancak meselâ nafıa işinin tatbik edildiği arazide sonradan görülen ânzalar gibi hallerde akdin ifasını güçleş­ tiren husus yine akdin mevzuundan çıkmaktadır. Bu bakımdan bu haldeki tazminat talebi de o nafıa eserinin meydana getirilmesini isteyen âkitlerin maksat ve niyetine dayanmakta ve akdî mahiyet arzetmektedir. Halbuki (imprevision) teorisinde ifayı güçleştiren husus âkit idarenin, akdin mevzuunun da dışında kalmakta ve tamamen müstakil bir mahiyet arzetmektedir. Binaenaleyh (imprevision) tazminatı akdî esasa dayanamaz. (İmprevision) teorisi âmme hizmetlerinin devam ve istikrarı karak­ terinin bir neticesidir: İmtiyaz sahibi her ne pahasına olursa olsun imtiyazı inkıtaa uğratamaz, devam etmeye mecburdur. Ancak İktisadî sebep ve âmiller mevcut maddî imkânları da ortadan kaldıracak imtiyaz sahibinin fiilen hizmete devam edemiyecek bir hale koyacak şekil ve dere­ cede ise, bunu önlemek ve bu suretle hizmetin devamını temin etmek de idareye düşen bir vazifedir. Fakat imtiyaz sahibi böyle bîr yardım tale­ binde bulunabilmek için hizmete fiilen devam etmekte olması hzmeti katiyen inkitaa uğratmamış bulunması lâzımdır. Aksi takdirde idare imtiyaza ve işletmeye derhal, re’sen hareket yolu ile elkoyar ve artık imtiyaz sahibi için de yardım talebinde bulunmaya lüzum ve imkân kalmaz. imprevision teorisine esas teşkil eden hâdiselerin üç esaslı kararteri vardır: 1- Fevkalâde ve istisnaî olmaları; 2 - evvelden takdir ve tahminleri kabil bulunmamaları: 3 - âkidîn İktisadî durumunu fevkalâde ve esaslı bir surette sarsmış bulunmaları. Bu hâdiseler menşeleri tabiî veya hukukî olan mücbir sebeplerden tamamen farklı durumdadırlar: tabiî mücbir sebepler tabiattan, tabı: hâdiselerden çıkarlar ve taahhüdün ifasını maddeten imkânsız bir hale koyarlar. Hukukî mücbir sebepler Devletten sadır olmakla beraber bunlar da gene taahhüdün ifası imkânını hukukan kaldırmış bulunurlar. Yanı her iki halde de mutlak bir imkânsızlık vardır. Halbuki (imprevision) a esas olan hâdiseler idarenin fiil ve kudreti dışında olmak ve İktisadî hâdiselerin veya maddî ve siyasî hâdi­ selerin İktisadî âlemindeki intikâsmın bir neticesi bulunmakla beraber



İdarenin İmtiyazları ve İdarî 'Usuller



1638



mutlak bir imkânsızlık doğurmazlar* İktisadî bir güçlük, iktisadı bir imkânsızlığa varacak bîr durum yaratırlar. Böyle bir lıal hasıl olduğu zaman, idarenin yardımının mali bir yardım olması, yani âmme hizmetlerinden bir fedakârlığı intaç etme­ mesi lâzım olmakla beraber bunun mutlaka bir tazminat şeklinde veril­ mesi lâzım değildir. Eu bakımdan Danıştayımi2m yukarıda gösterdiğimizmİ2 içtihadı yerinde sayılmaz: İdare âkidin kendisine karşı olan bazı malî külfetlerini azaltmak veya ona âmme hizmetine tesir etmeyecek bazı malî imkânlar temin etmek suretiyle de yardım edebilir. Bu yardım veya bu mahiyetteki tedbirler muvakkattir: Beklenilmeyen ve mukave­ lenin tatbikini güçleştiren haller ortadan kalkınca yardıma da lüzum kalmaz* Danıştay İkinci umumî harp sırasında istişarî bazı kararları ile bu teorinin diğer idare mukavelelerine de tatbikini tavsiye etmiş ve hükü­ metçe de bu görüş kabul olunmuştur* Şu suretle imtiyaz mukavelelerinde ortaya çıkan imprevısion teorisi diğer idare mukavelelerinde de tatbik sahası bulmuştur.



%



— İD A R Î MUKAVELELERİN MÜEYYİDELERİ ve SONA ERM ELERİ - HASA (RACH AT)



İdare mukavelelerinden tam bir İdarî mukavele karakterini haiz olmayanlara tatbik edilecek müeyyideler muvakkat ve k a fi teminat akçelerinin irat kaydından ve şartname ve mukavelede nazara alınan­ lardan mâda ancak hususî hukukun kabul ettiği müeyyidelerdir ve bu ikinci nevi müeyyideler de hususî usuller dahilinde, yani adliye mahke­ melerinin kararı ve icra dairelerinin tavassutu ile tatbik edilir. Ancak İdarî mukavelelerin en mütekâmil tipini teşkil eden imtiyaz mukavele­ lerinin idare hukukuna ve bu nevi mukavelelere mahsus bazı müeyyi­ deleri ve gene bunlara mahsus bir sona erme şekli vardır: bunlar da muvakkaten elkoyma veya muvakkaten emaneten İşletme (la mis sous sequestre) veya (mis en regie provisoir); imtiyazın ıskatı (decheance) ve raşa (rachat) dır. Bu fevkalâde müeyyideler âmme hizmetlerinin devam ve istikrarı karakterinden çıkar ve idarenin icraı karar ve re’sen hareket gibi idare kudretinden doğan salâhiyetlerine dayanır,



Ş



a —



M UVAKKAT ELKO YM A



İmtiyaz sahibinin haklarını kullanmasını ve imtiyazı işletme salâ­ hiyetini muvakkaten kaldıran ve idareye imtiyaz sahibi nam ve hesa-



idari Usuller



1639



bina imtiyazı isletme kudretini veren oır idari tedbir ve müeyyidedir. Bu müeyyide imtiyaz tesisatı üzerinde idarenin muvakkat bir zilyedliğinı ifade eder: bu müeyyidenin tatbiki imtiyaz mukavelesinden doğan hukukî durumu ve imtiyaz sahibinin haklarını hukukan ortadan kaldır­ maz; ancak onun zilyedliğine nihayet verir ve bu zilyedlik muvakkaten idareye geçmiş olur. Bu müeyyidenin imtiyaz sahibinin geçici bazı sebepler dolayısiyle, hizmetini gereği gibi ifa edememesi, durumunun âmme menfaati bakı­ mından muvakkat bir tehlike arzetmesı veya hizmetin muvakkat v e arızı sebeplerden dolayı am aya ve inkitaa uğraması gibi hallerde tatbik olunur. Bu suretle âmmeye karşı o hizmeti ifa ile mükellef olan idare imtiyaz sahibi yerine kaim olarak, âmmeye karşı olan bu vecibesini ifa etmiş olur. Muvakkaten elkoyma müeyyidesi icraı bir kararla ve re'sen hareket yolu ile tatbik edilir. İmtiyaz sahibi bu karara ve idari fiil ve ameliyelere karşı itirazda bulunur ve dâva etmek isterse idari mukavelelerden çıkacak ihtilâfları hal etmekle mükellef olan idare mahkemesine müracaat etmek mecburiyetindedir ve bu müracaat, bilindiği gibi, icraı karara ve re’sen hareket salâhiyetine tesir etmez ve müeyyidenin tatbikine mâni olmaz. Müeyyidenin tatbikinin durdurulması için bir tehr-i icra kararına ihtiyaç vardır.



S



b —



İM T İY A Z IN I S K A T I < D E C H E A N C E )



Bu müeyyide birinciye nazaran çok ağırdır: imtiyaz sahibinin bütün haklarının sukutunu ve Devletin imtiyazın bütününe elkoymasını, huku­ kan da imtiyazın ve bunun mütemmim cüzünü ve teferruatım teşkil eden tekmil hakların Devlete geçmesini intaç eder. Muvakkaten elkoyma muvakkat bir tedbir olduğu ve sadece zilyedliğe tesir ettiği, imtiyazın sahibinin hukukî durumu üzerinde bir tesiri olmadığı halde ıskat, imtiyaz mukavelesinden doğan hukukî durumları tamamen ortadan kaldırır. Bu müeyyide imtiyaz sahibinin ağır bir kusu­ runa karşı tatbik edilir. Eğer imtiyaz sahibinin kusuru geçici ve gideri­ liri ise, bu ağır müeyyidenin tatbiki doğru değildir. Bu gibi hallerde mu­ vakkaten elkoyma müeyyidesi tatbik edilir. Bu müeyyide de âmme hizmetinin karakterlerinden çıkmakta ve İdare kudretine dayanmaktadır. Bu sebepten dolayı da gerek bu müey­ yidenin ve gerekse elkoyma müeyyidesinin mukavele ve şartname ile kaldınlmasına imkân yoktur, yani mukavele ve şartnamede bunlarım



idarenin imtiyazları ve idari Usuller



1640



tatbik edilmeyeceğine dair bir sarahat olsa bile bu sarahat hükümsüzdür, idare, âmme hizmetinin karakterlerine ve idare kudretine dayanan bu müeyyideden feragat edemez. Ancak iki müeyyidenin tatbiki bakımından aralarında fark vardır: Elkoyma müeyyidesi daima ıcraı bir kararla ve re’sen hareket yolu ile tatbik edilebilir. Fakat imtiyazın ıskatı müeyyi­ desinin tatbiki hususunda imtiyaz şartname ve mukavelesi nazara alım mak icap eder: eğer şartname ve mukavelede bu müeyyidenin re’sen hareket yolu ile tatbik edilebileceğine dair bir sarahat yoksa, yani sarih bir metin, idareye Iskat müeyyidesinin re’s en harekt yolu ile tatbikine salâhiyet vermiyorsa idarenin bumüeyyıdeyi ancak idari mukavelelerin hâkimi olan idare mahkemesinin kararı ile tatbik edebileceği kabull edilmektedir, Şartname ve mukavelede sarahat olmayan hallerde bu müeyyideyi tatbik hakkı mevcut olmakla beraber, bu hak ancak hâkimin müsaade ve kararı ile tatbik edilebilecektir. [52]. Binaenaleyh müstacel hallerde şartname ve mukavelede sarahat olmadığı takdirde idare ancak muvakkaten elkoyma yolu ile zilyed durumuna geçtikten sonra ıskat müeyyidesinin tatbikini istiyebılir. Gerek elkoyma ve gerekse ıskat sebebe dayanan (causal) tasarruf­ lardan olduğu için imtiyaz sahibinin itirazı halinde, idare mahkemesi idarenin bu müeyyideleri tatbik hususunda serdettiği sebepleri, yani [5 2 ]



im t iy a z



m u k a v e le s in in



im tiy a z



s a h ib in in



a ğ ır



kusu ru n dan



yanf



m uka­



v e le b ü k ü m le r in e r i a y e t s iz liğ in d e n d o l a y ı fe s h i d e m e k o la n b u Is k a t m ü e y y id e s in in t a t ­ b ik in d e m a h k e m e k a r a r ı n a i h t i y a ç



g ö r ü lm e s i F r a n s ız d o k t r in v e İ ç t i h a t l a r ı n d a k a b u l



e d ilm iş b ir e s a s t ır , i m t i y a z s a h ib i iç i n b ir t e m i n a t m a h iy e t in d e o la n b u doğru



görüyoruz,



e d ile c e ğ in i



T ürk



kabul



eden



o l m a d ı k ç a t a t b ik konu



hukuk



Isk atta



iç tih a tla r ın d a k a r a r la r



o ld u ğ u



e d ile m iy e c e ğ fn e



t e k n iğ i



h â k im in



F ra n sa d a



m edenî



hukukuna



göre



hukuk



â k id t e r in



g ib i m a h k e m e



a la n ın d a



r e ’ sen



değer:



k a ra rla r



F ra n s ız



hukukun



um um î



hu



u y g u la n m a k t a d ı r :



esas



h â k im in



h ü k m i y le



u s u lü



h a rek et



fe s ih



de



ta tb ik



kazaî



k ararı



d a v a r d ır . A n ca k



d o k t r in



e s a s la r ın a



b iz



y o J iy le



y a n i D a n ış t a y m



k a b u l eden



İ n c e le n m e ğ e



a ra rk en



an cak



m ü e y y id e n in



d a ir g ö rü sü



b a k ım ın d a n



hükm ünü



bu



ve



iç t i h a d ı



d a y a n m a k ta d ır la r * yani



e d i le b i l e c e ğ i,



F r a n s ız â k id in



Öze]



doğru­



d a n d o ğ r u y a fe s ih y e t k is in i h a iz o l m a d ı ğ ı k a b u l e d ilm e k t e d ir : F r a n s ız h u k u k u n a g ö r e her



ne



sebebe



H a lb u k i A lm a n



d a y a n ır s a hukukunda



d a y a n s ın ve



m u k a v e le n in



İ s v iç r e



ve



T ürk



fe s h i B o r ç la r



h â k im in



k a r a r îy le



K a n u n la r n d a



o lu r .



fe s ih



hakkı



a k id d e d ir : F e s ih s e b e b i m e v c u t s a f e s ih y e t k is in i h a iz o la n t a r a f k e n d i fe s ih ir a d e s in i iz h a r e t m e k le a k it o r t a d a n t in d e



ise



fe s ih



ir a d e s in in



k a lk a r , d i ğ e r t a r a f y e r in d e



fe s ih s e b e b i m e v c u t



k u lla n im a d i ğ ın d a n



z a r a r v e z iy a n v e r l m e s l iç i n b ir d â v a a ç a r v e h â k im ,



d o la y ı



h a k k ın r



h a iz



ta r a fın



iz h a r



F r a n s ız h u k u k s is t e m iy le : A lm a n v e v a r d ır ,



id a r e



hukuku



a l a n ın d a



e ttiğ i



ir a d e



ia d e s i



veya



t a r a f ı n fe s ih ir a d e s in i y e r in d e



k u lla n ıp k u l l a n m a d ı ğ ın ı i n c e le r , şu s u r e t l e fe s ih h â k im in k a r a n fe s ih



o lm a d ığ ı k a n a a ­



du ru m u n



ile h a s ıl o lm u ş



n e t ic e s i o l a r a k d e ğ il o lu r. B u



b a k ım d a n



İ s v i ç r e v e T ü r k h u k u k s is t e m le r i a r a s ın d a



M edeni



K anun



veya



B o r ç la r



Kanunu



m e t in



fa rk



o la r a k



t a t b ik e d ilm e m e k le b e r a b e r F r a n s ız d o k t r in v e i ç t i h a t l a r ı n d a b ir s is t e m in e t k i s i o lu p - o lm a d ığ ı d ü ş ü n m e ğ e d eğ er*



İdarî Usuller



1641



elkoyma veya ıskat tasarruflarının sebep unsurlarını gerek maddî ve gereken hukukî bakımdan tetkik edebilir* Iskat müeyyidesinin tatbiki halinde imtiyaz sahibi bütün haklarını kaybedeceğinden idareden bir şey talep edemez, hattâ bazı hallerde idare imtiyaz sahibinden tazminat ta istiyebilir. Elkoyma ve ıskat tasarrufları iptal edildiği takdirde imtiyaz sahi­ binin zilyedlıği ve hakları avdet eden



1



e —



KAŞA



(R A C H A T )



1 — Tarifi ve hukukî mahiyeti* Haşa, imtiyaz mukavelename­ sinin devamı esnasında imtiyazın tekmil tesisatı yani mütemmim cüzüleri ve teferruatı ile birlikte bedeli mukabilinde satın alınmak suretiyle geriahnmasma ve imtiyaz mukavelesine nihayet verilmesine dair idamin takdirî olarak İttihaz etmiş olduğu bir karardır* Binaenaleyh raşa sebep unsuru bakımından takdirî olan icraı karar mahiyetinde tek taraflı bir hukukî tasarruftur. Mevzu ve hükmü imtiyaz mukavelesinin müddetin­ den evvel ortadan kalkması ve imtiyaza bağlı gayrimenkul ve menkul tesisat ve hakların idareye intikal etmesidir, Raşa tamamen idare hukukuna mahsus ve idare kudretine dayanan bir usuldür. Raşa yukarıda söylediğimiz müeyyideler mahiyetinde olma­ yıp âmme hizmetlerinin kurulması ve isletilmesi hususunda idarenin haiz olduğu salâhiyetin bir neticesidir. Meselâ, bir âmme hizmetine nihayet vermek veya muayyen bir mahaldeki âmme hizmeti tesisatını ve faali­ yetlerini millî müdafaa gibi tamamen takdirî düşüncelerle kaldırmak veyahut bir hizmeti ve buna ait teşebbüsü millileştirmek, devletleştirmek yahut belediye marifetiyle İşletmek gibi tamamen siyasî ve takdirî sebep ve maksatlarla raşa yoluna gidilebilir. Binaenaleyh^raşa idarenin haiz olduğu menşe ve mahiyeti bakımından feragat ve ıskat edilmesi kabil olmayan haklardandır. Bundan dolayı da raşa hakkının kullanılmayaca­ ğına dair şartname veya mukaveleye konulacak bir hüküm muteber olmdığı gibi bu hakkın istimalini imkânsız bir hale getirecek derece­ deki ağır şartlar da raşa hakkından feragat ve bu hakkı ıskat mahi­ yetinde sayılarak hükümsüz addedilir* Raşa Türkiye Cumhuriyetinde geniş bir tatbik sahası bulmuş Anadolu ve Bağdat Demiryolları ile sair imtiyazlı şirketlerle işletilen demiryolları, İstanbul rıhtım şirketi, havagazı şirketleri, su şirketleri ve bir çok imtiyazlı âmme hizmetleri raşa yolu ile Devletleştirilmiş ve bundan sonra birer âmme müessesesi veya İktisadî Devlet teşekkülü halinde işletilmiştir*



1642



İdarenin İmtiyazları ve idari Usuller



2 — Nevileri. Raşa, akdi raşa ve re'sen tatbik edilen raşa olmak Ü2ere iki nevidir. Akdî raşa imtiyaz şartname veya mukavelesinde kabul edilmiş olan raşadır. Mukavelede böyle bir raşa düşünüldüğü ve şartları Lesbit ettiği takdirde bu hükümler tatbik edilir ve raşa bunlar dairesinde yapılır. Ancak bu hükümler, yukarıda söylediğimiz gibi, re 1sen tatbik edilecek bir raşadan çok ağırsa ve fiilen raşayı imkânsız bir hale koyu* yorsa muteber sayılmaz. Re’sen raşaya gelince mukavelede raşa hak* kında bir sarahat olmadığı veya mukavele ancak muayyen bir müddetin mürurundan sonra raşayı kabul ettiği takdirde umumî esaslar dahilinde tatbik edilecek ra şad ir. Filhakika mukavelede raşaya dair bir hükmün mevcut olmaması idarenin raşa hakkını kaldıramıyacağı ve ra şanın tatbikin a mâni olmayacağı gibi mukavelenin ancak muayyen bir müddet geçtikten sonra raşanın tatbik edilebileceğine dair bir hükmü ihtiva etmesi de bu müddetin mürurundan evvel raşanın yapılmasına mâni teşkil etmez. Bu takdirde mukavelede kabul edilen müddetten evvel de reis en raşa yolu il imtiyaz mukavelesine nihayet verilebilir ve imtiyaza el konulabilir,



3 — Hukukî tahlili. Tek taraflı bir hukukî tasarruf, icraî karar olan raşanm unsurları şunlardır: a) Sebep: Bu unsur bakımından raşa, yukarıda söylediğimiz gibi takdiridir. İdare muhtelif sebeplerden dolayı raşa kararı verebilir, ihtilâf halinde hâkim bu sebepleri tetkik ve hukukî kıymetlerini takdir edemez. b) S a lâ h iy e t: Raşayı tatbik edecek âkit idaredir. Akdi yapan ida­ re tek taraflı olarak buna nihayet yedebilir, c) M e v zu : Raşanın mevzuu imtiyazın mevzuuna giren âmme hiz* metinin mütemmim cüzü ve teferruatı mahiyetinde olup imtiyazlı hiz­ metin görülmesi için zarurî bulunan tekmil tesisat ve eşyanın haklı bir bedel mukabilinde idareye İntikalidir. Bu tesisat ve eşya raşa bakımın­ dan bir kül teşkil eder. İdare bunlardan bir kısmım alıp diğerlerini alma­ mak suretiyle imtiyaz sahibinin ızrar edemiyeceği gibi imtiyaz sahibi de bunları hizmetin işlemesine mâni olacak bir hale koyamaz. d) U s u l ve ş e k il: Raşa icraî bir karara istinat eder ve re'sen hareket yolu ile tatbik edilir, ihtilâf halinde mukavele hâkimi olan idare mah­ kemesi bu ihtilâfı tetkik eder. Bedel takdir edilmek ve ödenmek lâzım­ dır. Bu takdir, iki taraflı olarak yapılmadığı takdirde idare tarafından yapılır ve itiraz vukuunda gene idare hâkimi bu bedel ihtilâfım da tetkik eder.



İdari Usuller



e) M a k s a t: Raşa muhtelif sebeplerle yapıldığına ve menfaatler temini maksadı ile de raşa caiz olduğuna göre ra şada unsurunun tesbiti güçtür. Ancak, kanaatimce, raşanın sırf sahibinin ızrar maksadı ile yapılması gibi âmme menfaati ile olmayan bir maksadın sabit olması raşa tasarrufunu maksat bakımından sakatlamış olur,



1643 hattâ malî maksat imtiyaz alâkası unsuru



4 — Bedelin ve tazminatın unsurları, Raşa sebep unsuru bakımın­ dan takdirî ve bundan dolayı da kazaî murakabeye mahdut bir surette tâbi olduğu halde bedel ve tazminat bakımından tamamln mah­ dut bir tasarrufu, yani raşa mukabili verîllcek bedllin ve tazminatın unsurları hukukan muayylndır. Binalnaleyh bedel ihtilâfları üzerinde hâkimin geniş bir tetkik ve takdir salâhiyeti vardır. Bundan dolayı da raşa ihtilâflarının ağırlık merkezini raşa kararından ziyade bedel ihtilâf­ ları teşkil etmektedir. Bu bakımdan raşa istimlâke benzetilebilir. Eğer raşa akdî mahiyette ise ve mukavelede raşa bedeli hakkında hükümler varsa bedel bu hükümler dairesinde takdir edilir' aksi tak­ dirde raşa bedeli şu unsurlardan teşekkül eder: a - amortisman çıktıktan sonra tesisat kıymetleri; b - levazım, ambar mevcudu ve mobilya gibi menkul eşya kıymetleri; c - kâr mahrumluğu tazminatı; d - şirket me­ mur ve müstahdemlerine verilecek tazminat, a) A m a rÜ s m a n g û c tık U m s o n ra te s is a t k ıy m e tle r i: ödenecek bede­ lin sermayeye taallûk, eden kısmı mevcut tesisatın aynî kıymetleri değil, bunların vücude getirilmesi için yapılan masraftır. Bunun sebebi de tesisatın âmme emlâki üzerinde vücude getirilmiş ve bu suretle idare* emlâkinin ve âmme hizmetinin mütemmim cüzü Aıahiyetini almış olma­ sıdır. İmtiyaz sahibi imtiyazın hitamında bunları idareye terketmek mecburiyetindedir. Binaenaleyh imtiyaz sahibi bu tesisatı yapmakla bunların ayınları üzerindeki haklarım kaybetmiştir ve binaenaleyh bun­ ları söküp götürmek imkânına da mâlik değildir. Şu halde imtiyaz sahi­ binin istiyebileceği şey imtiyaz hakkından mukavelede kabul edilen müddetten evvel mahrum kaldığı için bu tesislerin amortismandan noksan kalan bedelidir; çünkü raşa olmasaydı imtiyaz sahibi mütebaki müddet zarfında kazancından bunların amortismanını temin edeceğin­ den elde edilemeyen bu amortisman bedelinin ödenmesi hakkaniyet icabıdır. Hülâsa imtiyaz sahibine tesisat karşılığı olarak verilecek tazminat bunlar için sarfedılen paradan o zamana kadar amorti edilen kısmın tenzilinden sonra kalacak bakiyedir. Bu kaideyi takyid edecek iki hal vardır: İmtiyaz mukavelesinde imtiyaz müddetinin hitamında idarenin tesisat karşılığı olarak bir bedel



1644



îdarenln îmtJyazlan ve İdarî Usuller



vereceğine dair bir hüküm varsa bunun da bedelin bu unsuruna ilâvesi lâzım gelir. Eir de aksine olarak idare bedelin bu unsurundan tesisatın yenilenmesi için ayrılması lâzım gelen ve sınaî itfa denilen bir fonu tenzil etmek istiyebilir, Yani imtiyaz sahibinin tesisatı iyi bir surette muha­ faza etmek ve yenilemek için bir para ayırması lâzım geliyorsa ve bu para ayrılmamış ve tesisat yenilenmemiş ise idare, tesisatı yenilemek için bu masrafları yapmak mecburiyetinde olduğundan bahsederek bu miktarı tesisat karşılığından tenzil etmek isteyebilir. Ancak imtiyaz sahibi de bu masraflar yapılmış olduğu takdirde tesisat karşılığının da çoğalmış olması lâzım geleceğini ve binaenaleyh ortada yeniden tenzilât yapmak için bir sebep olmadığım söyleyebilir, b) L e v a z ım , a m b a r m e v cu d u v e m o b ily a g ib i m e n k u l e ş y a k ıy m e t­ İmtiyaz teferruatı mahiyetinde olan yani imtiyazın mevzuu bulunan âmme hizmetlerinin işletilmesi için asıl tesisata eklenmesi, onunla beraber kullanılması icap eden eşya da raşa mevzuuna dahil olduğundan raşa bedelinin bir unsurunu da bunların karşılığı teşkil eder. Bu eşya yukarıda söylenilenlerden farklıdır. Çünkü bunlar imtiyaz ve âmme emlâki ile kaynaşarak mütemmim cüz’ü mahiyetini almış olmadıklarından üzerlerinde imtiyaz sahibinin aynî hakkı, mülkiyeti devam etmektedir. Bu sebepten dolayı, bunların karşılığının takdirinde o günkü piyasa fıatları nazara alınmak lâzımdır, le r i;



c) K â r m a h ru m lu ğ u ta z m in a tı: İmtiyaz bir akittir* İmtiyaz sahibi malî bir menfaat, bir kâr temin etmek üzere bu akde girmiş ve idare de müteşebbise karşı bu kârın teminini taahhüt etmiştir. Binaenaleyh imti­ yaz sahibinin bu teşebbüsünden normal ve meşru bir kâr beklemek hakkıdır. Bu kâr zaman geçtikçe daha ziyade çoğalabilecek bir kârdır, çünkü imtiyazlı teşebbüsün ilk zamanlarda masrafı çoktur, İktisadî gelişme henüz husule gelmemiştir. Halbuki zamanla masraflar azalacak ve buna mukabil gelişme çoğalacak ve müteşebbisin kârı da artacaktır. Raşa neticesinde imtiyaz sahibi bu kârdan mahrum kalmıştır. Bu kâr iki bakım­ dan nazara alınmak lâzımdırr halen temin edilmekte olan kâr; İktisadî gelişmelerle ilerde temin edilecek kâr. Temin edilen kârın karşılığı bir tazminat vermek lâzım olduğu gibi bu istikbaldeki kâr için de (Prime d’eviction) namı altında bir tazminat verilir. d) İm tiy a z s a h ib in in m e m u r v e m ü s ta h d e m le rin e v e rile c e k ta z m in a t: Raşa dolayısiyle müteşebbisin faaliyeti mukavele ile tesbit edilen müd­ detten evvel bitmiş olacağından memurlarının ve müstahdemlerinin çalışmalarına lüzum ve imkân kalmayacaktır. Bunun neticesi olarak da müteşebbis, memur ve müsahdemlerine bir tazminat vermeye mecbur



İdarî Usuller



1645



kalacaktır. Bunun kargılığı da raşa bedel ve tazminatının bir unsurunu teşkil eden Bundan başka şirketin itfası lâzım gelen tahvilleri de bulunabilir*. Bunların da nazara alınması lâzımdır. Bazı defa üçüncü şahıslara öden­ mesi lâzım gelen bu borçlan idare üzerine alır. Yani müteşebbisin memur ve müstahdemlere, tahvil sahiplerine ödeyeceği borçları idare ödemeyi taahhüt eder. Raşa mukaveleleri Devleti malî taahhütler altına koyduğu için bazan Büyük Millet Meclisinde geçmekte ve şart-tasarruf mahiyetin* de bir kanunla tasdik edilmektedir. Kanaatimizce araya böyle bir kanun girmesine rağmen idarenin müteşebbisin borçlarını üzerine alması borcun nakli muamelesinden başka bir şek değildir. Binaenaleyh ancak alacak­ lıların kabulü ile tekemmül eder. Böyle bir kabul vâki olmadıkça müte­ şebbis, alacaklılarına karşı olan borcundan kurtulmuş olmaz.



IV — AMME A LA C A K LA R IN IN TA H SİLİ USULÜ



İdarenin imtiyazlarına dayanan idari usullerden biri de âmme alacak­ larının tahsilinde görünür: idare âmme alacaklarının tahsilinde hususî şahısların tâbi olduğu usullere uymak mecburiyetinde değildir; adliye teşkilâtının içinde bulunan icra ve iflâs dairelerinin yardımına, icra ve I/lâs Kanununda gösterilen usullere riayete lüzum yoktur. Âmme alacak­ larının tahsilindeki usul idarenin imtiyazlarının en mühimi olan İcrat karar ve re'sen hareket salâhiyeti kudretlerine dayanır.



A — ÂMME ALACAKLARININ MAHİYETİ



Devletin ve diğer idari hükmî şahıslarının mallan gibi alacakları da âmme alacaklan ve âdi alacaklar olmak üzere iki kısma ayrılabilir. Bu şahısiann âmme hukukundan doğan ve bu hukuk hükümlerine tâbi olan alacakları âmme alacakları kategorisini teşkil eder. Vergiler, resimler, harçlar ve para cezalan âmme alacaklanmn başlıcalarıdır. Bunların menşeleri Devletin hâkimiyeti, âmme kudreti olmak itibariyle bunlar menşe bakımından hususî şahısiann alacaklariyle Devletin âkit, haksız fiil, sebepsiz iktisap gibi medenî hukuk menşeinden doğan hususî alacaklanndan ayrılırlar. Doktrin sahasında bazı müelliflere göre bu alacaklar da idare hükmî şahıslarının patrimuanlarının aktifindeki diğer alacaklardan farklı değil-



İdarenin İmtiyazları ve İdari Usuller



1646



dirler. Bu bakımdan bu hükmî şahısların alacaklarını böyle ayrı katego­ rilere ayırmağa lüzum yoktur. Fakat gerek mevzuatın ve gerekse doktrinin mühim bir kısmı bu görüşe iştirak etmemektedirler; meselâ vergiler vergi kanunları hüküm­ leri dairesinde ve idarenin tarh ve tahakkuk denilen tek taraflı ve icraî karar mahiyetini haiz bir idari tasarrufıyle doğan ve bu bakımdan hususî bir karakter taşıyan birer alacaktırlar. Devletin ve diğer âmme hükmî şahıslarının bu alacakları âmme hizmetlerinin ayrılmaz bir vasıtasını teşkil ettikleri, bu hizmetlerin devam ve istikrar karakterlerini muhafaza edebilmek için en çabuk ve kolay vasıtalarla tahsil edilmeleri lâzım gel­ diği için bu alacakların tahsilinde âmme hizmeti ve âmme menfaati icap­ larına dayanan imtiyazlı usulün tatbiki zaruri sayılır. Vergi mahiyetinde olan diğer resim ve harçlar da ayni usule tâbi olduğu gibi gene hâkimiyet menşeinden doğan para cezaları da bu usullerle tahsil edilirler. Gerçekten bir para cezasının tahsilinin diğer her hangi bir cezanın tenfizınden farkı yoktur: diğer cezalarla bu para cezalarının menşeleri aynıdır. Bu sebep­ ten dolayı Devletin bir para cezası alacağını medenî hukuktan doğan alacaklara benzetmeğe, onlarla ayni mahiyette saymağa imkân yoktur. Bu gibi alacakların tahsilinde idarenin imtiyazlarından faydalanarak İdarî bir usul takip edeceği kabul edilmektedir, icra ve Jtflâs Kanunumuz Devletin bu gibi alacaklarını bu kanunun şümul ve tatbik sahası dışında bırakmakta ve bunların âmme hukuku usullerine tâbi olacağını kabul etmektedir. Ancak icra ve iflâs Kanununun tatbik sahası dışında kalan alacakların nelerden ibaret olduğu ihtilâfı mucip olmuştu [53],



ı



—



a m m e



a l a c a ğ in in



TA K JtF t



Memleketimizde vergi ve bu mahiyetteki âmme alacaklarının takip ve tahsili usulleri 1909 tarihli «Tahsili Emval Kanunu» na istinat etmekte idi. Bu kanunun şümul ve tatbik sahası muhtelif hususî kanun­ larla genişletilmiş ve bu suretle âmme alacağı tâbirinin yalnız muayyen vergilere hasr edilmediği kabul edilmiştir. 1953 tarihli ve G183 sayılı kanun hazırlanırken de âmme alacakla­ rının mahiyeti ve şümulü üzerinde durulmuş ve bu esnada da iki fikir belirmiştir: bir kısımları vergi ve resimleri âmme alacaklarının bir kısmı saymışlar ve âmme hükmî şahıslarının hususî patrimuanlarının yanın­ da bir de âmme patrimuanı da mevcut olduğuna göre bu patrimuanın da vergi ve resimlerden maada hususî karakterler arzeden diğer aktifleri [53]



1463 üncü sahifeye bakmız.



İdari Usuller



İ 6*î



de bulunmak lâzım geleceğini ve bunların âmme alacaklarını teşkil edeceğini ve bu itibarla ayrı bir takip usulüne tâbi olacağını öne sürmüşler buna mukabil bazıları da böyle hususî karakterleri haiz alacakların vergi ve para cezalarına inhisar ettiğini, ancak vergilerin ayrı bir hukuk rejimine ve binaenaleyh takip ve tahsil usulüne tâbi bulunduğunu bunun cüşındaki alacakların umumî hükümler dairesinde, takip ve tahsili icap edeceğini iddia etmişlerdi, İkinci görüş daha ziyade İsviçre müelliflerinin reylerine istinat etmekte idi [54], Bu zıd görüşlerin ortalama bir hal şekline dayanan şu iki tarif düşünüldü: â m m e alacakları, âmme idarelerinin vergi, resim ve harç­ larla, para cezalan ve vergi cezaları, bunların zamları ve diğer karşılık­ larından doğan alacaklar dır $; «âmme idarelerinin akitler, haksız fiiller ve haksı? iktisaplardan doğan alacakları dışında kalan alacaklar âmme alacaklarıdır,» 6133 sayılı Âmme Alacaklannm Tahsili Kanununun hükümetçe hazırlanan tasansından birinci tarif esas tutularak kanunun şümul ve tatbik sahası buna göre tayin edilmiş ve fakat ikinci tarife de ayrıca bir yer verilerek tasarının 2 nci maddesinde ve «diğer kamu alacakları» başlığı altında «Devlet, İl özel idareleri ve belediyelerin akitten, haksız fiil ve haksi2 iktisaptan doğanlar dışında kalan alacakları hakkında bu kanun hükümlerini uygulamağa Bakanlr Kurulu yetkilidir» denilmek suretiyle âmme alacağı mefhumu genişletilmişti. Büyük Millet Meclisinde tasarıyı tetkik eden geçici encümen bu iki maddeyi birleştirmiş [55] ve bu suretle kanunun birinci maddesinde kanunun şümul ve tatbik sahası belirtilirken âmme alacağı da şu suretle tarif edilmiştir: «Devlete, vilâyet hususi idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine alt muhakeme masrafı, vergi cezası para cezası gibi asil; gecikme zammı, faiz gibi fer-ı âmme alacakları ve ayni idarelerin akitten, haksız fiil ve haksız iktisaptan doğanlar dışında kalan ve âmme hizmetleri tatbikatından mütevellit olan diğer alacakları». Kanunun şu iki tarifini terkib etmek suretiyle âmme alacağını tarif etmek mümkündür: âmme alacağı Devletin ve yetkili idarelerin âmme kudretinden ve ceza tenfiz hakkından doğan alacaklariyle vergi,’ resim, harç gibi âmme hizmetlerine karşılık olmak üzere alınan paralar ve âmme hizmetlerinin aynî vasıtaları olan âmme emlâki makamına [5 4 ]



E r n s t B lu m e n s te in : S t e u r r e c h t. E r n s t B lu m e n s te Jn : İ s v iç r e V e r g i U su l K a n u n u T a s a n a * .



[5 5 ]



B ü y ü k M ille t M e c lisi T u t a n a k D e r g is i: D ö n e m I X , to p la n tı .3 , d i t 24/1,



g ah tfe SE FAÎT)



1 — T A R İF İ ve M AH İYETİ



Fiilî yolu idarenin kanun ve nizama, hukuk kaidelerine ağır bir surette aykırı olan, ağır bir surette hukuka muhalefetle lekelenmiş bulunan bir fiil ve hareketidir. Bu fiiller hususî mülkiyete veya şahsî hürriyete tecavüz eden maddî bir fiil, ameliye* diğer deyimle eylem (operation) şeklinde görünürler. Bunlar İdarî faaliyetlerin usule aykırılı­ ğının o derece açık ve ağır şekilleridir ki bu ağırlık o fiillerden idarilik karakterini de kaldırır ve bunlardan çıkan ihtilâf da adliye mahkemelerinin vazife ve salâhiyet sahasına girer. Bu mahiyetini gözonünde tutarak fiilî yol; idarenin icraya taallûk eden maddî faaliyet ve hareketleri sırasında ağır bir surette usulsüz hareketleriyle, diğer bir tâbirle, usul dışı sayılacak maddî fiil ve hare­ ketleriyle ferdin mülkiyet hakkına veya âmme hürriyetine tecavüz etmesidir şeklinde tarif edilebilir.



2 -—- HXTK.Tnt.t T A h fji ■.t



Bu tarife göre İdarî bir fiil ve hareketin usul dışı sayılarak fiilî yol mahiyeti alabilmesi için şu unsurların mevcut olması lâzımdır.



g



a —



MADDÎ ve



E lîL j



İC F .A ;



ÎC R A Î



F ÎÎU



ve



AM ELÎYE L E R



Fiilî yolun mevcut olabilmesi için idarenin icraî bir fiil ve amdiyesi mevcut olmak lâzımdır. Aşağıda izah edileceği gibi bazı hallerde hukukî tasarruf, icraî karardaki ağır bir sakatlık da idari fiilî meydana geti­ rebilirse de bunun için de kararın tatbik safhasına geçerek fiil ve hare­ ketlere, icraı ameli yelere inkılâp etmiş olması veyahut kat’ı ve muhak­ kak bir icra tehdidinin mevcut bulunması lâzımdır. Fransada doktrin ve içtihat şu halleri fiilî yol saymakadır: rekisizyon salâhiyetini haiz olmayan bir ajanın idare namına bir ferdin menkulünü elinden alması, bir idarenin bir nafıa işini kolaylaştırmak maksadıyle istimlâk [ 68] veya muvakkat işgal [69] usullerine ve yolla[6 8 ]



1513



[6 9 ]



1 58 3 ü n c ü v e



ve



m ü t e a k ip



s a h if e l e r e



m ü t e a k ip



b a k ın ız .



s a h if e l e r e



b a k m ış .



idari Usuller



1669



rina gitmeksizin bir ferdin mülkünü işgal etmesi; bir belediye reisinin maili inhidam br binayı kanunî usulleri, yollan ve şekilleri nazara almaksızın yıkması; bir valinin âmme intizamının muhafazası için bir zaruret ve yetkili merciin kararı olmadığı halde bir gazeteyi toplattırmasıAyni suretle polis usullerinin sebep ve maksat arasında bir nısbet olmaksızın ağır yollar ve usullerle tatbik edilmesi, yani polis tasarruf­ larında sebep, mevzu ve maksat arasındaki ahenksizlik ve nisbetsizlik bulunması fiilî yol teşkil eder. Bütün bu hallerde icraı fiil ve ameliyelerdekı ağır sakatlıklar bun­ lan usul dışına çıkarmakta ve hukukî usul yerine fiilî yol haline kalbetinektedir. Maddi icra ile cebri icrayı da birbirile karıştırmamak icap eder: fiilî yolun mevcut olabilmesi için maddî bir hareketin, idari bir kararın maddeten tahakkuk ettirilmesine teşebbüs edilmiş olmasının, icra safha­ sına geçilmiş, kararınf fiil şeklinde tecelli etmiş veya etmesinin muhakhak sayılmış bulunmasının mevcudiyeti kâfidir, bi2zat icrayı tazammun ve ihtiva eden bir icraı kararın, meselâ polis tasarrufunun mevcut olması da bu bakımdan fiilî yolun mevcudiyeti için kâfidir- İdarenin bu mak­ satla cebrî icra usullerinden birini kullanması şart olmadığı gibi, bu ve diğer unsurlar mevcut olmadığı herhangi bir cebrî icra usulü fiilî yol teşkil etmez ve idarilikle arakterini muhafaza eder, S



b — ACIK BÎR YOLSUZLUK ve USULE AYKIBIUK



Fiili yol bir kanunsuzluğun mevcudiyetini tazammun eder; fakat sadece hukuka aykırılık İdarî fiilin usul dışı bir hareket ve fiilî yol sayılması kâfi değildir. Fiilî yolun mevcut olması için hukuka aykırılığın, yolsuzluğun derhal görünebilecek bir şekilde açık ve bariz olması lâzımdır, Fransız Uyuşmazlık Mahkemesinin 1947 deki içtihadına göre fiilî yolun menşei, esası; idari bir kararm — bu karar kanuna uygun olsa bile— açıkça usulsüz bir surette usulsüz ve yolsuz bir şekilde icrasında veyahut icra mecburiyeti muhakkak olan, kanun veya tüzüklerin tatbiki ile telifi kabil olmadığı açık bir surette görünen idari bir karar da mevcuttur. Usulsüzlük ve yolsuzluğun bu mahiyeti idari tasarrufun ve idari fiilin idarilik mahiyet ve vasfını değiştirmiş, onun bu karakterini kay­ bettirmiş olur. Fiilî yoldan doğan ihtilâfların adliye hâkiminin vazife ve salâhiyet sahasına girmesinin sebebi de fiilin hukukî vasfının yani idari bir fiil karakterini haiz olmadığının tetkik ve tahlile lüzum olma­



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



1670



yacak kadar açık olması, yani onun İdarî olup olmadığından şüphe edilemiyecek derecede idarilik karakterinden mahrum bulunmasıdır. Bu sebepten dolayıdır ki, aşağıda görüleceği gibi, adliye hâkimi fiilî yolun mevcudiyetini kendisi tesbit eder. Bu bakımdan fiilî yol İdarî tasarruf ve fiillerin sadece idare hâkimi tarafından hukukiliğinin tavsif ve takdir edilebileceği, hukukî bakımdan kıymetlendi rilebileceği kaidesine bir İstisna teşkil eder. Bu noktaya dördüncü kitapta tekrar temas edeceğiz. Böyle bir istisnanın tatbik edilebilmesi için tatbik edilen usulün ve buna bağlı icrai fiil ve ameli yelerin kanunsuzluğunun hâkimi ince tetkik ve takdirlere mecbur bırakmayacak derecede açık olması lazımdır. Yukarıda söylediğimiz gibi, Fransada doktrin ve içtihat fiilî yolu kanun ve nizamların tatbikatına bağla nam ayacak, bununla telif edilemiyeceği açık bir surette görünen ve binaenaleyh ancak fiilî bîr yol teşkil eden tedbirler şeklinde tarif etmiş ve bu «açık yolsuzluk^ unsurunu fiilî yolun en bariz bir karakteri saymıştır. Bu unsur ve karakter bakımından İdarî tedbirlerdeki, idari fiil ve ameli yelerdeki basit bir usule ve kanuna aykırılık durumu fiilî yol teşkil etmeyeceği gibi fevkalâde haller ve buhranla zamanlarda [70] normal hallerde fiilî yol teşkil edecek usulsüzlükler âdi bir usulsüzlüğe inkılâp edebin r.



£



c —



M Ü L K İY E T H A K K IN A V E Y A



A M M E H Ü R R İ Y E T İN E T E C A V Ü Z



Fiilî yolun mevcudiyetinin üçüncü şartı idari fiilin mülkiyet hakkına veya âmme hürriyetine tecavüz teşkil etmesi, bunları ihlâl eylemesidir. Bu nokta fiilî yolu aşağıda tetkik edeceğimiz elkoyma (emprise) den ayırır r Fiilî yolda sadece bir hakkın ihlâli değil bir tecavüz mahiyeti ve ağırlığı da mevcuttur: menkul veya gayrimenkul mülkiyetine her hangi bir suretle fiilen tecavüz, ferdî hürriyetlere veya basın, mezhep, vicdan, çalışma, seyahat hürriyetleri gibi âmme hürriyetlerine fiilen tecavüz fiilî yol teşkil eder. idarenin içinde kalan; mülkiyet hakkına, şahsî haklara ve hürriyet­ lere tecavüz ve sirayet etmeyen usulsüz fiiller fiilî yol teşkil etmez. Bun­ lar idarilik karakterini muhafaza ederler ve bunlardan çıkacak ihtilâflar idari kazanın vazife ve salahiyet sahasına girer.



\[7D]



4 36*441



in c i s a h ife le r e b a k ın i 2 .



İdarî Usuller



S —



1671



F İ tL Î Y O LU N N E -V tLE R İ



Hauriou fiilî yolu meydana getiren usulsüzlüğü iki tipe irca etmekte,, İdarî tasarruf ve fiilin, icraı ameliyelerin iki cephesinden görmektedir: hukuk eksikliği; usul eksikliği.



s



a — HUKUK EKSİKLİĞİ



Usulsüzlük ilk olarak maddî tedbirlerin taallûk ettiği hukukî tasar­ rufa, İdarî karara tesir ederek onu fiilî yola kalbedecek derecede sakat­ latır. Bu da ya kararın fiilen alınmamış sayılacak bir durumda olma­ sından veya kararın idare hâkimi tarafından iptal edilmiş bulunmasın­ dan ileri gelir. Bir ajanın haiz olmadığı bir kudreti kullanması kararın yokluğunu ve binaenaleyh icraı fiil ve ameliyelerde hukuk eksikliğini mucip olur ve fiilî yolu husule getirir: fonksiyon gasbı, salâhiyet gasbıb bu iki mahi­ yette sayılabilecek ağır salâhiyet tecavüzleri [71] neticesinde yokluk veya ağır bir butlanla malûl olan bir karara dayanılarak yapılan icraî fiil ve amelıyeler, tedbirler fiilî yol teşkil ederler, bütün bu hallerde re'sen hareket salâhiyetinin dayanması lâzım gelen icra! karar [72] yoktur veya yok hükmünde sayılacak derecede malûldür [73]. Bunlara müsteniden yapılan icraı fiil, ameliye ve tedbirler re*sen hareket salâ­ hiyetine müstenit İdarî fiiller mahiyetini kaybederek fiilî yola inkılâp ederler. Bütün bu hallerde fiilî yolunun menşei ve sebebi, kökü hukuk eksikliğidir. Ayni suretle ajanın, idare mahkemesi tarafından iptal edilen bir karara müsteniden hareket etmesi; icraî karar olmadığı veya istisnaî olarak muayyen bazı sebeplerden dolayı ve muayyen hallerde icraî karar henüz tekemmül etmeden hareket ve icra safhasına geçilmek mümkün olmakla beraber bunun için bazı şartların mevcut bulunması lâzım geldiği halde bu sebep ve haller ve bu şartlar mevcut olma sızın icraî fiil ve ameliyelere geçilmiş olması ve nihayet ajanın âmme menfaatine aykırı bir maksatla hareket etmesi hukuk eksikliğine dayanan fiilî bir yol teşkil eder.



[71]



328 - 337 nci sahifelere bakınız.



[7 2 ]



1459 u n c a v e m ü te a k ip s a h ile le re ba k ın ız.



[7 3 ]



335 İnci sa h ife y e ba k ın ız.



idarenin imtiyazları ve İdarî Usuller



1672



5



b —



USU L



E K S İK L İĞ İ



Fiilî yol bir de ıcral fiil, ameliye ve tedbirlerin bariz bir usulsüz­ lükle sakat olmasından ileri gelir: buna idarenin suç teşkil eden veya kullanması yasak olan bir usule başvurmasında rastlanır. Bunun tipik bir misali de idarenin kararını icra hususunda re'sen hareket salâhiye­ tini haiz olmadığı hallerde [74] bunu re'sen icra ederek tahakkuk ettir­ mesidir. Meselâ idarenin âmme alacağı mahiyetinde olmayan ve binaen­ aleyh İdarî usullerle tahsil edemeyeceği bir alacağı [75] adlı icra yol­ larına müracaat etmeden re’sen tahsil etmesi fiilî yol sayılır. Bir de nazarî olarak tatbiki mümkün olan bir usulün, İdarî fiil ve ameliyenin, tedbirin tatbikinde riayet edilmesi lâzım gelen şartların tamamen ihmali halinde de usul eksikliği bakımından fiilî yol mevcuttur*



4



§



a —



—



F tt L İ Y O L U N H Ü K Ü M v e N E T İC E L E R İ



İD A R Î F ÎÎL tN



ve S O R U M L U L U Ğ U N M A H İY E T İN İN



D E Ğ İŞ M E S İ



Fiilî yolun birinci hükmü İdarî fiil, ameliye ve tedbirlerin mahiye­ tini değiştirerek medeni hukukun şümul sahasına grmesi ve bu hukuk bakımından haksız bir fiil mahiyetine inkılâp etmesidir* Bu hüküm fiilî yolun açık bir surette kanun ve nizama, İdarî usul­ lere aykırılığından ileri gelir* Yukarıda söylediğimiz igbı fiilî yolda usulsüzlük, yolsuzluk o kadar açık ve barizdir, ki artık bu fiil ve ameli ye­ lerin İdarî fiil karakterini haiz olup olmadıklarında hiç bir şüphe kal­ maz, bu karakterden mahrumiyetleri gayet açık bir şekilde göründüğü için hâkimi bu nokta üzerinde tetkikler ve tahliller yapmağa mecbur bırakmaz, fiü ve ameliyenin idarilik karakterinden mahrum oldukları ilk bafşka anlaşılır* Görülüyor ki açık usulsüzlük ve yolsuzluk; organik, uzvî bakımdan ve hattâ mevzu itibariyle maddî bakımdan idari olan bir fiil ve ameliyenin bu mahiyetini tamamen kaybettirmekte ve onu, doktrin ve içhitta denil­ diği gibi, bir kanun veya nizamnamenin tatbikine bağlanması mümkün olmayacağı bariz bir derecede görünen ve bunlarla telifi kabil olmayan ve bu itibarla âdi bir fiil ve hareketten başka bir fiil, ameliye ve tedbir sayılmayacağı tamamen açık ve bedihl bulunan usul dışı bir hareket; idari bir usul değil, fiilî bir yol haline koymaktadır. [74]



1459 uncu sahîfeye bakrnız*



[75J



1463 üncti v e m ü tea k ip eah ifelere ba k ın ız.



İdari Usuller



1673



Bundan iki mühim netice çıkmaktadır: idarenin mesuliyetinin ve bundan doğan zarar ve ziyanın medenî hukuk ve Borçlar Kanunu hüküm­ leri dairesinde takdir edilmesi; tıundan doğan ihtilâfın tetkikine adliye mahkemesinin salahiyetli olması*



s



b — İd a r e n i n



m e s ’ u l I y e t I n In



hukuki esasi



ve



m a h iy e t !



Fiilî' yolda idarenin malî (sorumluluğu) meşguliyeti, aşağıda izah edeceğimiz idare hukuku esaslarına değil tamamiyle medenî hukuk ve Borçlar Kanunu esaslarına dayanan bir (sorumluluk) mesuliyettir. Fakat burada mühim bir mesele bahis mevzuu olur: fiilî yolda, takip edilen usul dışı hareketlerin, İdarî fillerin mahiyetini değiştirerek bun­ ların İdarî fiil karakterini kaybetmelerde bunlar hizmetten tamamen ayrılmış ve fiili işleyen ajanların şahsî birer fiili haline gelmiş olmazlar m ı? Bu takdirde bunların idareye isnat edilmelerine ve idare­ nin hükmî şahsiyetinin mes’ul edilmesine imkân kalır mı? Meselâ idare namına yapılan bir muamele sırasıda ajanın suç teşkil eden usul dışı bir hareketiyle İdarî fiil bu karakterini kaybetmiş olursa idare hükmî şahsına suç isnadı mümkün olmadığına göre hangi hukukî esasa müs­ teniden idarenin malî meşguliyeti cihetine gidilecektir? Bu gibi hallerde, aşağıda izah edileceği gibi, iki kusur ve meşguliyetin içtimai, yani memu­ run şahsı kusurile idarenin hizmet kusurunun İçtimaî durumu hasıl olduğu düşünülebilir. Halbuki böyle bir görüş doğru değildir, çünkü şahsî kusurla hizmet kusurunun içtımamda idarenin mesuliyetinin dayandığı hukukî esaslar ve bu mesuliyeti tayin ve tesbit edecek sala­ hiyetli merci değişmemekedir: idarenin hizmet kusuruna dayanan mes’uliyeti, aşağıki bölümde izah edilecek idare hukukunun mes’uliyet esaslarına dayandığı halde fiilî yoldan idarenin meşguliyeti medenî hukuk prensiplerine dayanmaktadır. Hizmet kusurundan doğan mes’uliyeti tâyin ve tesbit etmek ve neticesine hüküm eylemek idare mahkemesine ait olduğu halde fiilî yoldan mütevellit meşguliyetin ve neticelerinin tâyini adliye mahkemesine aittir* Binaenaleyh fiilî yol şahsî kusurla hizmet kusurunun içtimai mahiyetinde değildin Fransız müelliflerinden Desgranges fiilî yolu hizmetin bir fiilî olmamak yani hizmet kusurunda olduğu gibi hizmete bağlanmamakla beraber hizmetten bir fiil olmakta devam ettiğini kabul etmemektedir. Kanaatimizce bu münakaşa pek teorik bir kıymet taşımaktadır: idare bir hükmî şahıs olmak itibariyle yaptığı her akitten veya fiilden dolayı evvelâ her hakikî veya hükmî şahsın bağlı olduğu hıikuk kaide­ lerine, yani medenî hukuk hükümlerine tâbidir; fiilî yolda fiil ve ameliye



İdarenin İmtiyazları ve İdarî Usuller



1674



idare hükmî şahsına atıf ve isnat edilebilecek bir mahiyette olmakla beraber fiilin dejenere olarak idari karakterini kaybetmesinden dolayı idare hukuku kaidelerine tâbi olmasına imkân kalmadığından meşguli­ yetin medenî hukuk ve Borçlar Kanunu hükümlerine dayanacağı tabiî ve zaruridir: bu idarenin bir hükmî şahıs olmasının, zarar doğuran fiilin faili bulunmasının ve fiil ile zarar arasındaki illiyet rabıtasının tabii ve zarurî bir neticesidir. Cemiyet veya şirket gibi hükmî şahıslara m esu­ liyetlerini mucip olacak bir fiilden dolayı medenî hukuk hükümleri dairesinde mes’uliyet tevcih edildiği gibi bir hükmî şahıs olan idareye de idari mahiyet ve karakterini kaybeden ve fakat idare hükmi şahsına atıf ve isnadı kabil olan fiillerinden, yani fiilî yoldan dolayı da ayni esaslar dahilinde meşguliyet tevcih edilin 5



c — ADLÎYE HÂKİMİNİN SALÂHİYETİ



îdare ile adliye arasındaki ayrılığın en ehemmiyetli bir neticesi idari tasarruf, fiil ve ameliyelerin, bütün İdarî muamelelerin kanun ve nizam­ lara, hukuk kaidelerine uygun olup olmadığını, bunlardan doğacak neti­ celeri ve mesuliyetleri idare hâkiminin tesbit ve takdir etmesi, bu yoldaki ihtilâfların idare mahkemelerinde halledilmesidir Fiilî yol bu kaideye bir istisna teşkil eder: fiilî yolun mevcudiyeti ve neticeleri adliye hâkimi tarafından tavsif, tâyin ve tesbit olunur. Binaenaleyh fiilî yoldan doğan bütün ihtilâflar adliye hâkiminin vazife ve salâhiyet sahasına girer. Çünkü, yukarıda söylediğimiz gibi, idari usul ve buna bağlı İdarî fiil ve amelıyeler açık yolsuzluk yüzünden tamamen dejenere olarak idari ma­ hiyetlerini kaybetmiş ve haksız bir fiil mahiyetini iktisap eylemişlerdir. Fiilî yol durumunda adliye hâkimlerinin salâhiyeti gayet geniştir: hâkim fiilin mevcut olup olmadığını, şümulünü ve tekmil neticelerini tetkik ve tesbit edebileceği gibi hem haksız fiil mahiyetinde olan fiil ve amelyeîerin durdurulmasına ve hem de bundan husule gelen tekmil zarar ve ziyanın idare tarafından tazminine hüküm edebilir. Adliye mahkemesinde açılan dâva zımnında memurların, aşağıda izah edece­ ğimiz, memurun şahsî kusuruna dayanan meşguliyetine de şâmil olur. Fiilî yol halinde, ekser hallerde, memurun şahsî kusuru ve bundan doğan haksız fiile müstenit medenî meşguliyeti de bahism.ezuu olur, bu tak­ dirde adliye mahkemesi hem memur ve hem de idare aleyhindeki dâvayı ayni hukukî esaslar yani medenî hukuk ve Borçlar Kanunu hükümleri dairesinde tetkik ve halleder. Çünkü idarenin usul dışı hareketin­ de, fiilî yol halinde usulsüzlüğün, yolsuzluğunun ağır bir surette hukuk nizamına aykırılığından dolayı, idarenin fiilî İle âmme hizmeti ve



İdarî Usuller



1675



âmme kudreti arasındaki bağ kopmakta ve idare, adliye hâkimi karşısında şahsi kusurundan dolayı haksız bir fiil işlemiş sayılan ve bu bakımdan meşguliyeti bahis mevzuu olan memurlarla ayni duruma düşmekte ve ayni meşguliyete maruz bulunmaktadır* Hülasa adliye mahkemesinde idare aleyhine ağılan dâvada, dâva ister fiilî yol ile tahaddüs eden durumun eski -hale getirilmesine, ister nakdî tazminata taallûk etsin dâvayı doğuran fiiller idarilik karakte­ rinden tecerrüt etmiş, bu mahiyetleri kaybeylemiş oldukları için idare de haksız fiil işlemiş bir fert durumunda ve binaenaleyh memurla ayni vaziyette bulunmaktadır.



B — ELKOYMA (EMPRISE)



X — TARİFİ ve MAHİYETt



Elkoym a:[76 ] ; bir ferdin, hukukî bir esasa istinat etsin veya etmesin, bir gayrimenkul üzerindeki zilyedliğini muvakkat veya daimî bir surette kaldırarak o gayrimenkule elkoyma suretiyle idare tarafından vâki olan bir tecavüzdür* Bu tarifi tahlil edersek elkoymamn idare tarafından gayrimenkul mülkiyetine vâki bir tecavüz olduğu ve bunun o gayrimenkul üzerindeki bir ferdin zilyedliğini kaldırarak idarenin zilyedliğini ikame etmek suretile vuku bulduğu görülür. Şu tarif ve tahlile göre elkoyma (emprise) nın iki unsuru vardır: hususî mülkiyete giren bir gayrimenkul; ferdin zilyedliğinin kaldırılması ve idarenin zilyedliğinin ikamesi: 5



a — HUSUSÎ MÜLKİYETE GİREN BÎR GAYRİMENKUL



Elkoyma mefhumu sadece hususî mülkiyete giren gayrimenkuller hakkında bahis mevzuu olur; idarenin menkul mülkiyetine vâki tecavüz ve müdahalesi, fiilî yol teşkil etse bile, elkoyma mefhumuna girmez. Bunun sebebi ötedenberi gayrimenkule ve gayrimenkul mülkiyetinin [76] Elkoyma tâbiri bazı defa müsadere kargılr&ı olarak kullanılmaktadır. Halbuki istimval (requisition) ve müsadere (conflscatlon) tamamen ayn mahiyette hukukî müesseseler olduğu gibi hizmetinden İstifade



edİc!



DURUM UNDA OLM ASI



Sorumluluk bakımından mağdurun durumunu tetkik eden ve sorum­ luluk teorisinde bu durumu birinci plânda gören Rernıes Hukuk Fakültesi Profesörlerinden Bennoit bu bakımdan istifade edici tâbirine daha geniş bir mâna vermekte ve bu durumu muhtelif şekillerde mütalâa etmektedir:



S



a —



k am u



{A M M E )



H İZ M E T İN p E N Ç E Ş İT L İ



İS T İF A D E



E D E N L E R İN



DURUM LARI



X — İdareye tâbi olarak, idarenin hükmü altında hizmetten istifade edenler* Bu kategoriye girenler âmme hizmetiie aralarında mecburî bir hukukî rabıta bulunan fertlerdir: kanunun bir hususu ifa etmek için idareden ruhsat almak mecburiyetine tâbi tuttuğu fertler, meselâ bir inşaat yapmak, otomobil işletmek, muayyen bir san'at icra etmek gibi hususlarda idareden ruhsat almak mecburiyetinde olanlar bu kategoriye girdikleri gibi âmme hizmeti karşısında passif ve tâbi bir durumda bulunanlar meselâ polis hizmetinden faydalananlar bu kategori içinde sayılmaktadır. Maddî nizamı koruyan umumî polis hizmetinden, trafik polisinden, çarşı ve pazar gibi umumî yerler zabıtasından faydalananlar bu zabıtaya tâbi olarak, onun emir ve direktifi altında bu âmme hizmet lerinden faydalanmaktadırlar. %—



Kendi arzu ve iradeleriyle hizmetten faydalananlar. Bunlar kendi iradî tasarruflarıyle veya şahsî bir fiilleri ile hizmetten faydala­ nan fertlerdir; hastanelerde tedavi edilenler, bir akıl hastanesinde nezaret altında bulunan akıl hastaları, umumî nakil vasıtalarından



İdarenin İmtiyazları ve idari Usuller



1T48



faydalananlar bu kategoriye girerler. Bunlardan bir kısmı da sınaî ve İktisadî âmme hizmetlerinden faydalandıkları için hususî hukuk hüküm­ lerine tâbi olurlar, ancak kanaatimizce bunlar fert olarak hususî hukuk hükümlerine tâbi olmakla beraber, anonim olarak, yani hizmetin gaye­ siyle alâkalan bakımından idare hukuku hükümderinden faydalanmaları icap eder [44]. 3 — Kanunun hükmüne dayanarak hizmetten faydalananlar. Kendi­ lerine karşı bir hizmetin görülmesi için idarenin müdahalesini istemek salâhiyetini kanunun kendilerine tanımış olduğu fertler bu kategoriye girerler ; itfaiyeden yardım istemek, bazı hallerde polisin yardımına başvurmak gibi haller bu nevi d endir. Bu gibi hallerde idare için hizmetin ifası ferde karşı bir mecburiyeti tazammum eder. 4 — İdareyi bir hizmeti ifaya mecbur etmek suretiyle hizmetten faydalananlar* Bunlar kanunsuz veya gayri tabiî hareketleri ile idareyi bir hizmeti ifaya, harekete geçmeğe mecbur eden fertlerdir. Yollarda ve umumî yerlerde bir eşyasını kaybedenler* bırakanlar idareyi arama veya muhafaza hizmetlerini ifaya mecbur kılmış olurlar. Her hangi bir hare­ ketiyle yazaya uğrayan bir kimse de idareyi tehlikeli bir kurtarma veya koruma mecburiyeti altına koymuş olur. Bu tasnif kat’i olmamak ve bazı hallerde tedahül etmek yani bir kategori ile diğeri karışabil m ekle beraber her kategoride hususî bir karakter görülebilir. Bununla braber böyle bîr tasnif hizmetten İstifade edenlerin nekadar farklı ve çeşitli durumlarda bulunabileceğini göstermek bakımından ehemmiyetlidir.



i



b —



MAĞDURUN



ÎS T tF A D E



SORUM LULUK



E D İC t



DURUMUMDA



O L M A S IN IN



( M E S 'U L Î Y E T )



B A K IM IN D A N



A R Z E T T İĞ Î



H U S U S Î L İK



Mağdurun hizmetten istifade edici durumunda olması halinde idare­ nin sorumluluğu esas itibariyle kusur esasına dayanabilir; hasar teorisi ve diğer objektif sorumluluk esasları bu gibi hallerde sorumluluğa esas teşkil etmezler. Yani idarenin sorumluluğu için idarenin hizmeti kusurlu görüldüğünün sabit olması lâzımdır. Bu gibi haillerde sorumluluğun dayanacağı kusur hizmet kusuru olabilir. Yani mağdurun hizmetten istifade edici durumunda olması halinde tatbik edilen esas istihdam edenlerin sorumluluğu gibi İnsana ve [44]



1053 ve 1054 üncü sahifeye bakınız.



peyletin ve Diğer İdare Tüzel Kişilerinin Sorumluluğu



1749



şahsî kusura dayanan bir sorumluluk değil, idare hukukunun hizmet kusuru esasıdır. İdarenin bu sahadaki sorumluluğunun esasını âmme hizmetinin tanzimi, devamlı ve iyi bir şekilde görülmesi prensibi teşkil etmektedir [45], Mağdurun zarara uğramış olması hizmetin bu prensibe uygun bir surette ifa edilmediğine yani hizmetin kusurlu görüldüğüne, hizmet kusurunun mevcudiyetine bir karine teşkil eder. Bu gibi hallerde aranılan kusur maddî bir kusur veya salâhiyet tecavüzü gibi kanuna veyahut kaziyemi muhkemeye muhalif bir harekettir. Kanuna veya kaziye-i muhkemeye aykırılık da maddî bir kusur teşkil eder. Bu suretle hukuka ve kanuna bağlılığın iki yoldan kaza! muraka­ besi, yani hem iptal ve hem de tazminat talebi üzerine tam kaza dâvası yollariyle idarenin fiil ve hareketlerinin hukuka ve hukuk kaidesinin ifadesi olan hukukî bir hakikati ifade eden kaziye-i muhkemeye uygun^ luğu murakabe edilmiş olur,



2



—



M A Ğ D U R U N H İZ M E T E İ Ş T İR A K E D İC İ D U RU M U N D A OUM ASI



İdare ajanlarının idare karşısında uğrayabilecekleri zararlar iki türlüdür: zarar bir hukukî tasarruftan, salâhiyet tecavüzünden husule gelebilir. Meselâ memur hakkında yapılan bir tasarrufun sakat olması; bir kaziye-i muhkemenin icra ve tenfız edilmemesi gibi menfî bir hare­ ketten veyahut maddî bir fiilden, İdarî amelîy eler den, ajanın çalıştığı iş şartlarından hasıl olur. Birinci halde sorumluluğun dayanacağı esas ve arzettiği şekil ayni dürümdakiler gibidir; yani hizmetten istifade eden fertler hakkındakı esaslar burada da tatbik edilir, İkinci halde ise, yukarıda gördüğümüz meslekî hasar teorisi [46] sorumluluğun esasını teşkil eder. Bu iki hal dışında ferdin doğrudan doğruya bir âmme hizmetine iştirak etmemekle beraber netice itibariyle âmme hizmetini ve âmme patrimuanını faydalandırın bir eser meydana getirmesi halinde [47] Devletin sorumluluğu hatıra gelir. Böyle hallerde idare hukuku sorumluluk teorileri yerine vekâleti olmaksızın başkası hesabına tasarruf gibi medenî hukuk ve Borçlar Kanunu esaslarının tatbik edilebileceği kabul edilmektedir. [4 5 ]



2i



[4 6 ]



1 74 4 ü n c ü



in c i



[4 7 ]



541



ve



s a J ılfe y e



b a k ın ız .



s a ıh lte y e b a k ın ız ,



m ü t e a k ip



s a h ife le r e



b a k ın ız .



1750



idarenin imtiyazları ve îdarl usuller



S — M A Ğ D U R L A İD A R E N İN M Ü S A V İ D U R U M D A O L M A L A R I



Bu ikinci §ekılde zararlı fiili işleyen idare mağdur fertle aynî durumda, yani hizmetten istifade edici durumunda bulunur, bu hale en çok nakil vasıtaları kazalarında rastlanır: idareye ait motorlu veya diğer türlü bir nakil vasıtası yol üzerinde bir kaza işlemek suretiyle bir ferdin zarara uğramasına sebep olur. Böyle bir halde idare de âmme emlâki olan yoldan, d olay isiyle trafik hizmetinden istifade edici durumundadır* Bu suretle zarar ve ziyan âmme emlâkinden istifade eden iki şahıs arasında vâki olmuştur, bunlardan sorumlu durumunda olan idare mağdur ise ferttir. Ancak bu hali idarenin âmme mlâki mahiyetinde olan yangın söndürme vasıtaları, harp vasıtaları gibi vasıtaların kullanılmasından veya diğer vasıtaların âmme hizmeti kaidelerine göre bir hizmet görür­ lerken husule getirdikleri zararlardan ayırmak lâzımdın Bu gibi hallerde fert âmme hizmeti karşısında üçüncü şahıs durumunda bulunur ve idarenin meşguliyeti, aşağıda izah edeceğimiz esaslara dayanır* Şimdi incelediğimiz hal idare hükmi şahıslarının da diğer fertler gibi hizmetten istifade edici durumunda bulundukları ve bu fertlerle ayni kaidelere tâbi oldukları durumlarda işledikleri fiillerden husule gelecek zararlara inhisar etmektedir* Bu durumdaki mes'uliyet, ister idare mahkemelerinde ister adliye mahkemelerinde bahis mevzuu olsun- hususî hukuktaki mes’uliyetin dayandığı esasların ayni esaslara dayanır, yani bu gibi hallerde kusur, medenî hukukta ve Borçlar Kanunumuzda olduğu gibi tamamen şahsî, sübjektif mahiyet arzeder; ortada bir hizmet mevcut olmadığı için maddî, objektif mahiyette bir hizmet kusuru bahis mevzuu olamaz, failin kusuru veya istihdam edenlerin kusuru, hayvanların ika ettikleri zararlar gibi kusur karinesi veyahut muayyen hallerde objektif meşgu­ liyet idarenin mesuliyetine esas teşkil eder* Uyuşmazlık Mahkememizin içtihatları da ekseriyetle bu temayülü izhar etmektedir. Fakat, yukarıda söylediğimiz gibi bu hali sadece idarenin hizmet dışında ve hizmet kaideleri karşısında fertle ayni durumda işlediği zararlardan doğan mes'uliyet durumuna hasretmek, âmme hizmeti vası­ taları olan âmme emlâkindn veya hizmet dolayısiyle işlenen İdarî fiillerden husule gelen zararları idare hukukundaki mes'uliyet teorileri ve esasları dahilinde mütalâa etmek icap eder* Görülüyor ki ferdin âmme hizmetinden istifade edici durumunda maruz kaldığı zararlardan doğan meşguliyetin dayandığı esaslarla idare



Pevletln ve Diğer îdare Tüzel Kişilerinin Sorumluluğu



1751



ile ayni durumda yani idarenin de passif ve istifade edici durumunda iken ferde ika ettiği zararlardan doğan meşguliyetin dayandığı esaslar farklıdır: bu iki mes'uliyet de kusur esasına dayansa bile idarenin aktif durumda ve ferdin istifade edici durumunda bulunduğu hallerde mesuliyetin dayandığı kusur, maddî ve objektif mahiyetteki hizmet kusuru olduğu halde ikinci haldeki kusur, medenî hukukun şahsî ve sübjektif kusurudur.



i



—



M A Ğ D U R U N ÜÇÜNCÜ Ş A H IS D U R U M U N D A O L M A S I



Âmme hizmeti ve idare karşısında zarar ve ziyan bakımından üçüncü şahıs durumu, hizmet ve idare ile arasında hiç bir hukukî alaka olmaksızın zarara uğrayanların durumudur. Bu durumun yukarıda söylediğimiz idare ile mağdur arasındaki müsavi duruma benzerliği vardır, ancak o durumda idarede başka bir âmme hizmeti kargısında istifade edici durumunda olduğu yani zarann husule gelmesi idarenin ifa ettiği bir âmme hizmetinin neticesi bulunmadığı halde burada idare ile fert arasında hizmet sebebiyle doğrudan doğruya bir alâka bulunmadığı yani fert idarenin ifa ettiği bir hizmetten istifade etmediği halde zarara uğramış durumdadır. 1 inci durumda ise fert ile idare arasında bir hizmet münasebeti vardın Yukarıda gördüğümüz bir çok misallerde bu durum mevcuttur: Bir askerî manevra esnasında yanlış bir hedefe rastlayan bir mermiden zarara uğrayanlar, idarenin işlettiği bir teşebbüsün doğurduğu zararlı neticelerden müteessir olanlar bu durumdadırlar, sokaktan geçen bir fert âmme emlâkinin istifade edicisi durumunda olmakla beraber manevra faaliyeti dolayısıyle bu fertle idare ve manevra hizmeti arasında doğru­ dan doğruya bir alâka mevcut değildir. Bu durum yukarıda söylediğimiz hizmet karşısında müsavilik duru­ muna nazaran daha geniştir ve idarenin hem hizmetin kurulmasından ve işlemesinden ve hem hizmet ve teşebbüs kndisine ait olduğu için fiil ile zarar arasındaki objektif illiyet rabıtasından dolayı mesTul olması icap eder, yani yukanki duruma nazaran mes’uliyetı daha ağırdır. Bu durum birinci durumdan da farklıdır: çünkü hizmetten istifade eden fert onun hasarına da katlanmak mecburiyetinde olduğu için o durumda mesuliyetin sasını ancak hizmet kusuru teşkil ettiği halde burada idarenin ifa ettiği hizmetle doğrudan doğruya alâkası bulunma­ yan ferdin o hizmetten veya faaliyetten husule gelecek tekmil anormal zararlara karşı korunması, sadece hizmet kusuru değil, hasar, hakka­ niyet ve nasfet ve bütün bunlara hâkim olan âmme hizmetleri külfetleri karşısındaki müsavilik teorilerinin İcabmdadır.



İdarenin imtiyazları ve İdari usuller



1752



Polis hizmetleri karısında ferdin durumu daha karışıktır: fert polis faaliyetinden istifade edici durumda bir zarara uğrayabileceği gibi umumî bir durumun da, yani polis hizmeti doğrudan doğruya kendisine tevcih edilmediği bir durumda da zarara uğrayabilir, hattâ evvelce görüldüğü gibi bir ilâmın icra edilememesi halinde bir hizmet kusuru bulunmadığı ve umumî bir menfaatin korunması maksadiyle hareket edildiği takdirde ferdin durumu üçüncü şahsın durumu haline inkılâp eder ve hakkaniyet ve hukukî müsavat esaslarına göre ilâm sahibinin umumî menfaat dolayısıyle uğradığı anormal zararın tazmini lâzım gelir [48], Görülüyor ki üçüncü şahıs durumunda bulunan ferdin anormal bir zarara uğramam asr yani umumî menfaat dolayı siyle âmmeye yüklenilen külfetten doğan normal zararın üstünde anormal bir zarara uğramaması icap eder; böyle bir durum hasıl olduğu takdirde idarenin bu anormal zarar karşılığı bir tazminat Ödemesi lâzım gelmektedir.



B — TAZMİN BORCUNUN MAHİYETİ ve ŞÜMULÜ



1



— T A Z M İN B O R C U N U N KONUSU



Hususî hukukta bir zarara uğrayan, eski halin iadesi, bir şeyin aynen ifası, gibi hususlarla da uğradığı zararın telâfisini isteyebilir Esas itibariyle zarar ve ziyanm ödenmesi, tazmin borcu bir para borcu olmakla beraber zarar para borcuna inkılâp etmeden de muhtelif şekil­ lerde telâfi edilebilir İdare hukukunda ise uğranılan bir zararın aynen telâfi ve eski halin iadesi istenemez; idarenin mes’uliyeti halinde bu mes’uliyet ancak bir paranın ödenmesi talebi şeklinde bahis mevzuu olur, yani idarenin mesuliyetinin neticesi ancak bir paranın ödenmesinden ibaret bir tazmin borcudur; binaenaleyh tazmin borcunun mevzuu bir paranın ödenme­ sidir İdarî rejimde idare fonksiyoniyle kaza fonksiyonu arasındaki ayrılık, kaza mercilerinin, idari kaza da dahil olduğu halde idareye muayyen ve müsbet bir borç yükleyememesi, bir hareket tarzı gösterm ek salâhiyetini haiz olmaması [49], idarenin meşguliyeti halinde de kaza mercilerinin sadece bu meşguliyeti tesbit ve bunun para ile tâyin t48]



1713 üncü sahafeye bakınız.



[4 9 ]



62, 63 ü n c ü



s a h i l e le r e b a k ın ız .



^Devletin ve Dlfier idare Tüzel Kişilerinin Sorumluluğu



1753



etmelerini icap ettirir; aşağıda göreceğimiz ve evvelce de izah ettiği­ miz gibi i dan kazada sadece ya hukuk kaidelerine aykırı gördüğü bir idari tasarrufu iptal eder veya bundan bir zarar husule gelmişse bu zararın para ile miktannı tesbit ve yine para borcu olarak ödenmesine karar verebilir. Binaenaleyh idari bir fiil neticesinde harap olan bir gayrimenkulün tamiri ve eski haline ieraı gibi müsbet bir husus tazmin borcunun mevzuu olamaz. Tazmin borcu mağdurun uğradığı zararın tamamını ihtiva eder. Bu miktar kusur veya fiil ile zarar arasındaki illiyet rabıtasına göre tayin olunur. Evvelce de söylediğimiz gibi Türk hukukunda kusur veya fiilin sebep ve illetini teşkil eden, bu sebep ve illetin neticesi olan tekmil zararların failin patrimuanma tahmil edilmesi lâzım gelir [50]. Bu bakımdan, bilindiği gibi, haksız fiilden doğan mes’uliyet ve tazmin borcunun mevzuu ile sebepsiz iktisaptan doğan tazmin borcunun mevzuu arasında esaslı bir fark vardır: haksız fiilden, mesuliyetten doğan tazmin borcunun mevzuu mağdurun patrimuamndaki eksilmenin telâfisi, patrimuanın eski hale getirtmesidir; halbuki sebepsiz iktisapta tazmin borcunun mevzuu iktisap eden kimsenin patrimuamndaki çoğalma nısbetinde bir paranın ödenmesidir. Yani kusurdan veya hasardan doğan ve haksız fiil mahiyeti arzeden mesuliyetlerde tazmin borcunun miktarının tesbitinde mağdur alacaklının sebepsiz iktisapta ise iktisap eden, patrimuanından ziyade husule gelen borçlunun patrimuanı, birincide azalma, İkincide ise çoğalma göz önünde bulundurulmak suretiyle tazminat miktarı tâyin olunur. Tazmin borcunun mevzuunun mağdurun patrimuamndaki eksilme­ nin tamamen Ödenmesi, patrimuanm eski hale iadesi olmasından çıkan mühim bir netice bazı hallerde tazmin borcunun sabit ve nihaî bir miktarı ifade edememesidir: bazı hallerde zararın miktarının derhal ve tamamen îesbiti mümkün olmaz, hususiyle sağlığa^ çalışma kabiliyetine tesir eden zararlarda zaran n ne miktara varacağı kat'î suretle belli olmayabilir. Bu gibi hallerde tazmin borcunun mevzuu kat'î ve sabit olmaz, yeni hal ve vaziyetlere göre değişecek bir mahiyet arzeden Fransız Doktrin ve içtihatlarına göre tazmin borcu toptan ve bir defada ödenecek bir borç şeklinde olabileceği gibi muayyen zamanlarda ödenecek bir rant şeklinde de olabilir; meselâ idarenin zararlı fiili veya zararlı durumu devam ettiği müddetçe muayyen zamanlarda muayyen bir meblâğın ödenmesine karar verilebilir ve bu ödeme mecburiyeti zarar ortadan kalkıncaya kadar devam eder. [5 0 ] h ü k ü m le r i, s a h il e



V on T hur 86 v e



( T e r e . S ıd d t k S a m i - H a z ım



m ü t e a k ip



A t ıf)ı B o r ç la r K a n u n u n u n u m u m i



İdarenin İmtiyazları ve İdari Usuller



1754



Bazı hallerde ödenecek tazminatın miktarını kanun tâyin eder. Bu gibi hallerde tazmin borcunun muhtevası kanımla dondurulmuş dernek' tir. Bu takdirde hâkim kanunda muayyen tazminatın üstünde bir zarar ve ziyana büküm edemez* Ancak kanunun muayyen bir tazminat miktarı tâyin ettiği hallerde bu tazminatın elde edilmesi bir takım 'şartların tahakkukuna veya müddetin dolmuş olmasına bağlı olur ve bu şartlar tahakkuk etmeden veya müddeti dolmadan zarar husule gelerek şartın tahakkuku veya müddetin dolması imkânını da ortadan kaldırmış bulunursa bu takdirde hâkim şartın tahakkuku veya müddetin dolması halinde iktisap edilecek azami tazminat miktarına kadar hüküm edebilir. Meselâ meslekî hasarlarda bir memurun maluliyet maaşına istihkak kasbedebilmesi için muayyen bir müddet çalışmış olması lâzım geliyorsa bu müddet dolmadan evvel idarenin mes'uliyetini intaç edecek bir fiil de bu müddetin dolması ve mbalûliyet maaşına hak kazanılması imkânı ortadan kaklmış bulunursa bu, müstakil bir zarar telâkki edilmek ve neticesi olan tazmin illiyet esaslarına göre tâyin ve tesbit olunmak icap eder. Yani zararlı fiil kanundaki maktu ve donmuş zarardan ayrılabilir mahiyette ise tazminatın takdiri umumî hükümlere tâbi olur, ödenecek tazminata tekmil mahkeme masrafları ile talep tarihin" den itibaren işleyecek faizin de ilâve edilmesi lâzımdır* Tazminat miktarım tahdit edecek bazı esaslar vardır: 1 — Tazminat miktarı davacının talebi ile mahduttur. Hâkim zarar miktarını dâvacımn talebinden fazla gördüğü takdirde bu fazlaya hüküm edemez. 2 — Tazminat miktarının tâyin ve tesbitinde kusur veya zararlı fiil veyahut hal ile zarar arasındaki illiyet rabıtası gözönünde bulundurul­ mak icap ettiğinden [51] bu rabıtanın dışında kalan zararlı neticelerden idare mes’ul olmaz, bundan dolayı da mağdurun müterafık kusurundan veya üçüncü şahsın fiilinden husule gelen zararlar tazminat miktarının dışında kalır ve bunlar tazminat miktarının tayini üzerine tesir eder. 3 — Zarar ve ziyan teorisine hâkim olan esas tazminatın ancak patrimuanda husule gelen eksikliği karşılaması hiç bir zaman bir kâr ve kazanç vesilesi olmamasıdır. Bilindiği gibi zarar ve ziyan iki unsurdan teşekkül eder: patrimuanının aktifinde vâki eksilme veya pasifinden vukua gelen çoğalma dolayisiyle husule gelen zarar (Damnum emergens) ve elde edilmesi muhak­ kak kârdan mahrumiyet yani kâr mahrumiyeti (lurcum cessans). [5 1 ]



1718



ve



m ü t e a k ip



s a h if e l e r e



b a k ın ız .



pevletin ve Diğer İdare Tüzel Kişilerinin Sorumluluğu



1755



îşte tazmin borcu bunların karşılığıdır. Tazminat dolayısıyle patrîmuanda bir fazlalık husule gelmemesi prensibinden şu neticeler çıkar; a) Zararlı fiil dolay isiyle mağdur başka bir cihetten bir menfaat elde etmişse bunun tazminat miktarından ındirimesi icap eder. Meselâ zarara uğrayan kimse başka bir cihetten yardım görmüşse takdir edile­ cek tazminat miktarından bu yardımın indirilmesi lâzım gelir. Aynı suretle zararı doğuran hâdise mağdurun patrimuanmda bir kıymet çoğalması da husule getirmişse meselâ bir gayrimenkuldu bir kısmına tecavüz sırasında bir nafıa eseri husule gelmiş ve bu da tecavüz edilen mülkün kıymetinde bir ziyade, bir rant husule getirmişse bunun da tazminat miktarından indirilmesi icap eder, b) Zararlı fiilden müteaddit kimselerin mes'ul olduğu hallerde mağdurun her meselden elde edeceği tazminatın miktarı zarar ve ziyanın karşılığını tecavüz edemez. Şahsî kusurla hizmet kusurunun birleşmesin­ de [52] ve müteselsil meşguliyette bu kaidnin tatbikatını görmüştük [53], c) Mağdur uğradığı zararın miktarını isbat etmek mecburiyetin­ dedir. Mağdurun teferruatını ve miktarını isbat edemediği zararlar tazmin borcunun muhtevasına girmezler, d) Bu tahditlerin neticesi olarak bazan tazminat sembolik bir mahiyet ve şekil alır. Bu hal manevî tazminatta rastlanır, yu kanda izah ettiğimiz gibi [54] idare aleyhine de bazı hallerde manevî tazminata hüküm edilmektedir. Fakat tam mânada manevî tazminatta, yani patıimuana yansımaksizin idarenin sadece manevî bir elem ve ıztırap husule getiren bazı fiillerine karşı hüküm edilen tazminatta şimdi izah ettiğimiz şartlar mevcut değildir. Bu gibi hallerde tazminata sadece idarenin haksızlığını, zarara uğrayan ferdin mağduriyetini göstermek, idareyi haksız ve yolsuz fiil ve hareketinden dolayı tevbih etmek üzere hüküm olunmaktadır. Binaenaleyh bu gibi hallerde tazminat miktarı tamamen sembolik bir mahiyet arzeder. Ancak cisme ve şahsa ve şahsa bağlı haklara yani patrimuan dışı haklara karşı işlenen fiiller çalışma kabiliyeti, malî itibar gibi patrimuan hakları üzerine de inikas etmiş, bunlar üstünde de tesirini göstermişse bu kısım hakkındaki tazminat sadece sembolik bir mahiyet arzetmez ve yukarıki esaslara tâbi olur. [5 2 ]



1 70 2 v e



[5 3 }



1 70 5 İ n c i s a b l /e y e



m ü t e a k ip



[5 4 ]



1 75 5 i n d



s a h if e l e r e b a k ın ız .



s a l ı i f e y e b a k ın ız .



b a k ın ız ,



İdarenin İm tiyazları v e İdari Usuller



1756



2



—



Z A R A R IN



T A K D İR İ T A R İH İ



Tazminat miktarınızı tayininde kusur veya fiil ile zararlı netice arasındaki illiyet rabıtası esas tutulduğu için bu illiyet rabıtasının devamı müddetince zararın da devam ettiği kabul edilmek ve ancak bu rabıta kesildiği tarihte zararın bitmiş olacağı için tazminat miktarının tesbitinde bu tarih yani illiyet rabıtasının kesildiği gün nazara alınmak icap eder [55]. Bununla beraber Fransada idare hukuku sahasında doktrin ve içtihatta bu mesele hususi bir ehemmiyet arzetmekte ve tetkik mevzuu olmaktadır: 1947 arihine kadar zararlı fiilin vuku bulduğu tarih tazminat miktarının tâyin ve tesbitinde esas tutulmakta idi, yani tazminat mik­ an zararı doğuran fiilin vuku bulduğu arihe göre tesbit edilmekte idi* Devlet Şûrası tazminat miktarının tâyin ve tesbitinde bu tarihi esas i utmakta idi. Buna mukabil Temyiz Mahkemesi tazminat miktarının tesbitinde hüküm tarihini nazara alırdı. 1947 arihine kadar bu mesele ve iki yüksek mahkemenin içtihatları arasındaki fark büyük bir ehemmiyet arzetmıyordu. Fakat bu tarihten sonra para kıymetindeki temevvüçler ve değişiklikler ortaya mühim bir mesele çıkarttı: bir çok hâdiselerde zararı doğuran fiilin vukuu tarihin­ deki kıymet, para kıymetinin değişmesi dolayısiyle hüküm tarihinde hiç bir kıymet ifade etmiyordu ve binaenaleyh hüküm edilen tazminat miktarı, patrimuandaki eksikliği fiilen karşılamıyor, sembolik bir mahi­ yette kalıyordu. 1947 tarihinden itibaren içtihat değişti ve tazminatın miktarının fes­ himde Fransız Devlet Şûrası muhtelif esaslar kabul etti: [5 5 ]



T ürk



B o r ç la r



hukukuna



göre



h â k im



fiil



ile



n e t ic e



rabıtasın ı t a k d i r h u s u s u n d a A lm a n v e F r a n s ız h u k u k u n d a n d a h a m â lik tir .



B o r ç la r



t a r ın ı h a l v e



liğ e



v a z iy e t i



devam



K anununun gozonünde



e ttiğ i m ü d d e tçe



A n c a k h â d is e le r h a y a t t a t e s b itln e o lm a s ı» zarar



a r t ık



im k â n



m e ş g u liy e ti



m ü s t a k il h â d is e le r ta m



illiy e t



k a l m ı ş o lu r .



m a d d e s in e ed er.



göre



k a lm a z .



b a k ım d a n



an cak



it i b a r i y l e



o lm a s ı



lâ z ım d ır .



Şu



devam



ve



bu



e tm e k te



n e tic e le r



i lliy e t



serb est­



t a z m in a t illiy e t



m ik ­



r a b ıt a s ı



d e ğ i ş ir l e r k i b u r a b ı t a n ı n



n e t ic e



m a h iy e ti



ve



b ir



t a z m in b o r c u n a a lın m a s ı 1A z ım d ır.



vakram n



ç o ğ ilm a k t a k e s ilm iş



Bu



h â k im



E sa s i t i b a r i y l e



ç e ş it li ş e k ille r d e z i n c i r l e n i r l e r v e



k u v v ette



ra b ıta s ı



ü n cü



d o ğ a c a k b ü t ü n z a r a r l a r ın



d oğu ran



d o ğ u r a b ile c e k



45



tu t a r a k te s b it



a r a s ın d a k i g e n iş



h a ld e is e



t a z m in



ile



il le t i n



u m u m iy e t le



a r t ık



a ra ya



g ir e c e k



z a r a r la



b orcu n u n



m ü t e n a s ip bu



fiil



n e v id e n yeni



ve



a r a s ın d a k i



m evzuu



d ış ın d a



p e v le tin ve Diğer id a re Til 2 el Kişilerinin, Sorum luluğu



1757



1 — Mala karşı işlenen zararlarda tazminat, zarara uğrayan mal menkul veya gayrimenkul olsun, esas itibariyle gene zararın vukuu tari­ hine göre tayin ve tesbit edilmekle beraber mağdurun zarara uğrayan malının yerine derhal yenisini ikame etmek ve eski durumu iade etmek İmkânı olmadığı takdirde tazminat bu imkânın hasıl olduğu tarihteki kıy­ metlere göre tesbit edilir. Bu prensip inşaatın imkânsızlığı, malzeme ve saırenin bulunmaması veya geç bulunması gibi teknik sebeplerden dolayı gecikmesi ve nihayet mâlî sebeplerden dolayı gecikme hallerine de teşmil 2 — Şahsa karşı işlenen zararlarda da hüküm tarihinde zararın telâfisi imkânları nazara alınarak tazminat takdir edilmektedir. Ancak kararın gecikmesi mağdurun kusurundan ileri geliyorsa bu noktanın da gözönünde bulundurulması lâzımdır. Meselâ mağdurun ölümü halinde ailesi için hüküm edilecek tazminatın takdirinde hüküm tarihine kadar ücretinin yükselmesi vesaire gibi hallerin nazara alınması lâzımdır,



3



—



tD A K E N tN R Ü CU H A K K I



idarenin meşguliyetini mucip olan kusur veya fiilde memurun veya üçüncü şahsın tamamen veya kısmen alâka ve iştiraki bulunduğu tak­ dirde idarenin ödediği tazminattan dolayı memura veya üçüncü şahsa rücu hakkı bulunduğu tabiidir. idarenin rücu yoliyle isteyebileceği tazminat gene rücu edilen şahsın kusur veya fiil ile zarar arasındaki illiyet rabıtasını ve kusurun derece­ sine göre takdir edilir. İdare üçüncü şahsa medenî hukuk esasları dahilinde rücu eder ve rücu dâvası adliye mahkemelerinde görülür. Bu rücu ikame (subrogation) yoliyle olabileceği gibi müstakil bir talep şeklinde de vâki olabilir. Ancak idarenin memura rücu meselesinde Fransada rücuun Devlet Şûrası kararma dayanarak idarenin re'sen alacağı bir kararla da müm­ kün olabileceğinin kabul edildiğini görmüştük [56]. Şu hale göre idare memura ya müstakil bir zarar ve ziyan dâvasiyle veya ikame (subrogation) yoliyle veyahut kendi mahkûmiyetini belirten Devlet Şûrası kararında memurun da şahsî kusuru tesbit edilmiş oldu­ ğuna dayanarak alacağı bir icraı karrla ve re’sen hreket yoliyle rücu edebileceği kabul edilmektedir. Bu son şekilde memur bu icraı karara karşı bir İptal dâvası açabilir. [56] 1209 uncu safrifedeki 41 numaralı, 1268 Uıcl sahnedeki 59 sayılı notlara ve 1320 in ci sablfeye bakınız.



D Ö R D Ü N C Ü



İDARÎ ve



KİT AP



UYUŞMAZLIKLAR İDARÎ



YARGI



îdGtre Hukuku C: S



B Î R I N C I



İDARÎ



BÖLÜM



UYUŞMAZLIKLARIN MAHİYETLERİ



ve D Â V A L A R I N



ve N E V İ L E R İ i H



Hukukta uyuşmazlık (ihtilâf) ve dâva umumî bir bakımdan bir sübjektif hakkın mevcut olup olmadığı, bunu ihlâl eden ve sübjektif hukukî durumda değişiklik husule getiren bir hâdise vuku bulup bulma­ dığı hususunda haksahipleri arasındaki görüş farkını ve zıt mü talebeleri ifade eder. Mü talebe ve dâva hakkı sübjektif bir hakkın unsurunu ve medenî bir alacağın karakterini teşkil eder. Müruru zaman (süreaşımı) gibi bir sebeple mü talebe hakkının sukut etmiş olması alacağın medenî ve hukukî karakterini kaybederek tabiî ve nakıs bir borç haline inkılâp etmesini mucip olur, bundan ötürü hukukî bir uyuşmazlık (ihtilâf) ve dâva denildiği zaman sübjektif bir hakkın ihlâl edilmiş olduğu iddiası ve bunun tazmin ve telâfisi talebi hatıra gelir. Devletin kaza fonksiyonu da böyle ihtilaflı durumda haklıyı ve hakkın kapsamını, muhtevasını ve ihtilâf karşısında tatbik dilecek hukuk kaidesini izhar etmek üzere harekete geçer. [1 ] 1 92 6 ;



B ib lio g r a fy a :



A v v leto n :



A rtu k m a ç:



T r a ltö



S iz d e



A iib e r :



id a r e n in



D ebeyre: d r o it



T r a ite



S ü h eyb



de F o u v o ir co m m e



de



a d m in is tr a u r



p r o it



İsta n b u l



D e r b il: sou rce



A d m i n l s t r a t i f,



A lle m e n d ,



J u r id ictle m n e l



c o n te n tîe u



de



1950;



A uby



1 93 7 ;



is m et



G ir it li -



P a rla



et



1927;



D rap o:



P a r is



P a ris



1933;



id a r e



H u k u k u , C ilt I ,



d e R e s p o n s a b ilit e , P a r is 1952;



La



F Z e in e r ;



F er r i& r e:



P a r i s 1 8 9 6 ; İ s m a il H a k k ı G ö r e li: B iz d e Ş û r a y ı D e v l e t v e A n k a ra



l ’ a d m in is t r a t io n ;



A d m in ls tr a tif,



P a r la S a d ık



T r a it d d e



I I I I , P a r is 1 96 2 ; B o n n a r d : L e C o n t r o l J iır id ic t lo n n e l



l'A d m in is t r a t io n , P a r i s 1 9 3 4 ;



D e î b e z : D e l JE x c e s



du



m u r a k a b e s i,



C o n t e n t ie u x A d m in İs t ra t if, T o m de



C o n trö le



E le m a n t a ir e



P ertev



B ilg e n :



İd a rî



A n k a ra 1950; 1 93 2 ; D u e z e t



P r in c lp e s



J u r id ic tlo n



gen erau



du



A d m in is t r a t iv e ,



İ d a r e n in k a z a l m u r a k a b e s i,



kaza.



İsta n b u l



1 96 6 ;



H o u ria u :



P r e c is d e D r o it A d m i n l s t r a t i f e t d e D r o it P u b lL g, P a r i s 1 9 3 3 ; Sıddtfe S a m i O n a r : i d a r e H ukuku O n ar:



(T a l e b e



C e m iy e ti t a r a l ı n d a n



id a r i T a s a r r u fla r ,



İd a ri



K aza



y a y ın la n a n ve



id a r i



n o tla r )



İs ta n b u l 1933;



D â v a la r ın



M a h iy e ti,



fiıddUt; S a m i



İsta n b u l



1945;



O t t o I d a y e r : L e d r o i t a d m i n l s t r a t i f A ll e m a n d , C ilt I, P a r is 1 9 0 3 ; J ta gtp S a r ıc a : i d a r i K a za , İsta n b u l 1949; R a g ıv S a n c a : ip t a l d â v a la r ı H e T a m i l g i , İ s t a n b u l 1 9 4 5 ; R o l la n d : P r e c is d e D r o it E l^ m e n t a ir e d e D r o it



A d m in ls t r a t if, P a r is



K a z a p â v a l a r ı A r a s ın d a k i



A d m i n l s t r a t i f P a r is



1 9 5 7 ; W i {jn y : P r in c lp e s



a d m i n l s t r a t i f, B e îg e , E r u x e ll e s 1948.



— 1761 —



1 95 1 ; TV a lin : T ra İtd gdn ^rau x



d u d ro it



1762



idari Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



Ancak hukuk ilminin geçirdiği tekâmül ihtilâf ve dâvaya daha genig bir mâna vermek lâzım geldiğini, sübjektif hak sahasında bir in’ikâs yani yansıma, bir hakkın ihlâli bahis mevzuu olmaksızın da kaza fonksiyo­ nunun harekete geçebileceğini göstermiştir: Âmme emniyetini ve niza­ mını ihlâl eden bir suçun işlenmesi halinde, sübjektif hakkı ihlâl edilen kimsenin talep ve iddiası aranılmaksızm savcılar tarafından açılan ceza dâvaları; Medenî Kanunun evlenme memnuiyetleri hilâfına aktedilmiş âmme intizamına aykırı evlenmelerin veya kanuna muhalif harekette bulunan cemiyetlerin feshi hakkında açılan dâvalar; şirket ve cemiyet­ lerde ekseriyetin (çoğunluk) kanun veya statüye muhalif kararlarına karşı ekalliyet (azınlık) tarafından açılan dâvalar bu kabildendin Bun­ larda ihlâl edilmiş bir sübjektif hak veya hususî hukukî durum mevcut olmadığı, sübjektif bir hakkın tazmin ve telâfisi talebi bulunmadığı halde dâva açılabilmekte, kaza fonksiyonu harekete gelmektedir. Bu durum göz Önünde tutularak hukuk kaidelerine ay k m bir durumun mevcudiyeti İddiası bir hukukî ihtilâf sayılmakta ve dâva ikamesi, kaza fonksiyonu­ nun harekete geçmesi için kâfi görülmektedir.



I — İD A R İ U YU ŞM AZLIKLARIN MAHİYETİ ve M EN ŞELERİ



İhtilâflar (uyuşmazlık) arasında ve ihtilâf âlemi içinde İdarî ihti­ lâfların (uyuşmazlıkların) yerinin, hususî karakterlerinin ve menşeinin belirtilmesi lâzımdır. Acaba İdarî ihtilâflar, hukukî ihtilâflar arasında ayn bir kategori teşkil eder mi? İdarî dâvalar idare hükmî şahıslarının bir hakka tecavüz ve onu ihlâl ettiği iddiası ile ve ihlal edilen bu hakkın tazmin ve telâfisi talebi ile idare aleyhine açılan dâvalardan ibaret değil midir? Devletin hukuk kaideleri karşısındaki durumunun, hukuk ve Devlet arasındaki alâkanın geçirdiği muhtelif safhaları, mülk-Devlet esasından polis-Devlete ve oradan da hukuk Devletine doğru geçen safhaları ve oluşları hatırlarsak polis Devlet devirlerinde bile ferdin Devlet otoritesi aleyhine dâvalar açabileceğini görürüz: tabiî hukuk esaslarına dayanı­ larak prens, yani hükümdarlar aleyhine açılabilen dâvalar, Fransada memurlar aleyhine parlemanlar huzurunda açılabilen dâvalar, Almanyada hazine (fise) teorisine istinat edilerek Devletten ayn bir varlık sayılan Devlet patrîmuamnı temsil eden hazine aleyhine açılan dâvalar, gene Almanya'da muhtelit (karma) hukukî rabıtalar (gemisehte reehtver-



îdarl Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



176 3



haitnis) teorisine dayanılarak açılan dâvalar [ 2 ] ; İslâm devletlerinde beytülmal aleyhine açılan dâvalarla sancakbeyi beylerbeyi, hattâ sadrazam ve hükümdar gibi büyük Devlet adanılan vesair Devlet memurları aley­ hine açılan dâvalar bu kabildendir. Fakat Devletin hukuka bağlılığı ve hukuk Devleti prensibinin isti­ haleleri ve idare hukukunun doğuşu ve oluşu [3] göz önüne getirilirse yukarıda söylediğimiz ihtilâflarda ve dâvalarda medenî ve hususî ihti­ lâflardan farklı bir mahiyet olmadığı, bunlann mevzu (konu) bakımın­ dan fertler yani kişiler arasındaki ihtilâfların ayni olduğu görülür: bir ferdin mülküne bir Devlet ve idare adamı tarafından tecavüz edilmiş olması, bir valinin veya beylerbeyinin borcunu ödememesi veya haksız bir para almış bulunması ayni fiillerin alelade bir fert tarafından işlen­ mesinden farklı bir mahiyet arzetmez. Nitekim ayni devirlerde Devlet ve idare adamlarının faaliyetlerinden hukukî bir ihtilâf çıkabilmesi ve bunun bir dâva mevzuu olması hatıra gelmemektedir: Fransada kral ve kralın tasarrufları aleyhine dâva açılamaz, bunlar hukukî bir ihtilâf mevzuu olamazlar. Almanyada hazine aleyhine medenî hukuk dâvâları açılabildiği halde, otorite aleyhine bir dâva açılamaz veyahut bir hukukî rabıtanın medenî hukuku alâkalandıran cepheleri bir ihtilâf ve dâva mevzuu olduğu halde diğer cepheleri ihtilâf ve dâva mevzuu dışında kalır, îslâm huku­ kunda halifenin ve em irin şer’î hükümleri tatbik ederken icra ettikleri faaliyetlerden veya ta'zir salâhiyetini kullanmasından dolayı hukukî bir ihtilâf ve dâva çıkamaz, ihtilâf ve dâva ancak ferdî hakların ihlâlinden dolayı çıkar ve bu ihtilâf ve dâvanın hukukî yapısı ve mahiyeti fertler arasındaki dâvalardan farklı değildir. Binaenaleyh hukuk ve Devlet tarihinin bu devirlerinde gördüğümüz Devlet ve idare adamları aleyhine açılan dâvalardan hiç biri, fertler arasındaki ihtilâflara nazaran bir hususiyet arzetmez ve idari dâva sayılmaz, idari ihtilâf ve dâva mefhumu (kavramı) hukuk kaidelrinin istihale ve oluşunun muayyen bir safhasında ve bilhassa idare hukukunun doğuşu île ortaya çıkmıştır: İdare hukuku Devletin hukuka bağlılığının neticesi olarak doğduğu gibi İdarî ihtilâflar ve dâvalar da idare hukukunun doğumunun ve gelişmesinin bir neticesidir. İdare hukuku medenî hukuk ve diğer hukuk manzumeleri karşısında müstakil bir varlığı ve hüviyeti haiz olduğu gibi idari ihtilâflar ve dâvalar da eskiden beri mevcut olan ve medenî hukuka ve ticaret hukuku gibi müştaklarına dayanan hususî hukuk ihtilâf ve dâvalarından ayrı mahiyet ve yapıda dâvalardır. Bu [2]



124 v e müteakip sahifelere bakınız.



[3 ]



249 v e m ü t e a k ip s a h if e e l r e b a k ın ız .



1764



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



sebepten dolayı da bu ihtilâf Ye dâvaların gerek maddî hukuk ve gerekse şeklî hukuk bakımından tâbi olduğu kaideler de diğer hukuk kaidelerin­ den tamamen ayrı ve müstakildir. Bu kaideler, idare hukuku genel teori­ sinde görüldüğü gibi, hukukun umumî prensiplerine ve hakkaniyet kaidelerine dayanan içtihatlardan, idare kanunlarından ve sair kaideta sarraflarından, İdarî teamüllerden çıkar. Hülâsa İdarî ihtilâflar ve dâvalar, idare hukuku gibi, hukukun Devletten üstünlüğünün ve Devletin hukuka bağlılığının neticesi olarak hukuk sahasına yeni girmiş veyahut hukukun yeni nüfuz etmiş olduğu bir âlemin ihtilâf ve davalarıdır. Orta­ çağda, polis-Devlet safhasında eski Alman hukukunda ve Islâm hukukunda Devlet ve idare adamları veya Devlet ve idare patrimuanı aleyhine açılan dâvalar sadece idare adamlarının, fertlerin tabiî hukuktan veya dinî kaynaklardan gelen medeni haklarına tecavüz etmelerine karşılık hu haklann korunmasına yarayan dâvalar olduğu halde, İdarî dâvalar ferdin vatandaş ve halk sıfatı ile, idarenin hareketlerinin hukuka uygun­ luğunu denetlemek yani murakabe etmek; âmme hizmetlerinin hukuk prensiplerine ve hizmet kaidelerine uygun bir surette görülüp görülme­ diğini anlamak ve görülmesini sağlamak ve âmme hizmetlerinin menfaat ve hasarlarının fertler üzerindeki etkilerini yani tesirlerini adilâne bir surette muvazenelendirmek* denkleştirmek için ortaya çıkmış dâvalardır. Gördüğümüz gibi, İdarenin, daha umumi tâbirle Devletin hukuk kaide­ lerine bağlılığı demek, ortaçağın düşünebildiği gibi sadece ferdin patrimonyal haklarını ve biraz daha ileri giderek tabiî haklarını kanunsuz tecavüzlere karşı korumak demek değildir. Bu düşünce ve görüş, idare hukukunun bugünkü terakkisi ve gelişmesi karşısında çok basit ve iptidaî bir istek olarak kalır, idarenin hukuk kaidlerine bağlılığının en tesirli müeyyidesi, bunu sağlayacak en kuvvetli tedbir ve çare, idare ve idarenin faaliyetleri üzerinde, âmme hizmetleri ve İdarî faaliyetler sahasında eskiden mevcut olmayan kazaı bir murakabenin kurulabilmesidir. Yani idarenin vazifelerim başarabilmek için yaptığı hukukî tasar­ rufların hukuk ve hizmet kaidelerine uygun olup olmadığını bitaraf, kuvvetli, bilgi ve tecrübeli hâkimlere tetkik ettirmek; gene bu hâkimler vasıtasiyle idari faaliyetlerin sebep ve maksatlarına uygun olup olma­ dığını; ferde lüzumundan fazla bir külfet tahmil edip etmediğini araştır­ mak; ferde böyle bir külfet tahmil edilmişse yapılan faaliyetin umuma teinin ettiği menfaat ile umuma yüklediği külfetten fazla bu ferde tahmil edilimş olan külfeti yani zararı tesbit ederek bunun hakkaniyete uygun bir telâfi tarz ve çaresini bulmaktır. Görülüyor ki İdarî ihtilâflar ve bunlardan çıkan İdarî dâvalar sadece idare aleyhine açılabilecek dâvalar demek değildir; bunlar fertler



îdari Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



1765



arasındaki ihtilâflardan tamamen ayn bir yapıda olan, ayn mahiyet arzeden ve sırf idare hukukunun gelişmesinden doğmuş olan dâvalardır, bunları hususî hukuk dâvaları ile karıştırmak doğru olmaz [4], İdarî ihtilâfların bu menşe ve mahiyetlerini nazara aaln Appleton bunları âmme hizmetlerini alâkalandıran ihtilâfların heyeti mecmua­ sı yani tümü diye tarif ederek kamu hizmeti kavramına bağlamaktadır. Daha evvel Daferriere bunları hâkimiyet tasarrufundan doğan ihtilâflar diye tarif etmekte idi. Her iki tarif de bunların hukuk tarihinin eskiden beri tanıdığı ihtilâflardan farklı bir kategori teşkil ettiğini göstermek­ tedir, Devletin tasarruflarının hâkimiyet ve temşiyet şeklinde ayrılması esası bugün terkedilmiş olduğundan Appleton'un tariif bugünkü telâk­ kilere daha uygun bulunmaktadır, İdarî ihtilâfların ne gibi mevzulara taallûk edebileceğini ampirik bir şekilde belirtebilmek için idare hukukunun muhtelif mevzularını ve meselelerini hatırlamak doğru olur:



1 —■İdarî tasarrufların hukuk! hüküm ve kıymetleri üstün hukuk kaidelerine uygunluğuna bağlıdır. Ferdî tasarruflarda olduğu gibi ida­ renin hukukî tasarruflarının unsurlarındaki sakatlıklar bu tasarrufun yokluğunu veya butlanını mucip olur veyahut iptal edilmeleri icap eder [5], §u halde idarenin bir hukuki tasarrufunun unsurlarında bir sakatlık olup olmadığı, bu tasarrufların muhtelif cihetlerden üstün hukuk kaidelerine aykırı bulunup bulunmadığı ve binaenaleyh mevcut' muteber ve sahih olup olmadığı, iptali lâzım gelip gelmediği bir ihtilâf mevzuu olabilir, Şu halde İdarî ihtilâfların menşelerinden biri hukukî tasarrufların hukuk kaidelerine uygun olup olmamasıdır, 2 — Kaide-tasarruf, şart-tas ar ruf veya sübjektif-tasarruf mahiye­ tinde ibr İdarî tasarrufun mânası, vüs’at ve şümulü tatbik sahası bir ihtilâf mevzuu olabilir, 3 — Memur statüsünün muhtelif esas ve hükümlerinin tatbiki sırasında memurla idare arasında bir ihtilâf çıkabilir [ 6][4 ]



H ukukun



bu



u e k â m ü lü



ve



g e liş m e s i,



n ü fu z



ve



t a tb ik



s a h a s ın ın



g e n iş le ­



m e s i b u n d a n ib a r e t d e ğ i l d i r . H u k u k u n y e n i â l e m l e r e n ü f u z e t m e s i v e b u â le m le r e d e l ıâ k lm



o lm a s ı



başka



s a h a la r d a



da



g ö r ü lü r ,



N it e k im



e v v e lc e



ü stü n d e



hukukî



b ir



m u r a k a b e t a n ım a y a n y a r g ı o r g a n ı n ı n ü s t ü n d e d e k a z a ı b i r m u r a k a b e t e e s s ü s e t m e k t e , k a n u n la r ın



anayasaya,



u y g u n lu ğ u n u m u ra k a b e k u r u lm a k t a d ır .



1961



hukukun



u m u m i e s a s la r ın a ,



z a r u re ti d u y u lm k ta



A n a ya sa sı



bu



t e k â m ü le



s e b e t le r d e k a z a l m u r a k a b e s a h a s ı g ü n d e n k u v v e tle n m e k te



ve



b u n la r ın



ve



h a k k a n iy e t v e



bunun



İ ç in d e



e r iş m iş t ir .



güne



D e v le tle r



2 7 4 - 338 in c i s a h ir e le r e b a k ın ız ,



[6 ]



1256 -1 2 5 9 u n c u sah ite le re ba k ın ız.



a r a s ın d a k i



m üna­



g e n iş le m e k t e , m il l e t l e r a r a s ı o r g a n l a r



n ü fu z v e s a l â h i y e t l e r i a r t m a k t a d ır .



[5 ]



n a s f e t e s a s la r ın a



A n a y a s a M a h k e m e le r i



İdarî Uyuşmaz!rklar ve tdarî Yargı



1766



l 4 — îdar mukaveleleri ile idari mukavellerin akdinde hazırlık ve aktın teşekkül safhalarında alâkalılarla idare arasında ihtilâflar çıkabilir [7], 5 — İdarî mukavelelerin tatbik ve icra safhasında veya sonunda akitler arasında ihtilâflar çıkabilir [ 8]. 6 — Âmme hizmetlerinin istifade edenlere karşı mahiyet ve icap­ larına, kaidelerine uygun bir tarzda arzedilip edilmediği hizmetin kusurlu bir tarzda görülüp görülmediği ihtilâf mevzuu olablir [9], 7 — Sübjektif âmme haklarının ihlâl edilip edilmediği ve bunlar­ dan çıkacak hukukî neticeler ihtilâf doğurabilir [ 10 ], 8 — îdarı ameliye ve fiillerin fertlerin haklarını ihlâl etmesinden ve onlara zarar vermiş olmasından dolayı da bir tkaım ihtilâflar çıkabilir.



Ampirik bir surette sıraladığımız bu ihtilâf menşelerine diğerleri de ilâve edilebilir. Bunlardan doğan İdarî ihtilâfları hususî münasebetler ve hususî hukuk sahasında çıkabilecek hitılâflarla mukayese edersek yapı­ ları ve mahiyetleri itibariyle aralarında farklar olduğunu ve bunların emsaline hukuk tarihinde rastlanmadığım kolayca görebiliriz. Filhakika bir hukukî tasarrufun sadece hukuk kaidelerine uygun olup olma­ dığından çıkabilecek soyut (mücerret) ve objektif bir ihtilâfa hususî hu­ kuk sahasında, bir kaç istisna haricinde rastlanmaz: Bir şahsın yapmış olduğu hukukî tasarrufların yokluğu veya mutlak veya nisbî bir butlanla malûl olup olmadığı, sübjektif bir hakka taallûk ve bu hakkı ihlâl etme­ dikçe bir ihtilâf mevzuu olamaz. Bu hususta bir tasarrufun sakat olup olmadığının bir ihtilâf doğurabilmesi ve dâva mevzuu olabilmesi İçin bu keyfiyetin davacının bir hakkına taallûk etmesi onun bir hakkını ihlâl eylemiş bulunması lâzımdır. Halbuki idamem, idare hukuku saha­ sındaki hukukî tasarruflarının hukuk kaidelerine aykırı olup olmadığı, sübjektif bir hakka müteallik olmasa ve onu ihlâl etmese de başlı başına bir ihtilâf mevzuu olmakta halk, fertler idarenin hukukî tasarruflarının hukuka uygunluğunun kazaî murakabesini daima istiyebilmektedir. Hususî hukukta ancak batıl evlenmeler gibi âmme intizamını ihlâl eden tasarrfların iptali için üçüncü şahıslar tarafından açılan dâvalarla cemiyet ve şirketlerde ekseriyetin kanun veya statüye aykırı kararla­ rına karşı ekalliyetin açabileceği iptal dâvaları tamamen istisnaî mahi;[ 7 ]



1 62 2 n c i



s a h lfe y e



[S ]



1 62 7 n d



ve



j[9 ]



5 24 : 527



n c l s a î ı i f e le r e



[1 0 ]



496 v e



b a lc ın ız .



m ü t e a k ip s a h n e l e r e



m ü t e a k ip



b a k ın ız ,



b a k ın ız .



s a iı i t e l e r e



b a k m ız .



İdari Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



İ76T



yettedir. Bu hallerde dâvacı, bir hakkı ihlâl edilmiş ve zarara uğramış, olmasa bile böyle evlenmelerin ve kararların hukuk kaidelerine muha­ lefetini ve iptali lâzım geldiğini bir ihtilâf ve dâva mevzuu yapabilir. Fakat hususî hukuktaki bu istisnaî ihtilâflar idare hukukunun umumi ve normal ihtilâf mevzularından birini teşkil eyler. Bu gibi ihtilâflar fertler arasında bahis mevzuu olamayacağı gibi idare hukukunun gelişmesinden evvel Devlet, idare ve fert münasebetlerinde de mevcut değildi. Binaenaleyh bu menşeden çıkan İdarî ihtilâflar tamamen hususi mahiyette ve idare hukukuna mahsus ihtilâflardır ve halkın idare hükmî şahsı içinde passif bir süje ve kitle olmayıp alâkalı ve aktif bir uzuv^ sayılmasının bir neticesidir. Bir tasarrufun mânasının, genişlik ve şümulünün, tatbik sahasının intilâf mevzu olması da gene idarenin hukuka bağlılığının bir netice­ sidir. Polis-Devlet devrinde idare, tasarruflarına istediği mânayı verdiği ve dilediği genişlikte tatbik edebildiği için bu yüzden bir ihtilâf çıkması hatıra gelemezdi. Fertler arasında da böyle bir ihtilâf mevcut olamaz.. Memurla idare arasında bir akit ve akdî münasebet olmadığından bun­ ların arasında çıkacak ihtilâflar da akit t en veya haksız fiilden çıkacak bir ihtilâfa benzetılemez, İdare mukavelelerinin teşekkül safhasında çıkaıı ihtilâflar da hususî bir mahiyet arzetmektedir: bu safhada akit henüz teşekkül etmediğine göre bu İhtilâf da akitten veya haksız fiilden çıkan bir ihtilâf mahiyetinde değildir. İdarî mukavelelerin hususî mahi­ yet ve karakterleri de bunlardan çıkacak ihtilâflara hususî bir mahiyet vermektedir. Nitekim evvelce de bu nevi ihtilâflar ayn mercilerde ve başka kaideelrle halledilmekte idi. Görülüyor ki idari ihtilâflar, menşe bakımından hususî hukuktan daha geniş kaynaklara mâliktir. Hususî hukuk ihtilâfları umumiyet itibariyle akitten. ve haksız fiil ile sebepsiz iktisaptan çıktığı ve kanun menşeinden gelen ihtilâflar tamamen istisnaî bir mahyet arzettıği halde, idari ihtilâfların kanuna veya hukukun umumî prensiplerine dayanan ve idare hukukuna mahsus olan bir çok kaynakları vardır. İdari ihtilâf lan n hallinde tatbik edilecek kaideleri yani bu ihtilâf­ ların maddî hukuk kısmını yukarıki üç kitapta tetkik etmiş bulunuyoruz: İdarenin hukuka bağlılığı ve idari tasarrufların üstün hukuk kaidelerine uygun olup olomadığını gösteren maddi hukuk kaidelerini ve bununla alâkalı diğer esasları birinci kitapta îdare Hukuku Genel Teorisi içinde; teşkilât ve bundan doğan salâhiyetler bakımından çıkabilecek ihtilâflarla personel ve patrimuan ihtilâflarının tâbi olduğu uzvî, maddî hukuk kaideleri ikinci kitapta; idarenin muhtelif imtiyazlarından, fonksiyonla­ rından* iktisap salâhiyetlerinden, idari mukavelelerden ve âmme alacak-



1768



İdarî XJyu$m&2 lütlar ve İdarî Yargı



lannm takip ve tahsilinden çıkacak ihtilâfların. Devletin ve idarenin malî sorumluluğunun tâbi olduğu teorileri ve bunlarla alâkalı diğer maddî hukuk kaidelerini üçüncü kitapta tetkik ettik* îdarî ihtilâfların maddi hukuk cephesi bu suretle tamamen tetkik edilmiş olduğundan bu kitapta bu ihtilâfların sadece organik cephesile usul kaidelerini tetkik edeceğiz* Bunun için bu kitapta sadece ilk olarak bu ihtilâflardan doğacak dâvaların hukuki karakterlerini ve yapılarım, bundan sonra bu dâvaları görecek kaza mercilerini ve iki kaza mercii arasındaki vazife ihtilâflarını; nihayet İdarî dâvaların muhakeme usullerini izah edeceğiz.



n — İD A B I D A V A L A Ş



A — İD A R Î D Â V A L A R IN M A H İYE TLE R İ ve N E V İL E R İ



İdarî ihtilâfların menşeleri muhtelif ve birbirinden farklı olduğu için bunlardan çıkan ihtilâflar da hukukî mahiyetleri ve yapılan bakı­ mından farklıdır. Binaenaleyh İdarî dâvaların muhtelif nevileri vardır: bunların bir kısmının hukukî mahiyeti ve yapısı, hususî münasebetler ve hukuk sahasındaki dâvalardan tamamen ayrıdır; bunlar idare huku­ kuna mahsus dâvalardır* Appleton, idarîkazamn rolünün oldukça muh­ telif bulunduğunu belirttikten sonra bunları dört nev’e ayırmaktadır: tam yargı (kaza) dâvaları; iptal dâvaları; tefsir (yorum) dâvaları; ceza dâvaları- Bunlardan bilhassa iki evvelkisi hususî bir ehemmiyet arzetmektedir.



1



—



T A M Y A R G I (K A Z A ) D Â V A L A R I y e İP T A L D Â V A L A R I



î



a — M A H İY E T L E R İ



Tam kaza dâvaları; hukukun malûm ve klâsik dâvalarıdır. Bunlar idari bir faaliyetin ferdin sübjektif haklan sahasında in’ikâsından ve bir zarar husule getirmesinden, bir hakkı ihlâl etmesinden, doğan dâva­ lardır. Binaenaleyh bunlar bir ferdin diğerinin hakkını ihlâl etmesinden doğan ve eskiden beri malûm olan dâvaların aynıdır ve bu dâvalarda hâkim maddî hâdiseler de dahil olduğu halde ihtilâfın bütün unsurlarını ve safhalarını tetkik eder ve bir hakkın ihlâl edildiğini tesbit edince, yukarıda söylediğimiz esaslar dairesinde, ihlâl edilen hakkın tazmin ve telâfisine karar verir. Binaenaleyh fertler arasındaki bir ihtilâfta adliye hâkiminin rolü ne ise bu nevi dâvalarda da idare hâkimi ayni şeyi yapar. Ancak yukarıda görüldüğü gibi bu sahada tazmin sebepleri daha çok ve hâkimin takdir salâhiyeti daha geniştir. İptal dâvalarında ise hâkim yalnız hukukî tasarrufu tetkik eder* ihti­ lâfı doğurabilen vakıalar, maddî hâdiseler, bunların h akik ata uygunluğu­ nun tetkik ve murakabesi bu nevi dâvalarda bahis konusu olmaz. Bir



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1770



hakkın mevcut olup olmadığı, ihlâl edillıp edilmediği, ihlâl edilen hakkın mahiyeti ve genişliği, ne suretle tazmin ve telâfi edileceği gibi safhalar ve unsurlar iptal dâvalarında mevcut değildin Bu nevi dâvalarda hâkim sadece hukukî tasarrufun hukuk kaidelerine aykırı olup olmadığını ve binaenaleyh unsurlarında bir sakatlık bulunup bulunmadığını tetkik ve böyle bir sakathk tesbit ettiği zaman bu tasarrufu, İdarî kararı iptal etmekle yetinir* Yoksa, esas itibariyle, kararın ferdin hukukî durum­ ları üzerinde yapabileceği tesirlere dair bir hüküm vermez, ancak bazan karar bu durumlara tesir etmiş olabilir ve iptal ve dolayısıyle bu menfi tesirleri izale edebilir* Fakat iptal dâvasında esas hukukî durumlarda husule gelen tesir, hakkın ihlâl edilip edilmediği değil, bir İdarî tasar­ rufun hukuk kaidelerine uygun ve binaenaleyh unsurlarının tam ve sahih olup olmadığı meselesidir* Ancak İdarî karar icra safhasına geç­ miş, icra edilmiş ve bu esnada ferdin sübjektif hakları sahasında bir yansıma (in’ikâs) husule gelmiş ve bu haklar ihlâl edilmiş olursa bir tam kaza dâvası ortaya çıkabilir' îptal dâvası ferdin idare karşısındaki duru­ mundan ; ferde Devlet ve idare içinde tamlan yetkilerden doğmuş ve İdare hukukuna mahsus dâvalardır* Binaenaleyh tam kaza dâvalarının benzer­ lerine hukukun her safhasında ve sahasında rastlandığı halde îptal dâvaları son asırda, İdare hukukunun doğuşundan ve tekâmülünden sonra ortaya çıkmış ve yalnız idare hukukuna mahsus dâvalardır* îptal dâvaları yetki tecavüzü, ajanın yetkisi dışında bir tasarrufta bulunduğu şeklinde ortaya çıkmış ve birçok istihaleler, aşamalarla bu­ günkü şeklini almıştır* Bu bakımdan iptal dâvalarının menşei; yetki tecavüzünden dolayı hiyerarşik âmire, üste başvurma ve üstün, hüküm­ darın bu nevi yetki tecavüzü şikâyetlerini hiyerarşik bakımdan tetkik etmeleri kudreti olduğu ve bu kudretin hukuk Devleti sistemi içinde kaza! bir mahiyet ve şekil alma sile bu dâvaların ortaya çıktığı kabul edil­ mektedir* Bundan dolayı iptal dâvaları menşeleri bakımından da tam yargı (kaza) dâvalarından farklı bir mahiyet arzetmektedir.



$



b ™



FARKLARI ve



K R İT E R L E R İ



Acaba bu dâvaları birbirinden ayıracak kriter nedir? Ne gibi haller­ de tam kaza dâvası ve ne gibi hallerde iptal dâvası açılabilir? Umumî bakımdan ve esas itibariyle bu iki nevi dâva arasındaki fark iptal dâva­ larının İdarî tasarrufların icrasından, icra safhalarından ve ameliyelerinden tamamen ayn ve müstakil olarak tetkik edilmesi ve yalnız tasarrufun hukuka uygun olması veya uygun olmadığının tesbiti dolayısiyle iptal edilmesi şeklinde görülmesi, halbuki tam kaza dâvalarının



İdari Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



1771



tasarrufun icra safhalarını ve ameliyelerini, icradan doğan neticeleri, hülâsa âmme hizmetlerinin ifasına müteallik ameliyelere ve bu hizmet­ lerin ifası vesilesi ile yapılan fiillerin ferdi haklar sahasında husule getirebileceği zararlı neticeler ve bunların tazmin ve telâfisine taalluk eden hükümleri ihtiva etmesidir* Hauriou'nun dediği gibi iptal dâvala­ rının esası icraı kararın kendisi, bu kararın sıhhati, muteber olup olmadığıdır* Tam kaza dâvalarının esası ise icraı fiiller ve ameli yeler ve bunlardan doğan sübjektif tazmin haklarıdır* Binaenaleyh bir müte­ ahhidin hesap dâvası- bir mükellefin hakkında tarh ve tahakkuk ettirilen verginin miktarına karşı açtığı dâva, hizmet kusuruna veya hasar ve yahut hukukî müsavat esaslarına müsteniden açılan zarar ve ziyan dâvaları İdarî ameliyelerin veya bir âmme hizmetinin ifası esnasında ferdin haklarının ihlâl edilmiş olması esasına dayandığı için birer tam kaza dâvası m ahi yet indedirler* Buna mukabil bir yönetmelik, bir ruh­ satname talebinin reddi, bir belediye tenbihi gibi idari kararların hukuka aykırılı yani bunların icra safhalarından ve ameli yelerinden mücerret olarak sadece hukuka uygunluğuna itiraz suretiyle açılan dâva iptal dâvasıdır* Bu dâva zımnında fert, kararın icrasını ve bu icradan kendi sübjektif hakları âleminde bir zararın husule gelmesini beklemeden doğrudan doğruya bu kararın hukuk kaidelerine uygun olmadığı yolunda bir iddia ile bu kararın iptalini isteyebilir* iki dâva arasındaki bu mahiyet farkından şu neticeler çıkar: 1 — Tam kaza dâvalarında ihtilâf bir hakkın ihlal edilip edilmedi­ ğinden çıkmıştır. Dâvada fert ve idare olmak üzere iki taraf vardır: fert hakkının ihlâl edildiğini, idare ise böyle bir şey olmadığını veya mazur bir durumda olduğunu iddia eder; halbuki iptal dâvalarında sade­ ce bir hukukî tasarrufun, icraî kararın hukuk kaidelerine uygun olma­ dığı yolunda bir iddia vardır. Binaenaleyh iki dâva arasında sebep ve saik menşe bakımından bir fark vardır* 2 — Ikı nevi dâva arasında mevzu bakımında da fark vardır: tam kaza dâvasının mevzuu ihlâl edilen hakkın tazmin ve telâfisidir* tptal dâvalarının mevzuu ise sadece hukuka aykırı idari tasarrufun iptalinden ibarettir. 3 — Bu farklar iki nevi dâva arasında taraflar bakımından da bir fark husule getirir: Tam kaza dâvalarında borçlu olduğu iddia edilen ve binaenaleyh bir mütalebe karşısında kalan yani kendisinden bir şey ödemesi istenilen bir taraf vardır* idare bu nevi dâvalarda hususî hukuk ihtilâflarında olduğu gibi bir mütaiebeye maruz kalan, bir borca mah­ kûm edilmesi istenilen bir davalı durumundadır. Halbuki iptal dâvala­ rında böyle bir mütalebe, mahkûmiyet talebi yoktur* İdare, borçlu,



İdarî Uyuşmazlıklar ve îdarî Yargı



1772



muayyen bir borcu ödemi ye mahkum edilecek bir davalı durumunda değildir* Muhakeme edilen karardır, kararın kanuniliğinin tetkiki ve icabında kararın kaldırılması istenilmektedir. Binaenaleyh tam kaza dâvalarında idare bir borca mahkûm edilmesi istenilen bir taraf duru­ munda olduğu halde iptal dâvalarında hakikî taraf karardır. İdare borçlu ve mahkûm durumuna girecek bir taraf durumunda değildir* îptal dâvasında idare karan temyiz edilen bir mahkemenin Yargıtay karşısındaki durumu gibi bîr durumdadır: Yargıtay nasıl kararı veren mahkemeyi muhakeme etmiyorsa, nasıl hâkim Yargıtay karşısında bir taraf durumunda değilse iptal dâvalannda da idare ayni durumdadır. Yargı tayda tetkik ve muhakeme edilen asliye mahkemesi olmayıp onun karan olduğu gibi iptal dâvalarında da muhakeme edilen idarenin kendisi değil kararıdır* Binaenaleyh iptal dâvalannda hakikî bir taraf yoktur, İdarenin durumu icabında kararın izahından ibarettir ve karar iptal edilirse idare için bir borç doğmayacaktır, halbuki tam kaza dâva­ larında idare borçlu olduğu iddia edilen hakikî bir taraf durumundadır* 4 — Bu farklar iki nevi dâva arasında mühim bir mahiyet farkı husule getirir: iptal dâvalan objektif dâvalardır. Çünkü bu dâvalarda ne davacının ve ne de davalının sübjektif birer hakkı ve hususî hukukî durumu vardır* Dâva objektif mahiyettedir. Yani bir hukukî tasarrufun hukuk nizamına, objektif hukuk kaidelerine aykırı olup olmadığının tetkiki ile iktifa edilmektedir. Mahkemenin hükmü, tasarrufun iptali merkezinde olursa tesiri gene tasarruflar üzerinde, bunların sübjektif ve hususî hukukî durumlarında değil, objektif hukuk âleminde görülecektir* Halbuki tam kaza dâvaları sübjektif mahiyettedir; çünkü davacı süb­ jektif bir hakkının ihlâl edildiğini iddia etmekte ve davalıya sübjektif bir borç, bir tazmin borcu yükletilmesin! istemektedir* Hüküm ve dâva-* cıya böyle bir borç yükletilmesi ve davacı fertle dâvâlı idare arasında sübjektif bir hukukî rabıtanın mevcudiyetinin izharı şeklinde tecelli edecektir. Bu iki dâva arasında mahiyet bakımından mevcut farka son zaman­ larda Bonnard iştirak etmemektedir: Bonnard'ın sübjektif âmme hak­ ları teorisi ferdin idarenin hukuk kaidelerine bağlılığını istemesini de sübjektif bîr âmme hakkı mahiyetinde gördüğü için iptal dâvalarını da bu sübjektif hakkın unsurunu teşkil eden mütalebenin müeyyidesi olan bir dâva hakkı mahiyetinde görmekte ve diğer sübjektif hakların müey­ yideleri olan dâva haklarından farklı görmemektedir. Bonnard ün süb­ jektif âmme haklarını bu kadar geniş tutmasının umumî bir kabule mazhar olmadığını izah etmiştik [11]* [1 1 ]



4 8 9 -4 9 6



ve



b ilh a s s a



524 - 5 2 7



n c l s a h if e l e r e



b a k ın ız .



îdarl Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



1773'



5 — İki dâva arasında maksat bakımından fark vardır. İptal dâvasmdan maksat hukuk nizamını korumak, idari tasarruflarla bu nizama muhalif durumlar ihdas edilmesine mâni olmaktır. Tam kaza dâvaların­ dan maksat ise ferdin ihlâl edilmiş olan hakkım tazmin ve telâfi etmektir. 6 — İki nevi dâva sadır olacak hüküm bakımından da birbirinden farklıdır; iptal dâvalarında hukuk kaidelerine, hukuk nizamına muhalif olan tasarrufun iptaline karar verilir. Halbuki tam kaza dâvalarında hüküm zarar ve ziyanın tazmini hakkındadır.



- Bu iki hükmün husule getirdikleri muhkem kaziye de birbirinden farklıdır: iptal kararında hukuk kaidelerine aykın olan idari tasarru­ fun kalkması bu tasarufun husule getirmiş olduğu hüküm ve tesirleri de ortadan kaldırır. Karar umumî mahiyette olunca bunun hüküm ve tesirleri de anonim ve umumî mahiyettedir. Binaenaleyh karar iptal edilmekle bu umumî ve anonim mahiyetteki tesirler zail olur. İptal kararının husule getirdiği kaziye-ı muhkemenin nisbiüği yani tesirinin yalnız davacı ve davalıya maksur olması kaidesine bir istisna teşkil eder. Meselâ bazı eğlence yerlerinin saat 23 de kapanması hak kındaki bir bele­ diye tenbihinin iptali halinde bu iptal kararının ve kaziye-ı muhkemesinin tesiri sadece dâva eden dükkân sahibi veya sahipleri hakkında değil, ayni durumda olan ve dâva etmemiş bulunan bütün dükkân sahipleri hakkındadır. Çünkü bir idari kararın bir kısım şahıslar hakkında kanuna aykırı ve sakat, diğerleri hakkında ise kanunî sayılmasına aklen ve hukuk mantığı bakımından imkân yoktur.



2



—



T E S B ÎT



ve



T E F S tB



böyle bir karara istinat etmiyen iptal dâvasının □a reddi lâzım gelir (Şurayı Devlet Kararlar Mecmuası, sayı 1, sahife 63, 69). Eğer bu fiil ve ameliyeler hiç bir hukukî esasa dayanmıyor ve binaanaleyh İdarî mahiyet ve karakteri de haiz bulunmuyorsa doğrudan doğruya adliye mahkemesine müracaatla failler aleyhine haksız fiil dâvası açılacağı tabiidir. Bu hallerde iptal dâvası değil, bir tam kaza dâvası da bahis mevzuu olamaz. îpıal dâvası ancak bir karara yani bir taraflı bir tasarrufa karşı açılabileceğinden bir akde karşı iptal dâvası açılamaz, meselâ bir imtiyaz mukavelesinin veya bu mukavelenin bazı hükümlerinin iptali için bir dâva açılamaz. Ancak bu mukaveleye dair verilmiş kararlar, meselâ mukavelenin tasdiki hakkındaki karar iptal dâvasına mevzu olur. İdare mukavelelerinin hazırlık ve akdin teşekkülü safhalarında, akit henüz tekemmül ve âkit taayyün etmeden İdarî merciler, arttırma, eksiltme komisyonları tarafından ittihaz edilen kararlar, meselâ arttır­ maya iştirak edenlerin sıfatına, ihaleye, artırmanın cereyan şekline ait itirazlar üzerine ittihaz edilmiş olan kararlar akdî mahiyette olmadık­ ları, akit henüz mevcut bulunmadığı ve binaenaleyh bunlar tamamiyle tek taraflı bir tasarruf ve karar mahiyetinde oldukları için iptal dâva­ sına mevzu olurlar, îptal dâvası ancak mevcut kararın unsurlarındaki sakatlıklardan, tasarrufun sıhhat şartlarının mevcut olmamasından dolayı açılabileceğine göre yoklukla malûl tasarruflar iptal dâvasına mevzu olamazlar. Böyle yokluk ile sakat bir karara dayanılarak bir takım eylemlere devam edilmekte ise bu eylemleri fiilî yol sayarak adalet mahkemesinde bir dâva açılması ve bu dâva zımnında, bir mesele-i müstehire şeklinde, bir tefsir d âvasiyle Danış tayca tasarrufun yokluğu tesbit olunabilir.



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1778



Laubadere bu gibi halleri iki ihtimal içinde incelemektedir: a) Karar, fonksiyon gasbı, yetki gasbı gibi sebeplerle yoklukla malûldür. Böyle bir halde yokluk İdarî makamlarca, her hangi bir yargı merciince tesbit olunabilir. Bu gibi haller iptal dâvası konusu olamazlar. b) Böyle bir durum olmamakla beraber kanuna bariz, açık bir aykırılık, ağır bir sakatlık vardır. Bir belediyenin kanuna aykırı bir vergi ihdasına dair verdiği kararlar Ve böyle bir vergiyi tahsil için yaptığı eylemler gibi Bunlar, evvelce de söylediğimiz gibi, süreaşımı bahis konusu olmak­ sızın her zaman iptal dâvasına - konu olurlar, bunlar da bir nevi tesbit yani kararın yokluğunu belirtme dâvası durumundadırlar. Danıştay içtihatlarında bu nokta tamamen aydınlarım amıştır. Danış­ tay V inci Dâva Dairesinin böyle ağır sakat bir kararla yapılan ve devamlı eylemlerle uygulanan tasarruflara karşı açılan dâvalarda bile eylemlerin devamına ve bu suretle işlemin her defa yenilenmesine rağmen, süre aşımından dolayı dâvayı reddettiği ve bu suretle haksız bir para tahsili gibi kanuna aykın bir durumun ilk ylemden sonra iptal müdde­ tinin geçmesiyle âdeta meşruiyet kazandığını tanıdığı içtihatlar vardır. Bu noktaya süreaşımmda değineceğiz.



% — İptal davasına mevzu olabilecek karar İdari bir karar olm alıdır; Anayasanın koymuş olduğu kuvvetler1 ayrılığı veya iş bölümü, vazife ayrılığı dolayısiyle bir organ diğerinin fonksiyon!anna ve salâhiyetlerine müdahale edemiyeceği için teşriî veya kazaı bir tasarruf, teşriî veya kazaî bir karar idari bir ihtilafa ve binaenaleyh iptal dâvasına mevzu olamaz, İptal dâvaları İdarî uyuşmazlıklardan doğan dâvalardır. Teşriî veya kazaî karar İdarî bir ihtilâf doğurmaz [15], Burada İdarî karardan kastedilen tasarrufun organik (uzvî) mahiyetidir. Binaenaleyh maddî bakımdan birer kaide-tasarruf olan tüzükler ve yönetmelikler bir iptal dâvasının mevzuu olabildikleri halde teşri organının maddî bakımdan sübjektif olan tasarrufları ile mahkemelerin kazaî ma­ hiyet arz et mi yen vesayet, tereke işlerine taallûk eden kararları hattâ [1 5 ]



B u n u n la



l a r ı t a r a fı n d a n



bera ber ya sam a



a l ın a n



ve



k o n u la r ı



o r g a n l a r ın ın



ta m a m e n



b a ş k a n la n



i d a r i o la n ,



veya



m e s e lâ



b a ş k a n lık



ü y e le r in



a y lık



d îv a n ­ veya



ö d e n e k g ib i z a t î h a k l a r i y l e i l g i l i b u lu n a n k a r a r l a n h u k u k a a y k ı r ı g ö r ü ld ü & ü t a k d ir d e h a n g i m e r c i e b a ş v u r u l a c a ğ ı h a l l e d il m e m iş b i r m e s e le d ir . M e s e lâ M i lle t M e c lîs i B a ş k a n ı h a zr m il l e t v e k i l l e r i n i n



m aaş



ve



ö d e n e k le r i



e t m e m e k s u r e t iy le m e n t î b ir k a r a r a lm ış v e



h a k k ın d a



b ir



ita



e m r in i



kabul



ve



im z a



i t i r a z e d e n m ill e t v e k i l l e r i n d e n k a r a r ın ın



D a n ı ş t a y s a ip t a l e d i lm e s i n i a k s i h a l d e i s t e n i l e n m ik t a r d a m a a ş ö d e y e m e y e c e ğ i n i s ö y l e ­ m iş t i.



O r g a n ik



b a k ım d a n ,



bu



karar.



M i lle t



M e c li s !



B askanm dan



ç ık t ığ ı



iç in



İd a rî



d e ğ i l d i , f a k a t b a ş k a m ü r a c a a t e d i le c e k b t r y a r g ı m e r c i i d e y o k t u . B ir M e c lis m e m u r u da



ayni d u ru m d a



b u l u n a b i li r .



idari Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



1779



hiç bir kazaı fonksiyonu ve salâhiyeti olmıyan ve ancak teşkilât bakı­ mından yani organik (uzvı) bakımdan adalet teşkilâtı içinde bulunan savcılık> icra ve İflâs daireleri gibi teşkilâtın organik (uzvı) mahiyetleri itibariyle adli sayılan tasarrufları, idari mahiyette bir karar olmadıkları için iptal dâvasına mevzu olamazlar. Bunlara karşı vâki olacak itirazlar gene adlî teşkilat içinde ve fakat iptal dâvası şeklinde olmamakla beraber Hukuk Usul-ü Muhakemeleri Kanununupn umumî hükümlerine istisna teşkil eden basit usul-ü muhakeme veya icra ve iflâs işlerindeki şikâyet­ lerin tetkiki hakkmdaki usuller dairesinde tetkik edilirler. Konsolosların yabancı memleketlerde Türklerin statü personeline taallûk eden vesayet, tereke vesaire gibi işlerine müteallik kararlan, adlî makamlara izafeten ve onlar namına yapılmış birer tasarruf olduğundan iptal dâvasına mevzu olamazlar. Kararın idari sayılması için âmme hizmetlerine, idari faaliyetlere taallûk etmesi de şarttır. Binaenaleyh İdarî makamların hususî emlâkin idaresi gibi âmme hizmetleri dışında kalan veya hususî hukuk usulleri ve hükümlerine tâbi bulunan muameleleri hakkmdaki kararlan da iptal dâvasına mevzu olmaz. Buna mukabil bir âmme hizmeti gören ve idare kuvvetinin bazı kısımlarından faydalanan imtiyazlı şirketler gibi hususî hukuk hükmî şahıslarının veya umumî menfaatlere hizmet eden müesseselerin kararlan da uzvî bakımdan idari karar mahiyetinde olmadığı için iptal dâvasına mevzu teşkil etmez. 3 — İptal



dâvasına



ancak



icra!



kararlar



mevzu



ola b ilirle r:



Binaenaleyh hazırlık safhasında alman kararlar veyahut istişarı kararlar, meselâ hukuk müşavirliklerinin, teknik dairelerin mütalâaları iptal dâvasına mevzu olamazlar. Bunlar ancak ıcraî karar almıya salahiyetli merciin ve makamın kabulüne iktiran ederek bu makamın icra! bir karan mahiyet ve şeklini aldıktan sonra bir iptal dâvasına mevzu olabilirler Binaenaleyh iptal dâvasının kabul edilebilmesi için icraî karar almak salâhiyetini haiz makam tarafından icraî şekilde alınmış bir kara­ rın mevcut olması lâzımdır. Danıştay müteaddit içtihatlarında «ihzari muamelenin ifasından ibaret bulunmak itibariyle lâzım-ül icra ve kat ı mahiyette* (Kararlar Mecmuası, sayı 13, sahife 58,59) olmayan bir muamelenin ; «istişan mahiyette olup idari dâvaya zemin teşkil edecek lâzım-ül icra idari bir karan? ın (Kararlar Mecmuası, sayı 9, sahife 75); ^mütalâadan ibaret bulunan bir cevap» «kat'ı ve lâzım-ül icra mukarrerattan sayılmıyacağı» (Kararlar Mecmuası, sayı 16, sahife 4S, 49) ndan iptal dâvasına mevzu olamiyacağım kabul etmiş bulunmaktadır. Aynî suretle ddarenin kendi teşkilâtı ile münasebetini tanzim maksadı ile



îdarî Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



1780



memurlarına verdiği direktifler» (Kararlar Mecmuası, sayı 27, sahife 15) ve memurlara hareket tarzları hakkında «yapılan bir ihtar» (Karar­ lar Mecmuası- sayı S, sahife 80) bir iptal dâvasına mevzu olmaz- Danıştaya göre tasdika bağlı olan kararlar tasdikten evvel fiilen icra kuvvetini haiz bulunmadığından iptal dâvasına mevzu olamaz. 4 — Kararın İptal dâvasına mevzu olabilmesi ıçm bîr menfaati ihlâl eder mahiyette olması lâzımdır-. İptal dâvaları sadeoe hukukî nizamı korumaya matuf, objektif dâvalar olmakla beraber, harice aksetmiyen münasebetler, menfaatler sahasında tesiri görülmiyen ve binaen­ aleyh üzerinde durulmasında emeli bir fayda olmıyan kararlar iptal dâvasının mevzuu olamazlar. Aşağıda izah edeceğimiz gibi kanun bu dâvanın «menfaatleri haleldar olanlar tarafından» açılacağını tasrih etmekle hiç bir menfaati ihlâl edecek mahiyette olmıyan, böyle bir tesiri bulunmayan kararların iptal dâvasına mevzu olamayacağını da belirtmiş bulnnm aktadır. Binaenaleyh hiç kimseye tesir etmiyen, tamamiyle idarenin iç faaliyetine taallûk eden ve idarenin içinde kalan dâvalar iptal dâvasına mevzu olamazlar. Bilindiği gibi her menfaat hak kuvvet ve mahiyetinde olmadığından bundan maksat kararın sübjektif bir hakkı ihlâl etmesi değildir. Buradaki menfaatten maksat ciddî ve makul bir alâkadan ibarettir. Binaenaleyh menfaatin mutlaka para vesair maddî bir kıymet Ölçüsü ile Ölçülebilecek malî bir mahiyeti haiz olması lâzım değildir. Ciddî ve makul olmak şartı ile manevî bir alâka ve menfaatin ihlâl edilmiş olması da bu şartın tahakkuku bakımından kâfidir. Evvelce ittihaz edilmiş bir kararı teyid etmekten ibaret olan bir karara karşı da iptal dâvası açılamaz. Ancak yeni karar eskisine yeni bir takım kayıtlar ve hükümler ilâve ediyorsa böyle bir dâvaya mevzu olabilir. 5 — Kararın nihaî olması, başka bir müracaat yolunun bulunma­ ması lâzımdır. Kanun başka bir müracaat yolu göstermişse o yola müracaat edilerek karar nihaî bir mahiyet almadıkça iptal dâvasına mevzu olamaz.



I



b —



TARAFLARA



TAALLÛK



EDEN



ŞARTLAR



1 — Davacıya taallûk eden şartlar. Davacıda medenî haklardan istifade ve bu haklan istimal ehliyeti ve Hukuk Usul-ü Muhakemeleri Kanununun aradığı dâva ehliyeti aranır. Bu ehliyetler kâfidir. Binaen-



idari Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



1781



aleyh bu ehliyetleri haiz olan vatandaş, ecnebi; hakikî, hükmi her şahıs iptal dâvası açabilir. Ancak bu umumî ehliyet şartlarından maada idare hukuku ve iptal dâvası bakımından bir de menfaat şartı aranır: yukarıda söylediğimiz gibi bu dâva «menfaati haleldar olanlar tarafından^ ikame edilir. Yukarıki paragrafta dolayısıyla bu menfaat şartına temas ettik. İlk görünüşte bu şart iptal dâvalarının, maksadı yani hukuk nizamının korunması, mahiyei yani objektif bir dâva bulunması gibi hukukî yapısı ile uygun değildir ve bu dâvalarda tam kaza dâvalarının aynı maksadı takip ettikleri ve ayni yapıda oldukları hakkında bir fikir verebilir. Fakat bu yanlış bir görüştür: filhakika bir kere hak ve menfaat ayni şey değildir [16]* Diğer taraftan tam kaza dâvalarında ihlâl edilen hak dâvanın esasını ve temelini teşkil eder. Tam kaza dâvasının hukuki yapısı bu temel üzerine kurulmuştur, ihlâl edilen hak dâvanın doğrudan doğruya esasına taalLûk eden madî şartlarından biridir: bir hak ihlâl edilme­ mişse dâva reddedilir, ihlâl edilmişse ihlâl edilen hakkın tazmin ve telâfisi Lâzım gelir. Halbuki iptal dâvalarında menfaat şartı dâvanın esasına taallûk etmiyen, dışında kalan ve sadece dâvanın kabulü ve dinlenmesi için aranılan bir usul ve şekil şartıdır: menfaatin ihlâl edilmiş olması dâvanın neticesine tesir etme2. Yani menfaatin ihlâl edilmemiş olması dâvanın reddi veya ihlâl edilmiş olması dâvanın kabulü ile bu menfaati ihlâl eden hukukî tasarrufun iptali için bir sebep teşkil etmez. Bu şart dâvada ciddiyeti temin etmek, alâkasız kimselerin lüzumsuz müracaat­ larla idari kaza mercilerini işgal etmelerine mâni olmak için konulmuş şekil bir şarttır: Davacının kararla ciddî ve makul bir alâkası olduğu ve binaenaleyh dâvasının da ciddî ve samimi bulunduğu anlaşılan dâva kabul edilir. Esas hakkındakı kararda artık bu menfaat şartının hiç yeri vetesıri yoktur; menfaatin mevcudiyeti ve ihlâl edilmiş olduğu sabit olsa ve fakat İdarî kararda bir sakatlık, bir iptal sebebi bulunmasa iptal talebi reddedilir ve menfaati ihlâl eden karar yürürlükte kalmakta devam eder. Dâvanın dinlenmesi için davacıda aranılan bu menfaatin maddî mahiyette olması, malî kıymeti ve ehemmiyeti haiz bulunması şart olmamak; ciddi ve makul manevî bir alâka ve menfaat de dâvanın kabulü için kâfi bulunmakla beraber meşru* şahsî ve halen mevcut bir menfaat olması lâzımdır: Menfaatin meşru sayılabilmesi için hukuki bir durumdan çıkması, böyle bir duruma dayanması lâzımdır. Binaenaleyh anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik,, İdarî teamüller, içtihat, mukavele veya diğer [16]



485 İtici ve mütakip sahifelere bakınız.



1782



İdari Uyuşmaz!ıklar ve İdarî Yargı



bir İdarî karardan çıkan umumî veya hususî bir hukukî duruma daya­ nan menfaatler meşru sayılır* Menfaatin şahsi mahiyette olması demek idari kararın doğrudan doğruya veya dolayı siyle alâkalıya, davacıya tesir etmesi demektir* Binaenaleyh şahıs tâbirini geniş mânada almak lâzımdır* Objektif bir tasarrufun in'ikasına maruz kalan her şahıs menfaat sahibi sayılabilir* Meselâ bir mahalledeki nakil vasıtalarının veya bir âmme emlâkinin kaldırılmasına, çocuk bahçesinin kapatılmasına dair olan karara karşı o mahallede oturanlar iptal dâvası açabilirler* Bir mahal seçmenlerini, bir cemaati alâkalandıran bir karara karşı seçmenlerden veya cemaatten biri iptal dâvası açabilir* Bir komün halkının komün organları tarafından ittihaz edilen kararlara karşı, kararın mali inikasları dolayısiyle komün vîergî mükellefi sıfatı ile itiraz ve iptal dâvası ikame edebilecekleri kabul edilmektedir. Hattâ daha ileri giderek komün sakini sıfatiyle de komün halkından her hangi birine dâva hakkı tanımaktadır* Ayni suretle bir ademımerkeziyet idaresi organlarından birinin âzalarının, organının hukuka aykırı kararına karşı iptal dâvası açabilecekleri kabul edilmek­ tedir* Çünkü bu âzalardan her biri hükmî şahsın içindeki işlerin kanun ve nizama uygun bir tarzda cereyanı ile alâkalıdır* Bizim Devlet Şûrası bir kararında Belediye Meclisinin kararına karşı âzadan birinin açtığı iptal dâvası d ol ayı siyle £belediye meclisi m ukarr eratına ancak bu karar­ lardan dolayı hakları veya menfaatleri muhtel olanlar itiraz edebilirler* Müsted'inin ise mevzu karardan yukarıda yazılı şekillerden birisi ile zararı mevzu bahis değildir» diyerek âzayı menfaatleri muhtel olanlar arasında görmemekte ise de bu karar doktirine ve Fransız içtihatlarına uymadığı gibi bir cemiyet ve şirkette bile ekalliyette kalan azanın, her hangi bir sübjektif haklan ihlâl edilmiş olmasa bile sırf âza sıfatı ile mevcut alâkalan nazara alınarak dâva hakları kabul edilmekte olduğuna göre bizim hukuk sistemimize de uymamaktadır* Hususî hukuk hükmî şahıslarının üyelerine tamlan bu salâhiyetin idare hükmî şahıslarının vazifeli âzalarına da tanınması lâzım gelir* Menfaatin halen mevcut olması, dâvanın ikamesi ve hiç olmazsa intacı zamanında mevcut ve tahakkuk etmiş olması demektir, ileride husulü melhuz olaıı, düşünülen, ihtimal dahilinde bulunan bir menfaat iptal dâvası açmak salâhiyeti vermez* Binaenaleyh «Yunanistan'da kalan vakıflar için yapılacak muamele hakkında İcra Vekilleri Heyetince henüz bir karar verilmemiş» olduğundan «davacının buna intizarı icap eder,» «Şimdilik hükme mahal» yoktur (Kararlar Mecmuası, sayı 2, sahife 65)* Bu menfaatin dâvanın hükme bağlandığı sırada da devam etmesi şart­ tır: «iptal dâvalarında alâkalının dâva sonuna kadar davaya mevzu olan



İdari Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



1783



İdarî tasarrufla alâkasının mahfuziyeti iktiza eder> (Kararlar Dergisi, saya 40, sahife 125). İptal dâvası açmak yalnız hususî şahıslara mahsus bir salâhiyet değildir; idame hükmî şahıslan ve bunların organları da kanunun ve hukuk kaidelerinin kendilerine tanıdığı salâhiyetleri ihlâl eden karara ve meselâ İdarî vesayet makamlarının kararlarının karşı iptal dâvası açabilirler. Bizim Danıştay içtihatlarına göre İdarî vesayet makamlarımn kararlanna karşı ancak vesayete tâbi idare hükmî şahısları dâva açabilirler. Üçüncü şahısların bu kararların iptali hakkında dâva açmıya salâhiyetleri yoktur- Meselâ bir belediyenin bir nafıa işi hakkında hazır­ ladığı bir projenin İdarî vesayet makamı olan Bayındırlık Bakanlığı tarafından tasdik edilmemesi üzerine bu ademi tasdik kararının iptali için projeyi yapan mühendis tarafından açılan dâvayı Danıştay bu dâvanın ancak belediye tarafından açılacağı mucip sebebi ile reddetmiştir. 2 — Davalıya müteallik şartlar. Esas itibariyle iptal dâvaları İdarî bir karara karşı, bu karann hukuk kaidelerine aykırı ve sakat olduğu iddiası ile açılmış objektif mahiyette dâvalar olduğuna göre bunlar da hukuk dâvalarında olduğu tarzda karşı taraf, davalı, hasım, hülâsa bir husumet meselesi bahis mevzuu olmamak icap eder. Ancak bu dâvaların mevzuu idari bir karar olacağından dâvanın da bir idari makama karşı açılması İcap eder. Bu dâvalarda karan alan makamın bilinmesi, onun görünüşü, istinat ettiği kanunî delilleri öğrenmek, icabın­ da dosyalan görmek ve tetkik etmek bakımından ehemmiyetlidir. Aşağıda göreceğimiz gibi, iptal dâvalarında hukuk usul-ü muhakemeleri prensiplerinden ziyade ceza usulü esasları tatbik edilir: Davayı hukukî dâvalar ve bu mahiyette olan tam kaza dâvalarında olduğu gibi taraflar idare etmez, bilâkis ceza dâvalan gibi hâkim sevk ve idare eder; bina­ enaleyh dâva görülürken bir dosyanın tetkiki, bir daireden bir hususun sorulması gibi tahkikatın genişletilmesine lüzum hasıl olursa, tarafların talebi olmasa bile, hâkim bu tahkikatı re'sen yapabilir ve dilediği daire­ den dilediği hususları sorabilir. Hukuk ve tam kaza dâvalarında hâkim davalıya bir borç yükliyebileceği için mütalebenin kime karşı kullanıla­ cağının, bu borçlunun kim olacağının yani hasım tayini, husumet, mese­ lesi büyük bir ehemmiyeti haizdir. Halbuki iptal dâvalarında böyle bir durum ve netice yoktur: itiraz edilen karar meydandadır, mahkeme lüzum gördüğü noktalan lâzım olan dairelerden sormak hakkını haizdir. Binaenaleyh bu dâvalarda husumet hiç bir ehemmiyet arz ve netice üzerine tesir etmez.



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



1784



Bununla beraber bizde iptal dâvalarında da husumet meselesine büyük bir ehemmiyet verilmiş, davalının kim olduğu tetkik edilerek hakkında bir takım içtihatlar teessüs etmiştir: İptal dâvalarında «husumetin bu kararı ittihaz eden salahiyetli makama tevcihi lâzım gelir» (Kararlar Dergisi, sayı 18, sahife 4S). Binaenaleyh «Teşkilât-ı Esasiye Kanununun 4S inci maddesi Bakanlar­ dan her birinin kendi yetkileri çerçevesindeki icraatından sorumluluğu esasını koymuştur. Şu esasa göre her hangi bir bakanlığın vazifesi ile alâkalı muamelât ve tasarruflardan dolayı aç:lan dâvalarda husumetin de o bakanlığa çevrilmesi gerekli» dır (Kararlar Dergisi, sayı 33, sahife 12).



521 sayılı Danıştay Kanununun 44 üncü maddesine göre «Bakanlar Kurulu kararlarına karşı» açılacak iptal dâvalarında husumetin «Başba­ kanlık aleyhine» açılması lâzımdır* Bu kanundan evvelki içtihatlara göre husumetin kararı tatbik eden Bakanlığa tevcih edilmesi gerekmekte idi. §



c —



DÂVAYA



TAALLÛK



EDEN



ŞARTLAR



Dâva yazılı şekilde tâbi bir tasarruftur; binaenaleyh İptal dâvası da bir arzuhalle açılır; iptal dâvası kanunun kabul ettiği şekil dairesinde ve müddet içinde açılmalıdır. Danıştay Kanunu şekil bakımından, esaslı noktalarda, iptal dâvası ile tam kaza dâvası arasında bir fark gözetmemiş olduğu için bu şartları umumî olarak, idari usul-ü muhakeme içinde, tetkik edeceğiz. §



d —



tP T A L



D Â V A S IN IN



HÜKÜM LERİ



İptal dâvası muhtelif şekillerde neticelenebilir. Bu şekillere göre husule gelecek neticeleri, sadır olacak hükmü, alâkalılar ve idare bakı­ mından tetkik etmek icap eder: 1 — Taraflar bakımından iptal dâvasının hükümleri. Bu hükümleri dâvanın reddi ve kabulü ihtimaline göre tetkik etmek lâzımdır: a) D â v a k a b u l ş a r t la r ı ihtimaller hatıra gelir;



b a k ıv m ıâ a n re d d o lu n u r:



Burada da muhtelif



aa) Dâva husumet, şekil gibi tashih ve ıslâhı mümkün şartların olmamasından dolayı reddedilmiş olur. Bu takdirde davacı müddeti zarfında bu noksanları tamamlamak ve ıslâh etmek suretiyle yeniden dâva açabilir*



idari Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



1785



bb) Dâva davacının karar kargısındaki durumu, yani menfaat şartı veya mevzu bakımından reddedilir. Bu takdirde davacının tekrar, yeniden dâva açmaması lâzım gelir. Ancak dâva davacının karar karşısındaki menfaat ve alâkası bakımından reddedilmiş bulunur ve davacının durumu değişmiş olur, meselâ kararın taallûk ettiği yerle davacının alâkası olmadığından dolayı dâva reddedilmiş olur ve fakat sonradan davacı o yere yerleşmiş bulunursa dâvanın sebebi değişmiş olacağından yeniden dâva açılabilir* Çünkü birinci dâvadaki kaziye-i muhkemenin sebebi ile yeni dâvanın sebebi arasında mutabakat olmadığı için hâdisede kaziye-i muhkeme mevcut değildir, b) tu tu la n



D âva



esa s



ip t a l



s e b e b in in



b a k ım ın d a n v o ırid



y a n i k a r a r ın o lm a d ığ ın d a n



kanuna d o la y ı



a y k m h ğ ın a re d d e d ilm iş



esas o lu r:



Bu takdirde davacı ayni sebebe müsteniden ikinci bir dâva açamaz. Ancak başka bir iptal sebebine istinaden dâva açıldığı takdirde gene sebep unsuru bakımından kaziye-i muhakeme mevcut olmadığından bu red kararı yeni bir iptal dâvası açılmasına mâni teşkil etmez. Dâvanın gerek kabul şartlan ve gerekse esası bakımından reddinin husule getirdiği kaziye-i muhkeme nisbı mahiyette olduğu yani hüküm ve tesiri taraflara maksur bulunduğu için böyle bir red kararı, dâvanın mevzuuna müteallik şartlardan dolayı reddi gibi esaslı ve tashihi taraf­ ların elinde olmıyan bir noktaya taallûk etse bile, başkaları tarafından yeni bir dâva açılmasına hukuk bakımından bir mâni teşkil etmez* c) D â v a k a b u l v e k a r a r ip t a l e d ilm iş o lu r : Eğer iptal edilen karar yalnız dâcacıya taallûk ediyorsa iptal hükmü de tabiî olarak dâvacıya inhisar eder. Fakat iptal edilen karar objektif bir mahiyet arzediyor veya muhtelif kimseleri alâkalandırıyorsa bir dâvacı tarafından açılan dâva üzerine sadır olan kararın iptali hükmü dâvada taraf olmayan ve fakat kararla alâkası bulunan diğer şahıslara da sirayet ve tesir eder mi? Bu meseleye yukarıda da temas etmiştik: umumiyet itibariyle kaziye-i muhkeme nisbı ve İzafî mahiyettedir; yani kaziye-i muhkeme mevcut olabilmek için her iki dâvanın taraflar, sebep ve mevzu bakımın­ dan ayni olması lâzımdır. Kaziye-i muhkemenin, tarafların ayni olması hakkındaki şartı iptal dâvasında sadır olan hükmün, sebep ve mevzuda mutabakat olsa bile, nisbî olması, diğerlerine sirayet etmemesi lâzım gelir* Fakat bu netice iptal dâvasında kararın, iptali şeklinde tecelli eden hükmün mahiyeti ve hakkaniyet esasları ile telif edilemez: iptal dâvası objektif mahiyette olduğu, karara müvecceh bulunduğu cihetle hüküm de ayni mahiyettedir: idari karar ya vardır veya yoktur. İdarî karar dâva neticesinde iptal suretiyle ortadan kalkmış olunca artık bundan



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



178$



bahsetmeye, bu karara istinat eden bir hukukî durumu mevcut saymaya imkân yoktur, İptal edilen ve binaenaleyh hukukan ortadan kalkmış olan bir karan aynı zamanda hukukan mevcut saymak bir tenakuz, çeliş­ me teşkil eder. Hakkaniyet bakımından da ayni neticeye varılır: kararın iptal edilmiş olması, salahiyetli kazaî makamca bunun hukuk kaidelrine aykırı ve binaenaleyh haksız, gayri meşru olduğunu göstermiştir. Hak­ sızlığı, sabit olan bir kararı bir kısım şahıslara tatbik etmekte devam etmek hakkaniyetle de telif edilemez. Binaenaleyh iptal dâvasının mahi­ yeti ve hukukî yapısı neticesi olarak kararın iptali şeklindeki neticenin, hükmün husule getirdiği kaziye-i muhkemenin de istisnaî bir mahiyet artzetmesi yani mutlak olması, hükmün ve tesirinin iptal edilen kararla alâkalı olan her şahsa ve duruma sari ve şâmil olması icap eder. Kaziye-i muhkeme hakkındaki bu istisna yalnız iptal dâvaları hakkında değildir, isim tashihine, nesebe, butlanla malûl evlenmelerin feshine ve buna benzer hususlara müteallik kaziye-i muhkemeler de mutlak bir mahiyet arzederler. Hülâsa dâvanın reddi hakkındaki kararların husule getirdiği kaziye-i muhkeme nisbı olduğu halde dâvanın kabulü ve karana iptali hakkındaki kaziye-i muhkeme mutlak ve umumî bir mahiyeti haizdin d)



İp ta l



d â v a la r ın d a k i



k a z iy e - i



m a h k e m e n in



m u tla k



o lu ş u n u n



se b e p le r: tpüal dâvalarında kaziye-i muhkemenin medeni usul hukukundan farklı mahiyette oluşunun esası münakaşayı mucip olmakta ve bu bakımdan muhtelif sebepler öne sürülmektedir: d a y a n d ığ ı



aa) İptal kararının mutlak bir mahiyet arzetmesinin, bu husustaki kaziye-i muhkemenin mutlak olmasının ilk sebebi, yukarıda söylediğimiz gibi, bir hususun kanuna uygun olup olmadığı yolundaki bir netice­ nin, bir hakikatin tecezzi etmesine, bir kimse için kanunî olmadığı kabul edilen bir tasarrufun diğeri için kanunî sayılmasına, bir kimse için hakikat sayılan bir şeyin diğeri için hakikat sayılmamasına maddî ve mantıkî bakımdan imkân olmamasıdır. Hattâ hâdise mevzu itibariyle ferdî bir mahiyet atzetse, meselâ bir memurun tayin teşerrüfü iptal edilmiş olsa bile durum aynıdır, çünkü tayin kararı iptal edilmekle memurluk sıfatı kalkmış bulunmaktadır; bir kimsenin bazılarına karşı memur sayılması ve diğerlerine karşı bu sıfatı haiz olmaması yukarıda söylediğimiz esaslara uymaz. bb) Devlet teşkilâtı içinde kaza teşkilâtı hukukîliği göstermek bakımından en yüksek salâhiyeti haiz organdır. Kaziye-i muhkeme teorisinin esas ve kökü âmme hukukudur. Binaenaleyh kaza organının kararlan her şahıs için riayet edilmesi mecburî kararlardır. Binaenaleyh



İdari Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



1787



kaza organının idari tasarrufa verdiği mâna, bu tasarrufun hukukî kıy­ meti hakkındakı hüküm herkes için riayeti mecburî bir kaide teşkil eder, ce) İçtimaî sükûn, âmme intizamı ihtilâfın kapanmasını ve kazaî çözüm (hal) suretinin umumî bakımdan bir hakikat sayılmasını icap ettirir. Bu esaslar kaziye-i muhkemenin esas ve kuvvetini izah bakımından yerinde ve kâfi görülmekle beraber iptal kararlarının mutlak mahiyetini izah için daha başka sebepler de öne sürülmektedir: dd) Hususî hukuk fertler arasındaki münasebetlere taallûk eden ferdî bir hukuk manzumesidir, bu hukuktan çıkan ihtilâflar da bu müna­ sebetler gibi nİsbî bir mahiyet arzettiğinden bu hukukta kaziye-i muh­ kemenin nisbilıği esası kabul edilmiştir. Halbuki idare hukuku ferdî bir hukuk mahiyetinde değildir, umumî menfaatin, âmme nizamının korun­ masına ve teminine matuf bir hukuk nizamıdır. İdarî tasarruf; medeni tasarruflar, akitler gibi alâkalıların müşterek eseri olarak ortaya çıkmaz; idarenin içinde tekevvün eder ve umum için riayeti mecburi bir hukuk kaidesi olarak meydana gelir; bu kaideye riayet mecburiyeti umumî olduğu gibi onu ortadan kaldıran tasarrufun da umumî sayılması, yani riayet mecburiyetinin de umum için kalkmış olması icap eder. Bu esas iptal dâvalarının objektif mahiyetine de uygundur. Hâkime arzedilen mesele bir hukukî tasarrufun veya maddî bir amelıyeniıı hukuk kaidesine uygun olup olmadığının tetkikinden ibaret olduğu zaman objektif bir ihtilâf ve dâva vardır ve bu husustaki kaziye-i muhkeme de objektif ve binaenaleyh mutlak ve umumîdir. Halbuki bir tasarrufun veya bir hareket tarzının sübjektif bir hakka yani muayyen bir fert lehine doğmuş ve mevcut bir hakka uygun olup olmadığı, böyle bir hakkı ihlâl edip etmediği yolundaki ihtilâf sübjektif bir ihtilâf ve sübjektif bir dâvadır ve bu husustaki kaziye-i muhkeme de sadece sübjektif bir hak sahibine sirayet eder. ee) İptal dâvalarının ve bunların ilk şekli olan salâhiyet tecavüzü dâvalarının esası ve tarihi menşei de bu dâvalar neticesinde sadır olan Kaziye-i muhkemenin mutlak ve umumî mahiyetini izah eder: Yukarıda idari ihtilâflar dol ayı siyle söylediğimiz gibi [17], idare tarafından yapılan tek taraflı tasarrufların, eski tâbırile hâkimiyet tasarruflarının doğru ve yerinde olup olmadıklarını iddia etmek hukuk tarihinde eskidenberi bilinen ve bir sübjektif hakkın diğer bir şahsa karşı korunmasına ve tazminine matuf olan klâsik dâvalardan tamamen farklıdır. [17]



1762 İnci ve sonraki sahlfelere bakınız.



1788



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



Hakikatte bu iddiaların menşei hiyerarşik müracaat ve şikâyetlere dayanır: Mülk - Devlet durumundan beri idare edilenler idare edenlerin hareketlerine karşı daha üst mercilere şikâyette bulunmak hakkını haiz idiler. Bu şikâyetler hakikatte hiyerarşi yoliyle vâki müracaatlar mahi­ yetinde idi* Zamanla bu mahiyetin değişmesi ve bir istihale neticesinde hiyerarşi yolundaki usuller yerine kazaî usullerin kaim olması, evvelâ takan-hâkim teorisi ve daha sonraları bunun yerine, gene İdare içinde olmakla beraber müstakil kaza! mercilerin ikame edilmesi iptal dâvala­ rını meydana getirmiştir* Bugün de bazı müellifler iptal dâvalarının eski hiyerarşi müracaatı karakterini taşıyan cihetleri olduğunu ve bunlardan birinin iptal kararlarında göründüğünü ve iptal kararlarının kazaî mahiyeti ve kaziye-i muhkeme kuvvetiyle birlikte bir idari tasarruf mahi­ yetini de haiz olduğunu ve bu sebepten dolayı her idari tasarruf gibi umumîlik karakterini taşıdığını kabul ederler, ff) Bazı müellifler de iptal kararlarının mutlak ve umumî mahiyet ve karakterini bunların taallûk ettikleri idari tasarrufun uzvı mahiye­ tiyle izah ederler: Renard’a göre her İçtimaî topluluğun bir dış nizamı bir de iç nizamı vardır. Bir kısım tasarruf ve fiiller ferdin kendisinin veya diğerinin haklarını alâkalandırır. Bunlar dış nizamı korumağa matufturlar ve bir şahısla diğer şahıs arasındaki münasebetleri meydana getirirler, bunlar tam kaza dâvalarını, sübjektif ihtilâf ve dâvaları doğururlar* Bu dâvalar bir şahısla diğer şahıs arasında tekevvün ettiğinden bunların kararlan , kaziye-i muhkemeleri de bu iki şahsı alâkalandırır ve nisbî mahiyettedir. Fakat diğer dâvalar, hususiyle idare hukuku sahasındaki iptal dâvaları iç nizama taallûk ederler. Çünkü bunlar idare organlarının veya idare ajanlarının iç münasebetlerinden çıkarlar* Bu bakımdan bu ihti­ lâflar uzvî, organik dâvalardır. Bu dâvaların menşei bu iç nizamın kurulmasına, düzenlenmesine; idare şeklinde tecessüm eden cemiyetin iç münasebetlerine dayanır, iptal dâvaları bu iç nizama taallûk ettikleri, muayyen şahıslar arasındaki muayyen münasebetlerle alâkalı bulunma­ dıkları için bunlardan husule gelen kaziye-i muhkemede cemiyetin bütü­ nüne şâmil, umumî ve mutlak mahiyettedir. Çünkü kanunsuz sayılan bir tasarrufun artık iç nizam içinde tatbik kabiliyeti olmaması lâzım gelir* Fransız Devlet Şûrası Ziraat Vekâletine karşı açılmış ve Lamotte dâvası adı alan bir dâvadaki 17 Şubat 1950 tarihli kararında bir kanun metninde bir idari tasarrufa karşı idari veya kazaî kanun yollarına başvurulamayacağına dair sarahat bulunsa bile iptal dâvasının gene kabulü lâzım geleceğini çünkü hiç bir kanunî sarahat olmasa bile huku­ kun umumî esasları icabından olan kanuna hürmet, kanunîlik prensibine



İdari Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



178&



dayanılarak tekmil İdarî tasarruflara karşı iptal dâvası açılabileceğini kabul etmiştir, Fransız Devlet Şûrası bu karariyle iptal dâvalarının muayyen bir kanunun hükmüne, verdiği salâhiyete değil cemiyet içinde hukuk nizamının câri olması lâzım geleceği ve böyle bir nizama aykırı hareketin bulunduğunu her ferdin kazaî yollardan iddia etmek kudretine malik olduğu yolundaki hukukun umumî esaslarına dayandığını ve bina* enaleyh kanun vazıımn bu esasa aykırı bir hükümle böyle bir müracaat yolunu kapatamıyacağım kabul etmektedir [18], Hususî hukukta da ahvali şahsiyeye, aile hukukuna, cemiyetlerin ve şirketlerin kararlarına taallûk eden ihtilâflardaki kaziye-i muhkemenin mutlak olması ayni esasla izah edilir: bu kazaî kararlarda şahısla şahıs arasındaki dış münasebete değil içtimî bir topluluk olan aileye veya ferdin cemiyet içindeki durumuna taalluk etmektedir; binaenaleyh bunlardan uzvî* organik mahiyette dâvalardır. Görülüyor ki Renard dâvaların objektif, sübjektif dâvalar şeklin­ deki tasnifine mütenazır olarak uzvî, organik dâvalarla şahıslar arasında tekevvün eden dâvalar olmak üzere iki kategori dâva kabul etmekte ve bunlardan birincilerin cemiyetin İç bünyesine, uzviyetine, hukukî yapı­ sına taalluk etmesi itibariyle umumî ve mutlak mahiyette olduğunu ve bunlara taallûk eden kaziye-i muhkemelerin mutlak ve umumî karak­ terinin de bu mahiyet ve esasa dayandığını kabul etmektedir, gg) iptal dâvasının reddine dair olan kararlarda ise kaziye-i muh­ kemenin mutlak mahiyet olmadığı doktrin ve içtihatta hemen umumiyetle kabul edilmektedir. Çünkü red kararlarının dayandığı sebep, dâva mevzuu olan idari tasarrufun kanuniliğinin tesbit edilmesinden ileri gelmemektedir. Reddin sebebi davacının kararın sakatlığına karşı ileri sürdüğü delillerin ve mucip sebeplerin kâfi olmamasıdır. Bundan dolayı da, yukarıda gördüğümüz gibi, red hakkındaki karar, kaziye-i muhkeme mutlak bir mahiyet arzetmez, ancak taraflar ve dâvanın dayandığı mucip sebepler ayni olduğu takdirde red kararı nısbî bir kaziye-i muhkeme husule getirir; yani dâvanın reddi hakkındaki karar ancak kaziye-i muhkemenin nisbiliği hakkında medenî usul-ü muhakemenin kabul ettiği esaslara tâbidir; taraflar, mevzu ve sebep ayni olmak şartiyle red kararı kaziye-i muhkeme teşkil eder [19]. [181 t a n ın m ış



F r a n s ız hukuk



.D e v le t



um um i



Ş û r a s ın ın e s a s la r ı



k a n u n l a r ı T>u e s a s l a r d a h ilîn d e y o lu n d a k i [1 9 ]



görü şü m ü zü Bu



t e y ld



h u su sta



bu



ve



a n la m a k



kararı



da



a n a y a s a la r ve



t a tb ik



kanun d r s ın a etm ek



v a z ı ım n



b ü tü n



c ı k a m ıy a c a £ ı m e cb u riy e tin d e



ve



dü n ya ca h â k im in



b u lu n d u ğ u



e tm e k te d ir,



b a k ın ız :



İ lh a n



s a h if e 4 2 0 v e m ü t e a k ip , İ s t a n b u l 1959.



P o & ta c to ğ lu :



M e d e n î U su l H u k u k u



D e rsle ri*



1790



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



2 — ■ İptal kararının İdare bakımından hükümleri: İptal kararının idare bakımından hükmü tamamen menfîdir, yanı idarenin almış olduğu icraı kararın hukuk kaidelerine ayrılığı doiayısiyle iptal edildiğini, crtdan kaldırıldığını tesbit eder. Binaenaleyh bu karar idareye müsbet bir vecibe yüklemediği gibi bir hukukî durum da tesis etmiş olmaz, sadece kararı ve kararla doğmuş olan ve karara müstenid bulunan hukukî durumu ortadan kaldırmış olur. Bu sehepten dolayı iptal kararları ortadan kaldı­ rıldıkları idari tasarrufun yerine kaim olmayıp sadece idareyi eski karar yerine yeni bir karar almaya mecbur bırakır. Meselâ bir ruhsat talebi* nin reddi üzerine bu red kararma karşı bir iptal dâvası açılması ve ted karar m m iptali halinde, bu red kararının iptali ruhsatname yerine kaim olmaz ve ruhsatı tazammun etmez; sadece idareyi ruhsat hususunda yeni bir karar vermeğe mecbur bırakır. İptal kararı, idareye alınacak karar hakkında bir direktif de vermez. Çünkü, idare adliye karşısında istiklâli haiz olduğu gibi idare mahkemeleri karşısında bu bakımdan bir istiklâle mâliktir: mahkemenin rolü mevcut kararın hukuka aykırılığını tesbit etmek ve aykırılık sebeplerini göstermekten ibarettir: Kazaî tasa’ ruf, iptal hükmü ile beliren ve açıklanan duruma göre İdare yeni bir karar ittihaz eder. Ancak bu yeni karara karşı da bir iptal dâvası açılabilir. Binaenaleyh şayet bu karar da ayni veya buna yakın sakatlıklarla malûl bulunursa gene iptal edileceğinden idare bu neticeyi gözönünde tutarak yeni kararını iptal hükmünün ruhuna uygun bir şekilde vermeğe mec­ burdur Aksi takdirde gene temerrüdde devam eder ve yeni aldığı karar­ larda da zımnen kanuna muhalif olduğu anlaşılan eski kararında ısrar etmiş olursa derecesine göre hizmet ve hukuk kaidelerine aykırı ve binaenaleyh kusurlu olduğu için tam kaza dâvasına ve tazminata ve hattâ hal ve vaziyete nazaran şahsî kusura ve ajanların şahsı nsas’uliyetine meydan vermiş olur. İptal hükmü İdarî karan ve buna müstenit hukukî durumları orta­ dan kaldıracağı için bu İdarî karardan faydalanmakta olan fertlere de tesir etmiş olur. Ancak iptal kararının hükmü makabline şâmil midir? Yani İdarî karar hiç alınmamış mı farzedilecektir? Bu takdirde İdarî karardan sonra tahaddüs etmiş duruma göre iktisap edilmiş diğer hukukî durumlar ve hattâ haklar ne olacaktır? Meselâ bir bakanlık emrine alma karan verilmiş ve bu kararın yürürlüğe girmesi üzerine münhal sayılan memuriyete usulü dairesinde diğer birisi tayin olunmuş ise bakanlık emrine alma kararının iptali, sonradan yapılmış tayin muamelesi üzerinde ne tesir husule getirecektir? İptal dâvası, idari tasarrufun doğumunda unsurlarında bulunan sakatlıkları tesbit ve izhar ettiği ve kararın doğumundaki bu sakalık­



idari Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



1791



lardan dolayı batıl olduğunu belirttiği için makabline şâmildir: «iptal hükümlerinin dâvanın tevcih edildiği İdarî kararın ittihaz edildiği tarihe kadar tesirde bulunması idare hukukunun mâruf bir kaidesidir» (Karar­ lar Mecmuası, sayı 3, safihe 46). Binaenaleyh iptal edilen karara istinat eden, onunla doğrudan doğruya alâkası bulunan tasarrufların da bu iptalden müteessir olması lâzımdır. Fransa'da böyle yolsuz bir surette vazifesinden ayırtılmış ve yerine diğer birisi tayin edilmiş bulunan bir memur hakkındaki kararın iptal edilmesinin sonradan yapılan tayin tasarrufuna tesir edeceği ve sebep unsuru olmıyan tayin tasarrufunun da ortadan kalkacağı ve eski memurun vazifesinden ayrılmamış bir duru­ ma geleceği, bugün doktrin ve içtihatta kabul edilmektedir, Fransız Danıştayı 1949 tarihindeki kararlarında memur statüsünden çıkarma İdarî kararının mahkeme tarafından iptal edilmesinin; iptal edilen kararın neticeleri olarak ve bu kararla sıkı bir rabıtası bulunarak alınmış olan kararların da ortadan kalkmasını intaç edeceğini kabul etmiştir* iptal dâvasında sadır olan kararların makabline, geçmişe şâmil olması bir bakımdan da İdarî tasarrufla kazaî tasarruf arasındaki fark­ tan ileri gelir: İdarî tasarruflar geçmişe, makabline şâmil değildir: çünkü bunlar inşaı, yapıcı mahiyettedirler ve bundan ötürü doğdukları tarih­ ten itibaren hüküm ifade ederler- geçmişe tesir etmezler; halbuki kazaî tasarruflar gösterici, izharî mahiyette olduklarından yeni bir durum doğurmazlar, eskiden mevcut olan hukukî durumu gösterirler, bu bakım­ dan iptal kararlan iptal konusunu teşkil den hukukî tasarrufun esasen doğmadığını veya hukukî bir durumu meydana getiremiyecek bir sakat­ lıkta doğduğunu ve bundan dolayı da esasen, hukuk âleminde bir deği­ şiklik husule gelmediğini göstermiş olurlar* a)



İ p ta l h ü k m ü n ü n



m a k a b lin e



şd rm l olm asam



g ü ç le ş tln o n p d î% ve



İptal dâvasında sadır olan hükmün makabline şâmil olması, teorik bakımdan doğrudur, çünkü iptal sebebi olan İdarî tasar­ rufun unsurlarındaki sakatlık tasarrufun doğuşundan itibaren mev­ cuttur ve tasarrufu sakatlamış bulunmaktadır, iptal kararı, diğer kazaî tasarruflar gibi, inşaı, yapıcı bir mahiyette değildir, yeni bir hukukî durum husule getirmez, izharî, gösterici mahiyettedir: yani iptal kararını ihtiva eden kazaî tasarruf idare asarrufunun doğuşunda sakat, hukukî hükmünü doğurabilecek kudretten mahrum olduğunu tesbit etmiş, göstermiş olur. Bu sebepten dolayı da bu kazaî asarrufun hükmünün makablne şâmil olması tabiidir* Ancak iptal mevzuu olan idari tasarrufun icraî mahiyeti ortaya bir takım güçlükler çıkarır: idari tasarruf doğuşunda icraî mahiyeti haizdir, herkes için riayeti ve icra ile mükellef olanlar için derhal tatbik ve h u k u k î d u T u m la r:



1792



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



icrası mecburîdir; böyle bir karara uygun hareket edenler hukuka uygun hareket etmiş ve bu karardan hasıl olacak hukukî durumu iktisap etmiş olurlar. İptal dâvasının açılması idari tasarrufun, kararın icraî mahiyetini kaldırmadığı, icrayı durdurmadığı ve idari tasarrufa riayet, hükmünü icra mecburiyeti devam ettiği için icra! kararla bunun iptali arasında geçen müddet zarfında buna müsteniden ve bunun tatbikatı olarak yeni bir takım hukukî durumlar tahaddüs etmiş olacaktır Bu, bir vakıadır. İşte bu vakıa ile iptal kararının teorik mahiyeti ve bunun neticesi olan kararın makabline şümulü mecburiyeti tatbikatta bir takım güçlükler ve hattâ karışıklıklar husule getirir, meselâ yukarıda söylediğimiz gibi, bir memurun vekâlet emrine alınması, ihracı, emekliye şevki gibi karar­ lar birer idari tasarruf, icraı karardır. Derhal icra safhasına geçer ve memurun ya vazifesinden ayrılması veya memur statüsünden çıkması neticesini husule getirir. Her iki halde de bu kararın neticesi ve icabı olarak gerek idare ve gerekse üçüncü şahıslar karşısında m^mur salâ­ hiyetlerini kaybeder ve makamı münhal olur. Bu durum karşısında bu münhal makama yeni bir memur tayin edilmesinde hukuka aykırılık olmadığı gibi hattâ tayin ile mükellef makam için, âmme hizmetini ve fonksiyonunu inkıtaa uğratmamak mecburiyeti dolayısiyle, yeni bir memur tayin etmek mecburiyeti vardır. Bu tayin tasarrufu yapıldığı zaman, icraî kararın hükmü ve neticesi olarak, münhal bir kadro ve binaenaleyh tayin tasarrufunun sebep unsuru mevcuttur. Bu bakımdan da tayin yapıldığı zaman tayin tasarrufu sebep unsuru bakımından sahih olduğu gibi diğer unsurlarında da bîr sakatlık yoksa tam ve muteber bir tasarruftur ve yeni memur bu tasarrufla memuriyetine ait vazifeleri ifa mecburiyetini yüklenmiş, salâhiyetlerini iktisap etmiş olur. Eski memurun hakkındaki vekâlet emrine alma, ihraç veya emekliye sevek tasarrufuna karşı iptal dâvası açmış olması bu tasarrufun icraî mahi­ yetine tesir etmez ve tabia tiyle tatbika müeallik icraî fiil ve ameli ye] ere mâni olmaz, binaenaleyh İdarî asarrufa karşı bir iptal dâvası açılmış olsa bile bütün bu sonradan yapılan tasarruflar ve ameliyeler hukuken muteberdir. Bu neticeyi önlemek ancak iptal dâvası üzerine idari kaza merciinin bîr tehiri icra kararı vermesiyle mümkündür. Halbuki idari tasarruflara icraî kuvvet tanınmasını icap ettiren sebepleri gözönünde bulunduran kaza mercileri de bu tehiri icra kararını nâdir ve istisnaî hallerde, idari tasarruftaki sakatlıklar ve tatbikattaki ağırlıklar pek açık olduğu tak­ dirde verilmektedirler. Bu noktayı usul bahsinde inceleyeceğiz. İdarî tasarrufun bu icraî mahiyeti ve kuvveti ve hattâ mecburiyeti neticesi olarak şu suretle yeni bir hukukî durum hasıl olmuş, yeni bir



İdari Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



1793



memur tayin edilmiş ve bu memur da salâhiyetlerini kullanarak yeni hukukî tasarruflar yapmış ve bunlardan doğacak hukukî durumlar husule gelmiş olur. Bu hukukî durumlardan da üçüncü şahıslar bir takım müktesep durumlar elde etmiş bulunabilirler. Meselâ bu memurun salâ­ hiyetine dayanarak madun makamlar için yaptığı tayinler; verdiği ruh­ satnameler, akdetmiş olduğu mukaveleler mevcut olabilir. Eski memur hakkındaki vekâlet emrine alma veya ihraç veyahut emekliye sevk kararının iptali hükmünün makabline şümulü teorisi bu hukukî ve maddî vakıalar, hasıl olmuş hukukî ve maddî durumlar üzerinde nasıl bir tesir husule getirecektir? Tabiat, cemiyet, madde veya hukuk" âleminde görü­ nen bu vakıalar ve neticelerin tesirleri ne suretle ortadan kaldırılabi­ lecektir? Diğer taraftan iptal kararına kadar geçen zaman zarfında memur iktisap edebileceği bir takım haklardan meselâ kıdem, terfi vesaire gibi haklan iktisap imkânından mahrum olabilir. Teşkilât değişmesi, kadro­ ların kaLdınlması gibi yeni tahaddüs eden sebeplerde iptal karannın makabline teşmiline ve memurun eski durumuna iadesine hukukan imkân bırakmayabilir. Yeni tayın edilen memur da iptal kararının makabline teşmili neti­ cesinde, arada hasıl olmuş bulunan yeni hukukî veya fiilî durumlar netice­ sinde, eski durumunu iktisap edemeyecek bir hal karşısında da kalabilir. Görülüyor ki maddî ve hukukî realitelerle iptal kararının teorik mahiyetini ve makabline teşmili lüzumunu telif etmek; iptal edilen İdarî tasarrufların ortaya çıkartmış olduğu hukukî ve maddî durumları, iptal kararını makabline şâmil saymak, iptal edilen hukukî tasarrufu vâki olmamış adetmekle kendiliğinden ortadan kalkmazlar. Hattâ bunlardan bir kısmının ortadan kalkmasına diğer bir teori, başka bir hukuki esas mânidir; bu da fiilî ajanlar ve memurlar teorisidir [20]. Bu teori neticesi olarak iptal kararı yeni tayin tasarrufunu ve bunun neticesi olarak da yeni memurun salâhiyetlerini kaldırmış olsa bile bunların fiilî ajan ve memur sayılmaları, üçüncü şahısların bunlardan iktisap ettikleri hak ve salâhiyetlerin muteber addedilmesi zarurîdir. *ptal karan makabline şâmil olsa bile bu fiili memurların yaptıkları muamelelerden, verdikleri ruhsatlardan, akdetmiş oldukları mukavelelerden doğan süb­ jektif durumların madde ve cemiyet âleminde olduğu gibi hukuk âlemin­ de de bakı kalacağı ve devam edeceği tabiidir; bu durumların devamı fiili memurlar teorisinin dayandığı siyasî ve hukukî esasların tabiî bir neticesidir. [20]



1276 ncı ve müteakip sahifelere bakınız.



İdarî Uyuşmazlıklar ve idari Yargı



1794



Şu halde iptal kararının makabline şümulü hükmü idarenin dışında* dış âlemde tatbik imkânını bulamayacak, bir tesir icra etmeyecektir. Hattâ bazı hallerde, gene idare hukukunun bir prensibi icabı olarak, idarenin içinde dahi iptal kararının makabline teşmili imkânı olamaz. Meselâ memur statüsünde maaşın görülen vazife karşılığı sayılması ve ancak vazifenin fiilen ifası suretiyle maaşa istihkak edilebileceği prensibi [ 2 1 ], bir memur vazifesinden ayrılmasına dair kararın iptali hükmünün tatbiki olarak memura vazifesinde bulunmadığı müddetlere ait maaşların verilmesine hukukan imkân vermez. Bu durumda memur ancak maaşından mahrum kalmak suretiyle uğradığı zararı ya iptal dâvasiyle birlikte veya müstakil olarak açacağı bir tam kaza dâva siyle ve tazminat şeklinde talep edebilir; görülüyor ki bu halde dahi iptal kararı, hukukî imkânsızlık dolayısıyle, makabline şâmil olmamaktadır. b) M a k a b le ş ü m u lü n d e re c e s i v e h ü k ü m le ri: Fakat esas itibariyle, yukarıda söylediğimiz gibi iptal karan iptal edilen karara istinat eden, onunla doğrudan doğruya alâkalı bulunan tasarruflara da şâmil olmakta ve bu suretle iptal hükmü, iptal edilen karara dayanan, onunla bağlı bir* mahiyet arzeden tekmil tasarrufları ortadan kaldırmak suretiyle makabline şâmil olmaktadır. Bu esas, iptal hükmünün yukarıda söylediğimiz umumî ve mutlak mahiyetiyle izah edilebilir: Meselâ bir memurun vazifesinden alınarak yeni bir memurun yerine tayin edilmesi hâdisesinde yeni tayin tasarru­ funun sebep unsurunun sakatlığı hakkında bir iptal dâvası açılmamış olsa bile vazifeden alınma kararının iptali hükmü yeni tayin kararının sebep unsuruna da tesir eder ve onu ortadan kaldınr; çünkü birinci memurun vazifesinden ayrılmasına dair kararın iptal edilmesile bu memurun vazifesine devam etmesi lâzım geldiği, o makamın açılmadığı ve binaenaleyh bir tayin tasarrufunun sebebi tekevvün etmediği hakkın­ da da bir kaziye-i muhkeme husule gelmiş olur. Bu suretle iptal hakkmdaki kaziye-i muhkemenin mutlak ve umumî mahiyeti iptal edilen hâdise İle alâkalı durumlara ve bu arada yeni tayin tasarrufunun sebep unsuruna da tesir etmiş ve onu da ortadan kaldırmış ve bu sebep unsu­ runun ortadan kalkmasile buna dayanan yeni tayin tasarrufu da ortadan kalkmış olur. Ancak ipal karan makabline şâmil olunca iptal edilen karardan evvelki durumun kendiliğinden mi hasıl olacağı yoksa bu hususun idarece yeniden alınacak kararlar, hukukî tasarruflarlamı ifa edileceği tetkike değer: [21]



1203 Üncü sahlfeye bakmız,



îdarl Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



1795



Yukarıda söylediğimiz gibi iptal karan müsbet bir hükmü ihtiva etmez, yani bu kararla yeni bir hukukî netice doğmaz, ancak iptal edilen karardan evvelki durum geri gelmiş olur. Bu mebdeden hareket edince iptalin idare bakımından husule geti­ receği hükmü tayin ve tesbit ıgin iptal edilen İdarî tasarrufun mevzu ve muhtevasının mahiyeti gözönünde bulundurulmaktadır: aa) M e n f î b i r t a s a r r u f u n i p t a l o l m a s ı : iptal edilen idari tasarrufun mevzuu idare tarafından hukuk nizamında bir deği­ şiklik husule getirilmesinin reddinden veya ifa edilmemesinden ibaret olur. Burada menfî tasarruf tâbirile kasdedilen idarece mevcut hukuk nizamında bir değişiklik yapılmasına müsaade edilmemesini veya böyle bir deği­ şikliğin ifa. olunmamasını tazammun eden idari tasarruflardır. Meselâ bir ruhsat verilmemesi, mevcut bir yasağın kaldırılmaması, idarece ifası lâzım gelen bir hususun yapılmasından imtina edilmesi gibi tasarruflar menfî tasarruflar katagorisine girer. Böyle bir tasarrufun iptaline dair olan karar ruhsatın verilmesini tazammun etmez, bu gibi iptal kararlan kargısında idareye birisi menfî durumda devam etmemek diğeri de kanunî vecibesine uygun yeni bir tasarruf yapmak vecibesi terettüp eder. Yukarıda da söylediğimiz gibi, idari kaza mercileri faal idare yerine kaim olarak onun yapabileceği bir tasarrufu yapmak salâhiyetini haiz olmadıklanndan iptal karan idarenin yapacağı tasarruf yerine kaim olmaz ve yeni müsbet bir durum husule getirmez. bb) M ü s b e t bir t a s a r r u f u n iptal edilmiş o l m a s ı : Müsbet tasarruflardan maksat idarenin hukuk nizamında bir değişiklik husule getiren tasarruflarıdır: atama (tâyin), memuru statü içindeki durumuna tesir eden işlemler (tasarruflar) gibi tasarruf­ lar bu kabildendir. Esas itibariyle iptal hükmünün idare bakımından doğurduğu netice iptalden evvelki durumu aynen ve tamamen iade etmektedir. Müsbet tasarruflarda idarenin iptal hükmü karşısında idarenin hareket tarzı eski durumu tanımak ve icabında iadesi için gerekli fiilleri icra etmektir: yukankı hallerde memur araya giren tasarruf vâki olmamış gibi eski me­ muriyeti, ünvanım ve derecesini iktisap etmiş olur. Bu gibi hallerde memurun eski durumunu derhal ve kendiliğinden iktisap edeceği, çünkü durumunu değiştiren tasarrufun iptal edilmesi ve bu iptal hükmünün de makabline şâmil olması itibariyle memurun duru­ munda hiç bir değişiklik olmadığım farzemek lâzım geleceği kabul edilmektedir.



1796



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



Ancak eski durumun hasıl olması için idarece ifası lâzım gelen bazı taarı fiil ve ameliyeler mevcutsa bunların kendiliğinden hasıl olmayacağı ve idareye bunları ifa vazifesinin terettüp edeceği tabiidir. Meselâ iptal edilen bir disiplin cezası memurun siciline kayıt edilmiş ise bu cezayı silmek idareye düşen bir vazifedir. Ayni suretle bir yasak, bir tahdit koymak suretiyle hukuk nizamında bir değişiklik husule getirmiş olan müsbet bir tasarrufun iptalde bu tasarruftan evvelki durum derhal avdet eder. Yani yasak ortadan kalkar ve yasakla ifa edilemeyen fiil hareketler, kullanılamayan hürriyetler iptal kararile beraber tamamen ve kendiliğinden serbest duruma inkılâp eder. Görülüyor ki iptal kararının İdarî bakımından hükümleri karardan evvelisi durumun tanınması ve bu durumun hükümlerinin yerine getiril­ mesi ve icabında eski durumun iadesi için gereken İdarî tasarrufların, İdarî fiil ve ameliyelerin tamamen ifa ve icrasıdır. Hattâ ptal edilen tasarruflarla iptal kararı arasında mevzuat, hukukî durum değişmiş bulunursa da mevzuatın değişmesine kadar olan durumlar bu mevzuat dairesinde tesis ve iade olunmak lâzım gelir. İptal kararının makabline şâmil olması idareye iptal edilen İdarî tasarruf vâki olmadığı takdirde nasıl bir durum, ne şekilde müktesep bir vaziyet hasıl olacaksa, iptal edilen kararın tesirine uğramayanlar mevcut mevzuat dairesinde ne gibi haklar ve durumlar iktisap etmişlerse, iptal edilen karardan müteessir olanların da ayni duruma getirilmeleri ve bunun için hukukî ve fiilî bütün tasarruf ve ameli yeleri idarece ifası lâzım gelir. Fransız Devlet Şûrası 30 Ekim 1951 tarihli bir kararında iptal edilen ıdarî tasarrufa müsteniden ve onun neticesi olarak yapılan tekmil tasar­ rufların da eski hallerine icra edileceğini ve 10 Ocak 1954 tarihli bir kararında da iptal edilen tasarrufa müsteniden yapılmış muahhar tasar­ rufların da iptal edilmiş olacağını kabul etmektedir. Şu halde iptal hükmü idareye, yukarıda söylediğimiz üçüncü şahıs­ ların fiili memurlardan iktisap ettikleri durumlar hariç olmak üzere, iptal edilen tasarruftan buna dayanan ve bağlı olan tekmil tasarruflardan doğan bütün neticeleri ortadan kaldırarak, bunlar vaki olmamış gibi eski durumu amamen tesis ve iade etmek vecibesini yüklemektedir. iptal dâvasının idareye karşı olan bu hükmü iptal kararının teşkil ettiği kaziye-i muhkemenin mutlak ve umumî oluşunun ve makabline şâmil bulunmasının tabii ve zarurî bir neticesidir.



İdarî Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



2



—



TAM YARGI



1797



(K A Z A ) D Â V A S IN IN Ş A R T L A R I v e D Ü K Ü M L E R İ



Tam yargı (kaza) dâvasının şartları ve hükümleri, hukuk dâvalarının şart ve hükümlerine çok benzer. Bu dâvaların mevzuunu teşkil eden borç­ lan doğuran kaynaklar da İdarî fiiller ve idari mukaveleler olduğu için kaynak bakımından da hukuk dâvaları ile aralannda bir yakınlık vardır* Danıştay Kanununa göre bu dâvalar «İdarî eylem ve işlemlerden dolayı haklan muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı & dâvalariyle «genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için aktedüen idari mukavelelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin* dâvalardır. Bina­ enaleyh tam kaza dâvalarının mevzuunu teşkil eden sorumluluk da, medeni hukukta olduğu gibi, âkit dışı sorumluluk ve akitten doğan sorumluluk olmaküzere iki şekilde görünür* Ayni zamanda bu nevi dâvalarda hâkimin rolü daha geniştir; yani hem zararı doğuran fiilleri, maddî hâdiseleri ve hem de bundan çıkabi­ lecek hukukî neticeleri, hükümleri tesbit edecektir; binaenaleyh bu dâvalarda hukuk dâvalarında olduğu gibi maddî hâdiselerin yani dâvanın maddî cephesinin de tetkik ve tesbiti şarttır* Halbuki iptal dâvaları sadece hukukî bir meselenin halline inhisar etmekte, hâkim vakıalarla, maddî hâdiselerle meşgul olmamaktadır* Bu nokta da tam kaza dâva­ larına yaklaştırmaktadır. Ancak tam kaza dâvaları ile iptal dâvaları arasında şekil bakımından bu benzerliğe rağmen mesJuliyetin tesbit ve takdiri, meşguliyetin istinat edeceği esaslar bakımından büyük farklar oldcğunu ve bu sebepten dolayı da tam kaza dâvalarının hukuk dâva­ larından ayrılarak idari dâvalar kategorisine girdiğini görmüştük [ 22]* İptal dâvalarında olduğu gibi bu dâvaların şartlarını da mevzu, taraflar ve dâva bakımından tetkik etmek lâzımdır*



î



a —



D A V A N IN M EV Z U U N A



TAA LLU K



ED EN



ŞA RTLA R



1 — İdari eylemin, (fiilin) veya mukavelenin mevcudiyeti* Bir tam kaza dâvası açabilmek İçin ortada bir İdarî karar, fiil veya mukavelenin mevcut olması lâzımdır* İdarî kararlar ve tanzimi tasarruflar tatbik ve icra sahasına geçmedikçe hukuku ihlâl edemiyeceği için bunların İdarî fiile, icraya inkılâp etmesi, ferdî ve sübjektif bir mahiyet alması lâzımdır* İdarî mukavelelerde de taraflar arasında bir İhtilâf çıkmış bulunması lâzım gelir; yanı İdarî kararlar tatbik ve icra safhasına geçerek muay­ [22]



1769 ve sonraki sahifelere bakınız.



İdari Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



. 1798



yen bir zarar husule getirmedikçe İdarî mukaveleler de bir ihtilâf doğur­ madıkça tam kaza dâvası olamazlar. Gerçi bir kararın alınmış olması bir zarar doğurmuş gibi görünür, meselâ sinemaların erken kapatılması hakkında bir karar alınsa bu sinamacılar için zarar doğurabilir. Fakat kararın icra safhasına geçip geçmiyeceği meçhuldür ve fiilen tatbike başlanmadıkça zarar da henüz doğmamıştır. Bu safhada karara karşı bir iptal dâvası açılabilir, ancak kararın tatbiki ile zararlar ferdileşmiş ve muayyenleşmiş olur ve iptal dâvasına meydan verir, İdari mukavelelerden çıkabilecek ihtilâflar ise, ancak mukavelenin inikadından, akdî rabıtanın doğumundan sonra çıkacak ihtilâflardır. Bu safhadan evvel çıkabilecek ihtilâflar, meselâ eksiltme veya ihale esna­ sındaki ihtilâflar akdî bir ihtilâf değildir, İdarî mukavelelerden çıkacak tam kaza ihtilâfları mukavelenin tatbik ve icra sırasında âkitlerden birinin borçlarına riayet etmemesinden veya idarenin âkide yüklediği borçların karşılığını yerine getirerek bozulan malî muvazeneyi iade eyle­ memesinden veyahut elkoyma, ıskat ve saire gibi re'sen hareket salâhiyetine dayanarak bir müeyyide tatbik etmesinden çıkacak ihtilâf­ lardır, — Bîr hakkın ihlâl edilmiş bulunması. İdarî bir fiilin, eylemin bir tam yargı (kaza) dâvası doğurabilmesi için bir hakkın ihlâl edilmiş olması lâzımdır. Bu nokta tam kaza dâvasını iptal dâvasından ayıran bir karak­ ter olduğu gibi tam kaza dâvasının şartını ve temilini, ayni zamanda mevcudiyet sebebini teşkil eder. Bizim Danıştay Kanununa göre de tam kaza dâvası «dıukuku muhtel olanlar» tarafından açılır ve gayesi de bu muhtel olan hakların tazmin ve telâfisidir. 2



Ancak, yukarıda İzah edildiği gibi, objektif esasa dayanan hallerde bu zararın hususî ve anormal bir zarar olması, yani muayyen bir ferdin veya fertlerin diğerlerinden ayrı ve farklı olarak bir hakkı ihlâl etmiş bulunması lâzımdır. Hizmetin umuma tahmil ettiği müsavi külfetler hak­ kın ihlâli sayılmaz. 3 — Fiil ile zarar arasında illiyet rabıtası* Dâvanın mevzuunun bir şartı da idari fiil ile zarar arasında bir illiyet rabıtasının mevcut olması yani ferdin uğradığı zararın idari fiilin neticesi bulunmasıdır, idarenin sadır olmak veya İdarenin de müşterek ve müteselsil meşguliyetini icap ettiren fiiller, idareden sadır olmak ve idarenin mesuliyetini icap ettir­ mekle beraber idari fiil mahiyetini haiz olmadıkları takdirde tam kaza dâvasına mevzu olmazlar.



İdari Uyuşmazlıkların ve Davaların Mahiyetleri ve Nevileri



1799



İdareden, sadır olmak ve idarenin meşguliyetini icap ettirmekle beraber İdarî fiil karakterini haiz bulunmayan fiilî yol ve elkoyma [23] gibi idarenin hususî hukuk hükümleri dairesinde mes'ul olduğu fiillerdir. Bunlar İdarî mahiyet arzetmezler ve tam kaza dâvasına mevzu olmazlar,. Bunlar, evvelce görüldüğü gibi idarenin hususî hukuk hükümleri dahi­ linde ve adliye mahkemeleri karşısında mes'ulİyetini mucip olurlar. Bu vesile ile bir nokta hatıra gelebilir: Hükümet tasarrufları teorisi kabul edildiği takdirde bu kategoriye giren asarruflar hakkında iptal dâvası açılamamakla beraber tam kaza dâvası açılabilip açılamayacağı düşünülebilir: Hükümet tasarrtflanmn hiç bir suretle hâkimin huzuruna çıkarılmaması lâzım geldiği düşünülürse bu şartın tam kaza dâvalarında da mevcut olduğu öne sürülebilir. Fakat bu düşünce bugün kıymetini kaybetmiştir. Çünkü iptal dâvası tasarrufun zatına yani onun hukukî kıymetine taallûk eder, halbuki am kaza dâvası doğrudan doğruya neticeye ait bir dâvadır. Eğer idarenin mes’uliyeti sadece hizmet kusuru teorisine istinat etseydi hâkim hükümet tasarruflarında tasarrufun zatını, hukukî kıymeini ve binaenaleyh hukuk bakımından kusurlu olup olmayacağını, etkik edemeyeceği için bu tasarruftan doğan zarar ve ziyan dâvasını da tetkik edemezdi. Çünkü zarar ve ziyana hükmedebilmek için kusuru ve kusurla netice arasındaki illiyet rabıtasını tesbit etmek lâzım gelecekti. Bu ise hâkimin müdahale ve tetkik sahasının dışında kalıyordu. Halbuki Devlein meşguliyeti objektif esaslara istinat ettirildikten sonra hâdisenin hukukî mahiyetini tetkike lüzum olmaksızın neticeye göre hüküm veri­ leceğinden hükümet tasarruflarından çıkacak zarar ve ziyan dâvalarının,, yani tam kaza dâvalarının tetkikine de bir mâni kalmamıştır: hâkim böyle bir dâvada fiilin mevcudiyetini ve zararla tasarrufa müstenit fiil arasındaki illiyet rabıtasını tesbit ile iktifa eder ve artık tasarrufun zatında haklı olup olmadığım, hukukî kıymetini aramaz, eğer hasar veya hukukî müsavat gibi esaslar tazminatı haklı gösteriyorsa tazminata da hükmeder. Binaenaleyh bugün iptal dâvasında dâvanın dinlenmesine mâni olan hükümet tasarrufu d e fi tam kaza dâvasının dinlenmesine mâni teşîdl etmez. Nitekim teşri fonksiyonundan doğan zararlar da bu yoldan tazmin edilmektedir. Filhakika burada dâva kanununa ve teşri fonksi­ yonuna yani teşriî tasarrufa ve karara karşı değil, bunun tatbiki iLe ortaya çıkan idari fiile ve bu fiilden husule gelen zarara karşı açılmak­ tadır. Hâkim kanunu, teşriî kararı ve bunun hukukî kıymetini tetkik etmeksizin İdarî fiilin mevcudiyetini tesbit etmekte ve bu fiil esasında kanuna müstenit ve binaenaleyh meşru olmakla beraber fiil le zarar [23]



1G6S ve sonraki sahibelere bakımı:.



İdari Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



1800



arasındaki illiyet rabıtasını nazara almakta ve hukukî müsavat teorisine istinaden fiilin haksız sayılan neticesi dolayısıyla tazminata hükmet­ mektedir. Binaenaleyh idarenin mes’uliyeti teorilerin gelişmesinin ve hu­ kuki müsavat gibi objektif bir esasa dayanmasının neticesi olarak tam kaza dâvalarında fiile değil, neticenin hakkı ihlâl edip etmediğine bakıl­ maktadır Bizim Danıştay Kanununun da kusurdan vesaireden bahsetmeksizin mutlak bir surette ddarı karar ve fillerden hukuku muhtel olanlara» bir dâva hakkını tanıması böyle geniş bir teoriyi kabul ettiğini ve meşguliyeti fiilin haklı veya haksız, kusurlu ve kusursuz olması gibi fiile ve onun hukukî esaslarına değil neticeye; neticenin hakkı ihlâl edip etmemesine istinat ettirdiğini ve bu suretle medeni hukukun zarar ve ziyanı failde, kusurda ve fiildeki haksızlıkta ariyan teorisinden ayrılarak tam objektif bir esas kabul ettiğini gösterir. Binaenaleyh kanaatimizce tam kaza dâvalarında, menşe ve esas ne olursa olsun, yanı ister bir kusur ve haksız fiil, ister kanun veya hükümet tasarrufu gibi haksızlık isnat edilemeyecek bir esas bulunsun, sadece idari fiil; bir hakkın ihlâli ve bundan husule gelen zarar ve fiil ile bu zarar arasında illiyet rabıtasının mevcudiyetinden başka dâvanın mevzuuna taallûk eden bir şart yoktur. Bunların mevcudiyeti tam kaza dâvasının kabulü için kâfidir. Kusura dayanan dâvalarla objektif esaslara dayanan dâvalar arasında bu bakım­ dan görülebilecekfark hizmet kusurunun tesbiti ile zararın hususîliği ve anormalliği de meydana çıkmış olacağı halde objektif esaslarda zararın üzerinde daha ziyade durmak ve bu zararın hususî ve anormal mahiyetini belirtmek lâzım gelmesidir. Yani birincilerde kusurun mahiyeti ve ağırlık derecesi İkincilerde ise zararın hususîliği ve anormalliği tesbit edilmek lâzımdır. Fakat bu noktalar dâvanın mevzuundan ziyade hükme taallûk eden şartlardır. §



b — TA RA FLA RA



TAA LLÛ K



ED EN



ŞA R TLA R



1 — Davacıya ait şartlar. Bu şartlar dâva ehliyetini haiz olmak ve sübjektif hakkı ihlâl edilmiş bulunmakan ibarettir. Binaenaleyh iptal dâvasının aksine olarak sübjektif hakkı mevcut olmayan ve böyle bir hakkı ihlâl edilmiş bulunmayan kimseler tam kaza dâvası açamazlar, îdarı mukavelelerde ise davacının idarenin âkidi durumunda olması şarttır, İdarî mukavelelere karşı âkitlerden gayrisi idare aleyhine dâva açamazlar. Gerçi âmme hizmetinin iyi işlememesinden dolayı hizmetten faydalananların bir dâva açmaya salahiyeti vardır. Evvelce, birinci kitapta görüldüğü gibi, bu dâva hizmet kaidesini teşkil eden şartname ve imtiyaz mukavelesinin kaide-tasarruf hükümlerine uymayan karar-



idare Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



1801



larm iptali veya hizmetin bu kaidelere uygun bir tarzda görülmemesin­ den husule gelecek zararların azmini için hizmetten istifade edenler İdare aleyhine bir dâva açabilirler. Fakat bu, İdarî mukaveleden doğmuş bir dâva olmayıp hizmet kusuruna dayanan ve idare aleyhine açılmış bulunan yani hizmet fiilinden husule gelmiş akit dışı mes'uliyeti mucip bir dâvadır Îdarî mukaveleye, akde dayanan tam kaza dâvaları ancak akitler arasında çıkabillir. 2 — Davalıya ait şartlar. Davalının da bir idare hükmi şahsı olması ve karann bu hükmî şahsın idari mahiyette bir fiilinden husule gelmiş bulunması lâzımdır. Esasen İdarî kazada davalı münhasıran bir idare hükmî şahsı olabilir. Binaenaleyh bir memurun şahsı aleyhine açılacak bir dava tam kaza dâvası olamaz ve idare mahkamesinde görü’ lemez. Danıştay ^husumet valinin şahsına tevcih edilmekte ve şahsî kusur ve hatası iLe sebep olduğu zararın kendisine tazmin ettirilmesi istenil­ mekten olan bir dâvayı ^fert aleyhine açılacak tazminat dâvalar mm tetkiki Şûrayı Devletin vazifesi haricinden olduğu için vazife bakımından reddetmiştir (Kararlar Mecmuası, sayı 5, sahife 118)* İdarî mukavelelerde de ancak ve sadece âkidin idare veya idarenin âkit aleyhine açtığı dâvalar yani mukavelenin tarafları arasındaki dâvalar tam kaza dâvasıdır* Binaenaleyh âkit ile fertler ve hattâ hizmetten fay­ dalanan fertler arasında çıkabilecek dâvalar, davalı ister mukavele âkidı isterse fert olsun, idari bir dâva ve tam kaza dâvası teşkil etmez* Bunlar âdi hukuk dâvalarıdır. Meselâ, bir imtiyaz mukavelesine müsteniden elektrik istihsal ve tevzi eden bir şirketle elektrik tevzii mevzuunda çıkabilecek bir ihtilâf ve dâva âdi bir hukuk dâvasıdır. Ancak fert, yuka­ rıda söylediğimiz gibi, hizmetin objektif kaidelerine uygun görülmedi­ ğinden bahisle bir dâva açmak isterse bu takdirde idaree aleyhine bir iptal veya tam kaza dâvası açabilir. Çünkü hukukî yapısı itibariyle bir hususî hukuk hükmî şahsı olan âkit, faaliyetinin mevzuu bir âmme hizmeti olsa bile, idari bir dâvanın dâvâlısı almaz ve îdarî mahkemede takip edilemez* i



c —



davaya



taallûk



eden



şartlar



Bizde şekil ve müddet bakımından tam kaza dâvası ile iptal dâvası arasında bir fark yoktur. Binaenaleyh bu dâvalar da iptal dâvaları gibi yazılı şekilde, bir arzuhal ve aşağıda söyleyeceğimiz muhakeme usulü Kaidelerine göre açılır* Fransa'da dâvanın yapısı ve usul bakımından tam kaza dâvalarını iptal dâvalarına yaklaştıranbir nokta da bu dâvaların da idarenin



1802



İdari Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



mütekaddim bir karan üzerine açılması mecburiyetidir* Filhakika iptal dâvaları bir karara karşı açıldığına göre idari ve icraî bir karann mev­ cudiyetinin şart olması gayet tabiîdir. Fakat, tam kaza dâvaları İdarî fiillere ve bunlardan husule gelen zararlara karşı açılan bir dâva olduğu için, böyle bir karara lüzum gösterilmesi biraz gayrı tabiî görülebilir. Fransa'da idarenin, durumu iyice tetkik etmek ve icabında zararı tazmin veya izale veyahut telâfi etmek suretiyle dâvayı önlemesi bakımından faydalı sayılmaktadır* Binaenaleyh İdarî fiillerden 2arar gördüklerini iddia edenler idareye müracaat ederek bu zararlarının tazminini isteye­ cekler ve red halinde veyahut tazmin hakkındaki karan kâfi görmedik­ leri takdirde tam kaza dâvası açacaklardır. Bizde Danıştaym muhtelif kararlarında iptal ve tam kaza dâvaları arasında bir tefrik yapılmaksızın İdarî dâva açılmasının bir şartı olmak üzere ortada «nafiz bir idari karara; cidarı dâvaya konu teşkil edecek idari tasarrufat# gibi ^Devlet Şûrasına açılacak dâvaların lâzim-ül infaz İdarî bir karar aleyhine müteveccih olması# lâzım geleceğinden bahsedilmek suretiyle dâvanın böyle bir karara istinat etmesi istenilmişti [24]* Danıştay bir kararında böyel bir kararın yukarıda söylediğimiz faydayı sağlayacağını şu suretle belirtmek­ tedir: «malmüdürlerinin bu gibi ahvalde yapacakları muameleler Maliye Vekâletince tashih ve ıslâh edilebilen işlerden ibaret olmasına ve davacının bu bapta Maliye Vekâletine müracaatla kat'î ve nihâî bir karar alması ve ondan sonra dâva açması icap edeceğine binaen idari dâvaya mevzu teşkil edecek bir vasıf taşımı yan mal müdürlüğü muameleleri aleyhine açılan dâvanın tetkik kabiliyeti# yoktur (Kararlar Dergisi, sayı 24, sahife 41)* Ancak 1925 tarihli Devlet Şûrası Kanununa ve tâdillerine göre bu zaruret pek kat’î sayılamazdı: idare dâvalarının açılmasından bahseden 30 uncu madde «dâvaya mevzu olan karar ve muamelenin ittılâ tarih­ leri# nin arzuhaLde gösterilmesinden bahsedilmekte idi «muamele# den maksat icraî fiillerdi, şu halde bunlara ittılâ üzerine dâva açılabilecek ve bu ittılâ müddetlere esas olabiecekti, Nitekim bu nokta 32 nci maddede daha açık gösterilmekte ve «..... idari vazifelerin ifası vesilesi ile vuku bulan fiiller hakkında icraya ittılâ tarihinden itibaren# dâva müddeti işlemi ye başlamakta idi* Şu hükümlere göre davacının mütekaddim bir karar istihsalinden evvel de dâva ikamesine hakkı bulunmakta ve hattâ böyle bir karar istihsali esnasında müddetin geçmiş olması tehlikesi bile görülmekte idi* Türk doktrininde bu mevzua temas eden meslektaşımız t24] Bu husustaki muhtelif kararlar için bilhassa bakınız: S a d tk A r tu k m a ç: Bizde idarenin Murakabesi, İstanbul 1950.



idari Uyuşmazlıkların ve Davaların Mahiyetleri ve Nevileri



1803



Ord, Profesör Dr, Crozat ile Prof. Dr* Lütfi Duran Fransız sisteminin yani tam kaza dâvalarım da mütekaddim karar ihtiyacının bizde tatbik edilemiyeceği kanaatına varmakta idiler* Filhakika yukarıda temas ettiğimiz kararlarda iptal dâvası mahiyeti de mevcut olduğu gibi son karar da vazıh değildir. Buna mukabil Doktor Duran Danıştay Beşinci Dairesinin bir kararında dâva müddetine mütekaddim karan mebde tutan kanun sözcüsünün mütalâasına mukabil Danıştayın «zararın vukuu^ tarihine mebde olarak kabul etmek suretiyle mütekaddim karara lüzum olmadığı kanaatinde bulunduğunu belirtmekte idi [25]. 521 sayılı Danıştay Kanunu Fransız sistemini kabul tmiş ve bu münakaşalara son vermiştir: 72 nci maddeye göre de İdarî ylemlerden hakları ihlâl edilmiş olanların İdarî dâva açmadan Önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka surette öğrendikleri tarihten itibaren Bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lâzımdır* Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden itibaren ve üç ay içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren doksan gün içinde dâva açabilirlere Bu hükme göre tam yargı (kaza) dâvası açılabilmek için idarenin mukad­ dem kararına veya bu karar yerine geçecek müddet zarfında isteğe cevap verilmemiş olmasına lüzum vardır*



5



d —



TAM



YARGI



(K A Z A )



D Â V A S IN IN



H UKUM LERÎ



Tam kaza dâvası hüküm itibariyle iptal dâvasından tamamen fark­ lıdır: iptal dâvasında dâvanın dış safhasına, kabulüne taallûk eden davacının menfaati yerine burada davacının ihlâl edilen hakkı dâvanın esas ve cevherini, mevzuunu teşkil eder, iptal dâvasında hükmün muhtevası ihtilâf mevzuu olan İdarî tasarrufun hukukî kıymetini tesbit etmek ve icap ediyorsa bu tasarrufu iptal eylemekten ibarettir. Bu hüküm ve neticenin davacının sübjektif durumu, menfaati veya hakkı ile hiç bir alâkası yoktur. Dâvanın kabulünde aranan ihlâl edilmiş menfaat kaydı hükmünde hiç bir rol oynamaz ve hükme tesir etmez* Halbuki tam kaza dâvasında ihlâl edilen hakkın tazmin ve telâfisi dâva­ n ı n hükmünün mevzuunu teşkil eder: hüküm hakkının mevcudiyetini ve ihlâl edildiğini tesbit ettikten sonra bunun tazmin ve telâfisi neticesini de doğuracak ve bu hususu da ihtiva edecektir. Meselâ bir memurun vazifesine iadesi bir şahıs hakkında yapılan zararlı muamelenin durdu[25] L ü t f ü D uran* İdarî Müracaatlar ve Bunlar Karsısında idarenin Sükûtu Meselesi, İstanbul 1946.



İdari Uyusmazlıklar ve İdarî Yargı



1804



rulması veya bir tazminat verilmesi gibi ihlâl edilen hakkın tazmin ve telâfisini temin edecek noktalar bu hükmün muhtevasını teşkil eder. Binaenaleyh iptal dâvasının kabullü halinde verilecek hükmün muhtevası tasarrufun iptalinden ibaret menfi bir mahiyeti haiz olduğu halde tam kaza dâvasında tazmin, Ödeme gibi müsbet bir mahiyettedir. Tam kaza dâvalarının menşei ya idari bir mukavelenin ihlâli veya bu mukavelenin âkide tanıdığı bir hakkın’ tanınmaması veya borcun yerine getirilmemesi olabilir. Bu takdirde tam kaza dâvası, hususî hu­ kuktaki akdi kusurdan ve akdi meşguliyetten doğan dâvalara tamamen benzeyen bir mahiyet arzeder; ancak bu ihtilâfa tatbik edilmesi lâzım gelen maddi hukuk kaideleri Borçlar Kanunu ve diğer hususî hukuk mevzuatı olmayıp idari mukaveleler ve bu mukavelelerden dolayı idareyi tamlan malı borçlar ve mesuliyetler teorileridir [25]. İdarenin akit dış: mali mes’uliyeti de tam kaza dâvalarının menşe ve mevzuunu teşkil eder. Bu ihtilâflara tatbik edilecek maddî hukuk kaideleri de Devletin ve idarenin mes’uliyeti teorileri ve prensipleridir [27]. Bazı hâdiselerde Danıştay zararın mevcudiyeti ve lüzumunu tesbit etmekle beraber tazmin şeklinin ve tazminat miktarının tayinini idareye bırakmaktadır. Kanaatimizce bu yol doğru değildir ve burada idareye mutlak bir takdir salâhiyeti verildiği de kabul edilemez. Mahkeme ken­ dine ait olan bir salâhiyeti idareye terk veya tevdi edemez. Bu gibi hallerde dâvacı, idarenin takdir ettiği tazmin şekline ve tazminat mik­ tarına razı olmazsa bu karara karşı yeni bir dâva açabilir. Yani idareye bırakılan bu tesbit Dnıştay namına ve onun muarkabesi altında yapıl­ ması icap eder. Tam kaza dâvası hükmünün iptal hükmüne benzediği bir nokta iptal dâvalarında olduğu gibi tam kaza dâvalarında da mahkemenin idare yerine kaim olarak bir karar alamamsı ona direktif mahiyetinde bir husus ihtiva etmemesidir; İptal hükmü sadece kararı ortadan kaldırdığı ve yeni bir durum ihdas etmediği gibi tam kaza dâvası da bir durumun meselâ memurun konulduğu durumun haksız olduğunu ve vaziyetin ladesi lâzım geldiği veya bir tazminatın verilmesi yolunda idarenin bir borcunu gösterir. Yoksa ona bir hareket tarzı gösteremez ve tahmil edemez , Husule getirdikleri muhkem kaziye bakımından iptal dâvaları ile tam kaza dâvaları farklıdır; tam kaza dâvası ile husule gelen kaziye-i muhkeme, diğer hukuk kaidelerindeki kaziye-i muhkeme gibi nisbî mahi[2 5 ]



1627 in c i v e



m ü t e a k ip



s a h n e le r e



b a k ın ız .



[2 7 ]



1 72 6 n c ı v e



m ü t e a k ip



s a h it e le r e



b a k ın ız .



İdare Uyuşmazlıkların ve Dâvaların Mahiyetleri ve Nevileri



1805'



jettedir. Yani taraflar, sebep ve mevzu ile mahduttur. Halbuki iptal dâvalarında kaziye-i muhkemenin mutlak mahiyette bulunduğunu gör­ müştük [28], Tam kaza dâvalarında kaziye-i muhkemenin mutlak bir mahiyet arzetmesi için iptald dâvalarındaki kaziye-i muhkemenin böyle tam bir mahiyet arzetmeşini icap ettiren sebepler yoktur; buna mukabil tam kaza dâvalarında ihtilâf iki hak sahibi arasında ve bunların birinin sübjektif hakkının ihlâli dolayısiyle tahaddüs ettiğinden böyle sübjektif bir ihtilâfa ait kaziye-i muhkemenin de sübjektif bir mahihet arzetmesi tabiidir.



s



e — İP T A L D A V A SI İ L E



TAM



YARGI



(K A Z A )



D Â V A S IN IN T E D A H Ü L Ü



iptal dâvaları tam kaza dâvaları arasında maddi bakımdan yanı hukukî yapılan ve mahiyetleri, mevzu ve muhtevaları bakımından esaslı farklar mevcut olmakla beraber bu iki dâva bazı hallerde tedahül eder. Bu tedahül üç şekilde meydana çıkabilir [2 9 ]: 1 — Bazı iptal dâvaları netice itibariyle tam kaza dâvalarında olduğu gibi müsbet bir hüküm doğurabilir. Meselâ bir memurun maaşı veya harcirahı, ikramiyesi gibi memur statüsünden doğan malî hakla­ rının ödenmemesi hakkında idarece alınan bir karann sadece hukuk kaidelerine, mevzuata aykırılığı iddiası ve iptal talebi ile açtığı bir dâva görünüşte bir iptal dâvası şekli arzettığı ve talep neticesinde veri­ lecek kararda idari tasarrufun iptalinden ibaret menfî bir hükmü ihtiva eylediği halde müsbet bir netice doğurmuş olur. Çünkü ödenmemek hak kındaki idari kararın iptali netice itibariyle idareyi ödem iye mecbur kılmış ve binaenaleyh müsbet bir netice husule getirmiş olur. 2 — Dâvacı hem hukuk kaidelerine aykırı bir karann iptalini ve hem de bu karardan muhtel olan haklarının tazminini ıstıyecek bir durumda bulunur, bu takdirde de ayrı ayrı iki dâva mevzuu ortaya çıkar ve bunlar tek dâva içinde iddia ve talep edilince iki dâva tedahül etmiş olur. 3 — Davacı bir İdarî tasarruftan muhtel olan hakkının tazmini için bir tam kaza dâvası açar, meşguliyetin objektif esaslara dayandığı hal­ lerde bu dâva müstakil bir mahiyet arzederse de hizmet kusuru gibi



kaza



'[2 8 ]



1 79 0 v e



[2 9 ]



B u m e v z u h a k k ı n d a b ilh a s s a b a k ın ız : Rag\-p b a r ı c a : İ p t a l d â v a s ı H e t a m



dâ va sı



s o n r a k i s a h if e l e r e



a r a s ın d a k i



lifi,



İ s t a n b u l,



b a k ın ız .



1945.



180S



idari Uyu ş m azlıklar ve İdarî Yargı



sübjektif bir esasa istinat ettiği hallerde idarenin mes’ul olup olmadığım tetkik edebilmek için kararın doğru olarak alınıp alınmadığını, usul ve esas bakımındankanuna uygun olup olmadığını tetkik etmek icap eder, bu suretle gene iki dâva tedahül olur. Su gibi tedahüller caiz midir? ve ayrı ayrı mahiyetteki bu iki dâva tek dâva şeklinde görülebilir mi? Bu mesele karşısında Fransız hukuku ile Türk hukukundaki durum ayni değildir’ Fransa’da iki nevi dâva arasında maddî bakımdan olduğu gibi şekli bakımdan, usul-ü muhakeme bakımdan da fark vardır. Binaenaleyh ayrı ayrı şekillere tâbi olan bu iki dâvanın tedahül edip etmiyeceği ehemmiyetli bir mesele teşkil ettiği gibi birinci şekilde olduğu üzere müsbet neticeler doğurabilecek bir dâvanın da hakikatte iptal veya tam kaza dâvalarından hangisi olduğu ve binaenaleyh hangisinin usul şe şekillerine tâbi olması lâzım geldiği hususî bir ehemmiyet arzeder. Halbuki, yukarıda her iki dâvanın dâvaya ait şartlarını tetkik ederken belirttiğimz gibi Türk hukukunda bu iki dâva şekil ve muhakeme usulü bakımından ayni hükümlere tâbi tutulmuştur* Binaenaleyh tedahül meselesi hukukumuzda hususî bir ehemmiyet arzetmez* Her İki dâva bir tek arzuhal ile ve ayni dâva zımnında, ayni usullere tetkik edilir ve ayni hüküm hem iptale ve hem de tazmin ve telâfiye müteallik menfî ve müsbet cihetleri ihtiva edebilir* Fransada da doktrin ve içtihat bir takım tereddütlerden sonra muhtelif içtihatlarla tedahülü kabul etmiş birinci halde bilhassa memurların malî haklarına müteallik hususlarda, dâva yalnız menfî bir talebi yani iptal talebini muhtevi olmak ve sadece idari kararın hukuka aykırılığı iddia edilmek şartiyle, dâvanın iptal dâvası şeklinde kabul ve rü'yet olunabileceği, ikinci halde her iki dâva tek arzu­ hal ile ve tek dâva zımnında ikame ve rüyet edilmekle beraber dâvanın t ram kaza dâvası şeklinde telâkki ve rüyet olunabileceği üçüncü halde ise dâvanın iptal talebi ile birlikte ve gene tam kaza dâvası şeklinde görüle^ ceği neticesine varılmıştır. Bizde Danıştay bütün bu hallerde bir rüyet eylemekte idi. 521 sayılı Danıştay Kanununun 71 inci maddesinde de bu tedahül şekli kabul edilmiştir: «ilgililer, haklarını da ihlâl den bir idari işlem dolayısiye Danıştayda ipta ve tam yargı dâvalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk öne iptal dâvası açarak bu dâva üzerine işlemin iptali halinde bu husustaki kararın tebliği tarihliden doksan gün içinde tam yargı dâvası açılabilire.



idare Uyuşmazlıkların ve Dâvalarım Mahiyetleri ve Nevileri



3 — YORUM



1807



(TEFSİR) D AVALARIN IN ŞA R JL A R I ve H tfcfİM L E E t



Esas itibariyle tesbit ve tefsir dâvaları müstakil bir mahiyeti haiz değildir; bu dâvalar ancak adliye mahkemesinde görülmekte olan bir dâvada adliye hâkiminin dâvada mesele-i mü s tehire şeklinde bir hâdisenin olduğunu kabul etmesi ve bu yolda bir karar vermesi üzerine Danıştayın elkoyacağı ve karara bağlayacağı dâvalardır. Bu bakımdan bu nevi dâvalar, esasen adliye mahkemesinde görülmekte olan bir dâva­ nın bir safhasını, o dâvanın, usul bakımından bir hâdisesini teşkil ederler [30].



i



a —



DAVAYA



TAALLUK



EDEN



ŞARTLAR



X — Adalet mahkemesinde görülen bir dâvanın ve bu dâva dolayısiyle; mesele-i miistehirenin mevcudiyeti* Tesbit ve tefsir dâvasının açılabilmesi için adliye mahkemesinde görülen bir dâvanın mevcut olması ve bu dâva dola yı siyle adliye hâkiminin bir mesele-i m üs tehire bulundu­ ğuna karar vermiş olması lâzmdır. Danıştay Kanununun 30 uncu maddesinin E bendinde bu kategoriden bir İdarî dâvanın mevcut olabil­ mesi için «adalet mahkemelerinde bakılmakta olan bir dâva^ mevcut olması; «bu dâvada, bu dâva ile ilgili idari bir işlemin» bulunması; bu «İdarî işlemin mânası veya şümulünün tefsiri hususunda» bir ihtilâf çıkmış olması; «bu uyuşmazlıkların halli için mahkeme karam mevcut olması yani bir mesele-i müstehirenın varlığı ve bunun idare mahkeme­ since halli lüzumu hakkında adalet mahkemesince bir karar verilmesi lâzımdır. Bu şartların mevcut olması halinde idare mahkemesinde bir tesbit ve tefsir dâvası açılabilir. [3 0 ]



H â d is e , b i r d â v a n ı n h a l l i iç in , d â v a k o n u s u İ le d o la y ıs iy le



m e s e le s in d e n ib a r e t v e a s ıl d â v a y a b a ğ lr k ü ç ü k b ir d â v a d ı r . B u



İ lg ili b ir u s u l



k ü ç ü k d â v a n ın h a i l i



d â v a n ın k o n u s u n a t e s ir e d e r . T e f s ir d â v a s ı, b ir h u k u k d â v a s ı n d a d â v a ile i l g i l i b ir id a r i k a r a r ın h u k u k a n id d ia s ın a ile



ilg ili k ü ç ü k



gören



veya



y o k lu ğ u n u n



r â k im in b a k ın ız :



ş e k ild e



b ir d â v a d ı r v e



h a k k ın d a h ü k ü m



h u su sta



v a r lığ ı



g ö r e y a h u t d i ğ e r b ir



v e r i le c e k t i r .



y e t k is i



d ış ın d a



[İlh a n



bu



t e s b it i,



d â v a n ın



H â d is e n in k a l ıy o r s a



P o sta c ıo ğ lu :



o



y o r u m la n m a s ı hal



b ir



iç i n



a ç r la n



d â v â lın ın esas d â va



gü re



dâvanm



esas



yani k ü çü k



dâvanm



h a lli d â v a y ı



(m e $ e le -i U su l



d â va cı vey a



(te fs ir i)



ş e k lin e



ç ö z ü lm e s i



M edenî



k a r a r ın



m ü s t e h lr e )



H ukuku



te ş k il



p e r s le r i;



k on u su



ed er.



ü çü n cü



Bu



b a s ı,



İ s t a n b u l 1960, s a h i l e 3 7 3 : 3 7 6 ; 1 0 7 ].



fsitıra



C. 1 & — SA



1808



idari Uyuşmazlıklar ve idari Yargı



2 — Vazifesizlik karan ile tefsir dâvası arasındaki fark* Adalet mahkemesinin, bu hususta verdiği karar bir vazifesizlik kararı değildir: Vazifesizlik kararı dâvanın bütününü ilgilendirir ve dâvanın vazife bakımından adalet mahkemesi tarafından reddi, yani hâkimin o dâvayı vazifesi dışında görerek görmemesi, dâvadan elçekmesi neticesini doğu­ rur. Böyle bir halde Damştayda müstakil bir iptal veya tam yargı (kaza) dâvası açılması lâzımdır* Danıştay da ayni suretle vazifesizlik kararı verir, yani dâvayı vazifesi dışında görürse, ileride göreceğimiz şekilde bir selbî vazife ihtilâfı çıkmış olur ve bu ihtilâf, Uyuşmazlık Mahkeme­ sinde çözülür* Tefsir dâvalarında adliye mahkemesi dâvayı reddetmemiş, dâvadan elini çekmemiştir; dâvayı görecek ve bir karara bağlayacaktır* Ancak asıl dâva içinde çıkmış olan hâdiseyi, yani küçük dâvayı vazifesi dışında görerek, sadece bu hâdisenin halli için bir mühlet vermiş ve ilgiliyi idare nahk emesine göndermiştir* Tefsir dâvasının konusu olan idari karar, daha evvelden bir iptal dâvası konusu olarak idare mahkemesince görülmüş ve iptal edilmiş ise tefsir dâvasının da konusu kalmamış olur ve adliye mahkemesi böyle bir mesele-i müstehire yokmuş gibi esas dâvayı görür ve hükme bağlar* Mesele-i müstehıre hakkmdaki adliye mahkemesi kararı Yargıtay tarafından bozulmuş olursa gene tesbit ve tefsir dâvasının konusu kalmaz*



3 — Tefsir dâvasına konu olacak İdarî işlemin mahiyeti. Tefsir dâvası adalet mahkemesinde görülen bir hukuk dâvasında çıkan bir mesele-i müstehire dolayısiyle açılabileceği gibi ceza dâvası zımnında açılabilir* Bu görüş, ceza dâvasının bir bütün, kül teşkil ettiği, yani bir ceza dâvasını gören hâkimin suçun kanunî unsurunu incelerken idari karan da tesbit veya tefsir edeceği hakkındaki görüşünün kesin olmadı­ ğım, ceza hâkiminin idari kararla ilgili iddiaları bir mesele-i müstehire sayarak tefsir dâvası yolyle hallettirmesi lâzım geldiğini gösterir* Ancak tefsir davasının konusu İdarî bir tasarruf olmalıdır. Hattâ karar mahiyetinde olmayan tasarruflar yani doğrudan doğruya bir ferde veya ferdlere taallûk etmeyen tek taraflı İdarî tasarruflar veya idari mukaveleler, adalet mahkemesinde görülen bir dâva ile ilgili bir idare mahkemesi ilâmının yorumlanması tefsir dâvası konusu olabilir. Bunların hepsi «dâva ile ilgili idare işlem» mahiyetini haizdir* Buna mukabil idare mahkemesinin vazifesi dışında kalan, meselâ milletlerarası hukuku ve mahkemeleri ilgilendiren tasarruflar tefsir dâvasına konu olamazlar*



idare Uyuşmazlıkların ve D ival arın Mahiyetleri ve Nevileri



§



b — T E F S tR



D Â V A S IN IN



1800



HÜKMÜ



Tefsir dâvalarında verilecek kararın konusu sınırlanmıştır: bu karar iptal dâvasında olduğu gibi İdarî işlemin iptalini veya tam yargı (kaza) dâvası gibi idareye malî bir borç yükletilmesı neticelerini doğur­ maz. îdare mahkemesi sadece tasarrufun Hukukan mevcut olup olmadığını tesbit veya mâna ve şümulünü tâyin eder, tasarrufun kanuniliğinin ve mâna­ sının tesbit ve tefsiri de ancak adalet mahkemesinin mesele-i m üs tehire hakkmdakı kararının sınırı içindedir; idari işlemlerin bütününe taallûk etmez. Görülüyor ki tefsir dâvalarında hükmün konusu sıkı bir surette sınırlanmıştır: hüküm ancak idare mahkemesine arzedilen işlemin huku­ kan mevcudiyeti ve mânasının tâyini hakkmdaki uyuşmazlığın çözülme­ sini sağlayan bir kaza i tasarruftan ibarettir; yani idare mahkemesi işlemi kanuna aykırı görmekte ise sadece İşlemin kanuna aykırı olduğunu belirt­ mekle yetinir. Aksi halde kanuna uygun olduğunu tesbit eder ve mânasını açıklar. Tefsir dâvalarındaki kaziye-i muhkeme de nisbidir, iptal dâvaların­ daki gibi mutlak ve objektif bir mahiyet arzetmez, tesir ve şümulü ancak adliye mahkemesindeki dâvaya ve taraflara inhisar eder. Bununla beraber Fransada Yargıtay, bir tefsir dâvası dolayısiyle bir polis yönetmeliğinin kanuna aykırı olduğu hakkında idare mehkemesince verilmiş kararın bütün ceza mahkemelerini ilgilendireceğini kabul etmiştir. Yargıtaya göre idare mahkemesinin karan idari tasarrufu yani polis yönetmeliğini iptal etmemekle berabre bunun Ceza Kanununun aradığı şartlar dairesinde kanuniliği karakterini kaldırmıştır. Bu suretle tefsir dâvasındaki kaziye-i muhkeme de bazı hallerde mutlak bir mahiyet almaktadır. Tefsir dâvasında idare mahkemesi tarafından verilen hükmün adliye mahkemesini ve hâkimini bağlayacağı yani adliye hâkiminin bu kaziye-i muhkemeye göre dâvayı neticelendirmeğe mecbur olacağı tabiidir.



İK İN Cİ



İD A R Î



BÖLÜM



Y A R G I [i]



İdari ihtilâfların gerek menşeleri ve gerek bünyelerinin arzettiği hususîlik bunları halledecek mercilerin tâyini ve bu ihtilâfların hallinde takip edilecek usulün tesbiti bakımından da bir takım meseleler ortaya Çıkarmıştır. İdare hukukunun her sahasında olduğu gibi burada da İhtilâfların maddi mahiyeti bunların tâbi olacakları uzvî ve şeklî kaideler üzerine de tesir etmiş, bu İhtilâfları halledecek mercilerin ve teşkilâtın hangi merciler olabileceği, mevcut kaza organlarının bu fonksiyonu ifa edebilip edemiyeceği, ayrı bir kaza teşkilâtına lüzum olup olmadığı araştırılmış ve idari kaza mevzuu da bunun neticesi olarak ortaya çıkmştır. Esasen yukarıda idare hukuku genel teorisinin içinden İdarî rejimin doğuşunu ve gelişmesini tetkik ederken bu nokta üzerinde de durmuş ve bu vesile ile İdarî kaza meselesine temas etmiştik [ 2 ]. İdarî ihtilâfların uzvî ve şeklî cephesi sayabileceğimiz İdarî kazayı yani İdarî ihtilâflarınhal merci ve usulünü üç kısımda tetkik edeceğiz: idari kazanın menşeini ve tekâmülünü ve bu vesile ile bu sistemin leh ve aleyhinde söylenen mütalâalar ve sistemin hususiyetleri: idari kaza mercileri ve teşkilâtı; idari dâvaların muhakeme usulü. [1 ]



Âliber :



B ib l i y o g r a f y a :



Avvleton: Artukmac: B iz d e 1 92 6 ;



T r a lt S



L e c o n tr ö l J u r id iç tio n n e lle d e



G lö m e n t a ir



T om e



t r a t lo n ,



P a r is



Crosat:



İ d a r e n in



1*3 P a r i s



k a z ly e - t



1 95 2 ;



Lı71 f i



D u ra »;



İd a rî



m ü r a c a a tla r



1 96 2 ;



Brochardt:



1934;



H u k u k u , C ilt I, A n k a r a



Lütfi Duran:



C o n t e n t le u



Va d im in is tr a tio n ,



a d m ln is t a U f,



P a r is



1 92 7 ;



P a r is Sadıfe



Berthâlemy: T r a it e e le m e n t a ir e î. M* Auby et R. Drago: T r a i t e d e C o n t e n t ie u a d Bonnard: L e c o n t r ö l j ü r i d i c t lo n n e l d e l'a d m ln is *



id a r e n in m ü r a k a b e s i, İ s t a n b u l 1 95 0 ;



d u t ir o it a d m i n i s t r a t i f, P a r is 1 9 3 3 ; m in i s t r a t if ;



du



1 95 0 ;



İd a rî ve



Duez



kazada



b u n la r ın



U y u ş m a z lık



Le



d ro it



m uhkcm eye et



dâva



a çm a



su isse,



İsta n b u l



Debeyre:



k a r ş ıs ın d a



M ahkem esi



fe d ö r a l



r ia y e t i,



T r a ite



m ü d d e t i,



İ d a r e n in



iç tih a tla r ın a



To:



1936;



1 -5,



1930; İd a re



d e D r o it a d m i n i s t r a t i f , P a r is İsta n b u l



sü k û tu göre



N eu ch atel



Süheyl Derbil: 1 94 5 ;



m e s e le s i,



v a z ife



ve



Lütfi Duran: İsta n b u l



üküm



1946;



i h t i lâ f l a r ı



Lütfi Duran: U y u ş m a z lık M a h k e m e s i iç t i h a t l a r ı n a g ö r e s e lb ! tsmail Hakkı Göreli: B iz d e Ş û r a y ı D e v l e t v e id a r e n in k a z a î m u r a k a b e s i, A n k a r a 1 9 3 7 ; Fleiner: L e s p r in c ip e s g ö n e r a u x d u d r o it a d m i n i s t r a t i f A lle m a n d . P a r is 1 9 3 3 ; f r a u r î o u n : PrecL s d e a d m i n i s t r a t i f e t d e d r o i t p u b lic 1 93 3 ; Jean Constantinçff: L e r e c o u r s c o n t r e l'a d m in i s t r a t i o n d a n s l a l e g i s la t i o n e t la j u r i s p r u d e n c e A n g la ls e , P a r is 1 9 3 1 ; Jacgttelin: P r in c ip e s d o m in a n t s d u c o n t e n t i e u x a d m in is t r a t if , P a r is 1 89 9 ; Japquelin: R 6 p £ t İ o n £ c r it e s d e d r o i t a d m i n i s t r a t i f , P a r i s 1 9 3 3 -3 4 ; Jacguclin: İ d a r î k a z a (H u k u k i B il g il e r M e c m u a s ı, C il t I , İ s t a n b u l ) ; Lafferidre: J u r i d i c t i o n a d m î ( D o ç e n t li k



tezi



1 9 5 0 );



v a z i f e i h t i lâ f l a r ı , İ s t a n b u l 1 95 1 ;



n ls tr a t iv e , P a ris 1S96;



O f t o M a y e r : D r o it a d m i n i s t r a t î l A ll e m a n d , C ilt I , P a r is 1 9 0 3 ;



Îdarî Yargı



1811



I — İD ARÎ VARG I (K A Z A ) NIN M AH İYETİ, M ENŞEİ ve TEKAM ÜLÜ



İdarî kaza idarenin tasarruf ve fiillerine karşı müracaat yollarının istihalesi ve idare hukukunun oluşu ve ^tekâmülü sırasında ortaya çıkmıştır. Diğer tâbirle ferdin idare karşısındaki durumunun ve idareye karşı himayesi fikrinin tekâmülünün bir neticesidir. Binaenaleyh İdarî kazanın doğuşunu ve tekâmülünü bu müracaat yollarının istihaleleri içinde tetkik etmek faydalı olur*



A — İDARÎ TASARRUFLARA ve FİİLLERE KARŞI MÜRACAAT YOLLARI X —



M A H İY E T L E B İ y e M U H T E L İF B A K IM D A N T A S N İF L E R İ



Hukuk Devleti sisteminden evvel de Devlet sistemlerinin her şeklinde ve safhasında Devletten sadır olan her türlü tasarruf ve fiillere karşı bir müracaat yolunun mevcut olduğu malûmdur: polis-Devlet ve hattâ mülk~Devlet şekil ve safhalarında bile bizzat idare edenlere müracaat



Sami Onar: i d a r e H u k u k u ( N o t l a r S ö m e s t r e 3 - 4 ) İ s t a n b u l 1 93 3 ; Stdikk S a m i Onar: T ü r k i y e 'd e İ d a r e n in R a z a î m u r a k a b e s i (H u k u k F a k ü l t e s i M e c m u a s r, 1 9 3 5 ) İ s t a n ­ b u l ; Sıddik Sami Onar: İ d a r i k a z a y a lü z u m v a r m ı ? ( İ z m i r B a r o D e r g is i, 1 9 3 7 ) İ z m i r ; Srddik Sami Onar: İ d a r î v e a d lı k a z a l a r a r a s ı n d a s a l â h i y e t i h t i lâ f l a r ı (Ü n iv e r s it e H a fta s ı* I E r z u r u m ) İ s t a n b u l 1 9 4 2 ; Siddik Sami Onar: i d a r i T a s a r r u f l a r ın , İ d a r î k a z a v e İ d a r î d â v a l a r ın m a h iy e t i ( Ü n iv e r s it e H a ft a s ı, V V a n ) İ s t a n b u l 1 9 4 5 ; Siddık S a m i Onar - Mustafa Reşit Belâesoy: A d li y e H u k u k u n u n u m u m i e s a s la r ı, İ s t a n b u l 1 9 4 4 ; Mauran e t Simanard: L e c o n s e i l d ’ E t a t d e B e lg l q u e ( R e v ü û u d r o i t P u b lic e t d e l a s e le n c e p o lia u e , C ilt 4 ) P a r is 1 94 S ; Rolland: P r e c i s d e D r o i t a d m i n i s t r a t i f , P a r is 1 95 1 ; Ragıv Sarıca: İ d a r î k a z a , İ s t a n b u l 1 94 2 v e 1 9 4 9 ; J. de - Sote: L e c o n s e il E g y p t ie n ( R e v ü d u d r o i t p u b l i c e t d e l a S c ie n c e p o lit İ q u e , C ilt 66> P a r is 1 94 9 ; TValin: T r a it d â i e m e n t a ir d e



D r o it



a d m in is tr a tlf B e a g e , L A IR ;



P a r is



1 95 2 ;



a d m i n i s t r a t l f,



Wautheir



p a r le c o n s e i l d 'E t a t de



la



1951;



fr a n c a l s



T F *p «y;



(L E



P r in c ip e s



C O N S E İL



g£n 4rau x



D 'E T A T



-



du



D r o it



L T V R E J U B I*



Moureau: E t u t e s u r l ’ in f l u e n c e e x e r c £ e e n B e lg lq u e Rocco: E x p o s e d e ş p r in c ip e s s u r V o r g a n ls a t lo n e n I t a l i e 4 9 9 ; Poulitsaş: L ’ i n f l u e n c e d e l ’ in s t it u t io n d u le c o n s e i l d 'E t a t h a l l e n î q u e 5 7 9 ; Stdd-ıJc S a m i Onar: D e s et



de F ra n ce 481;



J u s tice a d m i n i s t r a t l f



c o n s e i l d 'E t a t



P a r is



B r u x e ll e s 1943* A y r ı c a :



sur



r a p p o r t s e t d e s r e s s e m b lin c e e x l s t a n t e n t r e le s c o n c e i ls d 'E t a t T u r c e t F r a n ç a i s 5 5 5 ;



Abdel Razzak Ahmet el Sanhoury Pacha e t



D r:



Osman Kabil Osman:



L e C o n s ie i d 'E t a t



E g y p t i e n e t le C o n s e il d 'E t a t F r a n c a l s 5 7 8 ; A o b a o n : L e d r o i t a d m i n i s t r a t l f e n A n g l e terre



de



1919



h



1950,



649;



n l s t r a t i f a u x E t a t s -u n is 6 7 3 ; ;[2J



ilfo r fe i*



İsmet



Marx:



Ö u e lq u e



G ir t d îi - P e r t e v



Y u k a n d a 69 - 9 4 v e 249 -



ca ra e te ris tiu u e



Bilgen:



255 İ n c i s a h if e l e r e



du



d ro it



a d m l-



İ d a r î K a z a ; İ s t a n b u l 1960.



b a k ın ız *



1*12



İdari Uyuşmazlıklar ve tdarî Yargı



ederek bir şeyin yapılmasını veya yapılmamasını veya muayyen bir tarzda yapılmasını veyahut herhangi bir şekilde para verilmesini veya yardım yapılmasını istemek imkânı vaıdır, Fakat bu müracaatların mahiyet ve neticeleri, dayandığı esaslar ayni değildir: hukuk devletinden evvel bu müracaatlar bir temenni, rica ve istirham, bunların yerine getirilmesi de bir lûtuftan ibarettir. Eır tebTa durumunda olan, kendisine Devlet ve otorite karşısında bir hak tanınmamış bulunan idare edilenler, kudretlerini hukuk dışı ve üstü kuvvetlerden alan hükümdarlarından böyle bir ricada bulunabilirler ve hükümdarda bir lütuf ve bağışlama şeklinde bunları kabul edebilin Filhakika bunların bir müeyyidesi vardır: diledikleri, yalvarmaları yerine getirilmeyen teb'a bir gün hükümdarla­ rına karşı isyan edebilir; lûfuflarım esirgıyenj teb’asını korumıyan veya onların sararlarım tazmin etmemek suretiyle zulüm yapmış olan hüküm­ darın ve hükümetin yerine diğerlerini ikame eyliyebilır. Fakat bütün bu yolların hukuk dışında kaldığı hukukî bir mahiyet ve kıymeti bulun­ madığı aşikârdır. Müracaat yollarının daha olgun ve mütekâmil şekli hukukî bir kıymeti, müeyyidesi bulunan müracaatlardır: îsti'taf müracaatları diye­ bileceğimiz iptidaî müracaat şeklinden sonra görebildiğimiz bu iikinc nevi müracaat yolunun en basit ve tabii şekli düek ve şikâyet suretiyle üst mercilere vâki olacak müracaatlardır. Hiyerarşiye dayanan müracaat yolu bu mahiyettedir: hükümdar leb1asına, memurlarının tasarruf ve fiilleriden dolayı bunların üst mercilerine yani âmirlerine ve nihayet bu silsile içinde kendisine kadar müracaat edilmesini kabul eder ve bu dileklerin ve şikâyetlerin dinlenmesini üst mercilere emredeceği gibi bu husus için kendisine tâbi bir makam ihdas eder. Bu suretle müracaat bir hak mahiyetini alır, fakat bu müracaat üzerine alınacak karar, ittihaz edilecek tedbir tamamen takdiri mahiyettedir. Bu nevi müracaat yolu polıs-DevIet devrinde de mevcuttur. Ferdin gene kendisine tanılan bir hakka istinaden doğrudan doğruya Devletten, hükümdardan veya diğer bir idare eden organdan dileklerde bulunması da bu mahiyettedir. Bunun mütekâmil bir şekli de seçimler d olayı siyle veyahut siyasi kudrete karşı muhtelif vesilelerle izhar edilen dileklerdir. Bunlar da bir dereceye kadar bir hakka dayanmak, bir salahiyetin istimali şeklinde görünmek itibariyle hukukî mahiyet arzederlerse de netice itibariyle takdir sahasında kalırlar. Binaenaleyh ferdîn sübjektif haklarını korumak bakımından bir teminat teşkil etmezler ve hukukî bir kıymeti haiz değildirler. Bu sebepten dolayı da, âmme hukukundan ve dolayısiyle idare hukukundan evvel teşekkül ve taazzuv etmiş olan, hususî hukuk sahasına giren ve bazı yerlerde tabiî hukuka, bazı yerlerde dinî, teokratik esaslara istinat ettirilen



İdarî Yargı



1813



sübjektif hakların kaza; yollardan da himaye edilmesine lüzum hasıl olmuştur. Binaenaleyh mülk-Devlet, polis-Devlet devirlerinde ve hattâ hukuk Devleti devrinin başlangıçlarında medenî sübjektif hakların ihlâline karşı kazaî müracaat yolu da mevcut olduğu halde otoriteye dayanan tasarruflardan ve fiillerden dolayı kazaî bir müracaat yolu mevcut değildir. Otorite sübjektif haklar bakımından ferdî haklarla ayni seviyede bulunmadığından kazaî müracaat da otoriteyi elinde bulunduran Devlet veya diğer idare hükmî şahıslarına ve onu temsil edenlere karşı değil, ancak şahıslara veya Almanya'da hazine (fise) ve İslâm hukukun­ da beytülmal teorilerinde olduğu gibi hususî bir varlık sayılan Devlet patrimuamna karşı ve sadece medenî hukuk hükümleri içinde vâki olur. Binaenaleyh, her zaman söylediğimiz gibi, idare edenlerin şahıslarına ve hattâ bazı hallerde Devlete ve idare hükmî şahıslarına karşı medenî hukuk hükümleri dahilinde ve bu hukukun tanıdığı sübjektif haklan korumak maksadı ile mevcut kazal müracaat yollan ile idare makam­ larının, otoriteye dayanarak, âmme hizmetlerinin ifası maksadı ile yaptıkları tasarruflara ve fiillere karşı müracaat yolarını tamamiyle ayırmak lâzımdır: bu müracaat yollan isti'taf müracaatlan (recours gracieuse) den başlıyarak doğrudan doğruya müracaat, hiyerarşi müra­ caatı şeklinde ortaya çıkmıştır. Bu sahada da kaazı müracaat yolu ancak hukuk Devleti sisteminden, idarenin hukuka bağlılığı prensibinden sonra açılmış ve idare hukukunun gelişmesi ile inkişaf etmiş, İdare hukukanun gelişmesi kazaî müracaat yolunun genişlemesine ve inkişafına, bu yolun ve idari kazanın inkişafı da idare hukukunun gelişmesine hizmet eylemiş ve bu suretle bu iki âmil birbiri üzerine karşılıklı müsbet bir tesir icra etmiştir. Bu duruma göre bugün idari tasarruflara ve fiillere karşı müteaddit müracaat yollan mevcuttur. Bunları öteden beri maddî mahiyetleri bakımından iki büyük kısma aym rlar: İdarî müracaat yollan; kazaî müracaat yolları. Arkada şjm ış Prof. Dr. Dütfi Duran, haklı olarak müracaat yollarına bir de uzvî bakımdan tasnife tâbi tutmakta ve bun­ ları ince bir tahlile tâbi kılarak ortaya koyduğu tasnifin hukukî ve pratik ehemmiyetini belirtmektedir [3 ]: İdarî ve kazaî müracaat yollarına, anayasa mucibince istid’a hakkına dayanılarak doğrudan doğruya Büyük Millet Meclisine vâki olan müracaat gozönünde bulundurularak, siyasî müracaat yolunu da ilâve etmek lâzım gelir. Kanaatimizce, bugün de Devlet ve diğer idare hükmî şahısları aleyhine adlî kazaya da müracaat [3] Lutfi Duran: İdarî Müracaatlar ve Bunlar Karsısında İdarenin Sükûtu Meselesi, İstanbul 1946.



İdarî Uyuşmazlıklar ve Îdarî Yargı



1814



edilebileceğini gözönünde tutarsak kazaî müracaat yolunu da uzvî bakım­ dan idari kaza yolu ve adlî kaza yolu olmak üzere ikiye ayırmak lâzım gelir. Bütün bu tasniflerin üstünde müracaat yollarını, Lütfi Duranın yaptığı gibi, hukukî bir esasa dayanan ve hukukî bir netice doğurabilen müracaat yolları ile sadece bir temenni ve istinaf mahiyetinde olan müracaat yolları olmak üzere ikiye ayırmak lâzımdır: Hukuk bakımın­ dan ancak birinciler ehemmiyeti haizdir. İkinciler bir müracaat yolu olmakla beraber hukuki bir netice doğurmayacakları iğin ancak siyasî ve içtimai bakımdan ehemmiyet arzederler Meselâ bir ferdin veya bir kısım fertlerin idareden veya meclisten, idare edenlerden, filân Devletle şu esas dahilinde bir ticaret muahedesi yapılmasını veya filân mm ta­ kada muayyen bir nevi sanayiin ihdasını istemeleri gibi sırf temenni kabilinden olan müracaatları Devlete, İdarî veya siyasî makamlara hukukî bir külfet yüklemez ve hukukî netice doğurmaz. Halbuki bir sübjektif âmme hakkına veya hususî hukuka veyahut kanunun bir iptal dâvası ikamesine salâhiyet verdiği bir menfaate dayanan hallerdeki mü­ racaatlar İdarî ve siyasî makamlara bunun icabını yerine getirmek veyahut açık bir surette reddetmek ve bu husustaki müsbet veya menfî cevabı müracaat sahibine bildirmek gibi bir mecburiyet yükler; bu mecburiyet yerine getirilmiyerek sükût edildiği takdirde muayyen bir müddet zarfında cevap verilmemesi menfî bir cevap telâkki edilir ve müracaat reddedilmiş sayılarak bu redde terettüp edecek hükümler tatbik olunur, idare hukuku bakımından ehemmiyeti haiz olan ancak bu nevi müracaatlardır. Binaenaleyh sırf temenni ve istrtaf kabilinden olan, yalnız siyasî bir mahiyet ve kıymet arze den ve hukukî bir netice doğurma­ yan bu neviden isti’tad yolu ile müracaatlar mevzuunun dşında kalır.



3 — M U H T E L İT



5



a



—



NEVİ



ÎD A R l



M ÜRACAAT



M ÜRACAAT



YOLLARI



YOLLARI



1 — Mahiyet. Uzvî bakımdan idari müracaat her hangi bir idare makamına veya ajanına vâki olacak müracaatlardır. Bunlar maddî mahiyetleri itibariyle kazaî müracaatlardan ayrılırlar: bu nevi müra­ caatlar şu suretle tarif edilmektedir: «fertlerin menfaatleri bulunan hususlarda merkeziyet veya ademimerkeziyet idareleri nezdinde vâki olacak âmme hukukuna müteallik bilcümle talep, iddia ve dilekleri idari



İdarî Yargı



18 1 5 ’



müracaatı tazammün eder» [4], Bu tarife göre, bu nevi müracaatların karakterleri uzvı bakımdan İdarî makamlara vâki olması; fertlerin menfaatlerine taallûk etmesi; yanı idareye, müracaat mevzuunu yerine getirmek ve kabul edilmemesi halinde mucip sebepleri ile cevaplandırmak mecburiyeti tahmil etmesi bakımından Bonnard teorisine göre sübjektif âmme hakkına dayanması; İdarî mahiyette bulunması hususlarıdır, ikinci karakter bu nevi müracaatların isti’taf müracaatlarından ve birinci ve ikinci ve üçüncü karakterler kazaı müracaatlardan ayırmak­ tadır, Ancak birinci karakter maddî bakımdan kat'î bir kriter teşkil etmez. Çünkü idari kaza teşkilâtı, aşağıda göreceğimiz gibi, uzvı bakım­ dan idari olduğu halde bu teşkilâta vâki olacak kazaı müracâatlar maddî bakımdan kazaı mahiyettedir, İdarî müracaat yollannm en mühim karakterini, üçüncü karakter,, yanı idari mahiyette olması teşkil eder. Bu karakter bu nevi müracaat­ ların tâbi olacağı usul ve müracaat neticesinde sadir olacak kararın mahiyeti üzerine tesir eder: bu müracaatlar kazaı usullere ve bunların tâbi olduğu müddetlere ve şekillere tâbi değildir; yani müracaatın muayyen bir müddet zarfında ve yazılı şekilde yapılması, bu yazılı şeklin dâva arzuhali şartlarım ve şeklini haiz bulunması gibi mecburiyetler yoktur: idari müracaatlar şifahî de olabileceği gibi yazılı olsa da, dâva arzuhalleri gibi, muayyen bir şekle tâbi değildir, müracaatın tetkiki sırasında kazaı usullerde olduğu gibi karşılıklı iddia ve müdafaa, hukuki bir münakaşa cereyan etmez* Ayni zamanda bu müracaat dâva ikame­ sinin doğuracağı hükümleri de husule getirmez ve binaenaleyh dâva İkamesi ile kesilecek müddetleri kesmez* Müracaat neticesinde sadır olan karar da tamamen idari bir tasarruf mahiyetindedir ve bu tasarrufların tâbi olduğu hükümlere ve müracaat yollarına tâbidir: bu kararlar hiç bir suretle muhkem kaziye mahiyet ve kudretini almazlar ve binaen­ aleyh diğer İdarî kararlar gibi geri alınabilir veya değiştirilebilirler* İdareye müracaat üzerine sadır olan bu karar da yeni bir ihtilâf doğu­ rabilir ve kazaı müracaata yol açabilirler* 2 — Nevileri, idari müracaatlar muhtelif şekillerde vâki olabilir ve bu sebeple muhtelif neviler e aynlır:



a) D o ğ ru d a n d o ğ ru y a m ü ra c a a t; Tasarrufu veya İdarî fiilî yapan makama vâki olan müracaattır. Bu *makamdan karar veya fiili geri alması yahut muhtevasını değiştirmesi veyahut icrasını tehir etmesi istenebilir* Bu müracaat doğrudan doğruya karar veren veya fiili icra eden makama vâki olduğu için isti’taf yoluna çok benzer ve bir çok [4]



Adr geçen eser, sahlfe 135,



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yarg:



18 16



hallerde onunla karışır, fakat yukarıda söylediğimiz gibi aralarında hukukî mesnetleri ve kıymetleri bakımından fark vardır: isti’taf yolunda müracaat bir sübjektif hakka veyahut menfaate ve binaenaleyh hukukî bir esasa dayanmadığı için hukukî mahiyet ve kıymeti de yoktur. Bir dilek ve temenni mahiyetindedir. Siyasi ve sosyal bakımdan ne kadar ehemmiyetli olursa olsun hukukî bir netice doğurmaz. Halbuki doğrudan doğruya müracaat idareye, hiç olmazsa cevap vermek mecburiyeti yükler, muayyen bir müddet zarfında cevap verilmemesi idarenin sükûtu red sayılır ve kazaı müracaata yol açar. îstrtaf yolunda cevap vermek mec­ buriyeti olmadığı gibi sükût üzerine kazaı yola müracaat imkânı da yoktur, b) H iy e r a r ş i y o lu ile m ü ra c a a t: Bu müracaat yolunu, .evvelce hiyerarşi dolay isiyle de tetkik etmiştik [5]. Bu müracaat kararı veren veya idari fiili icra eden ajanın veya makamın üst mertebesine yapılır ve hizmetin hiyerarşik bakımdan en üst tabakasına kadar çıkar, Ust makamlar ve bilhassa bakanlar bu müracaatları bizzat, doğrudan doğruya tetkik ve halledebilecekleri gibi kendilerine bağlı bir takım meclis ve heyetlere de tetkik ve hail et ti re biür ler: Fransa'da krallık devirlerinde kral meclislerinin ve daha sonraları Devlet Şûrasının krala vâki şikâyet ve müracaatları kral namına tetkik ve halletmesi, bazı hakanlıklarda bu gibi müracaatları tetkik ve halledecek heyetler bu kabildendir. Hiyerarşi yolundan yapılan şikâyet ve müracaatların böyle bir meclis ve heyette tetkik edilerek karara bağlanması onun idari mahiye­ tini değiştirmez. Ancak bu müracaat yolu ağır bir istihale geçirmiştir: bakanlar kendi teşkilâtlan içindeki makamlar ve ajanlar aleyhine vâki müracaatları birer ihtilâf şeklinde ve kazaı usullerle tetkike başlamış­ lardır. Bu suretle çok nakıs ve basit bir kazaı müracaat yolu ortaya çıkmış, idari müracaat kazaı müracaata doğru, kaymıştır, îşte bu bakanhâkim sistemidir. Ayni suretle kral meclisleri ve Devlet Şûraları da bu şikâyet ve müracaatları kazaı usullerle ve bitaraf bir hâkim gibi tetkike başlamışlardır [6], İşte İdarî müracaat yolunun aldığı bu yeni usul ve şekil, bu yolun mahiyetini tamamen değiştirmemekle beraber kazaı müracaat yolunun, İdarî kazanın da menşeini teşkil etmiştir, İdari mü­ racaat yolunun tekâmülünün bu mertebe ve safhasında idari müracaat yolu ile kazaı müracaat yolu birbiri ile karışmış ve ortaya çok nakıs bir kazaı müracaat yolu çıkmıştır. Bu safha idari tasarruf ve fiillere karşı kazaı müracaat yolunu menşei sayılabilir. [5]



598*610 ncu sahitelere bakınız.



[6 ]



63-94 Üncü s a h ife le r e bakınız.



İdarî Yargı



1817



c) Îd s rrî v e sa y e t rrıa J& m la ırırtfi m ü ra ca a t ; Yerinden yönetim (Ademimerkeziyet) idarelerinin yani Devletten gayri idare hükmî şahıs­ larının ve hattâ bir âmme hizmeti gören imtiyazlı şirketler gibi bir kısım hususî hukuk hükmi şahıslarının âmme hizmetlerine taalluk eden İdarî mahiyetteki tasarruf ve fiillerine karşı bunlar üzerinde İdarî vesayeti haiz olan makamlara vâki olacak müracaatlar da İdarî müracaat yolların­ dan birini teşkil eder. Bu müracaat yolu doğuracağı netice itibariyle hiyerarşi yoluna nazaran daha dar ve mahduttur: İdarî vesayet makam­ la m ademimerkeziyet idarelerine emir ve direktif veremiyeceği bu bun­ ların kararlarının mevzu ve muhtevasını değiştiremeyecekleri ve esasen vesayet salâhiyetinin kullanılacağı saha da mahdut olduğu için İdarî vesayet yoluna başvurmak fert bakımından ehemmiyetli bir hüküm ve netice doğurmaz, ancak vesayet salâhiyetinin kullanılabileceği sahalarda .veya bu salâhiyetin kullanılmasına karşı bir netice husule getirebilir. Bir de imtiyazlı şirketlerin tasarruf ve fiillerine karşı İdarî kazaya müracaat edilemiyeceğinden ancak İdarî vesayet makamının bu hususta alacağı kararlara veya İdarî vesayetin yerinde kullanılmasından husule gelen zararlara karşı kazaz yollara müracaat imkânı verir. Bu halde kazaî müracaatın mevzuunu da ya vesayet makamının aldığı karar veyahut vesayetin iyi ifa edilmemesi ve bu yüzden hizmetin kusurlu olmasından dolayı idarenin malî meşguliyeti teşkil eder. s



b —



S IY A S I



M Ü RACAAT YOLU



Anayasaların Büyük Millet Meclisine yapılmasını kabul ettikleri müracaat uzvî bakımdan siyasî müracaat yolunu teşkil eder. Bizde bu bu müracaat yolu 1924 Anayasasının 8Ö inci istinat etmekteidi. Bu Anayasa yürürlükte bulunduğu sıralarda bu müracaatlar üzerine Büyük Millet Meclisi Arzuhal Komisyonu hiyerarşik bir İdarî üst gibi dilekçeleri inceliyor ve idareden aldığı cevap üzerine olay hakkında karar vermek suretiyle sübjektif tasarruflar yapıyordu. Bugün 1961 Anayasa­ sından sonra neşredilen 26 Aralık 1962 tarih ve 140 sayılı kanun da ayni esaslara dayanmaktadır. Biz, yukarıda da söylediğimiz gibi [7] bu müracaat yolunun sübjektif bir hüküm doğuramıyacağı, ancak yürütme organı üzerinde Meclisin siyasî denetimini tahrik edebileceği kanaatinde olduğumuz için bu yolu ferdî ve sübjektif müracaat yollan arasında saymı­ yoruz.



[7]



721 in d sahifedeki 60 sayılı nota ve 731:735 İnci sahlfelere bakınız.



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



18 18



$



c _



k azaî m üracaat



yollari



1 — Mahiyeti ve nevileri, Kazaî müracaat yolları, Devlet ve diğer idare hükmî şahıslarının hukukî tasarruf ve fiillerinden dolayı, ferdin kazaî usuller dairesinde kaza salâhiyetini haiz makamlara yaptığı ve kazaî bir kararla neticelenen müracaatlardan ibarettir. Yukarıda da söylediğimiz gibi, Devlete ve diğer idare hükmî şahıs­ larına, Devlet ve idare ajanlarına karşı bu müracaat yolu öteden beri açıktır. Ancak İdarî tasarruf ve fiillere karşı bu yolun açılması yeni ve hukuk Devleti sisteminin ve idare hukukunun doğuşunun ve tekâmülü­ nün bir neticesidir. Devlet ve idare hükmi şahısları ile fert arasında medenî hukuk sahasında çıkan ihtilâflarla İdarî ihtilâflar ayni mahiyette olmadığı gibi bu ihtilâflara karşı açık olan kazaî müracaat yolları da ayni mahiyette değildir. Bu sebepten dolayı kazaî müracaat yollarını uzvî ve dolayısiyle şeklî bakımdan ikiye ayırmak lâzım gelir: idari kazaya müracaat yolları; adlî kazaya müracaat yollan. Kazaî müracaat yollan fert bakımından diğer müracaat yollanndan daha büyük bir teminat arzeder: İdarî müracaatlar bizzat alâkalı idare daha büyük bir teminat arzeder: İdarî müracaatlar bizzat alâkalı idare tarafından tetkik ve halledildiği halde kazaî müracaat üzerine hâdiseyi tetkik edecek bitaraf bir hâkimdir. Bu müracaat üzerine yapılan tetkik­ lerde taraflar müsavi durumdadırlar ve aralarında gerek maddî hâdiseler ve gerekse hukukî meseleler üzerinde serbest ve alenî bir münakaşa cereyan eder, İdarî ve hattâ siyasî müracaatlar bu teminattan mah­ rumdur. Kazaî müracaat kaza fonksiyonunun harekete getirdiği ve kazaî bir tasarrufla neticelendiği için şeklî ve maddî bakımdan diğer müracaat yollanndan farklıdır: bu müracaat kanunun tayin ve tesbıt ettiği muay­ yen müddetler zarfında, şekline uygun bir dâva dilekçesi ile yapılır; muhakeme usulü dairesinde ve karşılıklı, alenî münakaşalarla tetkik edilir ve muhkem kaziye halini alan bir kazaî tasarrufla neticelenir. Diğer müracaat yollarında bu karakterler mevcut değildir. 2 — İdarî kazaya müracaat yollan. İdarî ihtilâflar muhtelif ma­ hiyette ve nevide oldukları içiıı İdarî kazaya müracaat yollan da birbi­ rinden farklıdır; filhakika iptal dâvası açmak suretiyle İdarî kazaya müracaat edilebileceği gibi tam kaza dâvası ile de müracaat edilebilir. Hususî hukuk sahasında ve medenî usul-ü muhakemede mevcut olmayan iptal dâvalan İdarî dâvaların en dikkate değen ve hususilik arzeden bir



îdart Yargı



18 19



nevi olduğu gibi bir iptal dâvası açmak suretiyle idari kazaya müracaat da idare aleyhine kazaî yollara müracaatın en yeni ve tipik misalini teşkil eder. Bu dâvalara dayanan müracaat yolu İdarî kazanın menşeini de aydınlatmak bakımından ayrı bir ehemmiyet arzeder[8]: bu dâvalar İdare ajanlarının salâhiyetlerini tecavüz ederek yaptıkları muamelelere karşı vâki şikâyetlerin birer istihalesinden ve bu istihale neticesinde idari müracaat şeklinden çıkararak kazaî müracaat şekil ve mahiyetine inkılâp suretiyle tekâmülünden husule gelmiştir. Fransa'da bu dâvalar uzun müddet salâhiyet tecavüzü itiraz ve dâvaları sayılmış ve iptal dâvaları ile iptal sebepleri bu tecavüzün arzettiği muhtelif şekillerle ortaya çıkmıştır. Nitekim bakan'hâkim sistemi de bu nevi müracaatın bir şeklinden ibaret olduğu ve idari müracaat yolu iLe kazaî müracaat arasında karma bir mahiyet arzettiği gibi idari kazanın tam bir tekâmül ve inkişafa mazhar olmadığı İngiltere ve İsviçre gibi bazı memleketlerde idari tasarruflardan dolayı vâki olan şikâyet ve iddiaların bakanlıklar veya sair teşkilât içinde kaza salâhiyetini haiz bir takım komisyon ve heyetler tarafından tetkik edilmesi sistemi de bundan ibarettir. Binaen­ aleyh iptal dâvalarına dayanan ve bu dâva şeklinde görünen müracaatlar; hiyerarşi yolu ile yapılan İdarî müracaatların bakan-hâkim sistemi ile; bakanlıklardaki komisyonlara, kral meclisine vâki müracaatlar sistemi­ nin istihale ve tekâmülünün bir neticesi olarak kazaî mahiyeti ve temi­ natı haiz müstâkil bir heyete veya heyetlere ve kazaî usuller dahilinde arzedilmesi suretiyle ortaya çıkmıştır. Henüz bu gibi ihtilâfları halledecek müstakil ve kaza salâhiyetini haiz heyetler teşekkül edemiyen memleketlerde, söylediğimiz gibi, bu müracaatlar iptidaî şeklîni muha­ faza etmekte yani ya bakanlıkların mevcut normal hiyerarşi ve merkez teşkilâtı içinde veyahut gene bu teşkilâta te s h il ve fakat bir dereceye kadar müstakil heyetler marifetiyle halledilmektedir. Tam yargı (kaza) dâvaları da bu mahiyettedir: idari faaliyetlerden ve ameliyelerden husule gelen ve medenî hukuk çevresine girmiyen bir takım zararların tazmin ve telâfisinin evvelâ isti'taf yolu ile istenilmesinden ve sırf bir atıfet şeklinde ödenmesinden ibaret olan müracaat yolu sonraları idari düşüncelerle ve fakat idarenin takdiri ile ödenmeye başlamış yani idari müracaat yoluna inkılâp etmiş, nihayet idare huku­ kunun gelişmesi ve ferdin zararlarının mümkün olduğu kadar ve medenî hukuk esaslarından ve çerçevesinden daha geniş bir surette ödenmesi esasının kabul edilmesi neticesi olarak ortaya çıkmıştır. BinaenaLeyb gerek iptal ve gerekse tam kaza dâvalarına dayanılarak yapılan kazaî [81



1769 - 1770 inci sahlfelere bakınız.



1820



İdari Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



müracaatlar ve bu müracaat yollan ıstTtaf yolu ile başlayan İdarî müracaatın bir istihale ve tekâmülünden başka bir şey değildir. Bu sebepten dolayı da İdarî kazaya müracaat yolunun menşei, adliye sahasına giren ihtilaflardan ve adlî sahaya müracaattan tamamen ayn mahi­ yettedir* Nitekim İdarî dâvaların tetkik ve hal merciinin ve usulünün ve bu dâvalar neticesinde sadır olan hükümlerin mahiyetinin geçirdiği istiha­ leler de bunu açık bir surette göstermektedir: hiyerarşinin bir istihale ve tekâmülünden ibaret olan bu yoldan halledilen ihtilâflar her yerde ve her zaman uzvi bakımdan idari olan teşkilât tarafından halledilmek­ tedir. İdarî kazayı açık bir surette kabul etmeyen, idari tasarruflardan ve fiillerden çıkan ihtilâfların da adliye mahkemelerinde halledilmesini tercih eden memleketlerde adliye mahkemeleri hiç bir zaman iptal dâvası nevinden dâvaları halletmedikleri ve bunlar ya mercisiz kaldığı veyahut, yukarıda söylediğimiz veçhile, İdarî teşkilât içinde halledildiği gibi tam kaza dâvalarında da yalnız medenî hukuk esasları ve çerçevesi içinde kalanlar adliye mahkemelerince halledilebilmiş ve bunun dışında kalan, Medenî Kanun kriterlerine uymayan zarar ve ziyan iddiaları da ancak idare teşkilâtı içinde ve idarenin takdiri dairesinde kabul olunabilmiştir* Îdarî ihtilâfların, bilhassa tazminat dâvalarının adliye mahkemelerinde halledilmesi hususunda en fazla ısrar etmiş olan Belçika'da da bir kısım tazminat taleplerinin adlî kazada tetkik edilemediğini veya huscsî usul­ lere tâbi tutulduğunu görmüştük* Usul bakımından da bu müracaat yolunun tesirleri ve karakteri görülmüştür: idari meselelerden dolayı İdarî kaza mercilerine vâki olan müracaatların bu mercilerde tetkiki hususî bir usule tâbi idi* Bu usul göre müracaatı yapan fertle idare ayni durumda bulunmuyordu* Meselâ bizim 1284-1868 tarihli «Şûrayı Devlet Nizamnamesin ile 1286-1870 tarihli «Şûrayı Devlet Nizamname-i dahilisin ne göre «bir daire aleyhine zuhur eden dâvanın bıdayeten veya isti’nafen rüyetınde ve esna-i hüküm ve kararında bulunmak üzerem o daire tara­ fından bir memur gönderileceği ve «bir dâvanın esna-i niyetinde mensup olduğu daire canibinden tâyin olunan memurun reyi ile muhakemat dairesinin hüküm ve karan beyninde hasıl olan ihtilâfın» umumî heyete arzı zarurî olduğu tasrih ediliyordu* Ayni zamanda» «her ne türlü dâva­ dan münbais olursa olsun tazminat ve tenzilât ve esbab-ı saireden nâşi 1araf-ı Devletten nakden veya mahsuben yüzbın kuruştan ziyade akçe ifası hakkında verilen kararların da heyet-i umumiye» ye arzı zarurî olduğu belirtiliyordu* Bu nevi dâvalar neticesinde sadır olan hükümler de doğrudan doğruya kendiliğinden icra kabiliyetini de haiz değildir: «Şûrayı Devletin nizamat-ı asliyesi hükmünce umur-u idareye dair olan



İdarî Yargı



1821



kararları kat'î olmadığı misiUü muhakemat dairesinden deavi üzerine lâhik olan hüküm ve kararların icrası dahi makam-ı sadaret-i uzmanın tasdıkına ve irade-i seniye-i hazneti padişahı suduruna menuttur,^ Bizim ilk idari kaza müessesemiz olan Şûrayı Devlette İdarî ihtilâf­ ların halinde böyle idari usullere benzıyen bir usul kabul edildiği gibi Fransa'da da ayni sistem câri idi. Bu sistemde müracaat neticesinde sadır olan karar, tam bir kazaî tasarruf mahiyetini, bu tasarrufların kat'î ve icraî karakterini yani icra mecburiyetini haiz değildi ve kendi­ liğinden muhkem kaziye mahiyetini de iktisap etmiyordu: bu kararlar. Devlet Şûrasının diğer kararlan gibi istişari bir karakter taşıyor ve gene onlar gibi ancak icra makamının kabul ve tasdiki ile icraî mahiyet alıyordu* Bu kayıtlı, bağlı kaza sistemine (justice retenue) denilir. Bu sistemde Devlet Şurasının kararı hukuka aykırılığı veya bir zararın mevcudiyetini belirtmekle beraber iptal veya tazmin hükmünü ihtiva etmiyor, idareye bir borç yüklemiyor, idare, memurunun iştiraki ile yapılan tetkikler neticesinde ortaya çıkan durumu belirtmekle iktifa ediyor ve bu duruma göre yapılması lâzım gelen şeyi idarenin takdirine bırakıyordu. Binaenaleyh bundan sonra kararın iptali veya zararın tazmini Devlet Şûrasının fonksiyonunun ve bu fonksiyon neticesinde ortaya çıkan hukukî tasarrufun, kararın bir neticesi değildi. Bu karar istişari mahiyette kalıyor ve hukuk âleminde bir değişiklik husule getirmiyordu, İptal ve tazmin, idarenin takdire bağlı bir tasarrufunun hükmü olarak ortaya çıkıyordu ve bu sebepten dolayı da hakikatte kazaî bir tasarrufa dayanmıyor, idari tasarrufun neticesi oluyordu. Bu sistem bugün gerek Türkiye'de ve gerekse Fransa'da tamamen terkedilmiş (justice delegue) denilen serbest sistem kabul olunmuş, İdarî ihtilâfların İdarî kaza mercilerinde tetkik ve halli ve sadır olan kararın mahiyet ve kuvveti ile adlî kaza organlarının fonksiyon ve kararlan arasındaki bu fark kaldınlmıştır: bugün idari ihtilâfların tetkik ve hallinde davacı fertle dâvâlı idare ayni durumda oldukları gibi sadır olan karar da tam bir kazaî tasarruf mahiyetindedir: kendiliğinden icra kabiliyetini haizdir, muhkem kaziye mahiyetini iktisap eder ve Devlet için riayet ve icrası mecburîdir. Hülâsa idari kaza hüküm ve ilâmlan ile adlî kaza hüküm ve ilâmlan arasında mahiyet ve kuvvet bakımından hiç bir fark yoktur. Ancak bu istihale bize idari kazaya müracaat yolunun menşe ve mahiyetini göstermek bakımından ehemmiyeti haizdir: bu müracaat yolu tam bir kazaî mahiyet ve kuvvet alıncaya kadar bir takım istİhalier geçirmiş ve İdarî müracaat karakterlerini de haiz olan karma bir mahiyet arzetmiştir; İdarî kazanın tam gelişemediği bazı memleketlerde bu nakıs ve kanşık mahiyet ve karakterini muhafaza



İdarî Uyuşmazlıklar ve tdarî Yargı



1822



etmektedir. Biz de daha gerilere, Osmanlı İmparatorluğu teşkilâtına doğru baktığımız zaman müracaat yollarına mevzu olmak bakımından İdarî ihtilâflarla adlî ihtilâflar arasında fark olduğunu görüyoruz: Tevkii Abdurrahman Paşa Kanunnamesinde kadıların vazife ve salâhiyetleri zi kredi lirken bunların «kazaya-i şer iyede» yani medenî hukuk sahasına giren işlerde «mutasarrıf old» ıklan «âmme nizam-ı memleket ve hıfz-ı h araş et-i ra iye t ve siyasete müteallik umuru hükkâm-ı seyf-i siyaset olan vükelâ-ı devlete havale etmeye memur» oldukları tasrih edilmek­ tedir [9]. Bütün bu müşahedeler idari ihtilâflar gibi idari kazaya müracaat yolunun da adlî kaza yolundan ayrılmadığını yani esasen tek olan kazaî müracaat yolunun ikiye ayrılmış bulunmadığım, bilâkis mevcut tek kaza yolunun yanında; bir kısım müracaatların, ihtilâfların, iddia ve talep­ lerin, uzun bir istihale ve tekâmül netcesinde istfta f yolundan başlıyarak ve hiyerarşi yolundan geçerek idari müracaat mahiyetinden çıkıp evvelâ karma bir mahiyet aldıktan sonra kazaî ^mahiyet almasının neticesi olorak ikinci bir kaza yolunun meydana geldiğini göstermektedir. S — Adlî hazaya müracaat yolla n . Devlete ve diğer idare hükmî şahıslarına karşı İdarî kaza yolunun açılması bu şahıslar aleyhine hiç bir zaman adliye mahkemelerine gidiiLemiyeceğifıi göstermez. Bugün idare hükmî şahısları veya bunların ajanları aleyhine adliye mahkemelerinde dâva açılabilir. Ancak idari rejimi ve idari kaza sistemini tekemmül ettirmiş olan yerlerde bu müracaatın mevzuunu İdarî ihtilâflar teşkil etmez: adlî kazaya ancak idare hükmî şahıslarının i-dae hukuku sahası dışında Kalan yani idâri tasarruf veya idari fiil mahiyetini arzetmiyen medenî ve ticari mahiyetteki tasarruflarla haksız fiü mahiyeti arzeden yani idari fiil mahiyetini iktisap etmemiş veya istinat ettiği hukukî tasarrufun yoklukla malûl sayılmasından dolayı bu mahiyetini kaybetmiş bulunan fillerden dolayı müracaat edilebilir. Ajanların şahıslarına karşı açılacak dâvalar da gene bu mahkemelerde görülür; idarenin hususî emlâkini idaresinden veya İktisadî sahalarda hususî hukuk hükümleri dairesinde yaptığı tasarruflardan ve medenî veya ticarî mahiyetteki mukavelelerinden dolayı da adliye mahkemelerine müracaat tmek lâzımdır. Adlî kazaya müracaat yolunun bu karakteri dolayısiyle bu yolun idare hukuku İle ve idare hukukuna giren ihtilâflarla doğrudan doğruya bir alâkası yoktur.



[9 ]



34 ü n cü sah Ifey e ba k ın ız.



İdari Yargı



1823



b



— İd a r i k a z a n i n d a y a n d i ğ i e s a s l a r



1



—



İD A R İ



K A Z IN IN



A D L İY E



M A H K E M E L E R İN D E N



A Y B IL IĞ I v e İS T İK L A L İ



Bir mahkemenin veya kaza salâhiyetini haiz bir makamın muayyen bir mevzii veya mevzular hakkında bu salâhiyeti haiz bulunması onun ayn ve müstakil bir kaza mercii olduğunu göstermez. Meselâ ticaret mahkemelerinin mevcut olması bir ticarî kazanın veyahut hukuk mah­ kemelerinin yanında ceza mahkemelerinin bulunması ayn ayrı birer hukukî ve cezaî kazanın mevcut sayılmasını icap ettiremez. Müstakil bir kaza mercii ve manzumesi mevcut olabilmek için onun kendine mahsus son bir tetkik mercii bulunması yani üstünde kararlarını tetkik edebi­ lecek ve bozabilecek başka bir merciin bulunmaması icap eder. Ticaret mahkemeleri Yargı tayın mürakabesine tâbi oldukları için müstakil bir ticarî kaza yoktur. Ticaret mahkemelerinin kararları Yargıtayın bir dairesinden ibaret olan Yargıtay Ticaret Dairesinin ve hattâ bu daireniiı kararları da Yargıtay Hukuk Umumî Heyetinin ve nihayet bu heyetin kararlan da Tevhid-i İçtihat (içtihat birleştirmesi) yolu ile Yargıtay Umumî Heyetinin murakabesi ve tesiri altındadır. Fakat Yargıtayın üstünde onun kararlannı tetkik edebilecek başka merci yoktur. Ceza mahkemeleri de ayni durumdadır. Esasen ticaret mahkemeleri, ceza mahkemeleri hakikatte tek asliye mahkemelerinin bir dairesinden başka bir şey değildirler ve bunların hepsi üzerinde de gene muhtelif daireleri olan tek bir Yargıtay vardır. Yargıtay bütün adalet mahkemelerinin en yüksek ve nihaî merciini adliye mahkemeleri adlî kaza manzumesinin zirvesini teşkil eder. Asliye mahkemelerinin dışında kalan sulh mahke­ meleri, kadastro mahkemeleri, hattâ hususî hukuk sahasında da mahdut kazaî salâhiyeti bulunan köy ihtiyar heyetleri — tabiî yalnız bu fonksi­ yonları bakımından — ayn ve müstakil birer kaza mercii olmayıp adlî kaza manzumesinin parçalarından, cüzülerinden ibarettir. Ayni esas idari kazaya da tatbik edilir: idare teşkilâtı içinden kaza salâhiyetini haiz müteaddit heyetler ve makamlar bulunabilir ve vardır. Uzvî bakımdan İdarî ve maddî bakımdan kazaî tasarruflar yapan bu muhtelif teşekküller bu fonksiyonları bakımından bir üst merciin mürakabesi ne tâbi olurlar, bu merci diğer teşekküllerin kararlarını tetkik eder v enihaî kararlar verir. Bizde ve Fransa'da bu son merci Danış taydır. Kaza salâhiyetini haiz olan bütün heyetlerin ve makamların kazaî mahiyetteki tasarrufları Daniştayın tetkik ve miirakabesine tâbidir.



1824



İdari Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



Danıştay bu kararları icabında bozar ve nihaî karar tasdik veya nakız suretiyle Danıştay tarafından verilir. Yani Danıştay bütün idari kaza mercilerinin temyiz merciini teşkil eder. Vergi ihtilâflarını tetkik eden itiraz komisyonları, temyiz komisyonları gibi heyetler de Danıştaym murakabesine tâbidir. Danıştay bunların kararlarını son temyiz mercii s ifa tiyle tetkik eder ve nihaî karara bağlar. Bu sebepten dolayı bu heyetler de idari kazanın birer parçasını teşkil ederler. Vergi ihtilâfla­ rının böyle bir takım heyetler tarafından iki dereceli olarak, yani evvelâ itiraz ve ikinci derecede Temyiz komisyonunda tetkik edilmesi malî bir kazanın meccudİyetıni göstermez, çünkü Temyiz komisyonunun üstünde hakikî temyiz mercii olan Danıştay vardır ve vergi ihtilâfları da bu son mercide nihaî karara bağlanırlar, hattâ Sayıştay dahi bir bakımdan İdarî kazanın murakabesine girer. Hülâsa adliye mhkem eleri Yargıtay a bağlı müstakil bir manzume teşkil ettikleri gibi kaza salâhiyetini haiz İdarî heyetler de Danıştaya tabidirler ve Danıştaym mürakabesi altında İdarî kaza manzumesini husule getirirler. Danıştaym kaza5 tasarruflarını tetkik edecek diğer bir merci bulunmadığı için ıdarî kaza da müstakil bir kaza manzumesi teşkil eder, İşte bir İdarî kazanın mevcut olması için bu kaza manzumesine dahil olan parçaların nihaî bir temyiz merciinin mevcut bulunması ve bunun da adliyenin dışında müstakil bir merci olması lâzım gelir. Danıştaym veya kaza salâhiyetini haiz diğer heyetlerin kararları Yargıtayın mura­ kabesine tâbi olsaydı idari kaza da mevcut olamazdı. Bizde müstakil idari kazanın mevcudiyeti anayasaya dayanır: anayasa İdarî ihtilâfların Danıştayda halledileceğini tasrih etmiştir. Anayasanın bu hükmü tekmil idari ihtilâfların Danıştaym kaza! murakabesine tâbi olduğunu ve adliye mahkemelerinin bu ihtilâflara müdahale edemi yeceğini ve binaenaleyh Danıştaym, bir kaza mercii olarak da adliye mahkemelerinin en yüksek mercii olan Yargıtay m murakabesinin ve binaenaleyh adlî kaza manzumesinin dışında bulunduğunu gösterir. Anayasanın bu hükmüne nazaran idari ihtilâfların, Danıştaym kazaî mürakabesi! dışında kalacak diğer bir takım mercilere hallettirilmesi, yani üçüncü bir kaza manzumesi ihdası mümkün olamıyacağı gibi bu ihtilâfların adliye mahkemelerinin salâhiyeti dahiline konulması veya hususî ve âdi ihtilâfların hallinin idari mercilerin ve Danıştaym salâhi­ yeti dahilînde sayılması da mümkün değildir. Böyle bir kanun anayasaya muhalif olur. 1961 Anayasası, 1924 Anayasasından farklı olarak Danıştayı yargı organları arasına almıştır, yani 1924 Anayasasında İdarî yargı mercii olan Devlet Şûrası (Danıştay) organik bakımdan idari bir kuruluş



îdarî Yargı



1825



olduğu halde yargı fonksiyonu da görmekte ve bu bakımdan bir kısım tasarrufları organik bakımdan idari olmakla beraber maddî bakımdan kazal mahiyette idi* Bu durum ilk zamanlarda bazı tereddütlre meydan vermiş ve Devlet Şûrasının uyuşmazlıklar dolayısiyle ve iptal veya tam kaza dâvaları neticesinde verdiği kararların da, adalet mahkemeleri kararlarından farklı olarak diğer idari tasarruflar gibi, Büyük Millet Meclisi tarafından incelenip bozulabıleceği iddia edilmişti* Büyük Millet Meclisi Anayasayı yorumlamak yani tefsir etmek suretiyle bu kararların maddî mahiyeti itibariyle kazal bir tasarruf olduğu ve diğer mahkeme kararlan kuvvetinde bulunduğunu kabul etmişti* 1961 Anayasayı Danıştayı yargı organı içine almıştır. Bununla beraber Danıştaym yargı organları arasında bulunması tek kaza sisteminin kabulü demek değildir, çünkü istiklâlini muhafaza etmekte ve Yargıtay gibi son bir yargı mercii bulunmaktadr. Bunun için 1961 Anayasasına göre tek (yargı) organı içinde adlî yargı, idari yargı ve askerî yargı olmak üzere üç müstakil kaza manzumesi kabul edilmiş bulunmaktadır. Adlı kazanın dışında ve müstakil mahiyette bir idari kazanın mevcudiyetini icap ettiren sebepler idari rejimin ve idare hukukunun doğuşunu ve gelişmesini gerektiren âmillerdir [10], Bu esas gözonünde tutulunca idari kaza üe adil kaza arasındaki ayrılık idare hukuku ile hususî hukuk arasında mevcut prensip ve bünye farklarına istinat etti­ rilince bu iki kaza manzumesinden başka bir kaza sistemine de ihtiyaç olmadığı görülür: çünkü bu iki kaza manzumesinin ayrılması hallet­ tikleri ihtilâflara tatbik edilen kaidelerin ayrı oluşundan değil, bu kaidelerin istinat ettiği esaslardaki ayrılıktan ileri gelmektedir. Meselâ ticaret mahkemesi Ticaret Kanununu tatbik eder, hukuk mahkemeleri ise doğrudan doğruya ve birinci plânda Medenî Kanunu tatbik ederler. Binaenaleyh tatbik ettikleri kanunlar, hallettikleri ihtilâflar arasında fark vardır, fakat, yukarıda da izah edildiği gibi, Ticaret Kanunu da Medenî Kanun da aynı esaslara ve prensiplere, hak ve menfaat müsa­ viliğine ve irade muhtariyetine dayanır. Her iki ihtilâf karşısında hakimin rolü aynıdır. Buna mukabil vergi itiraz ve temyiz komisyonları da birinci plânda vergi kanunlarını tatbik ederler. Fakat bu kanunlar da idare hukuku esnasına dayanmaktadır. Binaenaleyh vergi ihtilâfları da dayandıkları esaslar, tâbi oldukları hukukî prensipler bakımından diğer idari ihtilâflardan farksızdır. Bu ihtilâfların hallinde de hâkimin rolü diğer idari ihtilâflardakinin aynıdır* Bu sebepten dolayı da müstakil bir ticarî kaza da, müstâkil bir malî kaza da olamaz, ticaret mahkemeleri [10]



63 : 94 ve 249 : 255 inci sahifelere bakınız.



1dan Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1826



adlı kazanın bir cüzünü teşkil ettiği gibi vergi itiraz ve temyiz komis­ yonları da idari kazanın bir cüzünü teşkil eder. Adlî kaza ile İdarî kaza arasındaki ayrılık hallettikleri ihtilâfların ve bu ihtilâflara tatbik edilecek ana prensiplerin —- teferruatın ve teknik kaidelerin değil— hususîliğinden çıktığına göre bu iki kaza dışında ayn ve müstakil kaza mercileri ihdası, yani aynı esaslara dayanan ihtilâf­ ların ve kaidelerin başka merciler arasında dağılmsı hukukun bütünlü­ ğünü, tatbikattaki istikrarı ihlâl edebileceği gibi bu kaza mercilerin! de zayıflatmış olur. Meselâ vergi ihtilâflarının Danıştayın salâhiyeti dışında bırakılarak sadece itiraz ve temyiz komisyonlarında halledilmesi yani malî bir kaza ihdası bu sahadaki kaza teminatının büyük bir kısmını kaldırmış olur. Esasen İdarî kazonın tekemmül etmediği ve binaenaleyh adlî kazanın hukukî yapısına, tatbik ettiği ana prensiplere uymayan ihtilâfların ya bakanlıkların mevcut teşkilâtı veya o hizmet sahasındaki ihtilâfları halle mahsus muhtelif, ayn ayrı heyetler tarafından ve bakan­ lıkların içinde tetkik edilerek, [karara bağlanması bu mahzuru doğur­ maktadır. Bugün bu durum bilhassa, İngiltere'de görülmekte ve bu sebepten dolayı da bu memlekette kaza salâhiyetini haiz bu muhtelif ve dağınık heyetleri yüksek murakabesi altında toplayacak ve bir vahdet, birlik husule getirecek bir kaza teşkilâtına lüzum hissedilmekte ve buraya doğru gidilmektedir [11]. Bugün muhtelif memleketlerde üçüncü bir kaza manzumesi olarak bir anayasa mahkemesi kurulması ihtiyaç ve temayülü görülmektedir. Filhakika teşri uzvunun fonksiyonundan, kanunların ve teşriî tasarrufların anayasaya hâkim prensiplere ve lıukukun umumî esaslarına, hak ve nasfet kaidelerine aykırılığından çıkabilecek ihtilâflar hususî ve âdi ihtilâflardan da İdarî ihtilâflardan da ayrı bir mahiyet arzeder. Hukukun yeni nüfuz etmeye başladığı bu sahada, sahanın ve ihtilâfların hususiyetine uygun bir yapıda ayrı bir kaza organına ihtiyaç vardır. Görülüyor ki İdarî ve adlı kazaların ayrılığı, sadece kuvvetler ayrılığı gibi nazarı bir esasa istinat etmemektedir. Bu, daha ziyade ihtilâf saha­ larının, tatbik edilecek prensiplerin ve bunlardan doğan hukuk man­ zumelerinin farkından husule gelmektedir. Gerek kuvvetler ayrılığı gibi siyasî ve gerekse evvelce izah edilen teknik âmiller, iki kazanın ayrılığını ve birbiri karşısındaki istiklâlini icap ettirmiştir. Hülâsa idari kazanın dayandığı birinci esas idarenin ve idare mahkemelerinin adliye karşısın[1 1 ]



8 1 : 8 3 ü n c ü s a h ife le r e ; 7 8 in c i s a h ife d e k i b ib liy o g ra fy a d a g ö s te rile n e s e r­



le r e v e son o la r a k R o b s o n 'u n L e C o n seil d 'E ta t . L tv r e Ju b lla ir e 'd e k i y a z ısın a , s a h ife € 6 2 v * 663, b a k ın ız .



İdarî Yargı



1827



daki istiklâli, idari kazanın kararlarının hiç bir suretle adlî kazanın murakabesine tâbi olmamasıdır*



%



—



İD A R İ



Y A R G IN IN



(K A Z A N I N )



İD A R E



FAAL



İD A R E D E N



ABU U C l



ve



BU



K A R Ş IS IN D A K İ İS T İK L Â L İ



İdari uyuşmazlıkların hususî mahiyeti ve uyuşmazlıklar dolayı siyle yargı yollarına müracaatin geçirdiği istihaleler, idarenin adliyeden ayrı­ lığı ve adliye karşısındaki istiklâli nazara alınınca bu ihtilafları halleden mercilerin yani İdarî kaza mercilerinin idare teşkilâtı içinde yer aldığı, hukukî yapılarının İdare teşkilâtı ile yakından alâkalı bulunduğu görülür* Ancak bu alâkaya rağmen idari kaza idare teşkilâtı içinde hususî bir yer işgal eder: idari kaza teşkilâtı âmme hizmetleri, idari faaliyetler sahasın­ da teknik bakımdan diğer idare teşkilâtı kadar ve belki daha ziyade ihtisas sahibi olmakla beraber bu teşkilâtı karşısında da İstiklâle sahiptir* s



a — İd a r î



y a g i t e ş k Il â t i n i n



y a p is i



İdarî rejimin ve İdarî kazanın bu günkü varlık sebebi; kamu hizmet­ lerinden çıkan uyuşmazlıkların bünyelerindeki hususîlik, bunlara tatbik edilecek kaidelerin ayni zamanda hem hukukî ve hem de teknik bir mahiyet arzetmesı ve adliye mahkemelerinin rolü sadece müsavi hak ve menfaat sahipleri arasındaki ihtilâfı ortadan kaldırmaktan ibaret olduğu ve verilen kararın ihtilâf mevzuu olan işin neticesi ile alâkalı bulunma­ dığı halde idare hâkiminin, idare hukukun esasları ve İdarî tasarrufların sebep ve maksat unsurları dolayısiyle, umumî menfaatle hususî menfaati telif etmek ve âmme hizmetinin işlemesini temin eylemek için işin neticesi ile de alâkası bulunması [12] gibi sebeplerden ileri geldiğine göre idari kaza teşkilâtının adlî kaza teşkilâtından farklı bir yapısı bulunması zaruridir: adli kaza hâkimleri yalnız hukuk sahasında bilgi, ihtisas ve meleke sahibi olmaları kâfi olduğu halde, idari kaza hâkimlerinin hukukî bilgi ve ihtisastan maada âmme hizmetleri sahasında da tam bir bilgi ve tecrübe sahibi olmaları icap eder; iptal dâvalarında dâva mevzuu olan tasarrufun bilhassa sebep ve maksat unsurları bakımından hizmet kaide­ lerine ve kamu (âmme) menfaatine uygun bulunup bulunmadığını, tam yargı (kaza) dâvalarında hizmetin kusurlu olup olmadığını, ajanların vazife ve salâhiyetlerini tecavüz edip etmediklerini, hizmet icaplarının ve ameli yelerinin dışına çıkılıp çıkılmadığım takdir etmek; kararlarında ihlâl edilen hakların tamir ve telâfisini temin etmekle beraber hizmetin icap[12]



104 :197, 250 : 252 ve 403 ; 412 inci sahlfelere bakınız.



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



1828



larma aykırı bir durum ihdas etmemek, İdarî mukavelelerde de hizmet kaide ve icaplarına muhalif bîr durum olup olmadığını takdir ve bir taraftan akitlerin hak ve menfaatlerine, diğer taraftan âmme hizmetle^ rmin işlemesine uygun kararlar verebilmek iğin idari kaza teşkilatının ve hâkimlerinin âmme hizmetleri sahasında tam ıbr bilgi, ihtisas ve tecrübe sahibi olmaları lâzım gelir* Bu sebeplerden dolayı İdarî yargı (kaza) teşkilâtı hususî bir bilgi ve ihtisas, tecrübe ve meleke sahibi hâkimlerden mürekkep bir teşkilâttır. Bu ihtisas da ancak idarenin içinde bulunduğu için İdarî kaza teşkilâtı da uzvî bakımdan İdarî bir mahiyet arzetmektedır, Fransa'da ve bizde, Belçika, İtalya, Mısır gibi diğer memleketlerde idari kaza organı olan Damştaylar bu karakteri haizdir* İngiltere'de de muayyen hizmet sahala^ rında çıkan ihtilâfları halleden teşkilâtlar meselâ sağlık ve sosyal yardım, sosyal sigorta, terbiye işlerinden çıkan ihtilâflara bakan heyetlerle bunlar gibi uzvî bakımdan İdarî maddî bakımdan kazaî fonksiyonu icra eden diğer heyetler de idare teşkilâtı içinde yer almış ve âmme hizmeti saha­ sında mütehassıs heyetlerdir [13]*



£



b —



ÎD A K l Y A R G I T E Ş K İL Â T IN IN F A A L İD A R E K A R S IS IN D A K İ



ÎS T ÎK L Â L Î



1961 Anayasasile yargı organı içinde yer alan, Danış taydan gayri, idari yargı teşkilâtı organik bakımdan, idare teşkilâtı içinde olmakla beraber bu teşkilât karşısında da bir istiklâle sahiptir. Bu istiklâl idare teşkilâtı içinde faal idare organlan ve teşkilâtı ile, istişare organları ve teşkilâtı arasındaki bir tefrik yapılmak suretiyle temin edilmektedir: Faal idare icraî kararlar alan ve bunları tatbik ve icra eden yanı âmme ve idare kudretini kısmen veya tamamen kullanan teşkilâttır* Bakanlıklar, umum müdürlükler, valilikler, vilâyet ve belediye umumî meclisleri ve encümenleri gibi, İsti şar î idare ise rey ve mütalâaları ile faal idareye yol gösteren ihtisas heyetleridir: Danıştay İdarî daireleri, il ve ilçe idare heyetleri gibi. Bunların yanında sırf ihtilaflı durumlara el koyan yani faal bir rolü olmayan heyetler de bulunabilir, vergi itiraz ve temyiz komisyonları gibi, fşte kamu (âmme) hizmetlerinin ifasına doğ­ rudan doğruya iştirak etmeyen, icraî kararlar almayan ve idare kudretini kullanmayan bu teşkilât idare teşkilâtının bütünü içinde ayrı bir yer alır* Bunlar İdarî hiyerarşinin tamamîyle dışında kalır, hiç bir idari makamdan emir ve direktif almazlar, rey ve mütalâalarında, kararlarında tamamen serbesttirler ve binaenaleyh faal idare teşkilâtı karşısında tam [1 3 ]



Sİ in ci sa h ife y e v e R o b s o n ’ un İ l sa y ılı n o tta a d ı g eçen y a z ısın a ba k ın ız.



İdarî Yarg:



1829



bir istiklâle sahip tirler i bununla beraber bu heyetlerin, Danış taydan gayrisinin personel statüleri memur statüsüne girdiği için zati durum-, lan bakımından hâkim teminatından mahrumdurlar. İşte idare içindeki kaza fonksiyonu bu gibi hey etelere verilmektedir. Bu heyetler kendilerine arzedilen ihtilaflı durumlann mevzuunu teşkil eden hâdiselere hiç bir suretle iştirak etmemişlerdir. Bu hâdiselerin ıcraî kararlan ve fiilleri faal idareye aittir; bundan dolayı dâvâlı, idare olmakla beraber hâkim durumuna geçen heyetler tamamen bitaraf ve müstakil vaziyettedirler. Bu heyetlerse tanılan kazaı salâhiyetler idarenin yargı denetimi (kazaî murakabesi) bakımından başka bir fayda da temin ederler: başta Danış taylar olmak üzere bu heyetler âmme hizmetlerinin hukukî ve teknik icapları hakkında verdikleri rey ve mütalâalarla hizmet kaidelerini aydın­ latmış, idareye hukukun ve tekniğin icap ettirdiği yolu göstermiş olurlar. Bu mütalâalar tamamen objektif ve istişari mahiyettedir. İdare bu mütalâ­ alara uyup uymamakta serbesttir, ancak idare hukukun ve tekniğin icabı olarak gösterilen bu yoldan başka bir yol takip eder ve bundan dolayı da bir ihtilâf çıkarsa bu ihtilâfa bu heyetler el koyacak ve kazaî yollandan karara bağlıyacaklardır. Binaenaleyh heyetlerin bu kazaî salâhiyetleri rey ve mütalâalarının, istişari kararlarının dolayı siyle müeyyidesini teşkil eder: idare, hukukî tasarruflarını iptalden kurtarmak fiillerinden dolayı da mes’ul olmamak için bu mütalâalara uymak mecburiyetinde kalır. Bu heyetler birer istişare teşkilâtı sıfatı ile âmme hizmetlerinin seyrini, gelişmelerini takip ettikleri için ihtilâftan halletmek hususunda yukarıda söylediğimiz ihtisası haizdirler. Faal idare karşısındaki durum­ ları da bitaraflıklarını ve istiklâllerini temin etmiş olur. İdarî kaza teşkilâtının bu istiklâli bu sistemi bakan-hâkim sistemin­ den ayıran en kuvvetli karakterlerden birini teşkil eder. 3



c — ÎDARl DAVALARDA İDARENİN İDARÎ YARGI KARŞISINDAKİ DURUMU



İdari kaza sisteminin geçirdiği istihaleler ve vardığı tekâmül neti­ cesinde idari dâvalarda idarenin idari kaza ,teşkilâtı karşısındaki durumu tamamiyle bir davalı durumundan ibarettir: dâvaların görülüşü sırasında hususî bir salâhiyet ve imtiyazı olmadığı gibi kaza merciinin hüküm ve kararı üzerine de aleyhine hüküm sadır olan bir davalıdan farklı bir durumu mevcut değildir. Dâva sırasında dâvâlı idareye davacı fertten imtiyazlı bir durum tanıyan, yani taraflar arasındaki müsavatı tama­ miyle kabul etmeyen ve hükmün icraı mahiyet alması, tatbik ve icra



1830



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



edilebilmesi için de faal idarenin tasdikma ihtiyaç gösteren eski (justice retenue) sistemi bugün Türkiye’de ve Fransa'da tamanıiyie terkedilmiş bulunmaktadır. Yukarıda söylediğimiz gibi, İdarî kazanın ilk zamanla­ rında câri olan bu sistem bugün (justce deleg^e) sistemi kaim olmuştur. Bu sistem tarafların durumu ve hükmün kuvveti ve icra kabiliyeti bakımından idare ile fert, adlî kaza ile İdarî kaza arasında mevcut farkı tamamen kaldırmış bulunmaktadr. Bununla beraber idarenin idari kaza karşısındaki durumu bazı hususiyetler arzeder: 1 — idare, İdarî kaza karşısında davacı durumunda olamaz. Bu idarenin haiz olduğu icraı karar alma ve re'sen hareket etme salâhiye­ tinin, idare kudretinin bir neticesidir: fert ve hususi hukuk sahasında idare, üçüncü şahsa karşı harekete geçebilmek için hâkimin kararını alma­ ya ihtiyacı vardır. Bu sebepten dolayı da davacı durumunda bulunabilir. Ralbuki idare hükmi şahısları âmme hizmetleri sahasında kendiliklerin­ den karar aldıkları ve icra safhasına da geçtikleri için fert aleyhlerine dâva açmak mecburiyetinde kalır ve binaenaleyh İdare bu sahada, idari kaza karşısında daima davalı durumunda bulunur. Ancak bunun bazı istisnaları bulunabilir: bir kere İdarî mukavele­ lerde, gördüğümüz gibi, idare dâvacı mevkiine geçebilir. Bundan maada temyiz dâvalarında idare temyiz eden durumunda bulunabilir. 2 — İdarî mahkemelerde açılan bir dâva, görüldüğü gibi, ıcraî kara­ rın bu karakteri ve re'sen hareket salâhiyeti üzerine tesir etmez. Dâvaya rağmen karar ieraî kabiliyetini muhafaza eder ve idare icraî fiil ve ameliyelerine devam eyler. Kararın icra edilmemesi ve icra safhasının durması için kaza merciinin icranın tehiri hakkında ayrıca karar vermesi lâzımdır. Burada temyiz edilen bir asliye mahkemesi ilâmının durumuna benzeyen bir vaziyet vardır: asliye mahkemesi kararının temyiz edilmesi ilâmın icrasını durdurmaz, ancak temyizin vereceği tehir-i icra kararı bu neticeyi husule getirebilir. 3 — iptal dâvalarında, idarenin durumu bir dâvâlı olmaktan ziyade kararı üst bir merci tarafından tetkik edilen bir makam durumundadır. Filhakika, iptal dâvalarının mahiyetini izah ederken söyLediğımiz gibi bu dâvalarda tetkik ve muhkeme mevzuu olan karardır. Binaenaleyh bu dâvalarda idarenin durumu kararı Yargı tayda tetkik edilen bir derece mahkemesi gibidir, idarenin bu durumu, verilecek karar üzerinde tesirini gösterir: kaza mercii dâva mevzuu olan, iptali istenilen karan ya dâvayı reddetmek suretiyle, kabul ve tasdik etmiş olur veyahut iptal sebeple­ rinden birini görerek bozar fakat idareye hiç bir borç yüklemez ve yeni bir durum ihdas etmez, iptal karanndan sonra alınacak yeni karan veya



İdarî Yargı



1831



tedbiri tayin etmek tamamen idareye aittir. Binaenaleyh bir iptal karan idare aleyhine müsbet bir borcu veya bir emri ihtiva etmez, burada da karann iptali bir mahkeme ilâmının nakzı, bozulması neticesine benziyen bir netice doğurmuş olur. Görülüyor ki İdarî kaza faal idareye muayyen bir hareket tarzı göstermek, emir ve direktifi tazammun eden veya idareye bir borç yüküyen bir karar vermek salâhiyetini haiz değildir. Bu da İdarî kaza ile faal idare arasındaki ayrılığın bir neticesidir. Ancak yukarıda iptal dâvasının idareye karşı hükmünü izah ederken söylediğimiz gibi [1 4 ]; bu hüküm idareye iptal edilen karardan evvel mevcut olan, bu kararla değişmiş bulunan hukukî durum veya durumları aynen İade ve tesis etmek mecburiyetini yükler; idare bu mecburiyeti yerine getirmek için bir çok hallerde müsbet bir takım tasarruflar ve fiiller yapmakla mükellef olmuş olur. Bu suretle iptal hükmü netice itibariyle idareye müsbet vecibe veya vecibeler yüklemektedir; nitekim Temyiz Mahkemesinin nakız hükmü de asliye mahkemesine kanuna uygun bir hüküm vermek mecburiyetini yükler. Ancak bu netice iptal hükmünün muhtevasından, yani hükmün mevzuuna giren emirlerden değil mahiyetinden çıkmaktadır: iptal hükmü, meselâ bir mahkemenin bir malın teslimini, zarara mâni olacak tesislerin yapılması gibi mahkûm olan tarafa muayyen ve müsbet borçlar yüklemez; sadece dâva mevzuu olan idari kararın ve bundan doğan tekmil hukukî ve fiilî durumlann hukuk uzamına aykırı olduğundan dolayı makabline şâmil olarak ortadan kaldırdığım tesbit etmiş olur. Bunun neticesi de bütün bu kanunsuz durumları tasfiye ederek eski hali iade ve tesis etmektir. Bu netice idarenin hukuka bağlılığı ve binaenaleyh hukuka aykırı tasarruflar yapmamağa, durumlar ihdas etmemeğe veya böyle tasarruflar ve durumlar varsa bunları kaldırmağa mecbur blduğu-’ muz prensibinden doğar. 4 —- Tam kaza dâvalarında da idari kaza hükümlerinde idareye bir hareket tarzı göstermez, sadece malî bir meşguliyet, bir para 'borcu, ödeme vecibesi tahmil eder Meselâ bir nafıa işinden çıkacak ihtilâfta kaza mercii işin ne tarzda yapılması lâzım geldiği, ne gibi tedbirler alın­ ması icap ettiği hakkında emir ve direktifi tazammun eden bir karar veremez, sadece bir zararın hasıl olduğunu tesbit ve bunun tazminine hüküm verir ve bu suretle idareye bir para borcu yüklemekle iktifa eder. 5 — İdarî tasarrufların takdir kudret ve salâhiyetine dayanan1 unsurlarına İdarî kaza müdahale edemez. fl4J



1790 inci aahlfeye bakınız.



İdari Uyuşmazlıklar ve İdarî Yareı



1832



C — İDARENİN YARGI DENETİMİ (K A ZA l MURAKABESİ) HAKKINDA MUHTELİF SİSTEMLER ve İDARÎ KAZA SİSTEMİNİN TENKİDİ



İdari ihtilafların halli, idari dâvaların görülmesi ve netice itibariyle idarenin kazaî murakabesi hususunda muhtelif memleketler mevzuatmda farklı ve muhtelif sistemlere rastlamakta ve şimdiye kadar tetkik ve tahlil ettiğimiz idari kaza sistemi bazı tenkitlere uğramaktadır, X — MUHTELİF SİSTEMLERE UMUMÎ BİR BAKIŞ



Bütün idare teşkilâtı ve sistemlerinde, idare müesseseler inde olduğu gibi muhtelif memleketlerde idari ihtilâfların halli ve idarenin kazaî murakabesi bakımından çok farklı müesseseler ve sistemler mevcuttur* Bilhassa idarenin hukuka bağlılığı ve idare üzerindeki kazaî murakabe­ nin genişliği ve müessiri iği bu sistemler üzerine tesir ettiği gibi idare müesseseler inin tarihi tekâmülü de bunlar üzerinde mühim tesirler icra etmektedir [15], İdarî dâvaların menşeinin hiyerarşi yolunun aldığı mütekâmil ve kazaî şekilden ibaret olduğu gözönünde tutulunca bunların rüyet mer­ cileri tâyin hususunda beş sistem hatıra gelebilir: 1 — Bnlarm hiyerarşi yolunun takviyesi ihtiyacından doğduğunu ve hukuk tarihinde malûm olan dâvalardan farklı bulunduğunu göz önünde tutarak bunları gene idari kanallardan ve İdarî makamlar _vasıtasîyle tetkik ettirmek; 2 — Bunların kaza fonksiyonu ile alâkasını gözönünde tutarak esasen bu fonksiyonu icra etmekte bulunan uzva yani adalet mahkeme­ lerine bırakmak; 3 ;— Bunların bir kısmını ancak hiyerarşi müracaatlarının mevzuu yaparak diğer bir kısmını adliye mahkemelerine bırakmak; 4 —■Adliye mahkemeleri dışında idare mahkemeleri ihdas ederek bu dâvaları o mahkemelere gön dürmek; 5 — Bir kısım idari dâvaları meselâ iptal dâvalarını idare mahke­ melerine, bir kısmını da meselâ tam kaza dâvalarını adliye mahkemele­ rine tevdi etmek; Bu sistemlerden birini tek başına esas tutan ve kaza teşkilâtım [15]



69 : &4 ve 250:251 nci sahifelere bakınız,



İdarî Yargı



1833



bu suretle düzenliyen memleket yok gibidir. Ancak bu sistemlerden her birini İdarî kazazım doğumu ve gelişmesi üzerine tesiri olmuştur: idari ihtilâflara karşı kazaı usuller dairesinde bir müracaat yolu kabul edildiği zaman bakan-hâkim teorisi ile birinci sistem kabul edilmiştir, İkinci sistem bazı memleketlerde ezcümle Belçika'da, İngiltere ve Amerika'da tecrübe olunmuş fakat bir başarı elde edilememiş ve üçüncü sisteme gidil­ miş , bu da bir istihale geçirerek bazı yerlerde, meselâ İtalya'da beşinci sisteme müncer olmuş bazı yerlerde meselâ Amerika'da henüz oluş seyrini takip etmekte bulunmuştur. Dördüncü sistem Fransa'da büyük bir başarı sağlamış, Türkiye'de de bu sistem kabul edilmiş, Belçika, Mısır gibi bir kısım memleketlerde ve hattâ İngiltere'de bu sisteme doğru daha kuvvetli bir temayül görülmiye başlamıştır. Almanya ve İsviçre üçüncü sistemden hareket ederek beşinci sisteme doğru kaymışlardır. Bütün bu muhtelif sistemlerden dördüncüsünden yani Türk ve Fransız sisteminden maadasının tam bir istikrar bulduğu ve nihaî şeklini aldığı iddia edilemez, İtalya Devlet Şûrası başkanı Rocco İdarî ihtilâfların hal mercii ve sisteminin tâyini hususunda iki zıt prensibin çarpıştığım ve bunun neticesi olarak da ortaya üç sistemin çıktığını belirtmektedir: başkana göre idarenin hukuka ve kanuna bağlılığı prensibi onun kayıtsız ve şartsız tek bir kaza sistemine bağlanmasına ve buna mukabil kuvvetler ayrılığı ve idarenin adliye karşısındaki istiklâli prensibinin de İdarî ihtilâfların adliye mahkemelerine arzedilmemesini ve bu mahkemelerin bu gibi ihtilâflara müdahale ettirilmemesini icap ettirmektedir. Bunun neticesi olarak da ortaya üç sistem çıkmıştır. Müellif birinci sistemin tek kaza sistemi olduğunu ve bunu Belçika tahakkuk ettirmiş bulundu­ ğu için Belçika sistemi de -denilebileceğini; bilâkis kuvvetler ayrılığına dayanan ikinci sistemin Fransız sistemi olduğunu ve bu sistemin de iki kaza sistemi bulunduğunu bu sistemde tekmil idari ihtilâfların adliye mahkemelerinin salâhiyet sahasının dışında bırakıldığım ve nihayet üçüncü sistemin de muhtelif bir sistem bulunduğunu bu sisteme göre de bir kısım idari ihtilâfların adliye mahkemelerinin vazife ve salâhiyetinin dışında kalmakla beraber bir kısmının bu mahkemelerin salâhiyet saha­ sına girdiğini belirtmekte ve İngiltere ve İtalya'da da bu sisteme dahil bulunduğunu söylemektedir Sayın başkana göre muhtelif sistem iki zıt prensibin telif edilmek suretiyle ayni zamanda tatbikinden çıkmıştır ve bu sistemde iki prensip denkleştirilmiş bulunmaktadır. Görülüldüğü gibi müellif îngiltereyi, bizde yayılmış olan yanlış kanaatin aksine ve doğru olarak, tek kaza sistemine dahil saymamakta, bu memleketin İdarî kazayı kabul ettiğini ve binaenaleyh burada müteaddit kaza sisteminin



İdari Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1834



câri bulunduğunu belirtmektedir* Başkanın karma sistem diye vasıflan­ dırdığı üçüncü sistemde adliye mahkemelerinin vazife ve salâhiyeti sadece tazmin hususlarına inhisar etmekte, idari tasarrufları iptal edebil­ mek kudreti münhasıran idari kazaya ait bulunmaktadır. Bu iki kazanın vazife sahasının tâyininde ihtilâf mevzuu olan hakkın mahiyeti nazara alınmak lâzımdır: ister âmme hukukuna ister hususî hukuka ait olsun sübjektif bir hakkın ihlâlinden doğacak tazminat davaları adlî kazaya aittir* Bunun dışında kalan objektif dâvalar ise idari kazanın salâhiyet sahasına girmektedir* Ancak bu vazife sahasının tâyininde davacının talebinin mevzuu da gözönünde bulundurulmak icap eder: adliye mah­ kemesi sadece tazmin talebini ihtiva eden dâvalara bakabilir* İhtilâf bir hakkın ihlâlinden çıkmış olmakla beraber talep hukuka aykırı bir tasar­ rufun iptalini de ihtiva ediyorsa adliye mahkemesinin salâhiyeti dışında kahr [16]* Sayın başkanın, sistemleri üçe ircaı doğru olmakla beraber Belçika hakkmdaki müşahede ve hükmünün bugünkü duruma uymadığım belirt­ mek lâzımdır: yukarıda söylendiği gibi Belçika 1946 danberi müellifin tek kaza sistemi ve Belçika sistemi dediği sistemden ayrılmış Damştaya kazaı salâhiyetler tanımış ve bu suretle karma sistem diye vasıflan­ dırılan sisteme girmiş bulun m akd atır [17]* Müellif tek kaza sistemi diye vasıflandırılan sisteme başlıca misal olarak Belçika'yı ve İngiltere'yi dahi bu sistemin dışında tuttuğuna ve Amerika'da da İngiltere'de ki istihalelere benziyen hareketler görüldüğüne nazaran tek kaza sistemi­ nin tatbik sahası kalmamış veya çok daralmış bulunmaktadır. Bundan maada sayın başkanın idari kazayı sadece kuvvetler ayrı­ lığına istinat ettirmesi, bu prensibin bir neticesi addetmesi ve binaenaleyh pozitif ve mantıkî bir esas göstermesi de tarihî tekâmüle ve tatbikatta elde edilen tecrübelere uygun değildir: idari kazayı doğuran sebepler bilhassaidariM htilaılann adliye mahkemelerinin ihtisas ye melekesinin bu ihtlâfları halle kâfi gelmemesi gibi sebeplerdir* Kuvvetler ayrlığı, aşağıda göreceğimiz gibi zayıf ve hattâ bazen idari kaza siste­ minin aleyhine kullanılan bir delildir, nitekim bir kısım İngiliz ve hattâ Fransız müellifleri bu sistemi kaza kuvvetini tecezzi ettiren ve binaen­ aleyh kuvvetler ayrılığı esasına ay km bulunan bir sistem sayarlar, İdari kaza taraftarları da bu müesseseyi söylediğimiz gibi, ihtilâfların husu­ sîliğini, bunları halledecek müesseseler in ayrı bir yapıda olması lüzumuna [1 6 ]



C o n c e i l d ’ E t a t - L î v r e J iu b ila lr, s a h if e 5 00 , 501*



[1 7 ]



A y n i e s e r in 491 in c i s a b l fe s l n e v e y u k a r ıd a 7 5 : 7 6



s a îıif e y e v e b u s a h ife d e k i n o t l a r a b a k ın ız .



n ç ı s a h if e j e r i e 2 5 2 n d



idari Yargı



, 1835



istinat ettirirler. Binaenaleyh sayın başkanın gösterdiği mucip sebeplere İştirak edemiyoruz. Kanaatimizce yukarıda gösterdiğimiz muhtelit şekil ve sistemler bu gün iki esasa icra edilebilir: birincisi idare üzerinde kazaî murakabeyi, İdare hukukunun gelişmesini, ferdn idare karşısında himayesini sağlı yan, âmme hizmetlerinin ve idare hukuku kaidelerinin bünyesine uygun mütekâmil bir İdarî kaza sistemi; İkincisi bu yola doğru giden ve henüz son ve k a fi şeklini almamış, tekemmül etmemiş bulunan boşluklar ve noksanlar gösteren nakıs İdarî kaza sistemi. Filhakika İngiltere doksan sen eden beri fiilen bir kısım ihtilâfları idare teşkilâtı içinde halleylemaktedir. Bu fiilî durum elli seneden beri dikkati şek mi ş bu mevzu üzerinde bir çok münakaşalar cereyan etmiş, on dokuz seneden beri de muntazam bir idari kaza temayülü kuvvetlenmiştir. Binaenaleyh İngiliz sistemi henüz tekarrür etmiş sayılmaz. Ancak temayül Rocco'nun muhtelit (karma) sis­ tem adına verdiği nakıs İdarî kaza sisteminden tam İdarî kaza sistemine doğrudur [18] , Belçika’da da idarenin kaza murakabesinin başlangıçtaki sistemi ile bugünkü tarzı tetkik ve mukayese edildiği zaman ayni durum görülür: uzun münakaşalardan sonra Devlet Şûrası ve İdarî kaza sistemi ihdas edilmiş ve hattâ adliye mahkemelerinin salâhiyet sahasına giren tam kaza dâvası mahiyetindeki dâvalardan birkısmmda Devlet Şûrasına istişarî bir salâhiyet tanındığı gibi bir kısmının da doğrudan doğruya bu Şûranın salâhiyet sahasına bırakılmasına zaruret hasıl olmuştur, Belçika müellifleri de idarenin meşguliyeti teorisinin ve idare hukukunun ancak bu sistemle gelişebileceğini, darî kazanın yokluğu yüzünden şimdiye kadar idare hukukunun gelişemediğini ve ancak bundan sonra inkişaf edeceğini kabul etmektedirler [19]. Amerika'da da idare hukuku henüz oluş halin­ dedir; bilhassa İdarî ihtilâflar ve idare üzerine kazaî murakabe meselesi bir çok münakaşaları mucip olmakta ve bir hal şekline iktiran etmemekte ancak bu bakımdan adlî kazanın kiyafetsizlıği -daha kuvvetle belirmek­ tedir [20], Almanya ve İsviçre'de istihale ve durumu da yukarıda kısmen tetkik ettik [21 ]: Hazine ve muhtelit hukukî rabıtalar teorisinin tesiri altında kalan Almanya ikinci sisteme temayül gösterdi, yanı bu iki teoriye istinat ettırilebilen ihtilâfları adalet mahkemelerinin salâhiyet sahasına [İ S I Yukarıda EG2r 663 e bakınız.



7 8 :8 3 ü n cü



sahifelere



ve



Consell



d E t a t - L îv r e



Jubilalr, sahife



£19J



E v v e lk i n o t a b a k ın ız .



[2 0 ]



Yukarıda 82 : £ 3 ü n c ü sahifelere v e C o n s e ll d hE t a t - Llvre Jubilalr, s a h ile



673 - 6SS e bakiniz. 121] 70 ::75 n ci s ab İtelere bakınız.



1836



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Y argı



bırakarak asıl İdarî ihtilâfları münhasıran hiyerarşi müracaatına mevzu sayd ve bakan-hâkim teorisine meyletti, fakat bu sistemin kifayetsizliği görülerek 19 uncu asrın yarısından sonra idare mahkemeleri ihdas edildi. Bıı mahkemeler ilk zamanlarda istenilen ve beklenilen neticeyi temin edemediklerinden durumları sarsıldı ve idari dâvaların da adliye mahke­ melerine verilmesi temayülü belirerek idari dâvalar sahasında adliye makkemelerinin salâhiyetleri genişletilmiye başlandı* Fakat bu temayül de devam etmiyerek tekrar ve bu defa daha kuvvetli idari kazaya, idare mahkemelerine dönüldü, çünkü tecrübeler adliye hâkimlerinin İdarî ihtilâfların hallinde mütehassıs olmadıklarını, bu yoldan idarenin ciddî bir kazaî murakabeye tâbi tutulamadığmı göstermişti, 1863 de Bad’da bir İdarî kaza divanı kuruldu. Asıl idare mahkemesi de 1857 de Prusya’da kuruldu* Diğer Alman Devletleri de bu yolu takip ettiler, nihayet Weimar anayasası bu sistemi federasyona dahil bütün Devletler için mecburi kıldı. Fakat bu mahkemelerin salâhiyeti kanunla tâyin ve tahdit edilmiş olduğu için Almanya gene beşinci sisteme yakın bir sistem takip etmiş ve nakıs bir idari kazaya sahip olmuş bulunuyordu*. Yeni Bonn Federal Alman Anayasasının 96 ncı maddesinde «idari İhtilâflara bakacak Yüksek Federal Mahkeme - Obers Bundesgericht fur di e Venvaltungsgerirîıtsberketo den bahsedilmektedir* Bu mahkeme Weımar anayasasında bahsedilen Devlet idare mahkemesi «Richsrewaltunsgerich» yerine kaim olmuştur. Bu mahkemeye taallûk eden 1952 tarihli hususî kanun mahkemeye Federal idare mahkemesi «Bundes senvaltungsgericht» adını vermektedir. Bonn anayasasının Weimar anayasasından ayrılığı mühim bir nokta gerek federasyon kanun v azı m m ve gerekse federal devletlerin kuracakları idare mahkemelerinin anayasada tâyin ve tahdit edilmiş olmasıdır* Weimar anayasasında böyle bir tahdit olmadığı için Devldet iktisat mahkemesi, ihtira beratları mahkemesi, Devlet sigorta mahkemesi gibi bir takım hususî idare mahkemeleri de ihdas edilmişti. 1949 tarihli Bonn anayasa­ sından sonra buna imkân kalmamıştır* Bugün bu işler Yüksek Federal Mahkemesinin veya Federal Sosyal Mahkemenin salâhiyetine girmek­ tedir* Bu federal idare mahkemesinden başka federe devletlerde de, bun­ ların bulundukları bölgelere meselâ Amerikan, Ingiliz, Fransız ve Rus işgal bölgelerinde de ayrıca idare mahkemeleri vardır* Bu duruma göre Federal idare mahkemesi bazı hallerde birinci derece mahkemesi fakat umumiyet itibariyle bir temyiz mahkemesi gibi üst mahkeme vazife ve salâhiyetlerini haizdir* Ancak gerek Federal idare mahkemesi ve gerekse federe mahkemeler birer Devlet Şûrası durumunda değildirler: istişarî veya idari vazife ve salâhiyetleri olmadığı



îdari Yargı



1837



gibi hâkim statüsüne giren ve fakat âmme idare hukukunda ihtisası. clan hâkimlerden teşekkül ederler, Bonn anayasasına göre de Federal idare mahkemesile diğer idare mahkemeleri iptal dâvalarına bakmaktadırlar, yani bugün Almanya'da, beşinci sistem kabul edilmiş bulunmaktadır. Federal idare mahkemesinin iptal dâvalarında derece mahkemesi salâhiyeti yukarıda söylediğimiz gibi mahduttur. Bu sebepten dolayı bu mahkeme umumi bir derece mahkemesi mahiyetini arzetmemektedir. Bu mahkemenin birinci derecede baktağı iptal dâvalarının baş boaları hariciye makamları tarafından konsüler sahada ısdar olunan idari tasarruflar; Maliye Vekâleti tarafından döviz işlerine dair olmak üzere yapıları İdarî muameleler; iktisat Vekâleti tarafından İktisadî işletmeler ve hususî hukuk kaidelerine tâbi olan sigorta şirketleri ile inşaat kooperatifleri üzerindeki murakabe salâhiyetinin kullanılması zımnında yapılan İdarî tasarruflar; Gıda, Ziraat ve Ormancılık Bakanlığı tarafından bu sahada alman idari tedbirler ve kararlr; Çalışma Bakanlığı tarafından iş müna­ sebetleri sahasındaki yapılan idari tasarruflar; Münakalât Bakanlığı tarafından seyrüsefer ve deniz nakliyatı sahasındaki yapılan idari tasar­ ruflar gibi muayyen idari tasarruflara karşı açılacak iptal dâvalarıdır. Bunların dışında kalan idari tasarruflara karşı açılacak iptal dâvaları federe idare mahkemelerinde açılır ve temyiz yoliyle Federal idare mahkemesine intikal edr. Federal mahkemede açılabilen bir de menfi bir iptal dâvası vardır: bu dâva ademi faaliyet dâvası «untaetiqkextsklage^ adını taşımaktadır. Bu dâva bir hususta karar alması lâzım gelen bir makamın hareketsiz kalmasına, yani bir tasarruf ve kararına veya idari muamele ve füline karşı değil sadece menfî hareket tarzına karşı açılır. Bu nevi iptal dâvalarına bakmak da Federal idare mahkemesinin vazifesidir. Ancak böyle bir dâva zımnında mahkemenin vereceği karar muhteliftir: mahkeme idarenin durumunu yerinde görürse dâvayı red eder, aksi takdirde eğer menfi dâva yukarıda saydığımız hususlara taallûk ediyorsa hükme bağlar, aksi takdirde dâvanın federe idare mah­ kemelerinin vazife sahasına girdiğini belirtmek suretiyle reddeder. Federal idare mahkemesinin derece mahkemesi olarak rüyet edeceği bu dâvalara da görebilmesi için yukarıda söylediğimiz mevzulara girme­ lerinden başka bir de mahiyet, şümul ve ehemmiyet bakımından federe bir Devletin hududunu aşmış olması lâzımdır. Federal idare mahkemesi bunlardan başka bir federe memleketle federal Devlet veya iki federe Devlet arasında çıkan idari ihtilâf lan da çözer; ancak dâvamn mevzuu anayasaya taallûk ettiği takdirde Anayasa mahkemesinin salâhiyet sahasına girer.



1838



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



Almanya'da bir Uyuşmazlık mahkemesi yoktur. Ule, Turegg gibi bazı Alman müellifleri böyle bir mahkemenin kurulacağı fikrindedirler. Görülüyor ki Bonn anayasası da beşinci sistem olarak izah ettiğimiz sisteme uygun müstakil bir idari kaza sistemi kabul etmiş bulunmak­ tadır. Fakat bu kaza salâhiyeti Türkiye, Franda, İtalya, Belçika, Mısır ve diğer bazı memleketlerde olduğu gibi Devlet Şûrası veya bu mahi­ yette bir heyete verilmeyerek ayrı bir mahkeme ve mahkemelere verilmiş bulunmaktadır. Ancak bu mahkeme adliye mahkemeleri manzumesi dışındadır. İsviçre'de, ülkenin küçüklüğü, coğrafî ve siyasî yapısı dolayısiyle idare üzerinde siyasî bir murakabenin daha kolay cereyan etmesi itiba­ riyle kazaî murakabe ihtiyacım diğer memleketler kadar hissetmemekle beraber gene bu mesele ortaya çıkmıştır. İsviçre de bu hususta bir çok tereddütler ve istihaleler geçirdi, Fran­ sız ve Alman hukuklarının farklı tesirlerine maruz kalan bu memleket 1788 de idare ile adliye arasında tam bir ayrılık .kabul ederek bütün idari İhtilâfları adliyenin salâhiyeti dışında bırakıyor ve bakan-hâkim teorisine temayül ediyordu. Bazı kantonlar ise hükümetin bir âzası ile üç istinaf âzasından mürekkep muhtelit idare mahkemeleri kurdular. 1830 da Almanya'daki cereyan galebe ederek İdarî ihtilâfların adliye mahkemele­ rinde görülmesi temayülü belirdi. Fakat 1840 da bakan-hâkim teorisi tekrar tesirini gösterdi. Bunun kifayetsizliği anlaşılınca idari ihtilâflara medenî ihtilâf rengi verilerek adliye mahkemelerine bırakılmasına çalışıldı. Fakat böyle bir sistemde umumî bir kaide olamıyacağı için bir çok idari ihtilâflar mercisiz kaldı ve idare üzerindeki kaza! murakabe daralmış, fert idari ihtilâflarda kazaî yollandan istifade edemez bir duruma düşmüş oldu. Nihayet Federal mahkemenin sadece bir anayasa dairesi olan ve anayasa ihtilâflarının yani kanton kanunlarının anayasaya aykırılığı iddialarına bakan dairesine 1928 de idare mahkemesi sıfat ve salâhiyeti de verildi. Ancak bu mahkemede Almanya'da olduğu gibi, salâhiyeti kanunla mahdut bir hususî mahkeme durumundadır: vergi ve resim kanunlarından çıkan ihtilârlar, ticaret sicilli ihtilâfları, alkol ve barut inhisarı ihtilâfları, iş hukuku mevzuatından çıkan ihtilâflar ve hattâ idari faaliyetlerden husule gelen zararlardan dolayı Devlet aleyhine açılan malî mahiyetteki dâvalar burada görülmektedir. Fakat bu mahkemenin umumî bir salâhiyeti olmadığı yani ancak kanunda tasrih edilmiş bulunan ihtilâflara bakabil­ diği için bunların dışında kalan idari ihtilâfları tetkik edecek kaza1! bir merci bulunmamakta ve zaruri olarak bu gibi ihtilâflar bakan-hâkim sistemine tâbi kalmaktadır. Binaenaleyh bu sistem de nakıs bir kaza sistemidir.



İdarî Yargı



1839



Görülüyor kİ İdarî ihtilâfların ayrı bir mercie ihtiyaç gösterdiği her memlekette hissedilmekte ve bazı yerlerde ağır, bazı yerlerde ise süriatle ıdanjkazaya doğru gidilmektedir. Bu sistemin gelişmesi de gene muhtelif m em leketlide farklı bir seyir takip etmektedir. Buna mukabil idari kazanın terkedilerek İdarî ihtilâfların ve dâvaların da adli kazaya birakılması şeklinde bir temayül yoktur. Hususiyle iptal dâvalarının adlî kazaya bırakıldıldığı belli başlı bir memleket ve sistem mevcut değildir* Tam kaza dâvalarının da medenî hukuk çerçevesi içinde ve adlî kazada gelişmediğini, ferdin bütün zararlarını karşılayamadığını Fransız Devlet Şurası içtihatları ile bu sistemi tamamen kabul etmemiş bulunan mem­ leketlerin içtihatları ve bilhassa Belçıkada cereyanlar ve temayüller tamamen göstermektedir* Bu müşahede idari kazanın sadece anayasa prensiplerinin ve nazarı düşüncelerin mahsulü olmayıp ameli ihtiyaçların ve zaruretlerin neticesi olduğunu göstermektedir*



2



—



İ D A R Î Y A R G I SİSTE M İN E Y Ö N E L T İL E N T E N K tD L E R vq İ T İ R A Z L A R



İdarî yargı (kaza) sistemi hukukun tekâmülünün, ihtilaflı durumların yeni nevilerin in ortaya çıkmasının ve kaza fonksiyonunun yeni ve eski­ sinden farklı ,bir sahaya yayılmasının neticesi olmak ve binaenaleyh bir ihtiyacın mahsulü bulunmakla beraber bir çok itiraz ve tenkitlere maruz kalmaktadır* Bu sistemin bazı memleketlerde çok ağır bir tekâ­ mül seyri takip etmesinin ve itirazlara maruz kalmasının mühim bir sebebi de bu dur. Bu itirazlardan bir kısmı idare üzerindeki kazaı murakabeden memnun olmayan küçük, muhteris ve dar görüşlü politikacılardan gel-' inektedir: Siyasî iktidarın idare kudreti ve teşkilâtı üzerinde haiz olduğu nüfuzun suiistimaline karşı, hükumet_ye idarenin; tâbi olduğu hizmet ve h tıkuk k aidelerine ve idare personelinin statülerine uygun hareket ed!ip etmediği idarî^k aza tarafından tesirli bir surette denetlendiği ve bu sayede idarenin ve memurların ...siyası kuvvetin şahsı bir vasıtası olmaktan bir dereceye kadar kurtulabildiğini gören politi­ kacılar malûm demagolijilerini burada da kullanırlar: bunlara göre idari kaza hükümetlerin iyi mamur kullanmak, ivi isler yapmak, bürokrasi ile mücadele etmek için yapmak istediklerine mâni olur* Bunlara göre, -milli, hâkimiyeti temsil eden Meclisin daima murakabesi altında çalışan, her dakika millete hesap veren hükümetin ve onun içinde bulunduğu siyasi kuvvetin karşısında böyle bir teşkilâta ne lüzum vardır? Milletin siyasi haklarını ve menfaatlerini bakanlar ve millet vekilleri, halkın dileklerini



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yar^ı



1840



gozonünde tutan ve hükümete yaptıran parti, hususî ve medeni hakla­ rını da mahkeme korur. Binaenaleyh arızî bir teşkilât olan İdarî kaza lüzumsuz ve faydasızdır. Siyasî kuvvet bunun için kâfidir. Bir kısım itirazlar da an'aneye şiddetle bağlı olan, hukukun tekâmül seyrini takip etmeyen ve evvelce öğrendikleri bir asır evvelki hukuk kaidelerinin hâlâ devam ettiğini ve başka türlü olamayacağını zanneden bazı dar görüşlü tatbikatçılardan gelmektedir. Bunlara göre de kendi gördükleri mahkemelerden başka türlü bir kaza ve medenî hukuktan başka da bir hukuk sistemi ve manzumesi olamaz. Ciddi ve realiteye uygun olamayan bütün bu itirazlar tahlil ve tenkide, cevaba değmeyecek kadar iptidaî ve basittir. Bununla beraber İdarî kaza sistemine karşı tevcih edilen ciddî ve esaslı itirazlar ve tenkitler de vardır. Sistemin ıslâhı ve daha iyi işlemesi İçin bunları incelemek lâzımdır. Bu itirazlardan bazıları sistemin doğu­ şundaki âmillerden ve politikacıların sistemin bazı noksanlarından istifade ederek yaptıkları suiistimallerden, bazıları bugün de arzettiği noksan­ lardan ve bazılan ise hukuk ananelerine ve alışılmış hukuk mantığına uymamasından ileri gelmektedir. Bunları şu suretle hülâsa edebiliriz:



§



a „



İDARÎ YARGIYA MENŞEÎ RAKIMINDAN SERDEDÎLEN İTİRAZLAR



İdarî yargının (kaza) nın ilk uygulandığı Fransa’da bu sistem evvelâ kralların kendilerine ve hâkimiyet ve nüfuzlarına rakip; sonra da inkıJâpçdann da muhafazakâr ve geri fikirli gördükleri p arl em en t’Zarın yani mahallî mahkemelerin tesirinden yani kazaî murakabeden kurtulmak için ortaya atılmış bulunmaktadır. Binaenaleyh bu sistem hukukun hâki­ miyetini ve ferdi korumak için değil, idarenin yolsuzluklarım ve emrivâkilerini gene kendi nüfuz ve tesir altında bulunan idari teşkilât içinde kapatmak için kurdukları bir sistemdir. Binaenaleyh Devletin ve idarenin hukuka bağlılığını temin etmez, belki kaza sistemi namı altında hukuk kaidelerinin hükümlerinden kurtulmasını temin eder. İdarî kaza ve idare hukuku bir tahakküm ve istibat vasıtasından başka bir şey değildir. Binaenaleyh hukuk ve kaza tek ve herkes için aynı olmalıdır. Bu itiraz ve mufalâF bilhassa Ingiltere ve Amerika'da uzun müddet hâkim olmuştur ve hâlâ tesiri devam etmektedir. Belçika'nın da idari kazaya karşı muhalif bir vaziyet almasının sebebi Fransız hâkimiyeti altında görmüş olduğu tazyiklerin ve hukukî bir himayeden mahrum kalmış bulunmasının bir neticesidir. Bu itiraz ve mütalâa sahiplerine göre artık mahallî eşrafın tesir ve nüfuzu altında kalan veyahut yeni­ lik ! a rı



crı^val ih tiva r* v o torn a v i ili a ri a lın n m n v n r ı rfth îl



vp-



m iır to f'ı « a h i s -



îdarî Yarsi



1841



lardan teşekkül eden (parlement) 1ar ve bunlara benzer mahkemeler yoktur. Bu sebepten dolayı idarenin adliye mahkemelerinin tesir ve nüfuzu dışında kalmasını haklı gösteren sebepler ortadan kalkmış olduğu gibi idarenin hukuka bağlılığı esasının gelişmesi karşısında bunun hakkı ile temini iğin de bu arızı ve menşei şüpheli ve karanlık olan sistemin terkedilmesi veya hafifletilmesi ve mevcut değilse kurulmaması lâzımdır* Bu itiraz ve tenkit esas bakımından varit ise de idari kazanın bugünkü durumu, istinat ettiği sebepler ve sağladığı faydalar bakımından yerinde değildir: bu sistemin menşei olan Fransa’da İdarî kaza artık idareyi korumak, yolsuzlukları örtmek ve onu meşguliyetten kurtarmak için değil, bilâkis âmme hizmetlerinin hukuk ve hizmet kaidelerine uygun bir tarzda işlemesini ve ferdin her türlü haksızlıktan ve zarardan korunmasını temin için çalışılmaktadır* Bugün Fransız Danıştayımn bu vazifesini Yargıtaydan daha büyük bir başarı ile temin ettiği, salâhiyet tecavüzlerine, İdarî tasarruf ve fiillerin hukuk kaidelerine aykırı görülmesine mâni olduğu gibi ferdi de idare karşısında Yargıtay’dan daha başarı ile koruduğu, Danıştay sayesinde idarenin mes'uliyeti teorisinin en geniş ve adilâne bir şekilde geliştiği bütün dünya hukukçuları tarafından kabul edilmektedir* Nitekim evvelce bu itirazı serdeden ve idari kaza aleyhinde bulunan yukarıda 252 ncl sahıfedeki 50 sayılı notta belirttiğimiz gibi, başta Dicey olmak üzere bir kısım eski İngiliz hukukçuları ile yeni İngiliz hukukçuları artık bu görüşte ısrar etmemekte, bilâkis İdarî kazanın faydalarını ve hattâ bunun bugün bir zaruret haline geldiğini kabul etmektedirler, Belçika’da da bu sisteme karşı duyulan şüphe ve tereddüt uzun münakaşalardan sonra doktrin sahasında ortadan kalkmış ve tatbikatta da yeni bir değişme hasıl olarak sistem esas itibariyle kabul edilmiştir. Diğer taraftan bugünün hâkimlerinin bilgili ve tecrübeli, bugünkü ihtiyaçları tamamen kavrıyacak yeni ve açık fikirli oldukları kabul edil­ mekle beraber İlmî ve meslekî formasyonları, çalıştıkları saha, tecrübe ve melekleri itibariyle âmme hizmetleri sahasındaki ihtiyaçları kavramı ya ve İdarî ihtilâfları halletmiye kâfi bir bilgi ve ihtisasa sahip olamadık­ ları, idari kaza mevcut olmadığı takdirde iptal dâvaları yolu ile idarenin^ kazaı murakabesi ve hukuka bağlılığı temin edilemediği gibi mes’uliyet dâvalarının da İdarî kaza sistemindeki kadar gelişemediği herkes tarafından görülmekte ve kabul olunmaktadır. Bu da İdarî ihtilâfların ve idari dâvaların yukarıda belirttiğimiz hususiyetlerinden ileri gelmek­ tedir* İdarî kaza böyle bir ihtiyaç neticesi olduğu ve tecrübe lüzum ve faydalarını gösterdiği için bu itiraz kuvvetini kaybetmiş ve hafif bir tarzda devam etmesi de bu sistemin gelişmesine mâni olmamıştır. Yukarıda müşahede ettiğimiz oluş ve tekâmül seyri bunu göstermektedir*



İdarî Uyuşmazlıklar ve îdar! Yargı



1842



i



b — İDARÎ ve KAZAÎ KUVVETLER AYRILIĞI PRENSİBİ



Îdarî kaza sistemi kuvvetler ayrılığının bir neticesi olarak gösteril­ mekte ve bu sistem kabul edilmediği ve İdarî ihtilâflar adliye mahke­ melerine arzedildiği takdirde İdarî tasarrufların bu mahkemeler tarafın­ dan iptal veya idareye ve memurlara mes'uliyet tevcihi neticesi olarak İdarenin adliye mahkemelerinin tesir ve nüfuzu altında kalacağı, me­ murların merkezin hiyerarşik murakabesinden ve direktiflerinden ziyade hakimlerin kararlarında beliren direktiflerine ve onların murakabesine tâbi olacakları ve bunun da kuvvetler ayrılığı esasına aykırı olacağı iddia edilmekte olmasına karşı bu mülâhazanın tamamen aksi varit olduğu yani idari kaza kuvvetler ayrılığı esasına muhalif bulunduğu iddia edilmektedir. Eu itirazı serdedenlere göre tam bir kuvvetler ayrılığı prensibi kaza kuvvetini elinde tutan adalet teşkilâtının tek kaza organı olmasını icap ettirir. Kazada ikilik kuvvetlerin ayrılığı esasına uymaz. Bu itiraza iştirak eden Fransız hukuk profesörlerinden Jaqulin idari kazanın, idarenin muhtaç olduğu istiklâlden doğan bir zaruret olduğunu da ıkabul t tmemektedir* Sayın Profesöre göre idareyi adliyeye tâbi tutmak demek idare memurlarının kanuna itaat etmelerini istemekten başka bir şey değildir. Zaten idare kanunlara riayet etmek ve mahkemelerde kanun* lara riayet ettirme vazifelendirilmişlerdir, O halde adli yeye tâbi oldukça idarenin mümkün olmadığını iddia etmek kanunlara riayet mecburiyeti varken idare imkânı olmadığını ileri sürmek demektir Mahkemeler kanunları tatbik etmekle teşri kuvvetine faik olmadıkları gibi İdarenin icraatını tefsir ve tenkit etmekle idare kuvvetinin üstüne çıkmış olmazlar* Diğer Fransız hukukçuları bu görüşe iştirak etmemektedirler: Hauriou sırf vazife bakım: ndan kuvvetler ayrılığı prensibinin idari kazayı müdafaaya kâfi olmadığım kabul etmekle beraber kuvvetler ayrılığı prensibinin sadece vazife ve fonksiyon bakımından değil siyasî bakım­ dan da nazara alınması lâzım geldiğini ve bu takdirde müstakil bir icra kuvveti kabul edilince bu kuvvetin istiklâlini temin için kendisine nasıl tanzimi bir salâhiyet tanılıyorsa kazaî salâhiyetlere de tanınması zarurî olduğunu ve İdarî rejiminde bu -düşünceye dayandığım belirtmektedir. Berthelemy ise idari ihtilâfların ve İdarî dâvaların hususîyetitini nazara alarak İdarî kaza ile adlî kazanın fonksiyonları arasındaki benzerliğin zahirî olduğunu, hakikatte bunlar arasında mühim ve esaslı iki farkın mevcut bulunduğunu söylemekte ve bu farkları da şöyle belirtmektedir: birinci fark hususî şahıslar arasındaki dâvalarda tarafların haklan karşılaştığı ve bu haklann mevcudiyeti, şümulü, neticeleri münakaşa



İdarî Yargı



1843



edildiği halde İdarî dâvalarda her iki tarafa ait karşılıklı haklar ve bunların çatışması bahis mevzuu olmamasıdır: idarenin müdafaa ettiği bir hak değil, belki ifa eylediği bir vazife ve faaliyetten ibarettir* İdarî bir ihtilâfta idare sübjektif bir hakkının mevcudiyetini ve buna riayet edilmesini istemez, faaliyetn objektif hukuk kaidelerine ve fonksiyonun icaplarına uygun olduğunu ve binaenaleyh idare edilenin buna uymak mecburiyetinde bulunduğunu iddia eder. İkinci farkı ise hususî şahıslar arasındaki ihtilâflarda hak ve menfaat bakımından müsavi durumda olan ve bu hak ve menfaatleri çatışan iki şahıs haklarının mahiyet ve şümu­ lünü ve buna nazaran hareket tarzlarının tayinini bitaraf ve resmî bir makamdan isterler. Halbuki idari dâvalarda hâkim gibi resmî ve bitaraf bir durumda olan ve vazifesini gören bir makamla fert arasında bir ihtilâf vardır. Şu halde bu ihtilâfı halledecek hâkim bu resmi memur ve makamla ayni derece ve durumda olan ve idarenin resmî faaliyet ve hizmeti ile alâkası bulunmayan bir hâkim değil, idarenin hiyerarşik üstü durumunda sayılabilecek, onun kararlarını ve faaliyetlerini tetkik ve takdir eyliyecek hususî durumda bir hâkim olmalıdır* Bu hâkim karşılıklı ihtilâfları tetkik ve halleden bir derece hâkiminden ziyade alt derecedeki hâkimin kararım tetkik eden Yargıtay gibi bir üst derece hâkimine benzer. Sayın Profesörün bu düşüncesi yukarıda izah ettiğimiz idari dâvaların menşeindekı hususîliğe dayanmakta ve idare hâkiminin sadece bir kaza fonksiyonu değil, bu fonksiyon zımnında ve onunla beraber bir üst makam gibi idare fonksiyonu da icra ettiğini göstermek­ tedir. Binaenaleyh İdarî ihtilâfı halleden hâkimin durumunu ve fonksi­ yonunu alelade ihtilâfları halleden adliye hâkiminin normal fonksiyonuna benzetmek ve kıyas etmek doğru olmaz^ Esasen, bilindiği gibi, kuvvetler ayrılığı teorisi de mutlak değildir: Devletin organlarının fonksiyonları ve küvetleri arasında biolojik sahada olduğu gibi mutlak bir ayrılık yoktur ve olamaz; bilâkis bu fonksiyon ve hattâ kuvvet ayrılığına rağmen bir takım tedahüller vardır: idarenin tazmin salâhiyeti teşri fonksiyon ve kuvveti ile tedahül etiği gibi adlî teşkilât için de uzvî bakımdan kazaî sayılan bir takım faaliyetler, meselâ mahkemelerin vesayet ve tereke işleri de kaza ve icra fonksiyon ve kuv­ vetleri arasında bir tedahül teşkil eder. Bu bir zaruretin neticesidir. İdarî kaza fonksiyonu da böyle bir zaruretten doğmaktadır. Bundan maada yukarıda izah edildiği gibi, İdarî bir ihtilâfta hâkimin rolü sadece bir hukukî durumu izhardan baret değildir; hukukî kısmı ile hizmetin teknik cephesinin birbirinden ayrılması mümkün olmayan idari ihtilâflarda hâkimin kararı tabiî ve zarurî olarak hizmetin görülüşüne de tesir eder ve hizmet bakımından hakikî bir direktif teşkil eyler. Binaenaleyh idari



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1844



tasarruflardan ve fiillerden çıkacak ihtilâfların adliye hâkimlerine hallettirilmesi tabiî ve zarurî olarak idareyi adliyenin emir ve direktifi altına koyar ve madunu haline getirir, işte bu sebebten dolayı da İdarî kazanın gelişmediği yerlerde bir çok İdarî ihtilâflarda adliye kendisini tabiî ve zarurî olarak salâhiyetsiz görmekte ve salâhyetli görse de bundan çok menfî neticeler ve kazaî murakabe aleyhine reaksiyonlar husule gelmek­ tedir. £



c — İDARÎ YARGIYA (KAZA) YAPISI BAKIMINDAN SERDEDÎLEN İTİRAZLAR



Uzvı bakımdan bir çok yerlerde tamamen bizde 1961 Anayasasından sonra kısmen İdarî bir teşkilât şeklinde görünen, yani idari teşkilât İçinde kurulmuş bulunan İdarî kazaya bu bünyesi bakımından da bir takım itirazlar serdedilınektedir: filhakika İdarî kaza teşkilâtı faal idareden ayrı ve hiyerarşi dışında bir teşkilât olmak ve idari usullerden ziyade kazaî usullerle çalışmakla beraber bu teşkilât içinde kazaî bir fonksiyon ifa eden ajanlarda, gerek statüleri verekse tecrübe ve melekeleri bakımından hâkimlerde aranılan teminat ve vasıflar mevcut değildir. Bunlar idare tşkilâtı ve hiyerarşisi içinde yetişmiş, bu teşkilâtın usul ve an'aııeleri ile yoğurulmuş, tayinleri ve değiştirilmeleri bakımından da hâkimlerin teminatından mahrum bir takım ajanlardır. Bunlarda hâkim­ lerde bulunan istiklâl, bitaraflık, adalet vicdan ve şuuru bulunamaz. Bunlar ve bunlardan mürekkep kaza mercileri adliye mahkemelerinin istiklâline sahip olamazlar. İdare karşısında bitaraf olmaktan, adalet ve hakkaniyet icaplarına göre hareket etmekten ziyade idarenin telkin ve tesirleri altında kalırlar, adalet icaplarından ziyade idarenin menfaat­ lerini ve arzularını düşünürler ve idare-i maslâhit (opporuunizme) yolunu tercih ederler. Bunu bir itiyat, alışkanlık ve meleke saikası ile yapacakları gibi, terfileri ve değiştirilmeleri yani mukadderatları idare­ nin elinde olduğu ve hâkimlerin teminatından mahrum bulundukları için, hal ve istikballerini temin düşünceleri ile de yaparlar. Çünkü adliye hâkim­ lerinin ayrı bir statüsü, idare dışında ayrı bir kudreti vardır. Adliye hâkimleri bu statü içinde bir takım teminata mazhar oldukları ve hâkimlik dereceleri içinde terfi ederek istikballerini temin edebilecekleri gibi idare kudretinin tesirlerinin de dışında kalırlar. Halbuki idare hâkimlerinin bir çoğu bu durumda değildir. Meselâ bizde, vilâyet idare heyetleri ayni zamanda bir kaza merciidir. Gerçi bu organ mücerret bir teşkilât, bir organ olarak faal idarenin ve hiyerarşinin dışında kalır, fakat organı teşkil eden personel, ajanlar memur statüsüne dahil kim-



İdarî Yargı



1845



Kelerden ibarettir. Vergi itiraz ve temyiz komisyonu üyeleri de böyle memur statüsüne bağlı kimselerdir. Binaenaleyh idari kaza teşkilâtının mühim bir kısmı organ olarak faal idare karşısında istiklâle sahip olmakla beraber personel olarak bundan tamamen mahrumdur: meselâ idare heyeti âzası bu sıfatı ile hiyerarşi müeyyidelerine maruz bulundurulamaz; fakat asıl vazifesi, terfi ve diğer statü işleri bakımından diğer memur­ lardan farksızdır. Vergi itiraz ve temyiz komisyonları başkan ve üyeleri de ayni durumdadırlar. Binaenaleyh idari kaza teşkilâtı, adalet teşkilâ­ tının her türlü teminatından ve karakterlerinden mahrum, halka emniyet vermekten çok uzak ve kaza fonksiyonunu ciddî bir surette göremiyeeek bir teşkilâttır. tdarî kazaya karşı serdedilen itirazların en kuvvetlisi ve idari kaza meselesinin en mühim noktası budur: filhakika hâkimlik, kaza fonksi­ yonu personel bakımından hakikî bir istiklâle, çok kuvvetli bir teminata ihtiyaç gösterir- Halbuki İdarî kaza personeli, memur statüsüne dahil olmaları itibariyle bu hususi teminattan mahrumdurlar. Hiç olmazsa terfi ve terakki bakımından bakanlıkların, hiyerarşi teşkilâtının tesiri altındadırlar. Memur statüsünün teminatı kaza fonksiyonu personeli için bilhassa davalı bizzat idare olduğuna göre; kat üyen kâfi gelmez. Bun­ ların memur statüsü hükümleri dahilinde vazifelerinden alınabilin eleri, nakil ve tahvilleri imkânları idare karşısındaki istiklallerini çok sarsa­ cağı gibi bu teşkilât içinde çalışanlar ancak bağlı oldukları faal idarenin kararlan ile ve teşkilâtı içinde terfi edebileceklerine göre gene o idarenin tesirleri altında demektir. Bir vergi itiraz komisyonu üyesinin Maliye Bakanlığına karşı ne teminatı olabilir? Bu bakanlık içinde istikbalini temin edecek olan üyenin sadece terfiinin bu tesir altında bulunması bile istiklâlini sarmaya, kararlarının bakanlık üzerinde yapabılleceği tesirleri düşünmeye mecbur tutar. Hususiyle bugün bizde belirdiğini esefle gör­ düğümüz memurların teminatını azaltmak ve hattâ idari kaza teminatını kaldırmak temayülünü bütün memurlar gibi bu personeli de idarenin ve onun da üstünde olan sıyası kudretin tesiri altında bırakacak ve neticede bunların vazife sahaları, kazaî murakabenin teminatından fiilen mahrum kalacaktır. Bizde en yüksek idare mahkemesi olan Danış tayın üyeleri 1924 Anayasasına göre idareye karşı tâyin ve azil bakımından bir dereceye kadar müstakil görünürlerse de bu da kâfi değildin Bir kere bunlar tâyin ve azil bakımından idari tesirlerden daha tehlikeli olan siyasî tesir­ lere maruzdular. Bunların Büyük Millet Meclisi tarafından tâyin edilme­ leri ve gene Meclis tarafından azledilebilmeleri kendilerini tamamen siyasî tesirler altında bırakmış oluyordu. Meclis siyasî tesirlerle ve idari ve kazaı usullerin her türlü teminatından mahrum olan Meclis müzakere usulleri



1846



îüan Uyuşmazlıklar ve îûarî Yargı



ile ve arızî ekseriyetle bir Danıştay üyesini azledebileceği gibi bir üyenin daire başkanı ve daire başkamnın da birinci başkan olabilmeleri yani meslek içindeki terfileri gene Meclisin elinde ve binaenaleyh siyasî tesir­ ler altında idL Devlete karşı hâkim olacak kimselerin, bir taraftan, idare tarafından teklif edilmeleri dolayısiyle, idarenin; diğer taraftan, nihaî tâyin ve azıl kararlan Meclis tarafından verilmek itibariyle, Meclisin ve politikanın tazyik ve tesirleri altında bulunması kaza fonksiyonunun tarafsızlık ve istiklâl ihtiyacı ile bağdaşamaz, İdare, kendisinin hâki­ mi olacak üye namzetlerini gösterirken bir taraftan bunların faal idarenin istifade ed demi yen personelinden olmasını tercih gibi menfî bir hissin, diğer taraftan da Meclisçe seçilme kabiliyetini politik durumlarını hesaba katmak gibi hâkimlik bakımından çok zararlı olan tesirin altında hareket etmesi ihtimalleri hatıra gelmekte idi* Personelin ilmi kudretini, hâkim­ lik karakterlerini b İlmiyen ve tanımı yan Meclis de bunlarda daha ziyade politik kudret ve kabiliyet gibi kaza fonksiyonu bakımından tamamen menfi ve zararlı vasıflar arayabilirdi. Binaenaleyh bizim dünkü sistem­ lerimize göre idari kaza teşkilâtı personelinin seçim ve tâyinleri, statüleri çok kifayetsiz ve hattâ menfîdi. İdarî kazaya karşı bu bakımdan serdedilen mütalâalar, tenkitler bizim idari kaza teşkilâtımızın hal ve istikbali bakımından çok ciddî ve ehemmiyetlide 1S61 Anayasası yüksek idare mahkemesi olan Damştayı yargı organı içine almış ve Üyelere tam bir hâkim vasfı ve teminatı tanımış olduğun­ dan bu itirazlar Danıştay için varid değildir. Bundan başka bu itirazlar İdarî kazanın sisteminden, esasından ziyade bazı unsurlarına, teşkilâtına ve daha ziyade personel sistemine taallûk etmektedir* Bu itiraz iki ba­ kımdan cevaplandırılabilir: 1 — Personelin bilgi, ihtisas ve melekesi; idarenin telkinlerinden ve şahsî düşünce ve endişeden ziyade hizmet fikrine, adalet ve hakka­ niyet şuuruna bağlı olmaları bir karakter meselesidir. Bu gibi zaaflar adliye hâkimlerinde de rastlanabilir. Bunlar üzerinde bir tazyik yapma­ mak, hâkim ve hakem olarak tamlan bu şahısların seçimlerinde ve tâyinlerinde itina göstermek, kararlarına itimatla hürmet etmek gene bir olgunluk ve şuur işidir: ifa ettikleri kazaî fonksiyondan dolayı en yüksek ve salahiyetli bir heyetin, memleketin her sahasında tanınmış üyelerine karşı hakaret derecesine varacak sözlerin alenen gazetelerde ve hattâ yüksek siyasi heyetlerde sarfedildiği ve bunların istiklâllerini ve şereflerini korumak ve kararlarının tatbikini temin etmekle mükellef olanların tamamen lâkayd kaldıkları ve hattâ tasvip ve teşvik ettikleri görüldüğü gibi ayni muamelenin zaman zaman adliye hâkimlerine



İdarî Yargı



1847



karşı da muhtelif partilerin ekseriyet teşkil ettiği heyetlerde yapıldığı ve gene alâkalıların lâk ayd kaldıkları ve hattâ tasvip eder vaziyet aldık­ ları da görülmüştür. Bu hâdiseler de gösteriyor ki kaza fonksi­ yonunu ifa eden şahısların maddî manevî tazyikler altında bırakılmaması, bunların istiklâllerine, kararına hürmet ve itimat sadece bir sistem ve teşkilât işi değildir, bu nokta meselenin yalnız bir cephesidir. Hâkim teminatı bir cemiyetin siyası ve İçtimaî olgunluğu, âmme kudretinin şahıslardan ve şahısların siyasî nüfuzlarından ziyade Devlet ve hizmet fikrine ve şuuruna bağlılığının derecesi ile oranlıdır, mütenasiptir. Cemiyet bu olgunluğa gelmiş, bu şuuru kazanmış olmadıkça, müesseselerin ve bun­ ların içindeki şahısların emniyet ve istiklâli küçük politika adamları tarafından iki maddelik kanun meselesi diye vasıflandırıldıkça, bunlara karşı haksız ve salâh iy etsiz tecavüzlere lâk ay d kalındıkça hattâ tasvip, tahrik ve teşvik edildikçe, siyası kuvvetlerin hata etmez ve her şeyi düşünür bir kudret olduğu kabul edilir ve bunlara bir nevi ortaçağ lûyuhtiliği tanılır ve buna mukabil diğer idari ve İçtimaî müesseselerde çalışan şahıslar daima mukadderatlarına iki maddelik kanunla veya fiilî tecavüzlerle yahut hal ve istikballerine tesir edecek muamelelerle tahdit edilerek hâkim olunabilecek bir madiın ve kararları, fikirleri şüphe ile karşılanan birer lüzumsuz tufeyli sayıldıkça ve istenildiği zaman bunların mevkiine, mazisine, hizmetlerine bakılmaksızın en küçük ve bayağı vasıtalarla haysiyet ve şerefleri ile hattâ hayatları ile oynamak caiz ve tabiî görüldükçe kaza fonksiyonunun adliye; veya idare içim deki müstakil heyetler tarafından yapılmış olması netice üzerine hiç bir tesir icra etmez. îdari müesseselerin, müstakil heyetleri ve bunların personelinin, teşkilâtın ve hizmetin, cemiyetin ihtiyaçlarından ve icap­ larından çıkan salâhiyeti ve istiklâllerini iki maddelik bir kanunun lütfü sayan ve gene iki maddelik bîr kanunla kaldırılabileceğini tekrar eden veya her türlü küçük ve bayağı vasıtalarla bunlarla uğraşmayı mümkün gören dar ve basit bir zihniyet ve kudret adliye mahkemelerini ve hâkim­ lerini de ayni tesirler altında bırakamaz mı? Şu halde bu mühim meseleyi şekilden ziyade esasta ve ruhta aramak, bir bozukluk ve hastalık varsa orada tedavi etmek lâzımdır. Nitekim Fransa’da uzvî bakımdan bir idare heyeti olan Danıştayın; âmme hiz­ metlerini, ihtiyaçlarım ve icaplarını daima göstermek ve temin etmekle beraber, ferdin haklarını da, hattâ Yargıtaydan çok fazla koruduğu ve ferdi idare karşısında tamamiyle koruyacak bir hukukun oluşuna hizmet ettiği bütün dünyanın kabul ve itiraf ettiği bir hakikattir, İngiltere’de; hattâ bir kısmı hâkim statüsüne dahil olmayan, kaza fonksiyonu perso-



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1848



nelinin veya diğer müesses elerin emniyet ve istikrarının, istiklâllerinin müeyyidesini şeklî kanunlardan ve sistemlerden ziyade cemiyetin vicdan ve şuurunda aramak lâzımdır. Böyle bir vicdan ve şuura dayanmadıkça en ileri kanunların ve en mütekâmil sistemlerin büyük bir fayda sağla­ madığını, ancak bir oluş ve tekâmülün kolaylaşmasına hizmet ettiğini tarih ve muhtelif memleketlerdeki tecrübeler göstermektedir. Fikir ve şuur unsuru olmadıkça bir müessesenin doğamıyacağım, gelişmesinin de bu unsurun kuvveti ve intişar kabiliyeti ile mepsuten mütenasip oldu­ ğunu müessese teorisini tetkik ederken görmüştük [22], Birer müessese olan adlî kaza ile İdarî kazanın varlığı ve gelişmesi, dış muhitteki kuvvet ve tesiri de bu unsurun kuvveti ile denk olacağı tabiîdir. Bu konu diğer bir cepheden incelenmek lâzımdır: Hâkim, kendi mevkiini ve fonksiyonunu kavrayamaz, siyasî cereyanlara, şahsî nüfuz­ lara âlet olarak, hissiyle hareket ederek hukuku ve kaza kudretini bunlar için kullanacak, idare hâkimleri de yetkilerini kamu menfaatine ve idare hukuku esasları yerme şahısların veya iktidar yahut muhalefet partilerinin etkisinde kullanacak bir seviyeye düşerlerse, kaza müessesesi ve denetimi evvelâ manevi nüfuzunu, sonra da yetki ve kudretini fiilen kaybetmiş olur, geçmişte ve halde bunun da misalleri görülmüş ve görülmektedir. 2 ■— Bu bakımdan serdedileıı itirazlar teşkilât ve personel statüsü gibi teknik ve tashihi kabil noktalara veya ortam yahut şahısların karak­ teri ve olgunluğu gibi hukukun dışında kalan sosyolojik veya psikolojik etkenlere taallûk etmektedir* Bu sebepten idari kaza sisteminin mevcu­ diyetine tesir edecek kadar kuvvetli sayılmamak lâzımdır. Kaza fonksiyonımu gören teşkilâtın personelinin seçiminde ve tâyininde bazı hususî kayıtlar koymak, şartlar aramak mümkündür. Meselâ bizde vilâyetlerde Hukuk veya Siyasal ilimler Fakülteleri mezunlarından mürekkep müstakil idare heyetleri kurulmasına teşebbüs edilmişti. Maatteessüf maksat iyi anlaşılmadığı, bazıları tarafından kazaı murakabesi esasen iyi karşılan­ madığı ve kuvvetli bir personel temin edilemediği için bu tecrübe parlak bir netice vermedi ve gelişmedi* Bugün de vergi itiraz ve temyiz komis­ yonlar üyelerinde hukuk, iktisat veya sıyası ilimler fakülteleri yahut yüksek iktisat ve ticaret mektebi mezunu olmak ve muayyen bir müddet bu sahalarda çalışmış bulunmak gibi bir takım tahsil derecesi ve tecrübe şartları aranmaktadır. Fakat asıl mesele, hâkimlerin teminatına bağlıdır* Hâkimler Kanunu, hâkimleri idare teşkilâtının tesir ve nüfuzundan tamamen kurtarmadığı [22]



240 * 241 inci sahifclere bakınız.



idari Yargı



1849



gibi bu kanunu değiştiren bazı kanular, tatbikatın aldığı seyir ve şekil adlî kaza teşkilâtı üzerindeki idari baskıyı arttırmış, hâkimlerin idare karşısındaki teminatını çok daraltmış ve azaltmıştı* Bu duruma göre sade idari kaza değil, adE kaza da idare ve hattâ teşri organı karşısında ciddî bir teminata muhtaçtı [23], 1960 ihtilâli ve 1961 Anayasası bu teminatı sağlamıştır* Hâkimlerin teminatı için bir takım şartlar konulurken bu şartlar kaza fonksiyonunu ifa eden bütün heyetlere teşmil etmek ve kanunun mevzuunu sadece adliye olarak değil kaza fonksiyonu olarak almak kabildir ve İdarî kazaya karşı bu bakımdan serdedilen bir kısım itirazları ortadan kaldırır* Bundan başka bu fonksiyonları ifa edecek personelin statü durumları hakkında başka tedbirler de alınabilir* Bu noktaların tetkik ve münakaşasına bahis hacmi müsait değildir* Bu çok önemli konu 27 Mayıs 1960 ihtilâlinde, Anayasa Komisyo­ nunca hazırlanan tasanda ve 1961 Anayasasında gö sönün de tutulmuştur: Millî Birlik Komitesi tarafından kurulan Anayasa Komisyonu, idari rejimi ve idare kaza sistemini muhafaza etmek, yani idari kazayı müstakil bir yargı organı olarak kabul eylemekle beraber, organik bakımdan İdarî kazayı yürütme organından ve bu organ içinde yeri ve görevi bulunan Danıştaydan tamamen ayırarak, Alman yada olduğu gibi, bir «Yüksek îdare Mahkemesi# ihdas etmeği doğru görmüştü. Tasarının 181 inci mad­ desine göre yargı organı içinde müstakil bir yargı mercii olarak yer almış bulunan ve bu sebeple bu organın bütün niteliklerini haiz olan «Yüksek îdare Mahkemesinin başkan ve üyelerinin beşte üçü idare mahkemeleri başkanları ve yüksek idare mahkemesinde en az iki yıl hizmet etmiş olan yardımcılar ve bunun sözcüleri arasından, beşte iki, hâkimlik için aranılan niteliklere sahip ve idare alanında en az on beş yıl hizmet etmiş yüksek idare memurları, üniversitelerin ilgili kürsülerinde en az yedi yıl öğretim [23] 1949 da Seçim Kanununu azırlıyan ilim heyeti seçimleri adlî kasanın mura­ kabesi ve bu murakabeninteminatı altına koyarken bu nokta üserinde önemle durmuş ve kanunun mucip sebeplerini ihtiva eden raporunda hâkimlerin teminatının kâfi olmadığını belirtmiş ve bazı tavsiyelerde bulunmuştu, Bu rapor heyetin kararına rağmen vaktinde neşredilmedlği gibi fakültemiz tarafından seçilmiş olan üyelerin kendilerini seçen fakülte meclisine ve senatoya, mesailerinin hesabrnı vermiş olmak için bu raporün birer auretînl bu heyetlerin üyelerine takdim edebilmelerine de maatteessüf imkân verilmemişti. Nihayet rapor zaman bakımından ehemmiyetini kaybettikten sonra, Fakülte Mecmua heyeti, fakültemizin mecmuasında neşretmek İmkânım bulabildi ve neşir lûtfunda bulundu. O zamanlar raporun bu kısmı da — c zamanki ve hakikatte-hergürıkü iktidarın müzahiri olan bir kısım küçük politikacılar hariç olmak üzere— tekmil siyasi şahsiyetler ve partiler tarafından İyi karşılanmıştı. Fakat yapılması beklenilen ıslâhat maatteessüf tahakkuk etmemişti.



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1850



üyeleği yapmş olan kimseler veya meslekte en az on beş yıl çalışmış avukatlar ve hukuk müşavirleri arasından; Yüksek Hâkimler Şûrasmca seçilir.» Tasarı, üç yeni esas koymuş oluyordu: idari yargı mercii olarak tamamen müstakil bir yüksek idare mahkemesi ihdas ederek, idarî-kazaı olmak üzere karma bir mahiyet arzeden Danıştaym yerine tamamen kazai mahiyette bîr idare mahkemesi; bu mahkemenin üyelerinin tamamen bakim statüsüne girmesi ve idare ajanı durumunda bulunmaması; bu Gi gam üyelerin de, bütün hâkimler gibi Yüksek Hâkimler Şurası tara­ fından seçilmesi. Bu yüksek mahkeme de diğer yüksek mahkemelerle beraber yargı organı arasında yer alıyor ve bu suretle de Danıştaym orga­ nik durumu bakımından çıkan tereddüdler ve ihtilâflar da ortadan kalk­ mış bulunuyordu. 1961 Anayasası farklı bir esas kabul etti: müstakil bir yüksek idare mahkemesi ihdas etmeyerek en yüksek İdarî yargı mercii olarak Danış tayı muhafaza etti; Danıştaym, yukarıda görüldüğü gibi, İdarî daireleri ve görevleri de olduğu, için, bu yüksek idari yargı mercii gene karma bir mahiyet ve karakter arzetmektedir [24]. Ancak bir yargı mercii olarak Danıştay yürütme organı arasında değil, yargı organı arasında yer almaktadır. Bu bakımdan 1961 Anayasası 1924 Anayasasından ayrılmış bulunmaktadır. Anayasa, atama bakımından da 1924 Anayasasından ayrılmış ve hâkim niteliği haiz olan Danıştay üyelerinin &Anayasa Mah­ kemesinin asil ve yedek üyelerinden meydana gelen kurulca» seçilmesi esasını kabul etmekle bu hâkimlerin atanmasında yürütme veya 1924 Anayasasında olduğu gibi yasama organının yetkisini kaldırmıştır; bununla beraber bu hâkimlerin seçiminde Danış tayla beraber «E akanlar Kurulu» na > ait olduğuna karar vermiştir. Bu son kararda âmme hizmeti kriterine istinat edilmekle beraber mevzuun nafıa işine taallûk ettiği görülmektedir. Bütün bu kararlarla benzeri kararlardan Uyuşmazlık mahkememi­ zin esas itibarîyle âmme hizmeti ve âmme temşiyeti kriterlerine geniş bir yer verdiği görülmektedir. Memur statüsünden çıkan tazmin dâvalarının da İdarî kazada görü­ leceği müstakar bir içtihat haline gelmiş bulunmaktadır: Uyuşmazlık Mahkemesi 26.XI.1955 tarih ve 1S55/112 sayılı kararında murisinin şehitliğinin tesbiti için Millî Müdafaa Vekâleti aleyhine açılan dâvanın; 7.IV.1956 tarih ve 1956/51 sayılı kararında emekliye ayrıldığı ve tekrar işe alındığı günler arasında mahrum kaldığı maaşının ödenmesi için Emekli Sandığı aleyhine açılan dâvanın; öğretim görevi sebebiyle müsta­ hak olduğu maaşlarının verilmesi için açılan dâvanın; 18.IV.1959 tarih



İdarî Yargı



1891



ve 1959/14 sayılı karannda müfettiş tarafından işinden el çektirilen ve umum müdürlükçe vekâlet emrine alman şahsın açtığı tazminat dâva­ sının idari kazada görüleceği kabul edilmiştir. Bunlar memur statüsün­ den doğan dâvalarda İdarî kazanın salahiyetli olduğunun yeni ve mühim misallerini teşkil etmektedir. Buna mukabil işçi durumunda olanlarla idare arasında çıkacak ihtilâfların adlî kazanın vazife sahasına gireceği kabul edilmektedir: Uyuşmazlık Mahkemesi 7.IV.1956 tarih ve 1956^57 sayılı kararında işçi ücretlerine yapılacak ilâve tediye ihtilâflarının halli için Millî Müdafaa Vekâleti aleyhine açılan dâvaya adalet mahkemesinin bakacağına karar verilmiştir* 5 — İdarî tasarruflar ve idare kanunlarının tatbikatından çıkan uyuşmazlıklar* Uyuşmazlık Mahkemesi kararlan arasında idari tasar­ ruflardan ve İdare kanunlannm tatbikatından çıkacak ihtilâflar kriteri bugün de tatbik sahası bulmaktadır: 4.11,1956 tarihli ve 1956/9 sayılı kararında iptal edilen karara müstenit fiilden doğan dâvanın; ayni tarihli ve 1956/10 sayılı karannda tütün ikramiyelerinden dolayı askerlik şubesi aleyhine açılan dâvamn idari kazanın vazife sahasına girceği kabul edilmiştir. Uyuşmazlık Mahkemesi bu esastan hareket ederek, 440 sayılı kanun gereğince bir kısım tasarrufları özel hukuk hükümlerine tâbi olan İktisadî Devlet teşekküllerinin, personelinin kanunî statülere dayanan ha klan ndan çıkan uyuşmazlıkların idari mahiyette olduğunu kabul etmektedir: «Devlet tesisi olan İktisadî Devlet teşekkülleri gerçi çalışma alanlarına giren işlerinde 440 sayılı kanunla kendi özel kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine tâbi kılınmış İseler de Barem Kanununa tâbi personelden olan dâvacının talep ettiği istihkak 2847 sayılı kanun ve bu kanunun hükümleri gereğince yürürlüğe konulan tüzükle tâyin ve tesbit edilmiş olan hususlara taalluk etmekte olmasına ve bu hükümlere dayanan tasar­ rufların idari nitelikte olduklarının kabulü zarurî bulunmasına binaen idareyi bir idari tasarrufla zorlayıcı hüküm elde etmeği hedef tutan bu dâvanın 521 sayılı Danıştay Kanununun 30 uncu maddesi hükmü gere­ ğince Damştayda görülmesi gerekmektedir. & [Uyuşmazlık Mahkemesinin 11*XII.I965 tarih ve 965/84 sayılı karan: Resmî Gazete, sayı 12225]. Yüksek Mahkeme, bu esası iktisadı Devlet teşekküllerinin gayeleriyle ilgili, yani kendi kuruluş kanunlarında belirtilen ve bu bakımdan toplumu, kamuyu ilgilendiren tasarruflarına tatbik edileceği prensibini koymakta ve yukarıda belirttiğimiz gibi, bu teşekküllerin kamu kurumu mahiyetin­ den çıkan işLem ve eylemlerinin de idari yargı denetimine tâbi olması gerektiği hakkmdaki görüşümüzü kabul etmektedir* Bu suretle de bu



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



1892



konuda senelerden beri doktrin ve içtihat sahasında süren münakaşalara son vermiştir [5 7 ]: Yüksek Mahkemenin devam eden son içtihatlarına göre «İktisadî faaliyetlerde bulunmak üzere kurulmuş olan iktisadı Devlet teşekkülleri malî ve İdarî muhtariyetlerle teçhiz olunmuş faaliyetlerinde ticarî esaslara ve hususî hukuk hükümlerine tâbi olmaları hem kuruluş kanunlariyle hem de 1JII.1964 günlü 440 sayılı kanunla kabul edilmiştir. Ancak kuruluşlarında kâr gayesi olmayıp kendilerine memleketin İktisadî inkişafı, malı hayatının tanzimi, müsait kredilerle müstahsili kalkındırma gibi Devlete düşen vazifelerin verilmiş olması ve hususî kanunlarla ihdas edilmiş bulunmaları bu teşekkülleri, hususî hukuk tüzel kişilerinden ayırmaktadır. Kendilerine kanunla verilen vazifelerin, ihdaslarındaki gayeye yani kamu yararına uygun şekilde ifasını sağlayan ve evvelâ 3460 sayılı kanunla tesis edilip 440 ve 468 sayılı kanunlarla muhafaza olunan idare ve murakabe sistemi de hususî hukuk tüzel kişiliklerinden ayrıdır. Bu nitelikler il e kamu müesseseler! arasında yer alan İktisadî Devlet teşekküllerinin hususi hukuk hükümlerine bağlılıkları ancak günlük işlerinde ve fertlerle olan münasebetlerindedir, Bunlar dışında kalan ve hizmetin icap ettirdiği faaliyetlerin gayelerine uygun olarak tanzim ve ifasına taalluk eden kararları....* idari dâva konusu olacaktır [Uyuşmazlık Mahkemesi I X 1965 tarih ve 196Ş/23; 24; 25 sayılı kararlan, Resmî Gazete, sayı 12455]. Bu suretle İktisadî Devlet teşekkülleri personelinin statülerinden çıkan uyuşmazlıkların halli için kabul edilen esasla bu teşekküllerin hukuki mahiyetleri ve hangi nevi tasarruflarının i dan mahiyette ve idari yargı denetimine tâbi olacakları sorunu da çözülmüş bulunmaktadır. 6 — Mülkiyet ve istihkak dâvaları idari İhtilâf mevzuu olamaz:



Uyuşmazılk Mahkemesi kararları arasında vazife hususunda bir de menfî kriter bulunmaktadır; 1946/14 ve 1946/15 sayılı kararlarda Yüksek Mahkeme «gayrimen­ kulun mülkiyetinin aidiyeti cihetinin tâyinine müteallik ihtilâfın* İdarî bir ihtilâf mevzuu olamayacağını tasrih ettiği gibi 1948/17 sayılı kara­ rında da dâvanın mevzuunun «ruhsatname mucibince ormanda bulunan enkazın mülkiyetini ilgilendiren bir uyuşmazlığın mevcudiyeti müşahede edilmesine göre mücerret istihkak iddiası mahiyetinde tecelli eden ihtilâfın hususî hukuk kaidelerine tevfikan umumî mâhkemelerde halli iktiza edeceğine* karar vermiştir (Resmî Gazete 7117). Uyuşmazlık Mahkemesi daha yeni kararlarında rekizisyon bedelin­ den doğan ihtilâfların adliye mahkemelerinin vazife sahasına gireceğini [5 7 ]



915 - 927 ; 9 8 0 n o t 1 7 3 ; 1 0 1 9 -1 O 2 S ; 1 0 4 9 - 1 0 6 1 İ n c i B â h ife le r e b a k ın ız .



idari Yargı



1893



kabul etmektedir: 7 JV.1956 tarihli ve 1956/49 sayılı bir kararında evvelce tenkit etmiş olduğumuz içtihadının [58] aksine olarak Millî Müdafaa mükellefiyetine tâbi tutularak el konulan Denizcilik Bankası Türk Ano­ nim Şirketi gemilerine takdir olunan tazminat bedeline vâki itirazın adliye mahkemelerinde tetkik edileceğine karar vermiştirUyuşmazlık Mahkemesi gayrimenkul zilyedliği ve tapu sicili ihti­ lâflarının da adlî kazanın vazife sahasına gireceği içtihadında devam etmektedir: 7JV.1956 tarih ve 1956/64 sayılı kararında 30 senedenberi tasarruf edilen bir gayrimenkulun hazine namına yapılan tesciline vâki itirazın adliye mahkemelerinde görüleceğini kabul etmiştin Uyuşmazlık Mahkemesi 18,IV,1959 tarih ve 1959^13 sayılı kararında elkoyma ihtilâfının adlı kazanın vazife sahasına gireceğini kabul etmiştir, 7 — Âmme emlâkine taallûk eden dâvalar: Buna mukabil âmme emlâkine tallûk eden dâvaların idari mahiyette olduğu kabul edilmiştir. Bu suretle dâvanın mevzuun un âmme emlâkine taallûk etmesi de iki kaza arasındaki vazife sahasının tâyininde bir kriter sayılabilir. Uyuşmazlık Mahkemesi âmme emlâkinin hususî emlâkten ayrı bir mahiyet ve karakteri haiz olduğunu ve bu emlâki alâkalandıran ihtilâf­ ların idari ihtilâf mahiyetinde bulunduğunu Zingal şirketi dâvasında lahaddüs eden vazife ihtilâfına müteallik 1946/2 sayılı kararında şu suretle belirtmektedir: «Devlet denilen hukukî varbk ve onu teşkil eden maddî camia üzerinde içtimai, sıhhî, ziraî, İktisadî ve hattâ askeri noktai nazardan büyük ehemmiyeti bulunan ve idare hukukunun kabul ettiği hizmete tahsis ve üzerinde hususî mülkiyetin cereyanının menü ve hiz­ metin esaslı unsuru olmak gibi bütün kriteryumları haiz olması itibarîyle âmme emlâki sayılmasında tereddüt olunmayacak bulunan ..... yerlerin ..... hususî hukuk kaidelerine tâbiiyetinin kabulüne imkân görülme­ miştir.^ (Resmî Gazete 6244). 1947/6 sayılı kararda da aynı esas şu suretle ifade edilmiştir: «köylere terk ve tahsis edilmiş olan orta malları âmme emlâkinden maduî ve hususî hükümLere tâbi olup bunların cihet-i aidiyetini ve intifamı tâyin keyfiyeti zilyedliğın sübutu ile ilgili meseleler den ^ değildir (Resmî Gazete 6669). Bütün bu istihaleler ve tekâmül Uyuşmazlık Mahkemesinin kuru­ luşundaki sakatlıklara rağmen, idare hukukunun gelişmesinde ve va 2ife ihtilâflarının hallinde oynadığı mühim rolü ve içtihatlarla prensip ve kriterlerin ne suretle teşekkül edeceğini bir kere daha göstermiştir. [5 8 ]



1 19 9 u n c u s a h if e y e



b a k ın ız .



II — İDARE MAHKEMELERİ



Muhtelif İdarî kaza sistemlerinin mukayesesinden anlaşılacağı gibi İdarî kaza mercileri, idari mahkemeleri aynı şekilde ve tipte kurulmuş değildir Esaslar aynı olmak veya birbirine çok yak m bulunmakla beraber teşkilâtın fizyonomisi 2aman ve mekâna göre değişmektedir Biz sadece Türkiye’de mevcut olan ve Fransa ve Fransız sisteminden mülhem olan memleketlerin teşkilâtı ile büyük bir benzerlik ve hattâ mutabakat arzeden idari kaza teşkilâtım göstermekle iktifa edeceğiz.



A — TÜ RK PO ZİTİF H UKU KU NDA İD A R E M AHKEM ELERİ İL E A D LİYE M AH KEM ELERİ A R A SIN D A TEŞKİLÂT BAKIM INDAN M EVCUT F A R K L A R



İdare mahkemeleri ile adliye mahkemeleri arasında teşkilat ve fizyonomi bakımından farklar vardır. Bu farkları şu esaslarda topla­ yabiliriz. 1 — Adliye mahkemeleri



tek



dereceli



olduğu halde



idare mah­



kemeleri kısmen tek ve kısmen müteaddit derecelidir.



Tek dereceli mahkeme teşkilâtı, dâvanın gerek maddî ve gerekse hukukî kısımlarının bir derece içinde tetkiki demektir. Bugün bizde adliye teşkilâtımızda tek derece sistemi kabul edilmiştir: dâvalar asliye, sulh ve kadastro mahkemeleri gibi mahkemelerde halledilir. Bu mahke­ melerin üzerinde ikinci bir derece mevcut değiLdır. Bunun aksi bizde eskiden mevcut o la n ve bugün Fransa, İtalya gibi bir çok memleketlerde bulunan istinaf teşkilâtına dayanan iki dereceli sistemdir. Bu sistemde dâvanın maddî ve hukukî kısımlarının iki defa tetkiki mümkündür: bidayet mahkemesi denilen ilk derece mahkemesinde tetkik edilen bir dâva neticesinde verilen hüküm istinaf edilebilir. İstinaf mahkemesi bidayet mahkemesinin hükmünü fesh ederse dâvayı bütün maddî ve hukukî kısımları ile tekrar görür ve karara bağlar. İstinaf mahkemesi­ nin bidayet mahkemesinin hükmü hakkında vereceği karar bu hükmün feshini tazammun ettiğinden birinci hüküm ortadan kalkmış ve dâva ilk



İdari Yargı



1885



ve iptidaî şekline dönmüştür, Bu suretle bu sistemde bir dâva üst mah­ keme tarafından ikinci defa rüyet edilmiş olur, Yargıtay derece mahkemelerinin üstündedir ve kendisi bir derece mahkemesi sayılmaz. Yargı tayın vazifesi dâvayı rüyet etmek değildir. Binaenaleyh Yargıtay derece mahkemesi olan istinaf mahkemesi gibi dâvanın maddî kısmı ile, vakıalarla meşgul olmaz, sadece hükmün usule ve esasa, şeklî ve maddî hukuka uygun olup olmadığını tetkik eder ve şayet bu bakımlardan bir noksan veya hata görürse hükmü nakzeder, bozar. Fakat bu bir fesh ve iptal değildir, Yargıtay hükmü bozduktan sonra istinaf mahkemesi gibi dâvayı kendi tetkik etmez, çünkü Yargıtay bir vakıa ve derece mahkemesi değildir. Bozıilan hüküm, bozma esasları dahilinde tamamlanmak veya esastan bozulmuşsa, tabiî ve zaruri olarak yeniden rüyet edilmek üzere vakıa mahkemesine, bizde asliye veya sulh mahkemesi gibi tek vakıa mahkemelerine, ik i. dereceli memleketlerde ise ikinci derecede vakıa mahkemesi olan istinaf mahkemesine iade olunarak yeniden rüyet olunur, İdarî kaza teşkilâtımız ise bu bakımdan bir birlik arzetmez: bazı merciler tek, bazıları iki derece üzerine kurulmuştur. Ancak kaç dereceli dursa olsun bütün idare mahkemelerinin, idari kaza mercilerinin üzerinde bir tek temyiz mercii vardır, o da Danış taydır. Bunun bir teorik bir de pozitif sebebi vardır: Teorik sebep aynı esasları tatbik eden mahkemelerin kararlan arasında farklar, tezatlar bulunması, bir memlekette adalete, kaza fonksiyonunun ve kazaî tasarrufların gerek vakıalar ve gerekse hukukî hükümleri bakımından ifade ettiği İçtimaî hakikat esasına, kazıyed muhkeme hakkındakı telâkkilere uymaz, yukarıda da söylediğimiz gibi, müstakil bir kaza manzumesi ihdasım icap ettirecek sebepler sadece tatbik edilen kanunlara veya bunların tatbik sahalanna teknik bakımdan vukuf ve ihtisas düşüncesi değildir: bir maliye tekniğinin ve malî kanun­ ların mevcudiyeti maîiî kazanın mercudıyetini icap ettirmez. Çünkü bu kanunlara hâkim olan esas da bütün idare hukukunda olduğu gibi, âmme menfaatinin hususi menfaate üstünlüğü ve fakat aynı zamanda hususî menfaatin de korunması ve bu bakımdan hukukun umumî prensiplerinin, adalet ve nasfet kaidelerinin ve icaplarının ışığı altında bu İki menfaatin telifidir. Bu bakımdan bütün bu ihtilâfların aynı zihniyetle ve aynı esaslarla halli lâzımdır. Bu da muhtelif mercilerden çıkan ihtilâfların aynı yüksek mahkemece birleştirilmesi ve bunun içtihatlarına diğerlerinin de uyması mecburiyetidir. Bunun içinde her kaza manzumesinin üstünde tek bir temyiz mercii bulunur. Bu merci kendi anlayışına göre koyduğu içtihatlara ve bunlardan çıkan prensiplere uymayan derece mahkemesi



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



:1S96



kararlarını bozmak ve dâvaları bu esaslara göre görmeye onları mecbur etmek suretiyle içtihat birliğini, kaziye-i muhkemenin İfade ettiği kıymet hükümlerinin aynı olmasını temin eder. Pozitif sebebe gelince, anayasa bir tek idare mahkemesi tanımış ve bütün İdarî ihtilâfların burada halledileceğini kabul etmiştir, İdarî bir ihtilâfı nihaî olarak başka bir mercide hallettirmek suretiyle Danıştayın kazaî salâhiyetini tahdit etmek anayasaya aykırı olur. Bu sebepten dolayı ihtilâfın bünyesi itibariyle adlî kazaya ait olanlardan gayri bütün ihti­ lâfların Damştaya arzedilmcsi icap eder. Kanun vazıı Danıştayın kazaî vazifesini kolaylaştırmak için bir takım tâli idari kaza mercileri ihdas edebilir veyahut bazı heyetlere kazaî salâhiyetler tanıyabilir; fakat bunların kararlan hiç bir zaman kat'i ve nihaî olamaz, fertten idari ihtilâfını Damştaya arzetmek ve Damştaydan da bütün idari ihtilâfları rüyet ve halletmek salâhiyetini kaldıramaz [59]. Bu sebepten dolayı vergi itiraz ve temyiz komisyonları, il ve ilçe idare kurulları, disiplin heyetleri, üniversite senatolan ve üniversitelerarası kurul gibi kaza salâhiyetini hâiz olan tekmil idare heyetlerinin kazaî kararlarının temyiz mercii Damştaydır [59 a]. Doğrudan doğruya Danıştayın vazifesi dahiline giren idari ihtilâflar ise Danıştay tarafından tek dereceli bir mahkeme şeklinde ve nihaî olarak halledilin Görülüyor ki İdarî kaza sistemimiz de, adlî kazadan tamamen farklı olarak hem tek derece ve hem de müteaddit derece sistemi kabul edilmiş bulunmaktadır, Türkiyede idari kaza ile adlî kaza arasındaki bu fark idari kaza sistemimize mütenazır olan Fransa'da mevcut değildir; Fransa'da adlî kaza da İdarî kaza gibi iki derece üzerine kurulmuş bulunmaktadır, 2 — Adlî kaza teşkilâtı Anayasa bakımından yargj organının. bİT parçası olmakla beraber idari balamdan Adalet Bakanlığı içinde toplandığı halde idari kaza teşkilâtı m uhtelif idare teşkilâtına bağlı ve hn teşkilâtın içindedir. Yani bağlı olduğu m erci bakımından bîr birlik arzetmez.



Bütün adalet mahkemeleri ile savcılık, icra ve iflâs daireleri teşki­ lâtı organik bakımdan bir kül teşkil eder ve idari bakımdan da Adalet Bakanlığına bağlıdır. [59J n ın



E v v e lc e



an ayasa



b u lu n m a m a s ı Jtiarl b ir rn esl



ile



s a lâ h iy e tle r in i



b a k ım ın d a n



ih t ilâ f



anayasaya [5 9 a J



m u h t e l i f v e s i l e l e r l e d e s ö y l e d iğ i m i z gît>l a d lı k a z a İle id a r i K a z a ­



t a n ın m ış



o la n



ask eri



ask erî



ta m a m en



1 9 0 5 -1 9 0 7



kazayı



ş a h ıs la r ın



zat



t a h d it



iş le r i



m u h a lift i*



n c i s a h if e l e r e



etm esi



an ayasaya



b a k ın ız .



ve a y k ır ı



anayasada



b ir



m esn edi



görüyoruz.



H u s u s iy le



i h t i lâ f l a r ı n ı n p a n ı s t a y a



a r z e d ilm e -



Îdarî Yargı



1897



1961 Anayasası ile ihdas edilen «Yüksek Hâkimler Kurulu* hâkim­ lerin zat işlerini Adalet Bakanlığı gibi organik bakımdan idari olan bir teşkilâttan almakta ve bu konularda yargı organı içinde yer vermek­ tedir. Halbuki idare mahkemeleri durumunda olan idari kaza teşkilâtı uzvı ve İdarî bakımdan muhtelif bakanlıklar ve hattâ âmme müesseseler! içindedir: en yüksek idare mahkemesi ve bütün idari kaza teşkilâtının temyiz mercii olan Danıştay idari bakımdan Başbakanlığa, vilâyet idare heyetleri İçişleri Bakanlığına, vergi itiraz ve temyiz komisyonları Maliye Bakanlığma bağlıdır; kazaî salâhiyetleri olan, üniversite senatoları ve üneversitelerarası kurul hiç bir bakanlığa bağlı olmaksızın üniversiteler teşkilâtı içindedir. Disiplin kurulları da ait oldukları teşkilâta bağlıdırlar. Görülüyor ki adalet teşkilâtının uzvî bakımdan arzettiği birliğe mukabil İdarî kaza teşkilâtı tenevvü arzetmektedir. 1961 Anayasasını hazırlayan Kurucu Meclisin Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu gerekçesinde «ileride ihdas edilebilecek idare mah­ kemeleri* nden bahsedilmekte ise de Anayasada bu mahkemelerin organik mahiyeti ve teminatı hakkında bir hüküm olmadığından, bunların istiklâllerinin, Özerkliklerinin hangi esaslarla sağlanacağı, hâkimlerinin hangi organ tarafından seçileceği belirtilmemiştir. Bu bakımdan gerekçe bir direktif ve temenniden ileri gidememiştir. Yüksek Hâkimler Kurulunun adliye mahkemeleri hâkimleriyle meşgul olacağı, idare mahkemeleri ve hâkimleriyle ilgili olmadığı iddia edilebilir. Bu bakımdan Danıştaydan gayri idare mahkemesi ve idare hâkimleri için Anayasada bir hüküm ve teminat yoktur. 3



— Adlî kaza teşlül âtında esas tek hakim sistemi olduğu halde



idari kaza teşkilâtının her bîri toplu mahkeme durumundadır*



Bugünkü adliye teşkilâtımız derece mahkemelerinde yani asliye mahkemelerinde tek hâkim esasına dayanmaktadır. Bazı vilâyetlerde asliye mahkemesinin ticaret işlerine bakan daireleri ile [60] ağır ceza [6 0 ]



A sJIye



m a h k e m e le r i



b ir a s liy e m a h k e m e s i v a r d ı r . A n c a k k e m e le r



m u h te lif



d a ir e le r e



a y r ılm ış



d a ir e le r e o lm a s ı



um um î



m ahkem e



d u r u m u n d a d ır la r



is le r in ç o k l u ğ u n a v e d e ğ i ş ik li ğ in e



a y r ı l a b il i r .



m a h k e m e n in



B ir



a s liy e



b i r l iğ i n i



m a h k e m e s in in



ih lâ l



e tm ez



ve



is b ö l ü m ü y a p r la r a k b a z ı d a ir e le r e h u k u k b a z ı l a r ı n a



ceza



le r in d e n



b a z ıla r ın a



a i le



b ır a k ılm ış



o lm a s ı



da



bu



ve



b ir liğ i



h a ttâ İ h lâ l



b ir



k ıs m m a



etm ez



ve



bu



s a h ıs



ve



d a ir e le r e



b ö y le



m u h te lif



a r a s ın d a



t ic a r e t



göre



ve



tıe r



bu



m ah-



kazada



m u h te lif d a ir e le r in



v e h u k u k d a ir e ­ hukuku



h u su si



b ir



is le r in in m ahkem e



k a r a k t e r i v e r m e z . B u i? b ö l ü m ü İ d a r î k a r a r l a y a p ılm ış v e s a d e c e t e ş k i l â t ı n iş le y iş in e , î ç i s le r in e t a a l l û k e d e n b i r v a z i f e t a k s i m v e



t e v z iin d e n İ b a r e t t ir . B u s e b e p t e n d o l a y ı



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1898



daireleri istisnaî bir durumdadır. Ancak Yargıtayda toplu sistemi câridir. Buna mukabil bütün İdarî kaza mercileri toplu durumundadırlar: kaza ve vilâyet idare heyetleri; vergi itiraz komisyonları, disiplin komisyonları tamamen toplu mahkeme dedir, İdari kazada tek hâkim usulü câri değildir.



mahkeme mahkeme ve temyiz vazıyetin-



Adlî kaza ile idari kaza arasındaki bu fark da memleketimize mahsustur. Fransa’da adlî kaza da bidayet mahkemeleri de toplu hâkimli malık emel erdendir ve üç hâkimden teşekkül etmektedir. 1953 reformundan sonra Fransa’da İdarî kaza teşkilâtı da bizden daha çok farklı bir fizyonomi almış bulunmaktadır: Bugün vilâyetler arası idare mahkemeleri ihdas edilmiş ve Devlet Şûrası umumî mahkeme mahiyetinden çıkmıştır. Devlet Şûrası muayyen hususlarda ilk derece mahkemesi olmak üzere hususî bir ilk derece mahkemesi olarak kalmış vesair hususlarda ikinci derece bir mahkeme yani istinaf mahkemesi ve bütün İdarî kaza mercilerinin temyiz mercii haline gelmştir. İdare mahkemelerinin salâhiyet sahaları vilâyet teşkilâtından ayrı bir sahaya ayrılmakta ve bir kaç vilâyeti ihtiva etmektedir. Fransadaki bu sistem Alman sistemine benzememekte ve eski karak­ terini muhafaza etmektedir: bu mahkemeler Dahiliye Vekâletine bağlıdır ve Devlet Şûrası gibi istişarî mütalâa vermek salâhiyetini haizdirler; bu bakımdan bu mahkemeler vilâyet idare heyeti mahiyetini muhafaza etmektedirler. Kazaî salâhiyetleri bakımından idare mahkemeleri İdarî ka2a saha­ sında umumî mahkeme mahiyetindedirler; yani hususî bir kanunla ayrı bir kaza merciine bırakılmamış olan, bütün ihtilâflara bakmak salâhit iç a r e t y o k tu r.



S a v a la r ım Bu



gören



sebep ten



d a ir e le r in



d o la y ı



da



h iç b ir e s a s la



iz a h e d ile m e z . A ğ ı r



esacen



a s liy e



b u n la r



y e r le r d e o l d u ğ u ve



h u su sî



s a h ib i



b ir



hukuk



k ıs ım



ve



t ic a e t



ceza



d a ir e le r in d e n



d a ir e le r i n i n



m a h k em e o ls a y d ı ve bu



fa rk



t o p lu



h iç



b ir



d a ir e s i



d e f İld ir .



E ğer



â z a la r ın



b ir



iz a h e d i le b i l i r d i .



k ıs m ı



B ugün



k e y f iy e t i t i b a r i y l e , b o n o y a m ü s t e n it



b ir



b ir



h â k im i



c e z a m a h k e m e le r in d e h u s u s î b ir d u r u m



m a h k e m e s in in



g ib i, t ü c c a r la r ı n v e y a ş a i r m ü t e h a s s ıs la r ın



b u lu n s a y d ı



k e m iy e t v e



d iğ e r



b ir



t ic a r e t



fa r k ı o lm a s ı



v a r d ır ve



d a ir e le r i,



bazı



d a iş t ir a k e t t i ğ i m u h t e lit



da



b ö y le



m il y o n l u k a la c a k



h u su sî b ir



b ir ih t is a s



hukuk



d â v a s ın d a n



d â v a s ı,



fa r k lı o lm a ­



d ı ğ ı h a ld e , îıartgi y e r le r d e , b ir in c is i t e k h â k im li İ k in c is i t o p tu h â k im li b ir m a h k e m e d e g ö r ü l m e k le d i r . D a h a g a r i b i a y n ı d â v a d i ğ e r b ir v i l â y e t t e g ö r ü l d ü ğ ü z a m a n t e k h â k im t a r a f ın d a n ta m a m en m addî



v a s ıt a la r ,



yü zü n den la r d a n



r ü y e t o l u n m a k t a d ır . m e n ş e le r ir d e n



bu



k a le m



te ş k ilâ t



t e m in a t s ız lığ ı,



B ugün



m a a t t e e s s ü f adJÎ t e ş k ilâ tım ız d a .,



a y r ılm ış ,



d a ğ ın ık



t e ş k ilâ t ı



g ib i



iş lly e m e z



h a le



u s u lle r in



t a tb ik



d u ru m u a ğ ırla ş tırm a k ta d ır.



ve



k a r ış ık



e l e m a n la r ı n g e lm iş t ir . e d i le m e s i



b ir



da



du ru m a



y o k lu ğ u



H â k im le r in , ve



bu



e d ilm e m e s i



u s u lle r im iz d e



d ü şm ü ştü r. veya



günde g ib i



B in a ,



k i f a y e t s i z l iğ i bazı



â m ille r



b a k ım ­ de



bu



idari Yargı



1899



yetini haizdirler. Her idare mahkemesi bir reis ve dört âzadan teşekkül eder, âzadan birisi hükümet komiseri, bizdeki kanunsözcüsü vazifesini görmektedir. Bu umumî mahkemelerin dışında diğer İdarî mahkemeleri gene mevcuttur. Bunların bir kısmı kaza salâhiyetini haiz olan bir takım heyetler ve meclislerdir.



B — ÎDARÎ YARGI MERCİLERİNİN NEVİLERİ - TEŞKİLÂTLARI ve GÖREVLERİ



Türkiyede İdarî yargı mercileri başta umumî bir idare mahkemesi ve bütün idare mahkemelerinin temyiz mercii olan Danıştay ile hususî birer idare mahkemesi durumunda olan il ve ilçe idare heyetleri, vergi itiraz ve temyiz komisyonları ile disiplin heyetleri, gümrük eksper heyetleri ve bazı kazaî salâhiyetleri bulunan üniversite yönetim kurulları ve senatoları ile üniversitelerarası kurul gibi idari mercilerdir.



1



3 a



—



K A Z A t B A K IM D A N



—



D A N IŞ T A Y



M A H İY E T İ



ve



F O N K S İY O N L A R I



1 — Danıştaym kazaî bakımdan hukuki yapısı ve yetkileri, îdari rejimi kabul eden memleketlerden ekserisi müstakil idare mahke­ meleri ihdas etmeyerek bu vazifeyi faal idareden ayrı bir varlığa ve bu idare karşısında istiklâle sahip olan istişare teşkilâtına ve bilhassa Devlet Şûrasına vermişlerdir. Fransa, Belçika, İtalya, Mısır gibi Türkiye de bu sistemi kabul etmiştir. Bu sistem içinde Danıştay en yüksek idare mahkemesini ve aynı zamanda idare mahkemelrinin temyiz merciini teşkil etmekte ve bu suretle idari kaza manzumesinin başında bulunmak­ tadır. Danıştay bir mahkeme sıfatı ile tamamiyle bir kaza organı karak­ terlerini haiz ve diğer mahkemelerle Yargı taydan farksızdır, tasarrufları kazai mahiyettedir ve kaziye-ı muhkeme kuvvetindedir, 1284 nizamna­ mesindeki (jutice-retenue) sistemi tamamen terkedilmiş (justice deleg£) sistemi tatbik edilmek suretiyle tam bir kaza organı ve mahkeme mahi­ yetini İktisap etmiştir. Bu bakımdan Danıştay ve Yargıtay ve diğer mahkemeler arasında hiç bir fark yoktur. Bu sistemin faydası vardır: Danıştay Devletin en yüksek teknik ve hukukî istişare heyetidir; kanunların hazırlanmasında mütalâası alına­



İdari Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



1900



bilir ve binaenaleyh bunların hazırlık safhalarına iştirak ettiği için mucip sebeplerini, bütün kanunlar arasındaki alâkaları, hukuk esasları ile kanunlar arasındaki ilgiyi en iyi bilecek durumdadır. Tüzük­ leri kendisi tetkik etmiştir. En mühim meselelerde rey ve mütalâası alınmıştır ve bu sayede de hukuk kaidelerinin tatbiki bakımından idareye direktifler vermiş ve tatbikatı takip edebilmiştir. Üyeler hukukçular arasında en yüksek mütehassıslar olduğu gibi üyelerin cümlesi muhtelif âmme hizmetleri sahasında çalışmış, hizmetlerin icaplarına, inceliklerine nüfuz etmiş, teknik bilgi, ihtisas sahibi kimselerdir. Böyle bir heyetin İdarî dâvaları çözmeğe ve idare hukuku kaidelerini uygulamaya en salahi­ yetli bir teşekkül olduğu meydandadır. Bu heyetin kazai fonksiyonu, ken­ disinin; faal idareye doğrudan doğruya müdahale etmeksizin hukuk kaide­ lerinin doğru tatbikini ve direktiflerine riayet ettirmesini de temin eder. Çünkü bu salâhiyetini kullanarak kendi hazırladığı kaidelere ve verdiği reylere uygun olmayan kararlan iptal edecek veya hizmetin bunlardan dairesinde görülüp görülmediğini ve binaenaleyh kusurlu olup olmadığını takdir edecek ve bu suretle idare üzerinde, idarenin hukuka ve hizmete bağlılığını, reylerine hürmetini temin eyleyebilecektir. Bu suretle Danıştay bir taraftan istişarî diğer taraftan da kazaî fonksiyonu ile idare hayatında hem nâzını ve hem de koruyucu vazifesini görmüş olur [61]. Bazıları bu sisteme itiraz etmekte, Danıştay üyelerinin hukuk işlerinde ihtisasları olmadığını, bu sebepten dolayı kaza fonksiyonunu ifaya ehil bulunmadığım söylemektedirler. Bu noktaya yukarıda da temas [6 i] ve



p a m şta y m



hukukî



b ü n y esi



e h e m m iy e t i



a n la ş ılm a m ış



D a n ıs t a y d a n d e ğ ild ir . m ak



g e ç ir ilm e s i



İ d a r e n in



içtn



buna



k u r u lu ş



m ü s a it t ir , ve



sebeb i budur. A za d a fa k a t



m a a tteessü f



fo n k s iy o n u



İ h t iy a r i



asgari



o lm a k la



hadde



bera ber



bu



t a n z im i t a s a r r u f l a r ı n ı D a n ı s t a y d a n



b u n la r ın



tü zü k



H a tta K anun y a p m a k



y e r in e



tü zü k



y ö n e tm e lik



y a p m a k ta n



k o la y



te ş k ilâ tım ız



in d i r i l m i ş t i r : Ih tly a rrn



g e ç i r i lm e k



ş e k li n d e



daha



a r a m a n v a s ı f l a r , h e y e t in



id a r e



y a p ılm a s ı



o ld u ğ u



İç in d e



K a n u n la r ın



k u l l a n ı l d ığ ı k ü lfe tin d e n



te r c ih



y o lu n d a



b ir



bu



vâki



k u r tu l­



e d ilm e k t e d ir . t e lâ k k i b ile



v a r d ır . D a n ı ş t a y i d a r e h a y a t ın d a e n m ü h im b i r n â z ım d ır . K u v v e t l i trtr D a n ış t a y i d a r e h a y a t ın d a k i b i r n ü f u z la r ı



A b d ü lh a m id f u z lu



çok



a k s a k lık la rı,



Ö nler, N it e k im



her



is t ik r a r s r z lık la r i,



D e v le tte



d e v r in d e Ş û r a y ı D e v l e t t e



k im s e le r in



başka



s a h a la rd a



b ö y le



k e y fi h a re k e tle ri,



yü k sek



b ir



heyet



şah si



b i r k a ç m ü t e h a s s ı s a z a n ı n y a n ın d a



m u v a ffa k



ve



m e v cu ttu r .



o la m ıy a n . d a m a t l a r ı v e



b ir



s iy a sî İk in ci



çok n ü ­



ç o c u k la r ı h a ttâ



â ş lr e t b e y l e r i â z a o l a r a k b u l u n d u k l a r ı iç in b u h e y e t u m u m i e f k â r d a iy i b i r t e s ir b ı r a k ­ m a m ış



ve



lü z u m



g ö r ü lm e m iş t i. F a k a t a z



A n k a r a 'd a



m il l i h ü k ü m e t



te şe k k ü l



zam an da



bu



e ttiğ i za m a n



ih tiy a ç



bu



h is s e d ile r e k



h e y e t in



k u r u lm a s ın a



D e v le t



Ş u r a s ı ih d a s



e d ild i is e d e g e n e i s t e n i l e n v e b e k l e n i l e n n e t i c e a lın a m a d ı, B u v e s i l e ile a c ı b ir m ü ş a ­ h e d e m i b e l i r t e c e ğ i m : id a r e m iz h a k k ı n d a m ü t a l â a b e y a n e d e n b a Z ı e c n e b i m ü t e h a s s ıs ­ la r l a



k on u ştu ğ u m



zam an



t a t b i k a t a m r n l o lm a k ,



id a r e



h a y a tın d a



k a n u n la r d a



ıbir k o o r d i n a s y o n



u ıü te n a k ız



h ü k ü m le rin



t e m in



e tm ek



ve



y a n lış



b u lu n m a s ın ı ö n l e m e k



iç in



t e k n ik



İdarî Yargı



* 1901



etmiştik. Fazla olarak kanun, dâva daireleri üyelerinde hukuk bilgisi aradığı için bu itiraz bugün kıymetini kaybetmiş bulunmaktadır* Bazıları da Danıştayın doğrudan doğruya kaza fonksiyonu ifa eden dairelerinin Yargıtaya naklini ve bunları Yargıtayın birer dairesi haline koymayı tavsiye etmektedirler. Bunlara göre bu sayede hem kaza birliği temin edilmiş ve idare hâkimlerinin istiklâli korunmuş ve hem de idari dâvalar daireleri aynen muhafaza edileceği için ihtisas ihtiyacı da karşı­ lanmış bulunacaktır. Böyle bir şeklin ameli bir faydası olmayacağı gibi, idari kazanın mahiyeti ve sistemden beklenen fayda ile telifi kabil değildir: Ameli bir faydası yoktur çünkü Yargıtay hâkimleri Danıştay hâkim­ lerinden daha müstakil ve teminatlı durumda değildirler, gerçi Danıştay hâkimlerinin seçilme ve tâyin şekli, yukarıda da söylediğimiz gibi, mah­ zurlu idi fakat bu mahzur 1961 Anayasasiyle kalkmıştır, esasen böyle bırr istiklâl Yargıtay hâkimleri ve hattâ bütün hâkimler için zaruridir. Asıl mühim nokta böyle bir durumda idari kaza sisteminin bütün faydaları kalkmış olacaktır: Danıştay bir içtihat mahkemesidir. Bu içtihatlar bir taraftan hukuk kaideleri diğer taraftan da hizmetin ihti­ yaçları nazara alınarak tesis edilir. Bu bakımdan da Danıştay Gene] Kurulunun mühim bir rolü vardır. Gerçi dâva daireleri kaza fonksiyon­ larını ifa ederken Danıştayın büyük genel kurulundan ve idari dairele­ rinden ayrı ve müstakil olarak çalışırlar, İdarî daireler kaza fonksiyonuna iştirak etmez. ÎFakat Danıştayın istişarî fonksiyonuna dâva daireleri üyeleri de iştirak ederler. Binaenaleyh Danıştayın istişarî reylerinin m e r k e z î, m ü t e h a s s ıs



t i r h e y e t t e ş k il e d ilm e s in in " fa y d a lı o la c a ğ r m , A m e r ik a d e v l e t l e ­



r i n d e d e b ö y le h e y e t le r in b u lu n d u ğ u n u v e i s t i f a d e e d ild iğ in i s ö y l e d il e r . B ö y l e b ir h e y e ­ tin ,



A m e r ik a d a k l



e m s a lin d e n d a h a



s e n e d e n b e it m e v c u t ta y ı



bu



[m ü t e h a s s ıs la r



D a n ış t a y ve



da



lü z u m s u z



yen i



o ld u ğ u n u



g ö r m e m iş le r



m e v c u d iy e t in i m a s r a fla r la



k a n u n la r



ya ra tm a k ta n sa



İh sas



e s a s lı



ve



ve



o la n



s a lâ h iy e ti! h a y r e tle



k e n d ile rin e



kanun



m ü e s s e s e le r



m a h iy e tte



ve



zam an



e d e m e m iş ti*



m ü t e m a d iy e n



çık a r tm a k aym



çok



s ö y l e d iğ i m



g ö s t e r ilm e m iş



ö y le ve



esasen



ve



z a n n e d iy o r u m



te ş k ilâ t



k u rm a k ta n



m e v c u tla r ım ,



o la r a k ,



k a r ş ıl a d ı la r !



r e v iz y o n u



ve



k u r u lu ş



bu



K oca



114



D a n ış -



a n la t ılm a m ış , ki



büyük



ve



y a p m a k ta n



s u r e t le



sebep



ve



ve



is t ik r a r s ız lık



v e m a k s a t la r ın a



g ö r e n iç in iş l e m e d i k le r i n i a r a ş t ı r m a k v e b u n l a r ı n i s le m e le r in i t e m in e t m e k v e b ilh a s s a b u n u n İ ç in



lâ z ım



o la n ş a h sî v e m a d d î v a s ıta la r ı b u lm a k



b e r i o ld u ğ u



g ib i fa s it



ve



adı



her



bazı



şey,



k erre



ve



m evcu t



b ir d a ir e n i n



ş e k li



iç i n d e



d e ğ iş m e k le



h e y e t in



Islâ h ı,



d ön m ek ten



bera ber p e r s o n e lin



gene



aynı



b aştan



l â z ı m d ır . Y o k s a



başka



b ir



ş e k il d e



başa



sey



a s ır la r d a n



y a p ılm ış



devam



ed er.



d e ğ iş t ir ilm e s i



o lm a z G erçi



m üm kün



g ö r ü l m e y e r e k h u y o l a g id ilm e k t e d ir , f a k a t e s k i m ü e s s e s e le r ! b u g ü n k ü h a l l e r i n e k o y a n z ih n iy e t v e



â m i l l e r y e n i le r in i d e



d e ğ iş m e m e k ted ir*



az



zam an da



aym



h a le



g e tir m e k te



ve



n e tic e



y in e



1902



idari Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



oluşuna idare hâkimleri de iştirak ederler ve bu suretle âmme hizmetİrinin bütün seyrini takip etmek imkânına mâliktirler ve ihtilaflı durum tahaddüs etmeden hizmet kaidelerinin oluşunu, tatbik tarzlarını ve istihalelerini takip ederler. Danıştay Kanununun 21 inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre «idari dâvaya konu olabilecek işlerin görüşülme­ sinde ve karara bağlanmasında bu işlere bakmaya görevli dairelerin baş­ kan ve üyeleri katılmazlar» ise de bu nevi işler mahduttur: Danıştay Genel Kurulunun 48/225 sayılı istişarl kararında «kanunun bu hükmünün muayyen ve müşahhas bir hâdisenin mevzuata tatbikine mütedair müta­ lâalara matuf olduğu, umumi ve afakî olarak mevzuatın mâni şe şümu­ lünü tâyin sadedinde ve İlmî mahiyette serdedilen mütalâalara şâmil olmadığı» (Kararlar Dergisi 1949, sayı 42, sahife 14) belirtilmiştin Kazaı fonksiyonla taayyün eden içtihatlarda gene Danıştay dâva daireleri ve bunlardan müteşekkil genel kurul tarafından tesis edilir, bu heyetlerde de insicam olduğu için ihtisas ve pres iplere uygunluk muha­ faza dilmiş olun Halbuki Danıştaym dâva daireleri Yargıtaya ilhak edildiği takdirde dâva daireleri genel kumlu yerine Yargıtay hukuk genel kurulu; içtihat birleştirme bakımından da Yargıtay genel kurulu kaim olacak ve bu suretle ihtisas ve insicam tamamen kaybolmuş bulun arak­ tın Yargıtay genel kurullarındaki insicamsızlığın bazı sahalarda doğur­ duğu güçlükleri başta Yargıtay başkan ve üyeleri olmak üzere bütün hukukçular bilirler. Aynı esaslara ve neticelere, kanunlara dayanan hukukun tatbikinde genel kurulların insicamsızlığının doğurduğu güçlük; tamamen başka esaslara dayanan ve bir içtihat hukuku mahiyetinde olan idare hukuku kaidelerinin tatbikinde, içtihatların teessüsünde imkânsızlıklar husule getirir. Dâva daireleri Danıştay dan ayrıldığı tak­ rirde idare hâkimlerin Danıştay genel kurulu üyesi sıfatı ile kaidelerin oluşunu ve tatbikatım, âmme hizmetlerinin ihtiyaçlarım ve tekâmüllerini, içeriden ve doğrudan doğruya takip ve buna iştirak etmek imkânından mahrum kalacakları gibi İdarî kaza sahasında İdarî ihtilâfların bünye­ sine, âmme hizmetlerinin ihtiyaçlarına uygun içtihatların ve idare hukuku kaidelerinin ortaya çıkması ve tekâmülü imkânı da ortadan kalkmış olacak ve idari kaza sisteminden beklenilen faydalar elde edilemeyecek­ tir. Nitekim yukarıda yaptığımız mukayeseli tetkikler adlî kaza içinde idarenin kazaı murakabesinin ve ferdin idare karşısında korunmasının mümkün olmadığmı göstermiştir. Uyuşmazlık Mahkemesine Yargıtay ve Danıştaym başkanlarmm birer sene müddetle başkanlık ettiği devrelerde başkanın değişmesiyle çoğunluğun da Yargıtay ve Danıştaym üyelerinde olmasından dolayı rastlanan büyük ve saslı görüş farkları da bunu tamamen teyid etmekte idi, İdarî ihtilâfları halleden daireler içtihat



idari Yargı



1903



bakımından da istiklâllerini muhafaza ve ayn bir genel kurul teşkil edeceklerse gene maksat temin edilmiş olmaz, çünkü Danıştay genel kuruluna iştirakten ve bu suretle âmme hizmetleri kaidelerini ve icap­ larını, bu kaidelerin oluşunu ve istihalelerini bu kurulun içinde takip imkânından gene mahrum kalacakları gibi tevhid-i İçtihat dolayısiyle gene istenilen hususî ihtisas ve insicamdan mahrum bulunan Yargıtay genel kurulunun tesirleri altında kalacaklardır* Böyle bir sistemden Yüksek Mahkemenin bağlı olduğu İdarî merciin değişmesinden ve insi­ camlı, kendi ihtisasına uygun bir heyet yerine kendi bünyesine ve ihtisa­ sına yabancı bir mercie bağlanmış olmaktan başka amelî bir fayda da hasıl olmıyacaktır. Görülüyor ki Danıştayın kazaî fonksiyonu İdari ihtilâfları halletmek ve bu suretle de idare hukukunun oluşunu, idarenin hukuka bağlılığını ve ferdi haklarının korunmasmı temin eylemektedir, mahiyeti de umumî bîr derece mahkemesi ve diğer idare mahkemelerinin temyiz mercii olmaktır. Binaenaleyh Danıştayın Devlet teşkilâtı içinde ıstişari ve idari; kazaî olmak üzere iki cephesi ve fonksiyonu olduğu gibi bir mahkeme sıfatı İle hem umumî mahiyette derece mahkemesi ve hem de temyiz mercii olmak üzere iki cephesi ve mahiyeti vardır: 1960 ihtilâlinden sonra Millî Birlik Komitesi tarafından kurulan Anayasa Komisyonu Danıştayın gerek organik durumu, gerekse üyeleri­ nin seçim tarzı, statüleri ve hâkimlik vasıfları bakımından serdedilen itirazları göz önünde tutarak ortalama bir sistem kabul etmiş ve yargı organı içinde müstakil bir kaza manzumesi olarak idari kazayı ve bunun en yüksek mercii olarak da «Yüksek İdare Mahkemesi* ihdasını teklif etmişti* Tasarı 181 inci maddesinde, hem idare mahkemelerini ve hem de yüksek idare mahkemesi ihdasını ön görüyor ve bu suretle yargı organı İçinde bir idare kaza manzumesi ihdas ediyordu* Maddeye göre idare mahkemeleri ve yüksek idare mahkemesi, icra organı ile idarenin gerek icra, gerek idare görevlerine giren her türlü tasarruf ve tutumları­ nın hukuka uygunluğunu, ilgililerin İsteği üzerine yargı yoliyle denet­ lemek ve icra ve idare faaliyetlerinden doğan her türlü anlaşmazlıkları, hak sahiplerinin başvurması üzerine inceleyip karara bağlamakla görev­ lidir*; tasan yüksek idare mahkemesine hem temyiz mercii ve hem de ilk derece mahkemesi sıfatı tanımakla bçraber, diğer idare mahkemelerinin bütün kararları için temyiz yolunu açık tutmakla icra ve idarenin her türlü tasarruflarını, netice itibariyle, yüksek idare mahkemesinin yargı denetimi altına koymuş oluyordu: «Yüksek İdare Mahkemesi, kanunla gösterilen İdarî anlaşmazlıklar ile tüzüklerin hukuka uygunluğunun denetlenmesinde ilk ve son, diğer her türlü idari anlaşmazlıkların son



1904



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



inceleme merciidir». Tasan bu hüküm ile diğer idare mahkemelerinin bazı kararlarına temyiz kabiliyeti tanımak suretiyle yüksek idare mah­ kemesinin yargı denetim alanını sınırlamak sonucu verilebilecek bir yetkiyi yasama organına vermiyordu. Gerçekten bu nokta çok önemlidir: bilindiği gibi, mahkemeler umumî mahkemeler, hususî mahkemeler olmak üzere iki kısma ayrılır: Umumî mahkemeler, esas itibariyle her türlü uyuşmazlıkları çözmek yetkisine maliktirler, hususî mahkemeler ise yetki ve görevleri kendilerini ihdas eden kanunlarda gösterilen mahkmelerdir, 1924 Anayasasında Devlet Şûrası umumî bir mahkeme durumunda idi, çünkü bütün idari uyuşmazlıklar ile dâvalara ya doğrudan doğruya elkoyuyor veya kaza yetkisini haiz bütün idari mercilerden çıkan kazaı kararları nihaî olarak tetkik ediyordu. Bundan ötürü, kaza yetkisini haiz çeşitli idari merciler, vilâyet, kaza idare heyetleri, vergi itiraz ve temyiz komis­ yonları gibi heyetlerden çıkan kaza! kararlan nihaî olarak inceliyordu. Anayasanın bu hükmü karşısında yasama organının Devlet, Şurasının kazaı murakabesi, denetimi dışında kalabilecek, temyiz edilemiyecek kararlar alacak idare mahltemeleri veya bu mahiyette kaza yetkisini haiz idari merciler ihdas etmesine hukuk an imkân yoktu. Devlet Şûrası içtihatlarında da İdarî mercilerden sâdır olacak her türlü kazaî tasar­ rufların temyiz yoliyle Devlet Şûrasında incelenip nihaî karara bağlana­ cağı kabul ediliyordu. Bundan dolayı da kamın vazıı, vergi ihtilâflarını nihaî olarak hallet­ mek üzere bir vergi tertiyiz komisyonu ihdas etmesine rağmen Devlet Şûrası, bu komisyonun kararlarını da en yüksek idare mahkemesi ve temyiz mercii olarak tetkik ediyordu. Bu görüş çok yerinde idi, çünkü Devlet Şûrasından gayri kaza yetkisini haiz idari merciler, hiç bir Anayasa ve hâkim teminatına mazhar olmadıkları, üyeleri memur statüsüne tâbi bulunduğu ve ancak bu statü içinde ilerilemek imkânına sahip olduktan için gerçek bir mah­ keme ve hâkim durumunda değildiler. Kanun vazıı Devlet Şûrasının kazaî yetkilerini, derece mahkemelerinin kararlarım temyizi kabil olmamak suretiyle sımrlayabilse idi, gerçekte İdarî kazanın yetkilerini sınırlamış, Maliye Bakanlığına tâbi itiraz komisyonları gibi mercilere nihaî karar vermek yetkisi tanınarak ve çeşitli uyuşmazlıklar için muhtelif Bakan­ lıklara tâbi bu nevi merciler veya organik bakımdan ve üyelerinin statüsü itibariyle tamamen İdarî bir takım idare mahkemeleri ihdas ederek gerçekte Bakan-Hâkim teorisine veya hükümetin etkisi altında bir kaza sistemine dönmüş olacak, icra ve idare üzerinde tarafsız ve teminatlı-bir heyetin kazaî murakabesini yani yargı denetimini fiilen kaldırmak imkâ­ nını, hukuk yollariyle elde etmiş bulunacaktı.



İdari Yargı



1905



Gerçekten, idari uyuşmazlıklar günden güne çoğalıyor, Danıştay umum! bir mahkeme olarak bunlan çözmeğe yetişemiyordu. Bu bakımdan idare mahkemeleri ihdas etmek doğru ve pratik bir yoldu. Bu mahkeme­ lerin en ehemmiyetsiz kararlarına da temyiz kabiliyeti tanınsa gene ayni netice hasıl olacaktı* Bu bakımdan idari kaza sistemini ihtiyaca göre genişletmek, tarafsız idare mahkemeleri ihdas etmek ve bunların bazı kararlarına, adlıyede olduğu gibi, nihaî bir mahiyet tanıyarak temyiz yolunu sınırlamak, Danıştaym yükünü hafifletmek ve bu suretle daha derin tetkikler yaparak içtihatlar tesis etmek imkânını vermek çok pratik olabilirdi- Nitekim Fransa'da da böyle bir sistem kabul edilmiştir. Fakat bunun bizde büyük mahzurları vardı: İdare mahkemelerini, adliye mahkemeleri gibi Anayasaya dayandırmak veya temyiz edilemiyecek kararlar hakkında Anayasa ile bir esas ve hüküm koymak imkânı bulunamadığı takdirde — ki bu kolay bir iş değildi — esasen hükümet ve idare üzerinde yargı denetimini sınırlamak eyilimi, temayülü göster­ diği tecrübelerle anlaşılmış olan yasama organına, İdarî uyuşmazlıkları, hiç olmazsa temyiz yeliyle yüksek idare mahkemesine intikal ettirmek imkânını sınırlamak yetkisini tanımak; gerçekte Anayasanın genel olarak tanıdığı yargı denetimini fiilen sınırlamak, imkanını ve yetkisini vere­ cekti. Böyle bir yetki yasama organının, meselâ vergi, gümrük, idarenin İktisadî faaliyetleri alanlarında çıkacak uyuşmazlıkları, yahut malı uyuşmazlıkları yüksek idare mahkemesinden, yahut bu fonksiyonu görecek organdan alarak, organik mahiyeti ile üyelerinin statüleri Anayasa teminatına sahip olmayan ve fakat nihai kararlar verebilecek bir takım mahkemelere bırakmak suretiyle, en önemli uyuşmazlıklarda tarafsız ve teminatlı bir yargı denetimini kaldırabilmesi neticesini doğurabilirdi* Bu düşünceleri gözönünde tutan Anayasa Komisyonu, idare mahke­ meleri ihdasını kabul etmekle beraber, bunlara nihaî karar vermek yetki­ sini tanımamak, bunları yargı organı içinde bulunan, organik durumu, üyelerinin statüsü tamamen hâkim niteliğinde olan yüksek idare mahke­ mesinin denetimine bağlamağı doğru bulmuş ve bu sebeple «her çeşit İdarî uyuşmazlıkların son inceleme merciin bu mahkeme olduğu hükmünü koymuştu. 1961 Anayasası organik bakımdan en yüksek İdarî kazaî merci olarak Danıştayı muhafaza etmekle beraber bu müesseseyi yürütme organı için­ den alarak yargı organı arasına koymuş ve bu organın bütün niteliklerini haiz müstakil bir yargı mercii olduğunu belirtmiştir. Anayasa yetki bakımından da tasandaki esası kabul etmiştir: «Danıştay, kanunların başka idari yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk derece ve genel olarak üst derece mahkemesidir. $



1906



fdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu Gerekçesinde Danıştay in umumî mahkeme durumu ve mahiyeti hakkında bir takım esaslar vardır; komisyon 114 — komisyon tasarısında 113 — üncü maddenin gerekçe­ sinde şu esası koymaktadır: ^Maddede (kazaî murakabe) terimi yerine (yargı mercilerinin denetimi) deyiminin kullanılması özel bir önem taşımaktadır. Gerçekten her kazaî murakabe kaza organı tarafından yapılan bir murakabe demek değildir. Bir merciin kaza organı olarak vasıflandırılabilmesi için, kazaî bir usul uygulanmasından başka, üyelerinin de bağımsız olması ve hâkim niteliğini haiz ve hâkim statüsünde bulunması da şarttır. Memleketimizde idari kaza manzumesinde kaza ve vilâyet idare heyetleri, vergi itiraz ve temyiz komisyonları, gümrük eksperler heyeti ve disiplin kurulları gibi tam bir kaza organı sayılma­ yacak merciler de mevcuttur. Bu organların kazaî usuller içinde vazife görmeleri sevk edilen bu madde hükmüne göre yeter sayılmamıştır. Bu bakımdan kazaî merci vasfında olmayan mercilerin kararlarına karşı genel idare mahkemesi olarak kabul edilen ve üyeleri tam bir hâkimlik statüsüne kavuşturulan Danışaya müracaat hakkı kanunlarla önlenmeye­ cek tir. Bu formül ile ileride ihdas edilebilecek idare mahkemelerini de gözetmiş ve bunların tam bir kaza organı vasfını taşımaları halinde önem derecesi ne olursa her çeşit meselenin behemehal Danıştaya kadar gitmesi gibi yersiz bir derecelenmeyi önlemek işemiş ve bu sebeple madde metninde Danıştay kelimesi kullanılmamış tır. & İdarî uyuşmazlıkların çoğalması neticesinde Danıştaym bu uyuşmaz­ lıkları çözmeğe kâfi gelmediği ve umumî derece mahkemeleri ihdas edilmek suretiyle Danış tayın bir derece mahkemesi olarak umumî mah­ keme durumundan çıkartılması ve muayyen hususlarda derece mahkemesi sayılarak diğer hususlarda bir temyiz mercii durumuna konulması Fransada belirmiş ve tatbik edilmiş bir usuldür. Bizde de vilâyet idare heyetlerinin hâkim niteliğini haiz kimselerden kurulmak suretiyle derece mahkemsi şeklinde idare mahkemeleri ihdası eğilimi belirmişti, fakat tatbik edilemedi. 1960 ihtilâlinden sonra gerek Millî Birlik Komitesi tarafından kurulan Anayasa Komisyonu ve gerekse Temsilciler Meclisi Komisyonu ayni esası benimsedi. Fakat îstanbuldaki komisyon, bu gibi denece mahkemeleri ihdas edilse bile kararlarının mutlaka temyiz yoliyle yüksek idare mah­ kemesinde veya bu durumda olan Danıştayda incelenmesi esasını açık olarak belirtti. Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonunun bu derece mahkemelerinin bazı kararlarına karşı temyiz yolunun kapalı bulunma­ sını doğru gördüğü anlaşılmaktadır.



îdarı Yargı



Bu gerekçe karşısında Anayasanın 114 ve 140 inci arasındaki ilgi hakkında bazı tereddüdler belirmektedir:



1907maddeleri



Asistan Sait Güran bu konuda yaptığı, dikkate değer bir inceleme­ de [62] derece mahkemelerinin bir kısım kararlarının kat’î ve nihai sayılmasına ve Danıştayın temyiz yoliyle denetlemesi dışında bırakılmasına hukukan imkân olduğu kanaatindedir ve Amerikada olduğu gibi bir kısım kararların mutlaka temyizi kabil olacağının tasrihi ve bir kısım kararların da temyiz kabiliyeti olup olmadığımn yüksek mahkemenin tak­ dirine bırakılması, yani yüksek mahkemenin temyiz edilen bir karar üzerine bu kararın temyiz kabiliyeti olmadığına iptidaen karar vererek temyiz talebini reddedebilmesini kabul etmektedir* 1961 Anayasasında idare mahkemelerinin organik durumları, personel statüleri hakkında hiç bir esas olmadığına göre kanun vazıının, bir çok lannın düşündüğü ve îngilterede terk edilmek istenilen sistemde olduğu gibi dâva konusuna göre, meselâ malî uyuşmazlıklar, askerliği ilgilendiren uyuşmazlıklar gibi; İdarî kaza birliğini bozacak şekilde mahkemeler kurması, organik bakımdan ve personel statüsü bakımından bunlara kâfi teminatı tanımaması halinde bunların bir kısım kararlan da Danıştayın temyiz denetiminden hariç bırakıldığı takdirde bir nevi Bakan-Hâkim teorisine dönülmüş ve anayasanın tanıdığı yargı denetimi esasının fiilen ihlâl edilmiş olması tehlikesi vardır* Esasen idari uyuşmazlıklar, özellikle iptal dâvalan birer prensip dâvası olduğu için; bunlarda temyiz kabiliyeti bakımından bir kriter bulmak güçtür ve doğru değildir* Bu sebepten dolayı derece mahkemeleri kararlarının bir kısmının temyiz yolu dışında bırakmak doğru olmaz* Temyiz kabiliyetinin takdirini Damştaya bırakmak da bir takım çelişmelere meydan verebilir* Esasen bugün bile İdarî kaza sistemimizin en zayıf bir noktası en yüksek idare mahkemesi olan Danıştay kararla­ rının nihaî olması, temyiz kabiliyetinden mahrum bulunmasıdır. Kanaatimizce Anayasanın 140 ncı maddesi Damştaya temyiz yoliyle müracaatın sınırlandırılmasına da müsait değildir: bu maddeye göre Danıştay «... genel olarak üst derece idare mahkemesidir^* Bu sarih hüküm karşısında kurulacak idare mahkemelerinin bir kısım kararlarına karşı temyiz yolunu kapatmak Danıştayın «genel olarak üst derece idare mahkemesin olm ak n iteliğile bağdaşamaz*



Bugünkü durumda ve 140 inci madde muvacehesinde Danıştay «kanunların başka idari yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk [6 23 y e s e li b ir



S a it G ü r a n : A n a y a s a n ın 1 1 4 v e 1 4 0 in c i m a d d e le r i m ü n a s e b e t iy le m u k a ­ t e t k ik



[İsta n b u l H u ku k



F a k ü l t e s i M e c m u a s ı C il t X X X , s a y ı 1 / 2 ] .



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1808



derece...,» mahkemesi olduğuna göre bu sıfatla yani derece mahkemesi olarak da yetkileri muayyen konularla sınırlı değildir ve bu bakımdan bir genel ilk derece mahkemesidir. Ve gene ayni maddeye göre bu mah­ kemeler bırakılan konulan da kapsamak üzere «genel olarak üst derece mahkemesi di r .» Z — Damştayın



genel



derece



mahkemesi



olarak



fonksiyonları.



521 sayılı Danıştay Kanununun 30 uncu maddesine göre «ük derece mah­ kemesi olarak Danış tayda görülecek dâvalar» şunlardır: «Kanunlarda ayrı bir İdarî yargı mercii gösterilmemiş olan»: «İdarî İşlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile kanuna aykırı olduklarından dolayı iptalleri için» açılacak dâvalar, yani İptal dâvaları ve ıcraî kararlan aleyhine açılacak iptal dâvalarını birinci derecde bu idare mahkemeleri görürler. Ayrıca hususî kanunlarla da bu kurullara bazı kazaî vazifeler vermiştir. Nitekim köy istimlâk işlerinden çıkan ihtilâflar bu heyetlerde görülür. Köyler arasındaki sınır ihtilâflarını, belediye sınır ihtilâflarım, belediye başkam ile encümen ve meclis arasındaki ihtilâfları vilâyet idare kurulu halleder. Vilâyet idare kurulları kaza! fonksiyonlarını mürettep sayısının mutlak ekseriyeti ile ifa edebilir, İdare kurulu üyelerinden teşkilât nok­ sanı veya tâyin edilmemek ve vekili bulunmamak gibi sebeplerle bir veya ikisi noksan olursa bunlar mürettep adetten çıkarılacağı gibi idari dâvaya esas olan karan vermiş bulunan idare âmiri üye sıfatı ile bulunmaz ve reye iştirak etmez. Yukarıda da söylediğimiz gibi vilâyet idare kurullarının kazaî mahiyeti Fransa'da 1953 reformile değişmiş ve idari kaza fonksiyonu, [64]



626-627 Tici sahifelere bakınız.



İdarî Yargı



1913



istişari salâhiyetleri de olan ve umumî mahkeme vasfım haiz bulunan vilayetlerarası idare mahkemelerine verilmiştir. Bu mahkemeler Dahiliye Vekâletine bağlı olmak ve idarî-istişarî fonksiyonları da bulunmak itibariyle Almanyadaki idare mahkemelerinden farklıdırlar* Alman sıstemile Fransız sisteminden hangisinin daha verimli olduğunu mukayese ve takdir edecek kadar bir tecrübe devresi geçmemiştir, ancak rasyonel bakımdan Alman sistemi daha büyük bir teminat arzetm ektedir. Memleketimizde de kanuna dayanılarak bazı vilâyetlerde gene Dahiliye Vekâletine bağlı olmakla beraber Hukuk Fakülteler ile, Siyasî İlimler Fakültesi mezunlanndan mürekkep idare heyetleri kurulmuş ve bunlara kazal salâhiyetler de verilmişse de bunlar umumî mahkeme durumuna gelememiş ve müsbet bir netice de alınamamıştır.



3



— V E R G İ İ T İ R A Z v e T E M Y İZ K O M İS Y O N L A R I



S



a — M AH İYETLERİ ve HUKUKÎ Y A PILA R I



Hususî idare mahkemelerinden bir kısmı da vergi itiraz ve temyiz komisyonlarıdır. Bunların vazifeleri kanunla tâyin ve tasrih edilmiş olduğu ve bu sarahate nazaran da münhasıran muayyen vergi ihtilâfla­ rına baktıkları için hususî mahkeme mahiyetindedir. Vergi itiraz ve temyiz komisyonları iki dereceli mahkemedir; birinci derece itiraz komisyonları, ikinci dereceyi ise temyiz komisyonu teşkil eder. Bu suretle kanun vazıı vergi ihtilâflarının iki derecede görülmesini kabul etmiştir. Bu iki derecenin üstünde de temyiz mercii olarak Danıştay bulunur. Binaenaleyh bu komisyonlar uzvî ve idari bakımdan Maliye Bakanlığına bağlı olmakla beraber Danış tayın kazaî murakabesine bağlıdır ve bu suretle de idari kaza manzumesinin bir parçasını, bir halkasını teşkil ederler [65]. Yukarıda da söylediğimiz gibi bir tek bakanlık teşkilâtı [65] lem iştik;



Esasen bunların m üstakil birer kaza manzumesi teşkil edemiyeceğtnl söy­ vergi İhtilâflarım halleden bu teşkilâtı idari kazadan ayrılarak ve onun



yüksek murakabesinin kaza



m ercileri



de



dışında



gen e



bırakılarak,



m üstakil



b ir



m ail



kaza



m evzuat müstakil bir hukuk ve



manzumesi sayıldığı takdirde vergi



İhtilâfım halledecek bu m ahkem eler bütün tem inatını ve tatbik edilecek kaideler de aynı esaslara dayanan hukuk manzum esi ile m utabakatını ve birliğini kaybederek şekil b ir hukuk v e fcakan-îıâklm sistem ine dönülmüş olur. Böyle idare hukuku esaslarına v e idare hayatına, âm m e hizm etlerinin İhtiyaç v e icaplarına, aynı zamanda ferdin



hizm etler



ve



k ü lfetler



krsısısıdaki



durum larına ve hakkaniyet v e naafet



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1914



içinde kumlan ve tek mevzuu tek görüşten tetkik eden bir teşkilât doktrin bakımından müstakil bir ka2a teşkilâtı ve manzumesi olamıyacağı gibi anayasanın sarih hükmü dolayısıyla pozitif bakımdan da böyle bir mesele bahis mevzuu olamaz. Hülâsa, uzvî ve İdarî bakımdan Maliye Bakanlığına bağlı bir teşkilât olan bu komisyonlar, fonksiyonlarının ve tasarruflarının maddî ve şeklî mahiyeti itibariyle birer İdarî kaza organıdırlar. Bunlar toplu hakimli hususî birer idare vakıa ve derece mahkemesidir ve İdarî kaza manzumesi içinde yer alırlar. Ancak bu organik durumları bakımından birer m ahm eke mahiyetinde olmayıp, yargı yetkisini haiz idare kurulu sayılmaları lâzım gelir. Nitekim, Anayasa Mahkemsi, 22,9,1966 tarih ve 966/37 sayılı kararında, «An ayasanın 149 uncu ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve yargılama Usulleri Hakkmdaki 22.4,1962 gün ve 44 sayılı kanunun 21 inci maddelerinde iptal dâvası açmağa yetkili olan kişi, kurul ve makamlar açıkça gösterilmiştir. İstekte bulunan (olayda Elazığ Bina ve Arazi ver­ gileri İtiraz Komisyonudur) bu maddelerde sayılanlardan olmadığı gibi, mahkeme niteliği de bulunmadığından^ (Resmî Gazete, sayı 12430) Ana­ yasa Mahkemesinde iptal dâvası açmağa yetkili bulunmadığı kabu] edilmek suretiyle, bu nevi teşekküllerin ancak maddî bakımdan kazaı tasarruflarda bulunacağı, ve fakat organik bakımdan yargı organlarının karakterlerini taşımadığını açıklamıştır.



kaidelerine tâbi olm jyarak sırf m aliye tekniği bakım ından ve m aliye teşkilâtı İçinde yerleşmiş bir takım dar görüş v e zihniyetler, itiyatlar dairesinde vergi hâdiselerini ve ihtilâflarım tetkik ve halledecek heyetlerin adalet İhtiyaçlarım karşılayacağı da çok şüphelidir. Mesele bir vergi ihtilâfının sadece çok karışık, hukuk prensiplerine uygunluğu ihm al edilmiş v e bazen de müphem ve m ütenakız olan m aliye m evzu a­ tının dar ve tek taraflı tefsir ve izahlarına göre ve her n© pahasına olursa olsun hazîneye m ali bir m enfaat temini maksadı ile değil, hukukun ana prensipleri, adalet hakkaniyet ve nısfet esasları dahilinde hlledilm esidir. Varlık vergisi faciası ve m âliyemizin sırf hazine m enafii iddiası ile ve gayet dar bir bürokrasi zihniyeti İle v e her türlü hukuk prensiplerini v e kaidelerini hiçe sayarak fertlere karşı yaptığı bazlı m uam eleler, h attâ âm m e hizm etlerine çıkardığı güçlükler, böyle b ir maliye teşkilâtı içinde kalacak bir kasa sisteminin ve manzu­ mesinin de ne derecede tem inatsız olduğunu gösterir. Bu teşkilât ancak asıl İdane mahkemesinin



b ir yardım cısı ve



hazırlayıcısı



sıfatı ile bir



kıym et



ve



mâna ifade



edebilir. Asıl tevid-i kaza meselesi bu gibi hallerde düşünülmek, yani aynı esaslara dayanan



hukuk



kaidelerini



tatbik



edecek



kaza



sistem lerinin



ve



manzumelerinin



taaddüdüne m eydan verm em ek olduğu halde a yrı ayrı İki kaza manzumesini birleş* tirmeyi düşünenlerin İdarî kaza sistem ve manzum esi İçinde ayrılıklra yaratılm asını tabiî görm eleri ve sükûtla karşılam aları da izahı güç tezatlardan birin i teşkil eder.



idari Yargı



s b



1915



— TEŞK İLÂTLARI ve FONKSİYONLARI



1 — İtiraz komisyonları* îki türlü itiraz komisyonu vardır: muvazzaf itiraz komisyonları; gayri muvazzaf itiraz komisyonları, a) M u v a z z a f it ir a z k a rrd s y o n la rı: Muvazzaf itiraz komisyonları biı başkan ile iki üyeden ve yardımcılardan teşekkül eder. Birer toplu vilâyet derece mahkemesi mahiyetinde olan bu komisyonlar İstanbul, Ankara, İzmir ve Bursa ile Maliye Bakanlığının birer İdarî kararla ihdas edeceği diğer şehirlerde bulunur. Bir yerde müteaddit komisyonlar bulu­ nabilir. Bunlar arasında, asliye mahkemelerinin muhtelif dairelerinde olduğu gibi, Maliye Bakanlığı bir idari kararla iş bölümü yapabilir. Kanun bu komisyonların başkan ve üyelerinin Hukuk, İktisat veya Siyasî İlimler Fakültelerinden veyahct Yüksek İktisat ve Ticaret mektebinden mezun olmalarım şart koymuştur, İtiraz komisyonları vazife bakımından ikiye ayrılmıştır: 1) Bina ve arazi vergileri ile özel idarelere ve belediyelere ait vergilere müteallik itirazlara bakan muvazzaf itiraz komisyonları; 2) Bunların dışında kalan vergi ihtilâflarına bakan itiraz komisyonları. Bunlardan birincilerin maaş ve masrafları hususî idare bütçelerinden, diğerlerinin Devlet bütçesinden temin edilir. Hukukî durumları bakımın­ dan aralarındaki fark bundan ibarettir. b)



G a y rı m u v a zz a f it ir a z k o m is y o n la rı:



Muvazzaf itiraz komisyonu



teşkil edilmemiş olan vilâyet ve kazalarda itiraz komisyonlarına ait vazifeler gayrı muvazzaf itiraz komisyonları tarafından görülür. Bunlann fonksiyonları ve salâhiyetleri birincilerin aynı olmakla beraber hukukî ve idari yapılan farklıdır: bina ve arazi vergileri ile Özel idarelere ve lıelediyelere ait sair vergilere müteallik ihtilâflara bakan gayn muvazzaf itiraz komisyonlan valinin veya kaymakamın başkanlığında en büyük ezel idare memuru ile ticaret odasında ve beeldî.ye meclislerince kendi üyeleri arasından veya dışarıdan seçilecek birer zattan terekküp eder. Eğer o yerde ticaret odası bulunmuyorsa belediye meclisi âzası arasından veya dışardan iki kişi seçer, İkinci nevi gayn muvazzaf itiraz komisyonlan, yani imkanda sayı­ lan vergilerden maada vergi ihtilâflanna bakan komisyonlar ise vali veya kaymakamın başkanlığından en büyük maliye memuru ile ticaret odasında ve belediye meclisince kendi üyeleri arasından veya dışardan seçilecek birer zattan terekküp eder. O yerde ticaret odası bulunmuyorsa belediye meclisi kendi üyeleri arasından veya dışardan iki kişi seçer. İki nevi gayn muvazzaf itiraz komisyonunun masraf ve ücretleri hususî idare bütçesinden temin edilir.



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1916



Hususî birer idare mahkemesi durumunda olan bu komisyonlar ancak vergi ihtilâflarına bakarlar ve «vergi mükelleflerinin mükellefiyet mesnetlerinin yerinde olmaması halinde..* yalnız mükellefiyeti kaldırır» lar. Bunlar faal idare yerine kaim onmayacakları için «icra mevkiine geçip mükellefiyet sebebini başka şekilde tashih ve vergi tesis edemezler.» 2 — Temyiz Komisyonu* Vergi temyiz komisyonu vergi ihtilâf­ larında itiraz komisyonları kararlarının tetkik mercii olan ikinci derece idare mahkemesi durumunda ve toplu mahkeme mahiyetindedir* Komis­ yon Ankara'da bulunur ve bir birinci başkan ile dört daire başkanı ve on üye ile yardımcılardan ibarettir. Temyiz komisyonunun dört dairesi ile bir genel kurulu vardır: her daireden bir başkan ile iki üyeden terekküp eder, daireler dışında kalan iki üye birinci başkanın vereceği işleri yapar* Genel kurul ise birinci başkanın başkanlığı altında dört dairenin birleşmesi ile kurulur. İkinci derece idare mahkemesi olan Temyiz komisyonu daireleri arasında da bir iş bölümü vardır: birinci ve ikinci daireler vasıtalı ve vasıtasız vergilerden Hâzineye ait olan vergilere dair derilen kararlara, üçüncü daire ise birinci başkanın bu kurulda görülmesine lüzum gösterdiği İşlerle, dairelerden biri tarafından bozulan itiraz komisyonu kararma itiraz komisyonunca itiraz edilmesi üzerine bu ısrar kararını tetkik eder* Bir de daireler arasındaki mübayin içtihatlar üzerine içtihadı birleştirme kararı verilir. Genel kurul kararlarına daireler ve itiraz komisyonları uymaya mecburdurlar». Ancak temyiz komisyonu kararları taraflar ve üçüncü şahıslar bakı­ mından kat’î ve nihaî değildir: bunlar temyiz yolu ile Damştayda tetkik edilerek bozulabilir. Tevhidi içtihat kararlarının da Danıştay karşısında ve kazaî kararlar arasında büyük bir kıymeti ve yeri olamayacağı tabiidir [ 66]* T e m y iz t e s b it



e t m iş



m a h iy e t t e t k ik den



z iy a d e



s a lâ h iy e t i g ib i



b ir



k o m is y o n u n u n



o ld u ğ u



e d ilir s e b tı



k a fi



ve



v e r i lm e k t a k ım



bü n yesi



fo n k s iy o n la r ı



n ih a i



ve



b ir



k a r a r la r



veren



a n l a ş ı l ır .



h a ttâ



ve



te ş k ilâ tı



ça lış m a



k o m is y o n a



İ s t e n ild iğ i



s ö z le r



ve



vergi



i k in c i



V e r g i U su l K a n u n u n u n v e r i lm e k



d e r e c e m a h k e m e s i,



b îr



Z a ten



ve



u s u lü , k a r a r l a r ı n a



yü k sek o



t e m y iz



s ır a l a r d a



d â v a la r ın ı



görm ek



m e r c ii



m a lî ü zere



iste n e n



is tin a f m e r c iin ­ m a h iy e ti



hukuk,



m a il



e s a s ın d a



ve



kaza



a v u k a tlık



v a s ı f v e ş a r t la r ım , s a l â h i y e t l e r i n i h a i z o l m a y a n



b ir a v u k a t s ın ıf ı ih d a s a r z u l a n g i b i



i le r i b ir



h a ttâ



hukuk



tek em m ü l b u lu n m a s ı D a n ış t a y m in in



s is t e m in d e



e t m e m iş , m üm kün K anununa



b u lu n m a s ın a



h a z ı r l ıy a b l l m e n i n



m evcu t



o lm a y a n , v e



b a k a n -h â k im



s is t e m in d e n



o la n ve



bu



fik ir le r



rağm en ,



m üm kün



orta y a



s u re tle b ö y le



a tılm ış tı.



m e m l e k e t i m iz d e e s a s la r



g ö r ü ld ü ğ ü



ve



ve h a tır a



û ü ş ü n ü le m iy e n ,



a y r ılm a m ış



A n a y a s a n ın m ü te k â m il



m ü e s s e s e le r g e ld iğ i



an ca k ,



k a 2a



b ir



s a r ih b ir



h ü k ü m le r in e ,



İd a ri



yokm u ş



a n la ş ılm a z



henüz



s is t e m in d e



kaza g ib i,



s is t e ­ kanun



m e s e le le r d e n



İdarî Yargı



4



—



D İS İP L İN



19 17



K O M İS Y O N L A R I



Memur statüsüne dayana disiplin cezalarının da bugün kazaî usullerle verilmesi lüzumu kabul edildiğini ve bu sebepten dolayı da disiplin komisyonlarının kaza! fonksiyon icra eden ve kazaî usullerle çalışan birer organ halini aldığını, bunların verdikleri kararların da kazaî tasarruf mahiyetinde bulunduğunu izah etmiştik [67], Üniversite öğretim üyeleri ile yardımcılarının disiplin işlerinde üniversite senatoları birinci ve üniversitelerarasıkurul ikinci derecede bir idare mahkemesi durumun­ dadır, Bütün bu disiplin kurullarının muamele ve kararlan nihaî derecede Danıştayın murakabesine tâbidir [ 68],



b ir id ir :



A n a y a s a n ın



y e t in i



M a liy e



evvel



anayasayı



m e rcile rin e



ve



D a n ış t a y



B a k a n lı ğ ı ve



h iç



K anununun



a zara



b ilh a s s a



a n a y a s a n ın



b as v u r a b ilm e k h a k k ım



d ü ş ü n m e k s iz in



bu



s is t e m i



b ö y le



e d ile n , m a k s a d a



ra ğm en ,



m a m ış tır .



ih t i la f l a r ı n ı n



V ergi



k a z a s is t e m le r i ile ,



fe r d e



ve



ve



b ir



la r ın



anayasaya



daha



m eydana



D a n ıg t a y a M a liy e



t e m y iz



h a l l in e



hukukun



fa k a t



ta a llû k



e s a s la r ı v e



k o o rd in a s y o n



b îr



o la c a k



id a r e



bu



a la n



ve



ve



t e t k ik



t e v t ıld -i



cerey a n



ona



h a y r e te



değer.



D a n ış ta y t a k ip



m a h k e m e s in d e n



yu k arı



ç ık a ­



g ib i



y a k ın d a n



ta m a m e n



t e k n ik



a lâ k a lı b ir



g e ç i r i lm e s in e



e d i le m e d i ğ i



bu



s u r e t le



vergi



t e o r is i



kanun­



b ir ve



k ere y a ln ız



i h t i lâ f l a r ı m



g ib i



ip t id a î



da h iç



se s



çık a rm a m ış



A ca ba



te v h ld -i k a z a d a n



b lh a s s a m e m u r l a r a k a z a î m ü r a c a a t



g ö r ü l­



ve



a n la ş ıla m a y a n



ta r a fla r ın ın



ve



kanunun



lü z u m



m a h z u r la r ı



b a k a n -h â k lm



k a r s ıs ın d a



kaza



de b u n la rı h lc



z ım n e n



n e o ld u ğ u kaza



şeyden



m ü s t a k il



dayanan



k oru m u ş



k a n im ile



ve



m e v c u d i­



her



ve



D a n rg t a y d a n



h a lle t m ly e ,



d ik k a t v e



fe r tle r e



eden



h e d e fle r in in



İ ç in d e



o ia n



k a r s ıs ın d a



ve



derece



ve



M e c lis



d ü ş ü n ü lm e m es in in



t a m a m iy l e



cep h e



te ş k ilâ tı



ta 'b lî g ö r m ü ş o l m a l a r ı d a sadece



ta r a fs ız



an ayasa



an ayasa



t e m in in in



u y g u n lu ğ u n u n



k a r s r h a s ım



« is te m e m ü n c e r



t a n ıd ığ ı



D a n ış t a y m



h a z ırla m ış



m ü k e lle f o la n



k o m i s y o n u 'b ir



ç ık m ı ş t ı r . M e v z u



B a k a n lığ ı



ve



kanunu



te h lik e li b ir n e tic e d e n m ü k e lle fle r i



b ile , D a n ış t a y K a n u n u n d a k i h ü k m e r a ğ m e n ; m e m e s in in



bu



k o r u m a k la



k a b u l e t m iş



K anunu hükm ü



h ü k ü m le r in i



a im ıy a ra k



ve



b ir



bunu



m ak sat



y o lla rın ı k a ­



p a tm a k ta n m t ib a r e ttir ? [6 7 ]



1 1 9 3 -1 1 9 4



[6 8 ]



M e m u r la r ın



t a y d!an " a lın a r a k



ü n cü



sa h î f e le r e



b a k ın ız ,



d isIp Jin m u a m e l e l e r i n i n d is i p l i n



doğrudan



d oğruya



a d liy e



k o m is y o n la r ın d a n



m a h k e m e le r in e



ve



v e r i le c e ğ i n e



D a n ış ­



d a ir



bazı



m ü t a l â a l a r d a n b a h s e d ilm e k t e d ir . B ö y l e b ir d ü ş ü n c e n in c id d î o l d u ğ u n u z a n n e t m i y o r u m : D is ip lin



m u a m e le s i



ve



cezası



kazal



b ir



m a h iy e t



a r z e tm e k le



b eraber



bunun



âdi



s u ç la r la v e C eza K a n u n u n d a k i c e z a la r la a y n ı m a h iy e tte o lm a d ığ r tâ b lî v e m a lû m d u n d is ip lin Ûmme



cezası



m e s e le le r in suç



b îr



s a y ılm a s ın a



â m ir in



h iy e ra rş i



h iz m e tle r in e k a t il , ve



İ n f ia lin d e n



k u d r e t in e



ta a llû k



ed er.



h ır s ız lık , v a z ife s in e



d o la y ı



d a y a n ır B ö y le



ve



d o la n d ır ıc ılık ve



m em u ra



b e lk i âdi



m em u ru n



v a z ife s in e



v a z i f e y e 1 id a r e n in



de b ir



veya



z im m e t



iç tih a d a s u ç lu



iç ve



i h t l lâ s



m ü te a llik



m u a m e le s i



ve



i ş le r in e



b ir



m ü te a llik



g ib i



âdi



h u su sta n



y a p ılm a s ın a



m a h k e m e le r in d e t e s h il e d ilm e s in e m a n t ı k v e n a s f e t b a k ım ın d a n İ m k â n



d o la y ıs iy le



ve



o la m a z .



b ir veya ceza'



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1918



5



—



S A Y IŞ T A Y



Yargı organı içinde olmamakla beraber [69] Sayı şt ayın kazaî fonksiyonunun da bulunduğunu evvelce söylemiştik. Anayasanın 127 ncı maddesine göre «Sayıştay, genel ve katma bütçeli dairelerin bütün gelir ve giderleri ile mallarım Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap işemlerini kesin hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir. & Sayıştaym bu denetimi bir taraftan idari bir taraftan da kazaî bir mahiyet arzetmektedir. Millet Meclisi idare âmirleri tarafından hazırla­ narak geçici komisyonda incelenen ve Meclisçe kabul edilip Cumhuriyet Senatosuna arzedilmiş ve yasama organından çıkmış olmakla beraber usulü bakımından noksan görülerek Cumhurbaşkanınca Meclise iade edilmiş bulunan tasarının üçüncü bölümü Sayıştaym « yargı ve karar organlarının kuruluş, işleyiş, görev ve yetkilerim nden bahsetmektedir [70].



i



a — S A Y IŞ T A Y IN Y A R G I T E Ş K İL Â T I



1 — Daireler, «Bir başkan ve dört üyeden kurulu daireler birer hesap mahkemesidir, bir başkan ve üç üyeden kurulan daire heyeti hükme yet kilidi r>. Başkan ve üyelerin niteliklerini ve ne suretle seçileceklerini yuka­ rıda izah etmiştik [71], 5S — Genel Kurul, «Birinci başkanın başkanlığı altında daire başkanlariyle üyelerden kurulur, & «Genel kurul üye tam sayısının en az üçte ikisi ile toplanır. Mevcudun salt çokluğu ile karar verir. Oyların eşitliğinde birinci başkanın bulunduğu taraf üstün sayılıra [6 9 ]



795 v e



[7 0 ]



7 9 9 : SOI in ci sa h îfe le re



[7 1 ]



M i lle t



S a y ış t a y ra p oru



ve



p lâ n



( 2 /5 3 2 )



a m ir le r in in ( 2 /5 3 2 )



1 48 7 n c i



M e c lis i



id a r e



ba k ın ız.



â m i r l e r in in



k o m is y o n la r ın d a n



[M ille t



S a y ış t a y



M e c lis i



Kanunu



[ M i l l e t M e c lis i, l



2 n ci ek, d ön em



sa h i t e l e r e h a k in iz .



s e c i le n



D önem



t e k lifi



S a y ış t a y b eşer



K anunu



üyeden



l f t o p la n t ı 3, s a y ı



h a k k ın d a



İn ci ek , d ö n e m



A n a ya sa



t e k lifi



k u r u lu 706:



M i lle t



K o m is y o n u



ve



g e c ic l



M a liy e ,



k o m is y o n



M e c lis i



m ü ta lâ a



id a r e ra poru



1 t o p la n t ı 3, s a y ı 7 0 6 : A n a y a s a K o m is y o n u ,



1, t o p la n t ı 4, s a y ı 7 0 6 ] ,



C u m h u r iy e t S e n a to s u ,



dönem



S a y ış t a y k a n u n t e k l ifi n i n S e n a t o s u G e c ic i K o m is y o n r a p o r u



1, t o p la n t ı 5 f s a y ı 7 6 4 ,



M i lle t M e c lis in d e



k a b u l e d ile n



m e t n i v e C u m h u r iy e t



[ M i l l e t M e c lis i 2 /5 3 2 ; C u m h u r iy e t S e n a t o s u 2 1 /1 6 9 ] .



tüarî Yargı



1919



3 — Temyiz Kurulu* Tasarıya göre Sayıştay m yargı teşkilâtı içinde Genel Kuruldan başka bir de Temyiz Kurulu vardır: Tasarıya göre Temyiz Kurulu birinci başkanın başkanlığı altında daire başkanlarıyle üyelerin birleşmesinden kurulur. İtiraz konusu olan ilâmı veren daire başkanı ve üyeler o ilâm ile ilgili görüşmelere katılmazlar........ Temyiz Kurulu üye tam sayısının üçte ikisi ile toplanır* Mevcudun salt çoğunluğu ile karar verir. Oylarda eşittik halinde birinci başkanın bulunduğu tarat üstün'tutulur.» Geçici komisyon Temyiz Kurulunun terkibini değiştirmiştir. Komisyonun teklifine göre «Temyiz Kurulu dört yıl için Sayıştay Genel Kurulunca daire başkanları arasından seçilecek dört daire başkanı ile her daireden seçilecek iki üyeden kurulur* Kurula en kıdemli üye başkanlık eder. Temyiz Kurulu üye tam sayısının üçte ikisi ile toplanır, mevcudun çoğunluğu ile karar verir» [72].



4 — Savcılık, Sayıştayda bir de savcılık teşkilâtı vardır. Bu teşkilât Maliye Bakanlığını temsil eder: «Sayıştay savcı ve yardımcıları Maliye Bakanlığınca müşterek kararname ile atanır. Bunların Hukuk, Siyasal Bilgiler, İktisat Fakülteleriyle İktisadî ve Ticari İlimler Akademilerinden veya öğretim itibariyle bunlara eşitliği Millî Eğitim Bakanlığınca onanmış yurd içinde veya dışındaki fakülte ya da yüksek okullardan birini bitirmiş elmaları şarttır.» 5 — Vardımcı teşkilât. Sayıştayın yardımcı teşkilâtı yargı veya İdarî teşkilât bakımından ayni durumdadır. Bunların yargı teşkilâtı bakı­ mından özel bir durumları yoktur.



Ş



b —



S A Y IŞ T A Y IN Y A R G I Y E T K ÎS I



Sayıştayın yargı yetkisi gerek konu ve gerekse şahıs bakımından sınırlıdır; yani Sayıştay ancak muayyen ve mahdut şahıslar üzerinde yargı yetkisini haizdir. 1 — Sayıştayın yargı denetimine giren işler ve kuruluşlar. Sayıştayın yargı denetimine tâbi işler ve daireler iki gruba ayrılır: «Genel ve katma bütçeli daireler; özel idare ve belediyeler.» Bu iki gruba giren daireler «tarafından sermayesinin yarısı veya yarısından fazlasına katılmak sure­ tiyle sabit veya döner sermayeli veya fon şeklinde kurulan ve özel kanun­ larla başka bir denetime tâbi tutulmayan kurum ve teşebbüslerde Sayıştayın yargı denetimine tâbidir. Bundan maada «kanunlarla Sayıştayın denetlenmesine verilen diğer kurumlarda» aynı durumdadırlar. •[72]



797



n c İ s a h ife y e



b a k ın ız .



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1920



Sayıştay bunların «bütün gelir, gider ve mallan ile nakit, tahvil, senet gibi kıymetlerinin (emanet mahiyetinde olanlar dahil) alınıp verilmesini, saklanma ve kullanılmasını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerini yargılayarak kesin hükme bağlar» Bu deneteme, bu idare ve kuru mİ arın ... gelir, gider ve mal işlemle­ rini, bu işlemlere ait sayman hesaplarım, bütün kayıt ve belgeleriyle birlikte incelemek ve neticede bu işlem ve hesapları yargılama yoliyle» yapılın — Sayıştay m yargı denetimine tâbi şahıslan Bunlar, yargı dene­ timine tâbi idare ve kurumların hesaplarını tutan, ayın ve nakdine elkoyan kimselerdin Bunların başında saymanlar gelin «Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlar şunlardır: Gelir saymanları, gider saymanları, mal saymanları.» Bunlardan başka «sayman durumunda olanlar» yani kendilerine «usulüne uygun olarak sayman sı f atiyle görevi en dirilmediği halde kendiliğinden veya verilen emir üzerine» bu işleri görenlerle malmemurları, teahhüt memurları, tahakkuk memurları, tahsil memurları, Sayıştaym yargı yönetimine tabidirler. 2



3 — Sayıştaym yargı yetkisinin sınırlan. Bir hesap mahkemesi olan Sayıştay ancak gelir ve gider işlerinin hesaplarının bütçeye, kanun ve nizamlara, muhasebe kaidelerine uygun yapılıp yapılmadığını yargılar ve bunlardan husuLe gelen açıkların ve zararların tazminine hüküm eder. Meselâ yolsuz bir ödemeden, zayi edilen bir âymdan, kanun ve nizamlara aykırı taahhütlerden husule gelen zararların ilgili tarafından ödenmesine Sayıştay hüküm verir. Bunların dışında kalan malî veya cezaî sorumlu­ luklar Sayıştaym yargı yetkisi dışında kalır*



S



C



—



S A Y I3 T A Y IN



Y A R G I USU LÜ



Sayıştay kazaı bir fonksiyon yapmakla beraber, muhakeme usulü de istisnaî bir mahiyet arzeder: Genel olarak muhakeme usulünde sorumlu­ luğun ısbatı lâzım geldiği hailde, Sayıştaym yargı denetiminde sayman vesaire gibi Sayıştaym yargı denetimine tâbi olanlar hesap vererek sorumlu olmadıklarını ısbat etmek mecburiyetindedirler; yani yargı yönetimine tâbi olanların sorumluluğunun isbatı lâzım gelmez, bunalr sorumlu olmadıklarını isbat etmekle yükümlüdürler* Bu bakımdan saymanlar hesaplarını Sayıştaya muayyen müddetlerde arzederler veya Sayıştay bu hesaplan mahallinde inceletir* Buna eskiden zat ve zaman hesaplan denilirdi: «Hesap işlemleri Sayıştaym denetimine giren idare ve kurumlann kanunlarına göre bir bütçe veya hesap yılı



İdarî Yargı



1921



veya hesap devresi içindeki bütün gelirlerinin veya hesap devresi içindeki bütün giderlerinin ve mallarının hesapları saymanlar tarafından ertesi yılın en geç mahsup devresi sonuna kadar Sayış taya verilir*. Birer hesap mahkemesi olan dazrelr «sorumluların hesaplarını ilgili kanunlara göre inceleyip yargılayarak haklarında heraet veya tazmin hükmü verire Sayıştayın kaza fonksiyonu olmakla beraber, bu fonksiyon bir uyuşmazlık ve dâva şeklinde görünmez, çünkü kazaı tasarruflarda yargı organı ancak bir iddia ve karşılıklı bir uyuşmazlık halinde harekete geçtiği halde Sayıştay böyle bir iddia ve tahrik olmaksızın kazaî fonksi­ yonunu ve kazaı tasarruflarını yapar. Bu bakımdan müellifler kaza fonksiyonu ve kazaî tasarrufla dâva ve uyuşmazlık arasında bir fark bulunabileceğini, istisnaî olarak uyuşmazlık ve dâva bulunmadan da kazaî tasarrufun tekevvün edeceğini söylemekte ve Sayıştayın kazaî fonksiyonunu buna misâl olarak göstermektedirler. Sayıştay kazaî fonksiyonunu görürken savcı iddia makamında bulu­ nur. «Savcı .... hesapların incelenmesi ve yargılanması safhalarında iddia ve düşüncelerini bildirmek; kanunda belli süreler içerisinde hesaplarını^ vermeyen saymanlar hakkında yapılacak kovuşturma dolayısiyle düşün­ celerini bildirmek» ile mükellleftir. Bundan maada savcı «kanunların sorumlular hakkınca cezaî ve inzibatî kovuşturmayı emrettiği hususlarda buna ait hükümlerin uygulanmasını istemek» ve «hesapların yargılanması sırasında veya her hangi bir suretle sorumluların cezayı gerektiren hallerine vâkıf olduğu takdirde durumu Maliye Bakanlığına ve ilgili makamlara ya 2i ile» bildirmekle görevlidir. Görülüyor ki savcının kovuş­ turma görevi sadece sayıştayda değil, İdarî veya cezaî sorumluluğu gerektiren olayı ilgili makamlara bildirmek ve o makamları harekete getirmek suretiyle Sayıştay dışında da mevcuttur. Savcı, uyuşmazlık ihdas etmemekte, dâva açmamakta ve fakat kazaî fonksiyonu izleyerek gereğinde yeni iddialarda bulunabilmektedir. Bu bakımdan savcının duru­ mu ceza dâvalarındaki savcıdan farklıdır. Bir hesap mahkemesi olan Sayıştay dairelerince mahkûm edilen sorumlu, Sayıştay Temyiz Kurulunda bu mahkûmiyet kararma itiraz edebilir, «itiraz konusu olan ilâmı veren daire başkanı ve üyeler o ilâmla ilgili görüşmelere katılmazlar*, itiraz eden sorumlu duruştur ma talebinde bulunabilir. «Duruşmalı oturumlardat savcı kurul huzurunda savunmasını yapar». Tasarıya göre «Sayıştay dairelerince verilen ilâmlar Sayıştay ilâm­ ları Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Bu kurulca verilen kararlar kesindir.»



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1922



Sayıştay Genel Kurulunun yargı bakımından görevi bir nevi içtihadı birleştirmektir; c Dairelerin kararlan veya bir dairenin iki kararı arasında aynı meselede aykırılık bulunur veya bir İçtihadın değişmesine lüzum görülür veya bu mahiyette uygulanabilecek kararlar almağa ihtiyaç duyulursa mesele genel kurulda görüşülerek karara bağlanır. Bu mese­ lenin görüşülmesinde savcı da bulundurulun



î



d — SAYIŞTAYIM K A ZA MANZUMESİNDEKİ YERİ ve K A Z A ! K A R ARLARIN IN KUVVETİ



1 — Geçmişte Divan-ı Muhasebatın kazaî durumu, Sayıştay (Divan-ı Muhasebat) 1870 (1286) tarihinde yani kuruluşunda Fransız sistemi kabul edilmiş ve kazaî fonksiyonu bu esasa göre düzenlenmiştir. Fransada da Dıvaıı-ı Muhasebat ayni durumdadır ve kazai fonksiyonu vardır; Devlet malına ve parasına elkoyan, onu idare ile ve harcamalarla görevli ve İlgili bulunanlar hakkında nihaî mahiyette kaza! kararlar verir. Bununla beraber Fransada Sayıştay idahî yargı manzumesine girer ve kazaı kararları temyiz yoliyle Devlet Şûrasında incelenerek katTî karara bağlanır. Devlet Şûrası bu kararları bir derece mahkemesi olarak tetkik etmez, sadece usul ve tatbik edilen kanunlar bakımından temyiz yoliyle inceler, yani Divanın hesaplar, maddi olaylar hakkındaki karar­ larının tetkikine girişmez. Türkiyede de 1870 den sonra bu sistem uygulanmış ve Divan-ı Muhasebatın saymanların zat ve zaman hesaplan hakkındaki kazaı kararlanmn bu bakımdan istinaf ve temyiz yoliyle Devlet Şûrasında tetkik edilerek karara bağlanılacağı kabul edilmişti, 1870 den sonra Divan-ı Muhasebatın kanunlannda yapılan değişik­ likler sadece organik bakımdan yapılmış, sistem ve Divanın kazaı fonksi­ yonu ve kaza manzumesi İçinde ve Devlet Şurasının yanındaki yeri muha­ faza edilmişti, 2514 sayılı kanun hazırlandığı zaman, hükümetçe hazırlanan tasanda da ayni esas kabul olunmuş ve Divan ilâmlarına karşı temyiz mercii olarak Devlet Şûrası gösterilmişti. Büyük Millet Meclisi Encümenin­ de de ayni esas mevcuttu; yani Meclis Encümeni de hükümetin prensibini, Divan-ı Muhasebatın kazaî kararlarının Devlet Şûrasında temyizen tetkik edileceğini ve bu itibarla Divanın kazaî bakımdan İdarî kaza manzume­ sinde ve Devlet Şûrası karşısında bir idari derece mahkemesi olduğunu kabul etmiştir. Hükümet ve Meclis, 1924 Anayasasına göre Divanın Büyük Millet Meclisine bağlı olmasının buna mâni olmayacağı kanaatinde idi. Esasen ransada ve evvelki Kanun-u Esasilerimizde de Divan yasama organına bağlı olduğu halde bu sistem uygulanıyordu, Fransada bugün



idari Yargı



1923



de Sayıştay yasama organına bağlı bulunduğu halde kazaî fonksiyonu bakımından idari kaza manzumesi içinde bir derece mahkemesi sayıl­ makta ve kaza i kararlan temyiz yeliyle Danıştay da incelenerek kat’î ve nihaî karara bağlanmaktadır. Fakat kanun lâyihasının Büyük Millet Meclisinde müzakeresi sıra­ sında, bu konudaki madde, reye konulacağı sırada bir milletvekili Divan kararlarının Devlet Şurasında tetkik edilemiyeceğini öne sürdü. Encümen (komisyon) mazbata muharriri (raportör) hayretle «o halde Temyiz Mahkemesinin mi temyiz mercii olacağınım sordu. Milletvekili gene heyecanla, bunun da olamayacağını, Büyük Millet Meclisine bağlı ve onun namına hareket eden bir heyetin kararlarının Devlet Şûrası veya Temyiz Mahkemesi gibi heyetlerce tetkik ve nakzedilemiyeceğinı söyledi. Bu milletvekili, Divan-ı Muhasebatın organik bakımdan Meclise bağlı oluşunu nazara alıyor, Meclisin bir cüzü sayıyor, kararlarına da birer yasama tasarrufu mahiyetini veriyor ve eski hâkimiyet ve millî irade telâkkilerine kapılarak bu kararlar üzerinde bir yargı denetimi cereyan etmesini Meclisin mevkii ile bağdaşamaz zannediyordu. Bu görüşün İlmî esaslarla ve zamanımızın hukuk anlayışiyle bir ilgisi olmadığı tabiî olduğu gibi, sayın milletvekili, kaza teşkilâtının da, 1924 Anayasası bakımından yetkisini ve kudretini doğrudan doğruya milletten aldığını, Büyük Millet Meclisinin, bu anayasa bakımından dar hiç bir kazaî yetkisi bulunmadığını, o zamanlarda bile yasama tasarruflarının bizde teorik olarak, bir çok yerlerde de organik yollardan yargı denetimine tâbi bulun­ duğunu hatırlanmamıştı. Bununla beraber milletvekilinin tamamen hissi ve indî olan bu mütalâası Meclis üzerinde büyük bir etki yaptı. Ancak kazaî bir kararın Büyük Millet Meclisi tarafından kazaî usullerle tetkik ve nakzedilmesin e de Meclisin bünyesi müsait olmadığı düşünüldü, halbuki bir temyiz merciine de ihtiyaç vardı. Normal temyiz mercii olan Devlet Şurasına bu yetki veril­ meyince, Meclis tarafından da bu görevin ifası mümkün olmayınca uzlaştırıcı bir ara şekil olarak gene Divanın içinde bir temyiz mercii ihdasından başka bir çare bulunamadı ve 2514 sayılı kanunun 61 İnci maddesinde Divan-ı Muhasebat dairelerinde verilen kararların temyiz merciinin Divan Umumi Heyeti olduğu ve bu heyetin zat ve zamana, yani saymanların hesaplarından dolayı saymanlara ve diğer ilgililere ait kararlarının Devlet Şûrasında tetkik edilemıyeceği esası kabul edildi. Devlet Şûrası da bir tevhidi içtihat kararında bu konulardaki Divan ilâm­ larının Devlet Şûrasında tetkik olunamıyacağına karar verdi [Devlet Şûrası Umumî Heyetinin 1939/98 sayılı karan. Kararlar Mecmuası: sayı 9, sahife 23],



tdari Uyuşmazlıklar ve idari Yargı



1924



Bu suretle 1924 Anayasa sistemine ve hukuk genel esaslarına aykırı bir durum ortaya çıktı: 1924 Anayasası yalnız adlı kaza ile İdarî kazayı kabul ediyordu [73]* Bunun dışında Anayasada müstakil bir kaza mercii yoktu. Divan-ı Muhasebat 1924 Anayasasında bu niteliği haiz değildi. Bu bakımdan Divan-ı Muhasebatı İdarî kaza manzumesinden çıkararak müs­ takil bir kaza mercii sayan kanun hükmü bu Anayasa sistemine ve esaslarına aykırı oluyordu. Görüldüğü gibi böyle anormal bir sistem ve durum ilmi ve hukukî esaslardan ve sebeplerden dolayı değil, tamamen hissi düşüncelerden bir emr-ı vâki, oldubitti şeklinde ortaya çıkmıştı. Îlmî ve hukukî esaslara uymayan bu anormal sistemin mahzurları, az zamanda tatbikatta ortaya çıktı: ayni esaslara, yani kamu menfaati, adalet, hakkaniyet ve nısfet esaslarına, hukukun genel prensiplerine dayanan İdarî ve malî kanunların tatbikinden çıkan uyuşmazlıkları bu esaslar dairesinde çözen Devlet Şurası kararlariyle, sadece Devlet muha­ sebesi ve bütçe tekniği bakımından hailden Divan-ı Muhasebatın kazaı kararlan arasında bir takım çelişmeler husule geldi. Sayıştayın kaza görev ve yetkisinin ancak bazı şahıslar üzerinde cereyan etmesi yüzünden tamamen anormal durumlar, çelişmeli içtihatlar dolayısiyle bir takım haksızlıklar da vukua gelmeğe başladı* Bu çelişmeler ilk defa emeklilik muamelelerinde, emekli maaşı tah­ sisinde görüldü: Emekli maaşı tahsisi, memurun bağlı olduğu Bakanlıkla Maliye Bakanlığında tekemmül ettikten sonra Sayış taya gönderiliyor ve tahsis edilecek maaşın miktarı Sayıştayda kat'î şeklini alarak tescil ediliyor ve bu miktar üzerinden maaş bağlanıyordu* Bazı hallerde Maliye Bakanlığı memur lehine bir esas kabul ediyor, meselâ memurun emekli maaşına istihkakında kabul ettiği bir kıdem devresi memur lehine olarak maaş miktarını yükseltiyor, fakat Sayıştay bu esası kabul etmiyerek kıdemi daha sonraki bir devreden başlattığı takdirde maaş miktarı eksiliyordu. Memur bu takdirde Sayıştay kararma karşı Sayıştay Genel Kurulunda itiraz ediyor* Fakat bu kurulun kararlarına karşı tabiî hâkimi olan Damştaya başvuramıyordu, bu suretle ortaya hukuka aykırı iki mesele (sorun) çıkıyordu: Sayıştayın yargı yetkisi ancak saymanlar ve 1 73 ]



Bu



b a k ım d a n



ask erî k asa



2924



A n a y a s a s ın a



a y k ır ı



id î.



G erçi



P ran gada



a s k e r î m a h k e m e le r v a r d ı, f a k a t b u n l a r ı n t e m y iz m e r c i i T e m y iz M a h k e m e s i ( Y a r g ı t a y ) o ld u ğ u



iç i n



b u n la r



m ü s t a k il



b ir



kaza



m an zu m esi



t e ş k il



e tm iy o r,



a d li



kaza



iç in d e



h u s u s i b i r e r m a h k e m e s a y ı lm a l a r ı İc a p e d iy o r d u . H a lb u k i b iz d e T e m y iz M a h k e m e s in in y a n ın d a



b ir



le r in , d lv a t M d u ru m



de



A sk e ri T e m y iz



M ahkem esi



va rd ı



ve



bu



m ahkem e:



ask erî m a h k em e­



h a r p le r in s o n v e n ih a i t e m y iz m e r c i i o ld u & u İ ç in A n a y a s a y a



o r ta y a çık ıy o r d u ;



çü n k ü m ü s ta k il b ir y a r g ı m e rcii a n c a k a n a y a s a



d a y a n a n o r g a n i k k a n u n l a r la k u r u l a b i l i r .



a y k ır ı b i r ile v e



ona



İdarî Yargı



1925



durumda bulunan memurlar üzerinde olduğu halde bu olayda Sayıştay kendi yetkisi dışında kalan bir kimse hakkında kazaî bir tasarruf yapıyor ve onu tabiî hâkimine başvurmaktan mahrum bırakıyordu. İkinci mesele de, eğer bu kıdem meselesinde Maliye Bakanlığı aksi prensibi kabul eder ve memur aleyhine bir miktar tesbit ederse, memur Maliye Bakanlığının kararı aleyhine Danış taya başvurabiliyor ve lehine bir karar aldığı takdirde Sayıştay bu kaziye-ı muhkemeyi kabul etmek mecburiyetinde kalıyordu. Şu suretle ayni konuda, ayni durumdaki iki memur hakkında ayrı ayrı işlem yapılmış oluyordu; Uyuşmazlık, işlemin S ayış taya intikalinden evvel çıkarsa memur tabiî hâkimine müracaat edebiliyor, aksi takdirde bundan mahrum kalıyor ve bu suretle Danıştay ve Sayıştayın farklı içtihatları yüzünden farklı muameleler yapılmış oluyordu. Bu durum karşısında ilgililerin Sayıştay kararını Maliye Bakanlığı kararı sayarak, doğrudan doğruya bu Bakanlık aleyhine Danıştayda dâva açmaları yoluna gidildi. Nihayet Emeklilik Kanunu emeklilik maaşını bir Devlet borcu olmaktan çıkararak Emekli Sandığının borcu saydığı için, Devlet borçlan hakkında olan Sayıştayda tescil sistemi de kalktı ve bu mesele bu suretle halledilmiş oldu. Tatbikatta Sayıştayın kazaî kararlanna karşı Danıştaya müracaat ediLebilİp edilemiyeceğı hakkındaki tereddütler devam etti; Danıştay Dâva Dairleri Genel Kurulu 28,rv.l939 tarih ve 1939/98 tarihli bir tevhidi içtihat (içtihadı birleştirme) karariyle şu prensibi koymuşdu: «Devlet Şû­ rası Kanunun 24 üncü maddesinde, idari meseleler hakkında hususî kanun­ larla muayyen temyiz merçilerinden nihaî surette çıkan kazaî kararlar aleyhine Devlet Şûrasında dâva açılabileceği yazılı bulunmakta olmasına göre Divan umumî heyetince müttehaz kararlardan dolayı Devlet Şûrasına müracaat mümkün görülebilirse de Devlet Şûrasının murakabesinden hariç olacak hususların vazu kanunca tâyin edilmiş olması lâzım gelip 2514 sayılı kanunun 61 inci maddesinde de Divan-ı Muhasebat dairele­ rinden verilen kararların temyiz merciinin Divan Umumî Heyeti olduğu tasrih edilmesinden ve bu kanundan anlaşılan mâna da Divan Umumî Heyetinin zat ve zamana ait kararlarının Devlet Şûrasmca tetkik mevzuu olmayacağı merkezinde bulunmasından dolayı bu yoldaki ilâmlar hakkında tetkikat yapılamıyacağma ve içtihadın bu yoldan tevhidine ittifakla karar» verildi. Bu karar tatbikattaki karışıklıkları ve çatışmaları halletmediği hattâ haksızlıklara meydan verdiği gibi 1924 Anayasası sisteminin ruhuna ve felsefesine aykırı idi: karışıklıklar, çatışmalar ve haksızlıklar şu suretle devam ediyordu; Bîr memurun maaşı veya herhangi bir istihkakı hesap edilirken memur statüsünün mal; hükümlerinin yorumlanması ve tatbi­ bu



1926



idari Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



kinde sayman, tahakkuk ve ita âmiri tarafından kabul edilen bir esas Sayıştay tarafından kabul edilmediği takdirde sayman ve tahakkuk âmiri borçlandırılıyordu.. Fakat bu Sayıştay ilâmında memur taraf olmadığı için saymanın aleyhine sadir olan ilâma müsteniden memura rücu etme­ sine hukukan imkân olamazdı. Memur aleyhine bu bakımdan idari bir karar ittihaz edilmek ıstemlse memur Danış taya başvurur ve lehine bir karar alabilirdi. Bu takdirde memur Danıştaym iptal kararile haklı çıkmış olacağından sayman ve tahakkuk âmiri, memur statüsünün malî hüküm­ lerinin idari tasarruflarla tatbiki yolundan da memura rücu imkânı bulamayacaktır. Böyle bir durumda memur aldığı maaş veya istihkakın sebepsiz iktisabı sayılması da güçtür, çünkü Danıştay kararı memurun istihkakının doğru olarak hesap edildiğini ve bu sebeple iktisabın haksız olmadığım tesbit etmiş bulunmaktadır. Eğer sayman, Sayıştay kararma karşı Damştaya başvurabilse idi, bu takdirde çatışan içtihatlar ve bunun neticesinde bir kaziyemi muhkeme ile haklı sayılan bir durum diğer kaziye-i muhkeme ile haksız sayılacak ve bundan da sayman ve bu durumda bulunanlar zarar göreceklerdir, İşte hiç bir hukukî esasa dayanmadan hisle konulan bir hüküm böyle haksız neticeler doğurmaktadır. Gerçek şudur: Sayıştaym tatbik ettiği malî kanunu da kamu hukuku ve idare hukuku esaslarına dayanmakta ve ayni şekilde uygulanması lâzım gelmek­ tedir, Muayyen ve sınırlı bir kısım memurları, bu kanunu daha geniş bir kitleye tatbik eden idari kaza manzumesinin son merciine müracaat imkânından mahrum bırakmamak lâzım gelir, bu imkân verilmediği takdirde ayni konuda, ayni kanunların tatbikinde, zıd ve çatışmak içti­ hatlar çıkmakta ve bu da gösterdiğimiz gibi haksızlıklar doğurmaktadır. Kanaatimizce tevhidi içtihat kararı Anayasa esaslarına ve hukuka da aykırıdır, çünkü 1924 Anayasası da adli ve idari kaza dışında bir kaza mercii kabul etmemiş ve netice itibariyle, İdarî heyetlerin kazaı karar­ larının Devlet Şûrasında tetkik edilmesi esasını koymuştur. Hâkim kanunları hukuk sistemine ve hukukî esaslara göre tetbik mecburiyetinde olduğu için 2514 sayılı kanunu, sorumsuz bir milletvekilinin şahsî görü­ şüne göre değil bu esaslara istinat ettirmesi lâzım gelir. Aksi takdirde bu çelişmeler hukuka karşı inancı zayıflatır, 1961 Anayasasından sonra olay tekrar bahis konusu oldu: Anayasa Sayıştaym yargı organı dışında kaldığım, idari bir teşkilâtı bulunduğunu kabul ettiği gibi, kaza yetkisini haiz olsa da, organik bakımdan İdarî olan her teşkilâttan çıkacak kararların yargı organı tarafından denet­ leneceğini ve bu prensibe konulacak istisnaların da Anayasaya aykırı olduğunu açıklayordu. Bu durum karşısında Danıştay 8 inci dairesi 21. IX. 1964 tarih ve 64/6710 sayılı karariyle Sayıştay Genel Kurulundan



İdarî Yargı



192T



çıkan kararların Danıştayda tetkik edilebileceğini kabul etti [74]. Bu görüşe Danıştay Dâva Dairelri Kurulu da iştirak etti; Kurulun 7.V,1965 tarih ve 65/89 sayılı kararında şu esas kabul edilmektedir: ^Filhakika 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 127 nci maddesinde (... Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve ... denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir) hükmü yer almış ve zaman idare hesaplarnın nasıl inceleneceği, muhakeme usulü, temyiz ve iade-i muhakeme, ilâmların tebliği ve infazı işlemleri de 2514 sayılı Sayıştay Kanununun çeşitli maddeleriyle hükme bağlanmıştır Ancak Anayasanın, cumhuri­ yetin temel kuruluşu başlığını taşıyan üçüncü kısmının yürütme başlı­ ğım taşıyan 2 nci bölümünde (D - İktisadı ve malî hükümler) başlığı altındaki mezkûr 127 nci maddeyi, Sayıştayı, kuruluşunu ve görevlerini saymak suretiyle bu teşekkülü yürütme organları arasına sokmuş bulun­ maktadır, Anayasanın Kurucu Meclisçe görüşülmesi sırasında Sayıştayın yargı organları arasına alınması hususunda verilen önergenin reddedilmiş bulunması da Sayıştayın nihaî hüküm veren bir yargı organı olmak hakkının tanınmadığını göstermiştir. Kaldı ki Anayasanın 7 nci madde­ sinde, yargı yetkisinin Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kulla­ nılacağı, 8 inci maddenin ikinci fkrası, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarım ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğunu ve 31 inci madde son fıkrası da hiç bir mahkemenin görev ve yetkisi İçindeki dâvaya bakmaktan kaçınamayaca­ ğım kesin olarak hüküm altına almıştır. Anayasanın bu esas kuralları muvacehesinde, Anayasanın idare bölümünde yer alan, Türk milleti adına hüküm veremeyen Sayıştayı nihaî hüküm vermeğe yetkili bir yargı organı olarak kabule imkân yoktur. Bununla beraber 127 nci madde İle («. sorum­ luların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ... la görevlendirilmiş bulunan ve 2514 sayılı Kuruluş Kanunu ile tesbit edilen usullere göre muhasip ve diğer ilgililer hakkında zimmet hükmü veren Sayıştayın sui jeneris (sui generioe) bir alt idare mahkemesi olarak kabul ile ilâmlarının 521 sayılı Danıştay Kanununun 31 inci maddesine müsteniden temyiz yolu ile Danıştayda incelenmesi gerekeceği çoğunlukla s karar­ laştırılmıştır^ Bu karara bir kısım üyeler muhalif kaldıkları gibi karar tenkide de uğramıştir[75]. Bu muhalefet ve tenkidler Anayasanın 127 nci maddesinde kullanılan bir terim üzerine dayanmaktadır: [7 4 ]



727 v e



£ 75 ]



Mehmed Nomer:



s o n r a k i s a h İ te le r e b a k ın ız . B ir D a n ış t a y k a r a n



^Dergisi, Y ı l 23, s a y ı, 1 ± 1966* a a h lfe 1 4 ] ,



ü z e r in e d ü ş ü n c e le r



[A n k a r a B a r o s u



idari Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



:1928



1 - 2514 sayılı kanunla iptaline Anayasa Mahkemesince karar veril­ mediğine göre «özel bir mahkeme olan S ayış tayın sorumluların hesap ve işlenilen baklandaki ilâmlarının Damştayca incelenmesine» imkân yoktur; 2 - «bir anayasanın uygulanmasında ilkin hâdisenin doğrudan doğruya ilişkin olduğu hüküm nazarı itibare alınır* ..* Anayasanın 127 nci mad­ desinde sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamakla görevli olduğu yazılı bulunurken ayrıca 114 üncü maddedeki yargı dene­ timi hükmünün uygulanma yeri olamaz ... Anayasa hükmünün Sayıştayı kesin, hüküm vermekle görevlendirdiği konularda Danış tayın 127 nci madde hükmü ile bağlı olacağına ve Sayıştayın kesin kararlarını ince­ leme yetkisi bulunmayacağına şüphe yoktur» [76]* Kanaatimizce, Danıştay Dâva Daireleri Genel Kurulu karan, Anayasa esaslarına uygundur, çünkü anayasa, yargı organı ve bu organ içinde yer alan yargı mercilerini göstermiş ve ayni zamanda hiç bir işlem ve eylemin bu organ içinde bulunan yargı mercilerinin yargı denetiminin dışında kalamıyacağı prensibini koymuştur. Sayıştay bir yargı değil yargı yetkisi olan bir İdarî teşkilâttır. İdare teşkilâtı içinde bulunan ve yargı yetkisi olan her teşkilâtın kazaî kararlan, yargı organına dahil bir yüksek mahkemenin nihaî yargı deyimine tâbi olması icap edeceği gibi Sayıştayın kaza! kararlarının da ayni suretle yargı organı içinde bulunan Danıştaym denetimine tâbi olması lâzım gelir* Eğer Anayasa Sayıştayı müstakil bir yargı olarak kabul etmiş olsa idi Danıştay ve Askerî Yargıtay gibi onu da yargı organı içinde müstakil bir yargı organı olarak gösterirdi* Bir taraftan Sayıştayın yargı organı olmadığını kabul etmek, diğer taraftan da kazaî kararlarının nihaî mahiyette olacğını ve yüksek idare mahkemesi olan Danıştaym temyiz yoliyle kazaî murakabesinin de dışında kalacağını iddia etmek Anayasa esaslariyle bağdaşamaz. Böyle bir görüş Anayasanın 140 mcı maddesine de aykırıdır. Çünkü bu mad­ deye göre Danıştay «... genel olarak üst derece mahkemesidir» bu sara­ hate göre Sayıştay da dahil olduğu halde bütün İdarî yargı mercilerinin üstündedir. Bunun için ne 2514 sayılı kanunun ne de neşredilecek bir Sayıştay Kanununda kararların kesin olduğuna dair bulunan hükmün Anayasa Mahkemesince iptalini istemeğe de lüzum yoktur. «Kesin hüküm» terimi Sayıştayın bu nevi tasarruflarının kazaî mahiyette olduğu ve bir kaziye-i muhkeme teşkil edebileceğini gösterir* Bir mahkeme hükmünün kaziye-i muhkeme mahiyetini alabilmesi onun temyiz yolunun dışında kaldığım göstermez. Nitekim bugüne kadar Danıştay içtihatla­ rında da «kesin hüküm» teriminden maksat hiç bir İdarî mercie başvuru[7 6 ]



G e n e l K u r u l k a r a r ın d a



m u h a l e f e t $erhi>



tdarl Yargı



1929



lamayacağını gösterdiği yoksa bunların Danıştay da temyiz yoliyle ve hattâ iptal dâvası şeklinde incelenmesine mâni olmadığı belirtilmiştir. Sayıştaym kesin hüküm vereceği hakkındaki Anayasanın 127 nci maddesi veya Sayıştay kanunlarındaki bu tarzdaki hükümler Sayıştaym bir hesap mahkemesi olarak vereceği kararların yasama veya yürütme organı tarafından tetkik edilemiyeceğıni ,kaziye-ı muhkeme kuvvetini haiz kazaı tasarruf olduğunu göstermek içindir. Bu hükümler kararlara karşı temyiz yolunun kapalı olduğunu göstermez. Aksi takdirde Anayasanın yargı organı içinde müstakil ve nihaî bir yargı mercii olarak göstermediği teşekküllerin de yargı denetimi dışında kararlar verebileceğini kabul etmek gibi bir netice doğurur ki bu da Anayasa esaslariyle bağdaşamaz. Anayasa maddelerinin, tek olarak değil, anayasanın tümü içinde ve esaslarına göre yorumlanması ve uygulanması gerekir. Diğer taraftan böyle bir esas yukarda söylediğimiz mahzurları da doğurur: Sayıştay kazal fonksiyonunu görürken iki işlem yapmaktadır: hesapları inceelmek ve bunların doğruluğunu veya yanlışlığını maddî bakımdan tesbit etmek, bu herhangi bir dâvada maddî olayların, vakıa­ ların tesbiti ameliyesidir; fakat yargı fonksiyonu, bununla bitmez, bundan sonra tesbit edilen durumun kanunlara, hukuk kaidelerine ve esaslarına uygunluğu hakkında da bir karar vermek icap eder, işte kaza fonksiyonu­ nun bu ikinci kısmı tamamen bir hukukî ameliyedir ve bu bakımdan kanun­ ların tatbikatında birlik sağlayacak ayni yüksek mahkeme tarafından denetlenmesi icap eder. Aksi takdirde ayni kanunun, meselâ memur hakknda başka, sayman ve diğer ilgililer hakkında başka türlü yorum­ lanması ve tatbiki gibi sakat, kaza fonksiyonuna uymayan ve haksızlıklar doğuran bir netice hasıl olur. Bu sebeplerden dolayı kazaî tasarruflar yapan her İdarî merci gibi yargı organı dışında olan ve fakat kazal yetkisi bulunan Sayıştaym kararlaman da nihaî İdarî kaza mercii olan ve yargı organı içinde yer alan Danış tayda temyiz yoliyle tetkik edilmesi zarurîdir. Sayıştay kararlarım temyiz yoliyle tetkik eden Danıştay, Sayıştay kararının maddî vakıalar kısmını teşkil eden hesaplarla meşgul olmaz, bu noktalara değinen itirazlar bir istinaf mercii durumunda olan Sayıştay Genel veya Temyiz Kurulu tarafından ikinci derecede incelenebilir. Danıştay, temyiz mercii sıfatiyle, tatbik edilen kanunların doğru, hukukî esaslara, hak, adalet ve nisfet prensiplerine uygun olarak tatbik edilip edilmediğini incelemekle yetinir. Şu hale göre kazaî fonksiyonu bakımından Sayıştaym kazaî tasar­ ruflar yapmak yetkisini haiz bir idari merci ve bu bakımdan bir derece mahkemesi saymak ye kararlarının temyiz yoliyle Danıştay da tetkik edilebileceğini kabul etmek 1961 Anayasası esaslarına uygun olur.



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1930



|



e



—



S A Y IŞ T A Y



İL Â M L A R IN IN



T E N F ÎZ I



Saymanların ve diğer ilgililerin aleyhine sadir olan ilâmların icra­ sında resen hareket esası tatbik edilmez, bu ilâmlar icra daireleri mari­ fetiyle yani adlî merciler tarafından ve adlı usullerle tenfiz edilir. Bunun sebebi ilânım sorumlu saymanın patrimuamnda bir borç husule getirmiş, onun patrimuan haklarına taallûk etmiş olmasıdır* mülkiyet hakkı ve diğer patrimuan haklan üzerinde re'sen hareket yetkisi kullanılamayaca­ ğına göre Sayıştay ilâmlarının adlî usullerle tenfiz edilmesi bu esasa uygun olur* 6



D İĞ E R Y A R G I



(K A Z A )



M E R C İL E R İ



İdare teşkilâtı içinde kaza fonksiyonu gören diğer teşekküller de vardır; meselâ belediye encümenleri belediye tenbıhlerine ve yasaklarına aykırı hareket edenlere belediye cezaları verir. Bunlar idari ceza dâvaları nevinden dâvalardır. Ancak bu kararlara karşı adlî kazada itiraz edildiği için uzvî bakımdan belediye encümenlerini bir idare mahkemesi saymak kabil değildir* 1 — Askerdik mükellefiyetinden doğan uyuşmazlıkların tetkik mercii Millî Savunma Bakanlığıdır,



Burada bakan-hâkim sistemine benzer bir durum vardır. Askerlik meclisleri ile vilâyet ve kaza idare kurullarının Askerlik Kanununa göre verdikleri kararlardan çıkan ihtilâfları Millî Savunma Bakanlığı bir derece idare mahkemesi sıfatı ile tetkik eder* Bakanlık kararlarına karşı vâki olacak itirazlarsa Danıştayda tetkik olunur. Millî Savunma Bakanlığında bu hususta bir karar verilmedikçe Danıştay bu gibi ihtilâflara elkoymaz,



2 — Hususî bir uyuşmazlık (ihtilâf) mereii de gümrük eksper hakemleri ve hakem heyetleridir* 5383 sayılı Gümrük Kanunu mucibince gümrük vergilerinin tahak­ kukunda ithalâtçılarla gümrük memurları arasında çıkan İhtilâflar eksper hakemlerle hakem heyeti tarafından hallolunur* Hakem heyeti ticaret, ziraat ve sanayi işlerinde ve gümrük tarifesinde ihtisasları olan kimseler arasında Ekonomi ve Ticaret Bakanlığınca seçilen ve iki yılda bir değiştirilen üç komiser hakemden kurulur* Hakem heyetine her ihtilâf için taraflarca seçilen birer eksper hakem takılır. Taraflardan



tdarî Yargı



1931



biri süresi içinde eksper hakem seçmezse gümrüğün isteği üzerine hakemi o yerin sulh hâkimi seçer* Eksper hakemler ve hakem heyeti tarife tatbikatından doğan ihti­ lâfları halleden bir mahkeme durumundadır* İhtilâf evvelâ eksper hakemler tarafından tetkik edilir. Bunlar ittifak ederlerse karar tesçil edilir, aksi takdirde hakem heyetince ince­ lenir Hakem heyeti bir mahkeme durumunda olduğundan mürettep sayılı ile toplanmak ve kazaî usullere tetkikat yapmak mecburiyetindedir: «kazaı bir işin tetkikine muayyen bir heyet memur edildikte bunların müçtemıan ve tam mevcutla fikir müdavdsînde bulunarak bir neticeye varmalarım lâzımdır. Danıştay Dördüncü Dairesinin 1943/9X0 sayılı kararı (Kararlar Dergisi, sayı 22, sahife 23)* 3



— Emekli maaşı bağlanırken Emekli Sandığı Yönetim Kurulu iîe



istihkak sahibi arasında çıkan ihtilâfları Maliye Bakanlığı halleder.



Evvelce görüldüğü gibi maaş sahibinin istihkakının ve derecesinin hesbı esnasında bir takım ihtilâflar çıkar, bunlar da birinci derecede Maliye Bakanlığında tetkik olunarak karara bağlanır [77]. Bu karara karşı Danıştaya müracaat olunabilir.



t — toA B İ



T jr ü Ş M A Z L IK X A R D A



T A H K İM



Tahkim, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı kendi seçtikleri ve yetki verdikleri özel kişiler marifetiyle çözme yoludur. Tahkim! bu mahiyeti bakımından akdi bir esasa dayanmaktadır. Tahkimin bu mahiyetine göre, tarafların irade ve rızalarından doğmayan, objektif durumlara dayanan ve statülerden çıkan uyuşmazlıklara tatbik edilmesine imkân bulunmamak lâzım gelir: Hakem, bir İdarî ve icraı kararı iptal edemİyeceği gibi idari eylemler (fiiller) den doğan bir zararın tazmini dâvasında idare hukuku esaslarını tatbik ederek idarenin hizmet kusurunu tesbit veya diğer objek­ tif teorileri tatbik suretiyle idarenin sorumluluğuna karar veremez; çünkü bu nevi uyuşmazlıklarda idari işlem ve eylemler incelemek ve de­ ğerlendirmek ve buna göre idarenin sorumluluğunu tesbit etmek ancak İdarî yargının yetkisine girer* Tahkim bîr özel hukuk müessesesİdir. Bununla beraber tatbikatımızda idare mukavelelerinde tahkim şartına rastlanmak tadır; yanı idare bir mukavele akdederken mukaveleden çıkacak [7 7 )



1 2 4 6 ı n c j s a î ı l f e y e b ak ıjvız*



1932



İdari Uyuşmazlıklar ve idari Yargı



uyuşmazlığın hakem marifetiyle çözülmesini kabul etmekte, hattâ iki hakem ihtilâfa düşer ve üçüncü hâkemi de seçmekte birleşemezlerse bu i lakemin tâyini yetkisini bir yabancı mercie, meselâ îsviçre Federal Mah­ keme başkânına vermektedirler* Fransada da idarenin akdettiği bir mukavelede tahkim şartını kabul ederse bu şartın muteber olup olmadığı tereddütleri, münakaşaları mucip olmuştur. Doktrin ve içtihat Medenî Usulü Muhakeme Kanunu hükmüne daya­ narak idare tüzel kişilerinin tahkim yoluna başvuramayacaklarmı ve hattâ idari mukavelelerdeki tahkim şartının muteber olamayacağını, hülâsa İdarî uyuşmazlıklarda tahkimin cereyan etmiyecğini, böyle bir şartın İdarî ve adlî yargı ayrılığı esâsına aykırı olacağını kabul etmektedir. Ancak sınaî ve İktisadî kamu kurumlarınm, yani İktisadî Devlet teşek­ küllerinin tahkim yoluna gidebilecği doktrinde iddia edilmişse de bu görüşe içtihat katılmamıştır, fakat Devletin ecnebi bir şirketle akdettiği mukaveledeki tahkim şartının muteber olacağını Paris mahkemesi kabul etmiş ve Uyuşmazlık Mahkemesi de zımnen bu görüşe katılmıştır. Bu teze göre Milletlerarası bir özel hukuk idare mukavelesinde tahkim şartının muteber olabileceği kabul edilmektedir. Bundan mada muayyen mukavelelerde, sarih bir kanun hükmü ile tahkim şartının kabulü mümkün görülmektedir. Bu kanun maddî bakım­ dan bir şart-tasarruf mahiyetinde sayılmak lâzım gelir. Appleton adlî kazanın yetkisine giren hususlarda tahkim şartının adalet mahkemelerince kabul edildiğine dair misâller vermektedir [sahife: 87 ve sonrası]* Türk pozitif hukukunda idareyi ilgilendiren iki türlü tahkim vardır: Bunlardan birincisi mecburi tahkimdir: 3533 sayılı ve ^Umumî ve mülhak bütçelerle idare edilen daire ve belediyelerle sermayesinin tamamı Devlet veya beldiy vya hususî idarelere ait müesseseler arasındaki ihti­ lâfların tahkim yoliyle halli» hakkındakı kanuna göre bu idare tüzel kişileri arasındaki uyuşmazlıkların, bulundukları yerdeki en kıdemli Asliye Hukuk hâkimi tarafından halli mecburidir. Kanaatimizce bu kanunun kapsamı idare tüzel kişileri arasından çıkabilecek özel hukuk uyuşmazlıklarına inhisar etmek icap eder. Aksini düşünmek idari rejim ve idari yargı ile Adla yargı arasındaki ayrılık esaslarına aykırı olur* Bununla beraber, âmme emlâki hakkmdaki pozitif esasların, kanun ve içtihatların yetersizliği yüzünden, bu nevi emlâkten, tahsislerden çıkan uyuşmazlıklara da, bu hakem-hâkimlerin baktığı görülmektedir. idare tüzel kişileri arasındaki uyuşmazlıkların çabuk ve kolay çözülmesi için kabul edilen bu mecburi tahkim usulü fikrimizce sakat bir



idari Yargı



1933:



sistemdir: idare tüzel kişileri, bakımından çok önemli olan ihtilâfLar, sırf en kıdemli asliye hâkimi olduğu için, meselâ aile hukuku dâvalarına bakan bir hâkim tarafından, ve temyiz kabiliyeti sınırlı bulunan tahkim yoliyle halledilmektedir. Bunun idare hayatında büyük sakıncaları vardır. İkincisi, mukavelelerle kabul edilen tahkimdir. İdare tüzel kişilerinin akdettiği bir mukavelede, özellikle bayındırlık işleri veya taahhüt ve iltizam mukaveleelrinde tahkim şartı mevcuttur ve içtihatta bu şartın muteber olduğu kabul edilmektedir. Kanaatimizce böyle bir şartın ve tahkim usulünün imtiyaz muka­ veleleri gibi tipik idari mukavelelerle kabul edilmesinin caiz olmaması lâzım gelir. Diğer idare mukavelelerinde bu gibi şartlar mukavelenin mahiyetini tayinde bir kriter sayılabilir ve idarenin mukaveleyi bir özel hukuk mukavelesi olarak kabul ettiğini gösterir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 518 inci maddesine göre «yalnız iki tarafın arzularına tâbi olmayan mesaılde tahkim cereyan etmez#; İdarî işlem ve eylemlerin mahiyetleri ve dayandıkları esaslarla idari mukavelelerin karma mahiyeti ve bunlardan çıkacak uyuşmazlıkla­ rın kanun hükmü ile Danıştayın yetkisine girmesi; bunlarda tahkim usulünün uygulanamayacağım ve bu gibi uyuşmazlıklarda tahkim muka­ velenin veya şartının muteber sayılmasına imkân olmayacağını gösterir.



ÜÇÜNCÜ BÖLÜM



İD A R Î Y A R G IL A M A (M U H A K E M E ] USULLERİ



m



I — UMUMÎ E SA SLA R



A — İDARÎ MUHAKEME USULLERİNİN KARAKTERLERİ Her faaliyette ve araştırmada olduğu gibi ihtilaflı durumlarda hakikatin araştırılması bir takım usullere tâbidir. Bu usul ile elde edilen netice arasında da çok yakın ve sıkı bir alâka vardır r Lâboratuvar araştırmalarından, istatistik faaliyetlerine kadar her sahada olduğu gibi kaza fonksiyonunda ve bu vesile ile hakikatin araştırılmasında elde edilen netice tatbik edilen usul nisbetinde hakıkata yaklaşmış olur, Kazaı fonksiyonun ve kaza tasarruflarının Devletin diğer fonksiyon­ larından ve tasarruflanndan ayrı bir usule tâbi olduğu malûmdur. Bu usulün ana hatları ortada bir uyuşmazlığın, hiç olmazsa bir iddianın bulunması, karşılıklı iddia ve müdafaaların serbest bir şekilde yapılması, delillerin en doğru bir şekilde mahkemeye arzedilmesı ve takdirî, karar ve hükümlere karşı bir takım müracaat yollan ihdas edilmesi gibi esaslardır. Bir ihtilâf ve iddianın mevcudiyeti, alâkalılann serbest müdafaa ve münakaşası kazaı-usulün en mühim bir karakterini teşkil eder. İhtilâfların ve bunlardan çıkan dâvaların bünyelerindeki farklar öolayısiyle bunların hallerinde tatbik edilecek usullerde teferruat bakı­ mından bir takım farkar arzeder: hukuk dâvalarına tatbik edilen hukuk usulü muhakemeleri veya medenî usul ve muhakeme ile ceza dâvalarına [1 ]



B ib llo g r a fy a :



P a r is ,



L i b r a ir ie



D a llo z ,



T om e



I -I I I , P a ris ;



Avvleton: T r a lt S Ğ l^ m e n ta lre Avfoy et Drago: T r a i t e



1 92 7 ;



L i b r a ir ie



g e n e r a le



m uhkem eye



de



id a r e n i n



k a s iy e r i



İs ta n b u l;



İsmet Giritli - Pertev Bilgen:



İsta n b u l 1965; İd a rî K a za M u h akem esi



H ukuku,



r ia y e t i,



d ro it



S erm et



a d m in is t r a t lf ,



C o n t e n t ie u x



a d m ln ls tr a tif;



de



ju r is p r u d e r ıc e , F a k ü lt e s i



îc tia tl:



yeni



1 96 2 ;



Crozat:



M e c m u a s ı, D a n ış t a y



1936,



K anu nu>



Nurullah Kunter: C e z a İlhan Postacıoğlu: M e d e n i Mustafa Reşit Belge&ay - Stddih



İ s t a n b u l 1 96 $ ;



M a t b a a s ı,



1964;



U su l H u k u k u D e r s le r i, B a h a M a t b a a s ı, İ s t a n b u l 1 9 6 6 ;



Sami ONAR:



C o n t e n t ie u *



de



H ukuk



G e r e k ç e li



( ç o & a lt ılm ıs n o t l a r )



İsta n b u l



et



İsta n b u l



du



A d li y e H u k u k u n u n U m u m i E s a s la r ı, İ s t a n b u l ; N ü m u n e M a t b a s r 1944,



îdart Yargılama (Muhakeme) Usulleri



1935



tatbik edilen ceza usulü muhakemeleri arasında fark olduğu gibi, hukuk dâvalarına da, bünyelerine göre, umumî usulü muhakemeden başka seri usulü muhakeme ve basit usulü muhakeme gibi farklı usuller tatbik edilmektedir, İdari uyuşmazlıklar ve dâvalar yukarıda saydığımız dâva­ lardan farklı bir yapıda oldukları için bu dâvaların muhakeme usullerinin de hukuk ve ceza dâvalarına tatbik edilen muhakeme usullerinden farklı olması lâzım gelecği tabiidir, İdari dâvalara tatbik edilecek muhakeme usulleri de, İdari dâvaların bünyelerindeki farklara göre değişir. Meselâ Uyuşmazlık Mahkemesinde vazife uyuşmazlıkları ile hüküm ihtilâflarının farklı usullere tâbi oldu­ ğunu, ve hattâ müsbet, icabî vazife ihtilâfları ile menfî, selbı vazife ihtilâflarının usullerinde bile farklı noktalar bulunduğunu gördük* İdarî dâvalardan iptal dâvaları ile tam kaza dâvaan arasında mahiyet farkı olduğu için bunların tâbi olacakları usuller de farklı bulunabilir; nitekim Fransa'da bu iki dâva arasında usul bakımından fark bulunduğunu ve fakat bizim Danıştay Kanununun böyle bir fark koymamış olduğunu söylemiştik.



1



İ



—



a —



MUHAKEME



D Â V A N IN



U S U L L E R İN İN



Ş E K İL L E R İ



G Ö R Ü L Ü Ş Ş E K L Î B A K IM IN D A N



Dâvanın görülüşü bakımından üç şekil vardır: Sözlü; yazılı; karma.



1 — Sözlü muhakeme şekil. Sözlü muhakeme usulü en basit ve iptidaî bir usuldür* Bu usulde dâvacı ve dâvâlı iddia ve müdafaalarını sözlü (şifahi) olarak hâkime arzederler, hâkim bunlan dinleyerek kara­ rını verir. Tarafların hâkim huzuruna çıkmalarına ve iddia ve mâdafaalannı sözlü olarak arzetmelerine duruşma denilir* Sözlü muhakeme usulü sadece duruşma safhasından ibarettir* Bu duruşma tamamen veya kısmen bir zapta geçirilebilir. Bu usul halen hukuk safhasında sulh mahkemele­ rinin, vazife sahasına giren basit dâvalarla, vesayet ve tereke işleri gibi maddî bakımdan İdarî mahiyet arzeden hususlara tatbik edilir* Bu hallerde bir dilekçe ile talep yapılabildiği gibi zapta geçirilmek üzere şifahen de talep ve iddia dermeyan edilebilir. Hukuk muhakeme usulünde basit usulü muhakeme denilen sistem bu esasa dayanır. Ceza dâvalarında da sözlü muhakeme şekli sistemin esasını teşkil eder. Bu sistem İdarî dâvaların yapısıle bağdaşamaz: yargı fonksiyonunun ve dâva teorisinin en son ve mütekâmil safhasını teşkil eden idari dâvalar iptal dâvaları gibi idari şekillerle, işlem ve eylemlerle doğmuş bir



1936



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



uyuşmazlığa dayandığı ve bunlara karşı açıldığı için sözlü bir şekilde görulemiyecekleri gibi tam yargı dâvaları da, yukarıda gördüğümüz, idareye başvurma, bir karar istihsal etme gibi öncel (mukaddem) işlemlere dayanır. Diğer taraftan idari teşkilât bakımından idareyi temsil ayrı bir önem arzeder, İdarî usuller bakımından da, İdarenin diğer işlemleri gibi müdafaası da yazılı şekle tâbidir. Bu sebeplerden dolayı İdarî bir dâvanın sözlü bîr şekilde görülmesine uyuşmazlığın ve dâvanın hukukî yapısı müsait değildir,



2 — Yazılı muhakeme şekli. Yazılı muhakeme usulünde ise taraflar iddia ve müdafaalarını lâyihalarla bildirirler. Tetkikler dosya ve evrak üzerinde yapılır. Binaenaleyh bu sistemde duruşma yoktur, Sayıştayda ve Uyuşmazlık Mahkemesinde vazife ihtilâflarında tatbik edilen sistem bulur. Yazılı şekil, hukukî durumun aydınlanması ve gerçeğe varılması bakımından daha teminatlı bir şekildir: davacı gerek iddiasını ve gerekse savunmasını bu şekil sayesinde düşünerek, danışarak arzedebileceği, sözlü muhakeme usulünde olduğu gibi; beklemdıği, derhal cevaplanmıramıyacağı bîr savunma veya karşılıklı iddia karşısında kalmayacağı, davalının cevap, defi ve karşılıklı iddialarına karşı savunmasını da düşünerek ve danışarak yapabileceği için korunmuş olur. Bu dâva şekli, İdarî usullere de uygundur: esas itibariyle yazılı şekle bağlı olan İdarî usul, uyuşmazlıklarda da tatbik edilmiş, bu şekil saye­ sinde idare savunmalarını, dosyalarını inceleyerek, uzman ve yetkili makamların mütalâasını alarak yapabilmek imkânını bulur. Bu karakterleri bakımından yazılı muhakeme şekli, idari muhakeme usulünün esasını teşkil eder, bu şekil bütün idari uyuşmazlıkların ve dâvaların karakteridir. Ancak bu şeklinin de bir mahzuru vardır: Taraflar, mahkeme karşısına çıkamıyacakları, hâkime iddialarını ve savunmala­ rım arzedemiyecekleri, kendilerince önemli olan noktalar hakkında hâki­ min dikkatini çekemiyecekleri için tatmin edilmiş olmazlar, önemli bir nokta hâkimlerin gözünden kaçmış olabilir. Bu mahzur gözönünde tutu­ larak iki usulü birleştirecek ortalama bir şekil de ortaya konmuştur, bu da karma muhakeme şeklidir 3 — Karma muhakeme şekli. Karma usulü muhakeme her iki sistemin birleşmesinden husule gelir: bu sistemde dâva bir dilekçe ile, yazıb şekilde açılır Taraflar iddia ve müdafaalarını lâyihalarla, yani gene yazılı şekilde bildirirler. Bu, dâvanın birinci safhasını teşkil eder ikinci safha ise sözlüdür: taraflar hâkim huzuruna gelerek iddia ve



idari Yargılama (Muhakeme) Usulleri



1937



müdafaalarım sözlü (şifahî) olarak da anlatırlar, bir duruşma cereyan eder ve karar bundan sonra verilir. Bugün hukuk ve idare dâvalarında ve hattâ bu dâvaların temyiz gibi safhalarında tatbik edilen usul budur, Ancak yazılı safha ile sözlü safhanın derecesi dâvanın mahiyetine, vakıa ve derece mahkemesi ile temyiz merciinde cereyan etmesine göre değişir. İdarî muhakeme usullerinde bu şekil de kabul edilmiştir. Ancak bu şekil, yazılı şekil gibi, idari muhakeme usulünde, uyuşmazlıkların ve dâva­ ların müşterek karakteri değildir: Uyuşmazlık Mahkemesinde, icabı ihtilâflar da, Sayıştayda bu usul tatbik edilmez, bu nevi dâvalarda sadece yazılı muhakeme şekli, tatbik edilir. Bununla beraber bu, karma şekil İdarî muhakeme usulünde de geniş bir tatbik sahası bulur.



&



b —



D A V A N IN ÎD A R E S Î B A K IM IN D A N



Dâvanın idaresi bakımından, özellikle kara Avrupası muhakeme usullerinde iki şekil görülür: Dâvayı ya hâkim idare eder veyahut hâkim tamamen bitaraf ve seyirci durumda kalır ve dâvayı taraflar idare ederler. Dâvanın âmme intizamı ve menfaati ile alâkalı olduğu hallerde hâkimin, sırf taraf­ ların menfaatleri bahis mevzuu olan hallerde ise tarafların idare etmeleri daha tabiî ve doğru gibi görünür. Meselâ ceza dâvalarında hâkim delilleri derinleştirebilir, re'sen, kendiliğinden bazı hususları araştırır. Buna mukabil hukuk dâvalarında buna lüzum yoktur: hak ve menfaatleri müsavi olan ve irade muhtariyetine sahip bulunan taraflar istedikleri iddia ve müdafaayı yaparlar, delilleri diledikleri şekilde ikame ederler. Fıâkım, elde edilen neticeye göre hüküm verir. Bu sistemlerden birinin tercihi sadece dâvanın bünyesin dn ileri gelmemektedir. An'a nelerin de bu hususta tesiri vardır: meselâ Ingiltere'de ceza dâvalarım da taraflar idare etmekte jüri ve hâkim tarafların münakaşalarına karşı sadece seyirci kalmakta ve elde ettiği netice ile hükmetmektedir. İdarî dâvaların muhakeme usulleri, birinci bakımdan esas yazılı olmak üzere karma sisteme dayanmaktadır. Dâvanın idaresine gelince bıı bakımdan birinci şekli esas tutmak yani dâvanın hâkim tarafından idaresini esas olarak almakla beraber iptal dâvaları ile tam kaza dâvaları* arasında bir tefrik yapmak daha doğru olur. Filhakika objektif mahi­ yette olan iptal dâvaları bu bünyeleri bakımından ceza dâvalarına daha ziyade benzer. Bununla beraber hızım idari usulü muhakememizde bu farklar açık bir surette görülmemekte, her dâvada her iki sisteme de yer verilmektedir.



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1938



t — İD A H İ Y A R G IL A M A



i



a —



(M U H A K E M E )



U SU LL E R İN İN



Ö Z E L L İK L E R İ



M E N ŞE İ B A K IM IN D A N



İdarî yargılama (muhakeme) usulleri, medenî muhakeme usullerile ceza muhakeme usulünden farklı ve daha karma bir niteliktedir. İdarî muhakeme usullerinin bu özelliği İdarî uyuşmazlıkların ve dâvaların farklı kaynaklardan doğmasından ve hukukî yapılarının da farklı olma­ sından ileri gelir: Evvelce izah edildiği gibi, iptal dâvalarının, tam yargı (kaza) dâvalarının, yorumlama (tefsir) dâvalarının menşe ve sebepleri farklı olduğu gibi Uyuşmazlık Mahkemesinin görevine giren yetki uyuş­ mazlıkları nın sebep ve menşelerindeki fark bu mahkemede dâvanın hukukî yapı ve bünyesine göre farklı usullerin uygulanmasını gerektirir. Yargı organına girmemekle beraber birer hesap mahkemesi olarak vasıflandı­ rılan Sayıştay dairelerinin muhakeme usulü de ayrı bir özellik gösterir. Bu bakımdan idari yargılama (muhakeme) usulleri, menedî muhakeme usulü, ceza muhakeme usulü gibi bir birlik ve insicam arzetmez, gergi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda da genel usulün yanında seri usulü muhakeme, basit usulü muhakeme gibi özel muhakeme usulleri vardır; ancak bunlar şekil farklanndan ibarettir; yalnız basit usulü muhakeme, vesayet işleri gibi maddî bakımdan idari, organik bakımdan adlî olan işlerde uygulanır. Halbuki idari yargılama (muhakeme) usulleri arasındaki farklar dâvanın menşeinden ve hukukî yapısından ileri gelmektedir: iptal dâvalarile tam yargı (kaza) dâvaları arasındaki fark, birincinin hukuk düzenini, İkincisinin ise bir sübjektif hakkı ilgilendirmesidir. Bu menşe ve mahiyetler i itibariyle birinci nevi dâvalar kamu düzeniyle doğrudan doğ­ ruya ilgili olan ceza dâvalarına, ikinci nevi dâvalar ise sübjektif hakların çatışmasından doğan hukuk dâvalarına bnzer. Bu benzerlik neticesi olarak birincilerinde ceza muhakeme usullerinin esasları üstün olduğu halde İkincilerde medenî hukuk usulleri üstündür. Birİncierin menşei hiyerarşik müracaatın kazaı yola dönmesi olduğu halde İkincilerin menşeî idare ile ferd arasındaki patrimonyal münasebetlerin hukuk sahasında gelişmesi­ dir [2). Bununla beraber bu benzeyiş mutlak değildir; sadece bazı nok­ talarda görülür. Fransada da idari usulü muhakemenin menşei krallık devrinde mevcut olan Kral Şûrasına müracaat yolu olarak kabul edilmekte ve bugünkü muhakeme usulünün bu yolun aşamasından, (istihale) sinden [2 J



1 76 9 v e



s o n r a k i s a h ife la r e



b a k ın ız .



idari Yargılama (Muhakeme) Usulleri



1939



meydana geldiği kabul edilmektedir. Ancak bugün yargı denetimi tama­ men gelişmiş ve idari muhakeme usulleri menşeinin tesirinden, yani idari ve hiyerarşik mahiyetinden tamamen ayrılmış, umumî muhakeme usulü sayılan medenî muhakeme usulünün tesirine girmiş olmakla beraber, yukarıda söylediğimiz sebeplerden dolayı tamamen müstakil ve karma bir mahiyet almıştır. İdarî dâvaların bünyesinden çıkan ve her dâvaya mahsus usullerden evvelce bahsetmiştik [3], İdarî yargı mercilerinin, meselâ vergi itiraz ve temyiz komisyonlarının hususî muhakeme usulle­ rinin teferruatına girmeğe de lüzum görmüyoruz. Burada idari muhakeme usulünün genel prensiplerini izah etmekle yetineceğiz,



5



b —



İ D A R İ M U H A K E M E U S U L L E R İN İN



GENEL K A R A K TE R LE R İ



1 — İdari muhakeme usulünün müstakil ve genel bir konusu ve" karakteri vardır* İdare hukukunun, medenî hukuka dayanan genel hukuktan müstakil bir varlığı olduğu gibi bu hukuktan doğan ve ona dayanan dâvaları gören İdarî yargı mercilerinin ve özellikle, anayasamız bakımından tek idare mahkemesi olan Damştayın yargı fonksiyonunun : müstakil uyuşmazlıklar konusu ve bundan dolayı da ayrı bir muhakeme * usulü karakteri vardır, Bu muhakeme usulü muhtelif nevi İdarî dâvaların çözülmesine tatbik edilir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ancak kanunî sarahat olan yerlerde, İdarî muhakeme usulünün bir kısmı olarak tatbik edilir, Kaıiunî sarahat olan hususlar dışında Hukuk Usulü Muha­ kemeleri Kanunu idari dâvalara tatbik edilmez, 2 — İdari muhakeme usulü de bugün, bağımsız yargı diyebileceğimiz j ustice de1equee esasına dayanır ve bu bakımdan adlî yargı ile İdari yargı arasında bugün bir fark yoktur- Bu karakter, İdarî muhakeme usulünün aşamasının, (istihale) sinin son safhası sayılabilir: Menşeinde Fransada evvelâ Kral Şûrasına ve sonra da Devlet Şûrasına bizde de Devlet Şûra­ sına müracaat yolunun kazaî müracaata dönmesinin ilk zamanlarda tatbik edilen bağlı kaza diyebileceğimiz (justice retenue) sistemi tatbik edilmek­ te yani yargı mercii sayılan Devlet Şûrası kararları ancak hükümet ve Devlet reislerinin tasdikiyle icrası lâzım bir kazaî tasarruf mahiyeti alabilmekte idi. Bu karakter adli kaza ile idari kaza arasında en önemli bir karakter farkı teşkil ederken bugün bu fark tamamiyle. kalkmış bulunmaktadır. [3] iptal, tam yargı ve yorum dâvaları hakkında 1776 ve sonraki; 1797 ve sonraki; 1807 ve sonraki sahlfelere ve Uyuşmazlık Mahkemesindeki usuller hakkında da 1858 ve sonraki sahlfelere bakınız.



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1940



1924 Anayasasında Devlet Şûrasının organik mahiyetinden, yani İdarî teşkilâtı içinde bulunmasından dolayı kazaî kararlarının mahiyeti hakkında uyanan tereddütler ve bu kararların da Büyük Millet Meclisinde tetkik edilerek diğer icraî kararlar gibi Meclisçe değiştirilebileceği, yani bir nevi yarım kazaı mahiyeti iddiaları Büyük Millet Meclisinin o zamanlar haiz olduğu tefsir (yorumlama) yetkisine dayanarak yaptığı tefsirle ortadan kalkmış olmakla beraber, 1961 Anayasası Danıştayı, yargı organı içine almak ve kararlarının kazaî mahiyetlerini belirtmekle idari yargı­ nın bu karakterini tamamen açıklamış ve bir anayasa prensibi hline koymuş bulunmaktadır, 3 — İdarî muhakeme usulünde karşılıklı Tartışma vardır. Kazaî fonksiyonun esasını ne karakterini teşkil den karşılıklı tartışma, diğer deyimle çelişme idari muhakeme usulünde de vardır, bunun için bütün evrakın, iddia ve savunmaların diğer tarafa bildirilmesi ve tartışma imkânı verilmesi şarttır, 4 — İdarî yargı hâkimleri hâkim statüsüne dahil ve hâkim temina­ tına sahiptirler. Bu bakımdan kazaî tasarruflar yapabilen idari yargı mercileri, personel statüleri itibariyle bir mahkeme sayılmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin vergi itiraz komisyonlarının durumu dolayısıyle ittihaz etmiş olduğu kararında belirttiği gibi [4] kazaî tasarruflar yapa­ bilen ve bu bakımdan idari yargı mercii sayılan kurullar bir mahkeme niteliğini haiz olmadığı gibi kararları, nihaî bakımdan yüksek idare mahkemesi olan Danış tayın yargı denetimi dışında kalamaz. Bu bakımdan 1961 Anayasasına göre, Danıştayın nihai denetimi dışında kalan bir idari yargı mercii yoktur ve olamaz; malî kaza veya Sayış tayın müstakil bir yargı organı olması gibi iddiaların bu anayasaya göre hukukî bir değeri yoktur. Yukarıda da söylediğimiz gibi yargı organı dışında kalan Sayıştayın organik mahiyeti itibariyle müstakil bir yargı organı sayılması Anayasaya aykırı olur. Kararlarının «kesin hüküm» olduğu hak kındaki tâbiri, anayasanın hukukî yapısı ve esasları muvacehsinde genişleterek bu kurulu müstakil bir yargı organı saymağa imkân yoktur; bu kurul da idari yargı manzumesi içinde bir idari yargı merciinden ibarettir, 5 — İdare mahkemesi bîr içtihat mahkemesi olduğu gibi İdarî muhakeme usulü de içtihatlara dayanmaktadır. İdare hukuku; içtihat hukuku olduğu gibi, İdarî muhakeme usulleri de esas itibariyle içtİhat[4J



1914 üncü sahifedaki Anayasa. Mahkemesi kararma bakınız.



İdarî yargılama (Muhakeme) Usulleri



1941



lara dayanır. Ancak bu karakter idare hukukunda olduğu kadar geniş değildir: İdare hukuku bir içtihat hukuku olmakla beraber, bugün idari tasarrufların, özellikle ferd bakımından bir hukukî durum husule geti­ recek tasarrufların idare içinde (intrinseque) oluşuna taallûk eden usulü kaidelerin kanunlarla belirtilmesi temayülü mevcuttur: eski Avusturya Devetinde beliren ve bugün de Avusturya ve diğer orta Avrupada tatbik olunan İhtilafsız hallerde İdarî usullere dair kanunlar ve kaideler, idare­ nin iç (intrinseque) faaliyetine tatbik edilmekte ve ancak bu kaidelere uygun olarak yapılan tasarruflar ferd bakımından bir hukukî durum husule getirmektedir![5]. idari muhakeme usulünün bir çok esasları kanunla tanzim edilmiş, ancak kanunda sarahat veya hukuk usul-u muha­ kemeleri kanununa atıf olmayan hallerde içtihatlara yer verilmiştir. 6 — İdarî muhakeme usulü yazılı muhakeme şekline dayanmaktadır. Bu karakteri itibariyle İdarî dâvalarda bütün usulü muameleler (işlemler) yazılı şekle tâbidir. Ancak kanunlarda sarahat olan hallerde sözlü muha­ keme şekli ve duruşma tatbik edilebilir, 7 — idari muhakeme usulünde, muhakeme başkan tarafından idare edilir- Bu karakter idari muhakeme usulünü, medenî muhakeme dsulünden ayırır, medenî muhakeme usulünün aksine olarak dâvayı taraflar değil mahkeme ve başkan idare eder ve bu bakımdan idari muhakeme usulü ceza muhakeme usulüne yaklaşır. İdarî muhakeme usulünün bu karakte ri ne ( caracte re inquı sîtoîr ) denilm ektedi r : medenî muhakeme usulünde dâvayı taraflar idare ederler ve hâkim ancak huzurunda cere­ yan eden tartışmanın hakemi olmuş olur. Halbuki İdarî muhakeme usu­ lünde hâkim aydınlanmasını işediği noktalan sorar, dosyalan getirtir, istediği makamlardan ve kurullardan veya taraflardan lüzumlu gördüğü cihetlerin cevap lahdin İmasını ister. Ancak bu karakter idari dâvanın menşeıne ve hukukî yapısına göre iptal dâvalannda daha kuvvetli, tam yargı dâvalarında daha zayıftır. İdarî muhakeme usulünün bu karakteri menşeinin ve gayesinin özelliğile izah edilebilir, idari muhakeme usulünün bu karakteri delillerin toplanması usulü bakımından önemlidir. 8 — İdarî muhakeme usulleri de şeklî hukuk kaideleridir. Usul hukukunda esas ve maksattan ziyade şekil hâkimdir. İdarî muhakeme usulünde de şekil noksanı usulı muamelenin hükümsüzlüğü neticesini doğurur. [5 ] h a z ır la n m ış



Bu ve



konu jü r i



m e m le k e t im iz d e t a r a fın d a n



İ lk o l a r a k



k a b u l e d ilm iş



A s is t a n



o la n



D r.



d ok tora



Ülkü ArzaJc t e z in d e



e s a s lı



ta r a fın d a n ve



m uka-r



y e s e li o l a r a k İz a h o l u n m u ş t u r . H e n ü z b a s ı l m a m ı ş o l a n b u te z , i d a r e H u k u k u v e id a r e İ l i m l e r i E n s t it ü s ü k ü t ü p h a n e s i n d e m e v c u t t u r .



1942



İdarî Uyuşmazlıklar



vğ



İdarî Yargı



S — İ D A R İ M U H A K E M E U SU LLE K İN İN D A Y A N D IĞ I P O Z İT İF E S A S L A R



İdarî muhakeme usulleri bakımından genel muhakeme usulü sayılacak olan usul hükümleri Türk pozitif hukuku bakımından 521 sayılı Danıştay Kanuniyle konulmuştur. Bu kanunun 63 üncü madde İle başlayan beşinci bölümü muhakeme usulü hükümlerini kapsamaktadır. Bu bölümdeki usul kaidelerini aşağıda izah edeceğiz. Ancak bu kanu­ nun 88 nci maddesinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıf yapılmakta ve «bu kanunda hüküm bulunmayan hususlarda, hâkimin dâvaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahsın dâvaya müdahalesi, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dâva, bilirkişi, keşif, delillerin tesbiti, adlî müzaheret hallerinde ve duruşmanın icrası sırasında tarafların sükûnu ve inzibatı bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlere Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun umumî hükümleri uygulanıra denilmektedir* Şu hükme göre İdarî muhakeme usulünün genel pozitif kaidelerinin önemli bir kısmı Danıştay Kanununa, bir kısmı bu kanunun atfıle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa dayanmaktadır* Kannda bulunmayan ve bu madde ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atfedilmeyen haller içtihatlarla düzenlenmek lâzımdır. Bu neticeye göre İdarî muhakeme usullerinin genel pozitif esasları Danıştay Kanununa; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa ve nihayet içtihatlara dayanmakadır. Vergi uyuşmazlıkları gibi bir kısım uyuşmazlıkların birinci derecedeki hususî yargı mercilerinde görülmesinde uygulanacak usuller ise kendi kanunları; kanunda sarahat bulunmayan hallerde genel İdarî muhakeme usulünü teşkil eden, vukarıki üç pozitif kaynak uygulanacaktır*



B — İDARÎ MUHAKEME USULÜNÜN HUKUKÎ YAPISI



İdarî muhakeme usulü müstakil bir mahiyeti haiz olması, farklı esaslara ve pozitif kaynaklara dayanması bakımından medenî muhakeme usulünün teorileri İdarî muhakeme usulünde birer takım özellikler arzeeder ve bunların bütünü İdarî muhakeme usulünün hukukî yapısını mey­ dana getirir. Bu bakımdan medenî muhakeme usulündeki teorileri İdarî muhakeme usulü açısından incelemek lâzım gelir.



idari Yargılama (Muhakeme) Usulleri



ı — İd a r î



1943



m u h a k e m e u s u l e n d e d Avajn in m a h iy e t i



Dâva kavramı usul hukuku tarihinde çeşitli unsurları kapsamış ve başka başka esaslara dayanmıştır. Dâvanın eski klâsik ve tipik şekli medenî muhakeme usulündeki esaslara dayanır. Bu usuldeki dâva teori­ sine göre dâva, bir sübjektif hakkın müeyyidesidir, bundan dolayı davacı sıfatını haiz olmak için bir sübjektif hakka sahip bulunmak lâzım gelir, bu esas dâvanın en önemli bir unsurunu teşkil eder: sübjektif hak olmadıkça ve böyle bir hakka dayanmadıkça dâva açılamaz. Bu bakımdan dâva müstakil bir hak olmayıp sübjektif hakkın bir cüzüdür [6], Halbuki İdarî muhakeme usulünde dâva teorisinde bu unsur tamamen farklı bir mahiyet arzeder; bu usulde iptal dâvalarında, Uyuşmazlık Mahkemesinde ıcabî görev uyuşmazlıklarında sübjektif hakkın varlığı dâvanın bir unsurunu teşkil etmediği gibi, dâvada bir hakkın unsuru ola­ rak feri i mahiyet arzetmez: dâva sübjektif hakka dayanmadığından feriî mahiyette değildir; objektif hukuka dayanır ve kamu hukukunun tanıdığı müstakil bir yetkidir. Dâva açmak için de sadece hukuk düzenini ihlâl eden bir icraî karann mevcudiyeti iddiası kâfidir. Evvelce söylediğimiz gibi davacıda aranılan menfaat şartı da dâvanın bir unsuru değil dâvanın ciddiliğini temin için aranılan dış (extrinseque) bir şarttır ve bir sübjektif hak niteliğinde değildir [7], Bu bakımdan idari muhakeme usulünde dâva, ce2a muhakemeleri usulündeki dâvaya benzer: bu usulde de toplum düzeninin ihlâl edilmiş olduğu iddiası dâva hakkının varlığı için yeterlidir, İdari muhakeme usulünde bazı dâvalarda iddia şartı dahi aranmaz: Sayış tayın hesap mahkemesi sıfatiyle kazaı fonksiyonunda saymanlar ve bu durumdaki sorumlular hakkında gördüğümüz davlarda iddia unsuru bile yoktur [8], ancak sayış taydaki bu usul istisnaî bîr usuldür. Gerçi medenî muhakeme usulünde de sadece menfaatin varlığı bazı hallerde dâva hakkı verir, fakat bunun için menfaatin sübjektif kalıbı İçinde taazzuv etmesi [9] lâzımdır ve dâvanın gayesi, iptal dâvalarında farkh olarak, bu menfaatin korunmasıdır. Görülüyor kİ idari muhakeme usulünde dâva kavramı, dâva teorisi, medenî muhakeme usulünden, hattâ ceza muhakeme. usulünden farklı ve geniş bir esasa dayanmaktadır. [6 ]



İlhan



P o s t a c ı o £ î u : M e d e n î U su l H u k u k u



D e r s le r i



Baha Matbaası, sahlfe 132-133).



[7]



17S1 İnci1sahtleye balanız.



[8 ]



1 92 1 İ n c i B â h ffe y e b a k ın ız .



[9 ]



Y u k a rıd a



adı gecen



eser,



sa la lfe



1 4 3 :1 4 4 ,



(Ü c ü n c li



b a s ı,



İsta n b u l



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



1944



2



— Î D A R Î M U H A K E M E U SU LÜ N DE D İ V A N I N KON U SU v e N E T İC E Sİ



İdarî muhakeme usulünde dâvanın konusu ve neticesi, medenî muha­ keme usulünden farklıdır: bu fark bir taraftan dâvanın birinci unsurunda mevcut olan ve yukarıda izah ettiğimiz farktan, bir taraftan da İdarî muhakeme usulünde dâva ile çözülmesi gereken konudaki ayrılıktan ileri gelir: medeni muhakeme usulünde eda dâvaları, tesbit dâvaları, inşai dâvalar [10] gibi çeşitli dâvalar vardır* Bütün bu dâvalar bir sübjektif hakkın doğrudan doğruya veya dolayısiyle korunması veya sağlanması gayesini güden dâvalardır* Halbuki idari muhakeme usulünde dâvanın konusu ya hukuk düzeninin korunması ve idarenin hukuka bağlılığının sağlanması veya idare kudretile ferd arasında bir denge kurmak suretiyle ferdler arasında eşitlik kurulması ve bunun içinde bir sübjekif hakkın toplum menfaatine ihlâlinin önlenmesi veya ihlâl edilen hakkm sağlanmasıdır İdarî muhakeme usulünde dâva kavramile medenî muhakeme usulün­ deki dâva kavramı arasında bu fark, hükümlerin konusu ve muhtevası üzerine de tesir eder: medenî muhakeme usulünde dâva çoğunlukla müsbet neticeler doğurur ve kazaî asarruf davalıya müsbet bir takım vecibeler yükler, bu vecibeler de çşitlidir. Halbuki İdarî muhakeme usulünde hüküm ya iptal gibi menfî veyahut tam yargı dâvasındaki gibi sadece Ödeme vecibesinden ibaret basit bir hükmü kapsar.



s —



İd



a r î



m u h a k e m e



u su lü n d e



d



Av



a l in in



DURUM U ve SAVUNM ASI



İdarî muhakeme usulünde davalının patrimuamna veya şahsına bir borç yükletilmesi ve bundan ötürü davalının sübjektif bir hukukî durumda bulunması, onun da menfî bakımdan, yani Ödeme ve yapma gibi bir mü talebeye cevap verecek durumda olması şart değildir: iptal dâvala­ rında böyle bir durum olmadığı gibi tam yargı dâvalarında da, bilindiği gibi, sadece idare patrimuanından bir ödeme talebi vardır. Savunma (müdafaa) bakımından davalı dört türlü müdafaada bulu­ nabilir: itiraz, inkâr, defi, mütekabil dâva* Dâvâlı ya dâvaya usul ve şekil bakımından itiraz eder, ya dâva konusunu teşkil eden vakıaları inkâr eder veya bir defi de bulunur veyahut mütekabil yani karşılıklı bir dâva açar* [1 0 ]



A y n i eser: sa h ife 175 : 206,



İdari Targilama (Muhakeme) Usulleri



1945



Defi, davacının dâva konuşlum kabul veya bu bakımdan bir itirazda blunmamakla beraber dâva konusunu ortadan kaldıran veya dâvanın dinlenmesine mânı olan yeni bir hâdise ortaya sürmek suretiyle müda­ faada bulunmasıdır. Meselâ borcu kabul etmekle beraber ödediğini veya kendisinin de bir alacağı olduğunu Öne sürerek karşılıklı alacak ve borç arasında takas yapılmasını istemesi, yahut süre aşımı (müruruzaman) dolayısiyle mutalebe hakkının sukut ettiğini iddia etmesi gibi müdafaalar defi adını alır. Nihayet sonuncu savunma, kendisinin de alacaklı olduğunu iddia ederek hem takas yoliyle borcun bir kısmının sukut ettiğini iddia ,etmesi, hem de mütebaki alacağının tahsili talebini kapsayan ikinci bir dâva açması ve bu iki dâvanın bir arada görülmesidir. İdarî muhakeme usulünde müdafaa daha basittir: Dâvâlı idare usul ve şekil bakımından itirazda bulunabilir. İptal dâvalarında inkâr bahis konusu olamaz, çünkü ortada idari dâvaya sebep teşkil eden icraî bir karar vardır. İdare ancak bu kararın hukuka aykırı olmdığım öne sürerek müdfaada bulunabilir. Defi olarak da, husumet veya süre aşımı defi ve bir de idare huku­ kuna mahsus olmak üzere dâva konusunun idarenin takdir yetkisine da3randığı veyahut bugün doktrinde terk edilmiş ve 1961 Anayasasiyle pozitif hukukumuzda yeri kalmamış olan hükümet tasarrufu definde bulunabilir. Medeni dâvalara benzeyen tam yargı dâvalarında da İdarî muhakeme usulünde savunma daha mahduttu: idare vakıaları inkâr veya davacı mu tavsif şeklini değiştirebilir, defi bakımından, husumet, davacının karşı­ lıklı kusuru gibi defiler de bulunabilir. Fakat takas defi de mahduttur. Çünkü idare kamu alacağile medenî bir borç olan tazmin borcu arasında takas iddiasında bulunamaz; tazmint dâvası açan davacı idareye borçlu ise, idarenin tazminat miktarından bunun tenzil edilmesini isteyebileceği düşünülürse de davacı, bu borcu inkâr ettiği takdirde Danış tayın böyle âdi ve medenî bir borcun mevcudiyetini tetkike yetkisi olamayacağından böyle bir defin kıymeti olamaz. Takas defi dermeyan edilecek olaylar ancak adliye mahkemelerinde medenî hukuk dâvalarındaki alacak ve borç iddialarıdır. Danıştaydaki tam yargı davlarında da idare davacı duru­ munda olamayacağı için mütekbil dâva da bahis konusu olamaz.



4



— İ D A R Î MTOHAKEME U SU LÜ N DE D E L İ 1 X £ R



îdari muhakeme usulünde deliller de medenî muhakeme usulünden farklıdır: medenî muhakeme usulünde deliller, evvelden sağlanması lâzım deliller (Preuve Preconstituee), diğer deyimle kanunî deliller ve serbest takdirî deliller olmak üzere iki kısma ayrılır. Birinci neviler hukukî



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1946



hâdisenin olduğu sırada tesbit edilmesi gereken delillerdir: âdi, tasdikli ve resmî senetler; siciller gibi. Davacı dâvasını bu delillerden başka delillerle isbat edemez ve hâkim bu deliller mevcut olunca olayın varlığını kabul etmek mecburiyetindedir Medenî muhakme usuünde, özellikle hukukî tasarruflardan çıkacak uyuşmazlıkların bu nevi delillerle ısbatı lâzımdır. Serbest deliller ise emare, şahit, bilirkişi tetkikleri ve rapor­ ları gibi delillerdir. Haksız fiiller ve benzeri bir fiilden veya fiili durum­ dan, eylemden çıkan uyuşmazlıklar da olaylar ancak bu nevi d eillerle isbat olunabilir; hâkim bu delillerle bağlı değildir, delillerin isbat kuvve­ tini takdir eder, çünkü ilgililerin iradesinden doğmayan, fiile veya duruma kanunun tertip ettiği hükümden çıkan hakların birinci nevi delillerle isbatma imkân yoktur. İdarî muhakeme usulünde iptal dâvaları yİ e, bir kısım tam yargı dâvaları şekle tâbi idari tasarruflardan, işlemlerden çıktığı için birinci nevi deliller, esas itibariyle bahis konusu olamaz, tam yargı dâvaları da gene ya dosyalarla veyahut bilirkişi, keşif gibi serbest delillerle isbat edilebilir. Medenî muhakeme usulündeki delillerden yemin İdarî dâvaarda bahis konusu olabilir mi? Davalı durumunda olan idare tüzel kişisine yemin tevcih edilemez. Organ, ajan, memur davalı durumunda olmadıkları için kendilerine yemin tevcih etmez, Eu bakımdan yemin delili idare muha­ keme usulünde mevcut değildir.



II — İDAKt DÂVALARIN GÖRÜLÜŞÜ



A — DÂVANIN AÇILMASI İdarî muhakeme usulünde şekil yazılı muhakeme şekli olduğu için dâva, dâva bir arzuhal ile açılır.



1



5



a —



DÂVA



— D Â V A D İL E K Ç E S İ



D İL E K Ç E S İN İN



ŞEKLÎ



ve



KAPSAM I



Danıştay Kanununun 63 üncü maddesine göre ddarı dâvalar Danıştay başkanlığına hitaben yazılmış dilekçelerle açılır. Dilekçeler Danıştay başkanlığına verilir.



İdarî Targılama (Muhakeme) Usulleri



1947



Dilekçelerde: A ) Tarafların varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyad­ ları ve varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları veya unvanları ve adresleri, B) Dâvanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller; C) Dâva konusu olan idari işlemin veya temyiz olunan kararın yazılı bildirim tarihi; gösterilir ve varsa yazılı bildirimin veya kararın müsblt evrakın asılları veya tasdikli örnekleri eklenir. D) Vergi, resim, harç, para cezası, gecikme zamları veya tazminat dâvalarında uyuşmazlık konusu olan miktar gösterilir. Dilekçelerle bunlara ekli evrakın karşı taraf sayısınca birer örneği verilire Dâva dilekçesine dâva konusu olan işlemin ve sair evrakın ve karşı taraf sayısında suretlerin de eklenmesi lâzımdır. Yazılı şekle tâbi muamelelerde şekil, imza ile tekemmül eder. Meselâ bir senedin muhtevası ilgili tarafından kndi elile yazılmış olsa bile imza bulunmadıkça şekil tekemmül etmiş ve yazı senet mahiyetini almış olmaz; dâva dilekçedinın de tekemmül etmiş olması için davacı veya temsilcisi tarafından imza edilmiş olması lâzımdır. Danıştayın bu konudaki bir kararında «davacı tarafından verilen dâva dilekçesinde imza yoktur. İmzalanmamış bir dilekçe hukukan dâva dilekçesi mahiyet ve vasfında kabul edilemıyeceğinden ortada açılmış bir dâva bulunmamaktadır.* [D. 4. D. 2.2.1955, K : 55/312. D. K. D. S. 69, sahife 66]. Dilekçedeki diğer şekil noksanları da dilekçenin reddi neticesini doğurmaktadır: «Davacı, iptalini istediği kararın ne olduğunu ve asıl veya suretini' dilekçesine eklemediği dosyanın tetkikinden anlaşılmış olup ... kanunî şartlara uygun olmayan dilekçenin reddine* karar veril­ miştir [D. S. D. 30.1.1962, K. 962/363]. Dâva dilekçesinin kapsamını sistematik bir şekilde göstermek istersek başlık ve tarafların hüvviyetleri ve ikametgâhları kısımlarından sonra başlıca dört kısımdan meydana geldiği görülür: dâvayı doğuran olaylar, dayanakları olan kararlar ve deliller, hukukî sebepler, iddia ve talep; yani dâva arzuhalinin asıl yapısı maddi vakıalar ve hukukî sebeplerden debilerden ve netice istekten meydana belmektedir. Dâva dilekçesinin «Danıştay başkanlığına hitaben yazılmış dilekçe İle açılma* sı lâzım olmakla beraber bu «dilekçelerle» bunlara karşı yapılacak «savunmalar ve dâvalara ilişkin her türlü evrak Danıştay başkanlığına gönderilmek üzere valilik veya kaymakamlara ve yabancı memleketlerde Türkiye elçiliklerine veya konsolosluklarına da verilebilir»



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdari Yargr



1948



bu makamlara verilecek dilekçeler ile de dâvanın açılmasının hukukî hükümleri hasıl olmuş olun Ancak dilekçenin verileceği makamlar kanunda yazılı olan bu makamlardan, yani valilik, kaymakamlık ve yabana memleketlerde konsolosluklardan ibarettir. Danıştaya göre de «bir muameleye itirazı mutazammın olarak verilen arzuhallerin, kanunda tavassutlarına cevaz verilen makamlar haricinde bir makama verilmesi bunların kaza merci­ lerine takdimi mahiyetini alamaz.» [D. 1. D. 22.1.1938, K; 38/275; D. K. D. sayı: 64-65, sahife: 8]. S



b — TA R A F L A R ve TA R A FLA R IN TAADDÜTÜ



1 — Taraflar ve husumet. Taraflar ve husumet sorununu iptal ve tam yargı dâvalarının hukukî yapıları ve unsurları dolay isiyle evvelce tetkik etmiştik [11]. Bu bölümde sadece muhakeme usulü bakımından tarafların durumunu inceleyeceğiz. idari muhakeme usulünde de dâvada iki tarafın bulunması gerektir. Dâvada bir hukukî tasarruf olduğu için bu tasarrufu yapanların, yani davacı ile davalının ilk olarak medenî haklardan istifade ve medenî hakları İstimal ehliyetini haiz olmaları icap eder. Danıştay Kanununun 88 inci maddesine göre ehliyet meselesi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve tabi a tiyle Medenî Kanun hükümlerine göre hail dilmek lâzım gelir. Taraflar, dâvayı kendileri taldp debilecekleri gibi vekil vasıtasiyle de takip edebilirler, bu takdirde dâvayı takip .edecek vekilin avukat olması şarttır. Vekâlet bakımından da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu tatbik edilir. Dâvanın taraflarında, ölüm, ehliyeti kaybetme, bir idari teşkilâtın değişmesi gibi sebeplerle değişiklik vâki olabilir, bu gibi hallerde taraf­ ların halefleri yani kanunla veya akidle yerlerine geçenler dâvayı takip ederler, idari teşkilâtın değişmesi halinde o teşkilât yerine kaim olan teşkilât dâvada halef olur. Meselâ üniversite tüzel kişiliği haiz değil iken, üniversite ile ilgili bir işlem veya eylmden dolayı açılacak dâva Millî Eğitim Bakanlığına karşı açılmak lâzım gelirken ve açılmış iken dâvanın devamı sırasında üniversite tüzel kişiliği haiz müstakil bir hukukî varlık haline gelince bu dâva da Bakanlığa üniversite tüzel kişiliği halef olmuş el ur ve husumetin üniversite tüzel kişiliğine tevcihi la2im gelir. Böyle yapılmadığı takdirde dâva ve hüküm, dâvaya yabancı bir kimseye karşı 1[11]



1780-1784; 1800 ; 1881 inci sahîfelere bakınız.



îdarî Targılama {Muhakeme) Usulleri



194*



sâdır olur. Bu da, ileride göreceğimiz gibi, muhakemenin iadesi için bir sebep teşkil eder. Danıştay Kanununun 93 üncü maddesine göre «dâva esnasında ölüm veya başka herhangi bir sebeple tarafların kişilik veya niteliğinde deği­ şiklik olursa dâvayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar ve gerçek kişiLerden olan tarafın ölümü halinde idare mirasçılar aleyhine takibi yenileyınceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. Yalnız öleni ilgilendiren dâvalara ait dilekçeler iptal olunur.» Hasım, davacının iddialarına ve dâvasına hukukan cevap vermek ve dâvanın neticesine katlanmak mecburiyetinde bulunan kimsedir. Husumetin tevcih edip etmemesi kendisine karşı dâva açılmış bulunan kimsenin, dâva konusiyle ilgili olup olmaması ve buna cevap verip ver­ memek mecburiyetinde bulunup bulunmaması demektir. Husumet mese­ lesi, aşağıda söyliyeeeğimiz gibi, dâvâlı bakımından bir defi teşkil eder. ip t a l d â v a la riT id a t a r a fla r : İptal dâvaları ıdarî bir işleme, icraî karara karşı açılmış dâvalar olduğu için ekseriyetle özel gerçek veya tüzel kişiler tarafından açılır; dâvanın, davacı tarafını karara itiraz eden, onun hukuki düzenine aykırı olduğunu iddia eyliyen özel kişi; dâvâlı tarafım, yam hasmı ise bir kamu tüzel kişisi teşkil eder, ancak bu esasın mutlak olmadığını, bazı hallerde iptal dâvalarında da idarenin davacı durumunda bulunabileceğini söylemiştik. İptal dâvası açacaklar şunlardır:



aa) Î d a r î t a s a r r u f t a n , i ş l e m d e n v e y a bu işlemin doğurduğu yahut d o ğ u r a b i l e c e ğ i eylemlerden maddî veya m a n e v î bir me n f a a t i muhattal olan özel gerçek veya tüzel kişiler. Bir kamu idaresinin malî bir külfet yükleyen kararma karşı mükellefler, bir tâyin tasarrufuna karşı o makama tâyin edilebilecek durumda bulu­ nanlar, bir kamu idaresi kararma karşı o yerde ikametgâhı bulunanlar, seçmenler, memur statüsünü ilgilendiren hususlarda memurlar; manevî menfaat bakımından vicdan hürriyetiyle ilgili hususlarda bir din veya mezhep salikleri dâva açabilirler. Doktrin ve içtihat bu gibi hallerde^ menfaat şartının mevcut olduğunu ve ilgilinin iptal dâvası açabileceğini kabul etmektedirler, îptal dâvası açabilmek için, evvelce söylediğimiz gibi, dâvacının ferdî bir menfaati olması veya idari tasarruf veya fiilin ferdi bir menfaate tesir etmiş bulunması aranmakta ve şu suretle cemiyet, sendika gibi toplulukların sadece ferdi bir menfaatin ihlâline dayanarak iptal dâvası açamıyacakları kabul edilmekte idi. Bugün bu görüş terk edilmiş gibidir: eskiden olduğu gibi idari karar ve işlem topluluğa tesir edecek, onun.



İdarî Uyuşmazlıklar ve îdarl Yargı



1950



müşterek menfaatlerini ihlâl eyliyecek mahiyette ise, bu karar veya işlem bir ferd hakkında yapılmış olsa bile topluluğun iptal dâvası ağabileceği tabiatiyle kabul edilmekle beraber bir sendikanın üyelerinden her birinin ferdî hak veya menfaatleri korumak için iptal dâvası açabi­ lecekleri eyilimi görülmektedir: Türk pozitif hukukunda memur sendi­ kalarının «üyelerin .... hukukî yardıma ihtiyaç hallerinde üyelerini veya mirasçılarım İdarî veya kazaî her nevi derecedeki merciler önünde temsil etmek veya ettirmek, dâva açmak ve bu münasebetle açtığı dâvadan dolayı husumete ehil olmak* yetkisine sahip oldukları kabul edilmek­ tedir [ 12 ], Esas itibariyle Fransız içtihatlarına göre ferdî tedbir, işlem ve eylem­ lerle topluluk tedbir, işlem ve eylemlerini ayırmak için ihlâl edilen menfaati müsbet menfaat ve menfi menfaat olmak üzere ikiye ayrılmak­ tadır: Birinciler topluluğun menfaatlerini alâkalandırırlar* Tâyin, yolsuz yükselme (terfi) gibi işlemler bu kategoriye dahil sayılmaktadır* İkinciler ise sadece alâkalı ferde taallûk eden menfaatlerdir: bir talebin kabul edilmemesi, bir ruhsatın verilmemesi gibi. Ayni suretle muhtelif kategori hakikî veya hükmî şahsı içine alan topluluklar, bunlardan yalnız birinin statüsünü ilgilendiren bir husus hakkında dâva açamazlar, meselâ muhtelif statülere tâbi olan şeriklerin veya şirketlerin federasyon veya tröstleri bunlardan yalnız birinin statü­ süne taallûk eden bir karar veya işleme karşı iptal dâvası açamazlar Menfaat şartı aranılırken bir de menfaati ihlâl eden karar veya muamelenin ferde sirayet edip etmediğine bakmak icap eder: sadece idare tüzel kişilerinin veya ferde sirayet etmeksizin kamu hizmetlerinin men­ faatlerinin ihlâl edilmiş olması iptal dâvası açmak salâhiyetini vermiyeceği kabul edilmemektedir, bb) İ d a r î m a k a m l a r ı n i p t a l dâvalarında d a v a c ı d u r u m u : Fransada doktrin ve içtihat bir bakanlığın kendisini ilgilendiren hususlarda diğer bir bakanlık veya bir idare tüzel kişisi tarafından alınacak kararlara karşı iptal dâvası açılabileceğini kabul etmektedir. Türk İçtihatları evvelce bunun aksı bir içtihatta da bulunmakla beraber bugün ayni görüşe temayül ettiği gibi 1961 Anaya­ sasının sarih esası ve hükümleri karşısında idari makamların da, diğer bir makamın kararma karşı iptal dâvası açabileceğini ve hattâ açmak mecburiyetinde olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Merkezden yönetim (merkeziyet) esasına dayanan ve idari hiyerarşiye tâbi olan makamlar arasında iptal dâvası açılması bahis konusu olmamakla beraber yerinden f 12]



1152 nci sahifeye bakınız.



İdarî Yargılama (Muhakeme) Usuleri



1951



yönetim (ademimerkezi yet) idareleri arasındaki münasebetlerde bir taraftan idari vesayet yetkilerinin daralması ve kullanış şeklinin kaza! usullere doğru eğilimi, diğer taraftan ademimerkezıyet idarelerinin yetkilerinin idari vesayet kararlarına karşı korunması bakımından başta Devlet idaresi olmak üzere idare organı içindeki tüzel kişiler arasında iptal dâvası açılabilmesi ve idarenin davacı durumunda bulunması halleri çoğalm ak tadır, aaa) 1961 Anayasası kamu kurumlarmdan bir kısmım özerk kuruluşlar olarak anayasa himayesine almış, bunların özerliklerini sınır­ layacak veya kaldıracak kanunların konulamıyacağmı ve bunlar hakkında konulacak kanunlarla bu sınırlara tecavüz edilemiyeceğini kabul etmiş ol­ duğu gibi, bunların kararlarının tasdiki yolıyle bunlar üzerinde klâsik şekilde idari vesayetin ve denetimin cereyan etmiyeceğini, bunların idari denetiminin de kendi organları tarafından yapılacağı esasını koymuştur. Bunlar üniversitelerle radyo, televizyon idaresidir [13], Bunların kendi faaliyet konularına giren hususlarda hangi karar­ larının, hangi makamların İdarî vesayetine tâbi olacaklarına dair bir hüküm olmadığı gibi anayasanın bunlara tanıdığı özer eklik, üzerlerinde siyasi bir makamın idari vesayetinin cereyanına mânidir. Bunlar ancak inşaat işleri, bazı malî işlemleri bakımından idari vesayete tâbi olurlar. Meselâ üniversitelerin inşaat işleri diğer katma bütçeli teşekküller gibi Bayındırlık Bakanlığının, muhasebe işleri Maliye Bakanlığının idari vesayetine tâbidir. Fakat üniversitelerin akademik işlemleri gerek yönet­ meliklerle beliren kaide-tasarrufları, gerek kurulları kararlan ve gerekse öğretim ve eğitim ve araştım a işleri, Radyo ve Televizyon idaresinin program, yayın işleri, anayasanın sarih hükmü ve kendilerine tamlan özerlik sebebiyle bir Bakanlığın veya Bakanlar Kurulunun klâsik şekilde, yani tasdik veya red, sorgu suretiyle idari vesayetine tâbi değildir. Bu müesseselerin bugünkü organik kanunlarında hangi nokta­ larda idari vesayetin cereyan edeceğini ve hangi makam tarafından bu vesayetin icra edileceğine dair bir hüküm yoktur ve olamaz, kanunda sarahat olmadıkça da idari vesayet cereyan etmez. Anayasanın bu esası, tarihî oluşunun, bu müesseselere özerklik tanınması zaruret ve ihtiyacının ve nihayet anayasa inkılâbının getirdiği ve koyduğu zarurî bir esastır [14]. Fakat böyle bir esas bu müesseselerin idare birliği dışında kaldık[1 3 ]



220 : 2 2 7 ;



[1 43



B e y le



B a k a n lık



m erk ez



b ir



8 7 7 : 8 80 ; an ayasa



887 : 891



in c i



h im a y e s in e



t e ş k ila t ı h a l i n e



g e tir ile n



s a h if e l e r e



k o n u lm a y a n İ k t is a d î



le le r , b u esasEn n e k a d a r y e r in d e o l d u ğ u n u g ö s t e r i r .



b a k ın ız . ve



D e v le t



440



s a y ı lı k a n u n la



b ir e r



t e s e k k ü le r ln d e k l m ü d a h a ­



İdari Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1952



lannı ve kararlarının her türlü İdarî vesayet denetimi olmadığını ve bu müesseselerîn de Devletin hukuk düzenini ihlâl edecek, kanun ve nizam­ lara aykırı kararlar alabileceğini göstermez, ancak bu gibi tasarrufların yargı denetimi yoliyle denetleneceğini, yani ilgili Bak anarın, bu müessese organların muhtelif bakımlardan kanunlara ve nizamlara ay kır ı, unsurları bakımından sakat tasarruflarına, işlem ve eylemlerine karşı iptal dâvası açmak suretiyle [15] idarenin birliğini ve hukuka bağlılığını sağlaya­ caklarını gösterir. Bundan ötürü bakanlıklar veya diğer idari makamlar bunların bu kısım kararlarına karşı iptal dâvası açabilirler. Bu, 1961 Anayasa siste­ minin zarurî bir neticesidir. bbb) 1961 Anayasası; il özel idaresi, belediye, köy gibi âmme idarelerinin seçilmiş organlarının «organlık sıfatı kazanma ve kaybet­ meleri konusundaki denetimin ancak yargı yoliyle olur# demek suretiyle halk tarafından doğrudan doğruya seçilmiş organlarının idari makam­ larca ve İdarî usullerle feshedilemiyeceğini açıklamıştır [16]. Bu esas demokratik prensiplere tamamen uygundur: hal km seçtiği bir belediye meclisi, bir Bakanlık veya Bakanlar Kurulu karariyle fesih veya azil edilmemek lâzım gelir. Şu halde idare, bu organların organlık sıfatını kazanamadıklarına ve kaybettiklerine kani olursa bunları İdarî bir kararla fesih edemıyecek, Ancak yargı yoliyle bu tasarrufunu icra edebilecektir. Demek oluyor ki bu halde de İdarî vesayeti, re'sen hareket yolundan başka bir suretle uygulanmaz sayarsak, bu durum larda İdarî vesayetin dışında kalır; halbuki idare birliği içinde yolsuz seçilmiş bir meclisin veya belediye başkanımn işbaşına gelmesi İdarenin hukuka bağlılığı ile bağdaşamaz; bundan Ötürü bu gibi hallerde de idare birliğini temsil eden merkez ve onun yetkili organı bir iptal dâvası açmak zorunluğundadır. Bu gibi hallerde de merkez namına Bakanlık iptal dâvasında davacı durumunda bulunur ve kamu menfaati, kamu düzeni bakımından iptal dâvası açabilir ve hattâ açmak mecburiyetindedir. Ferdin açabileceği böyle bir dâvayı idarenin açacağı evleviyetie kabul edilmek gerektir. Gerçi Danıştay Kanununda, eski kanunların ve teamüllerin etkisile fesih kararının Danıştay İdarî Dairelerince verileceeğine dair bir hüküm akonumuşsa da, bu hüküm, anayasanın bu esasına aykııdır, çünkü böyle bir şekil «yargılama yolu» sayılamaz, bunda yargılamanın, kazaî tasar­ rufun ve muhakeme usulünün hiç bir karakter ve teminatı yoktur. [1 5 ] . ;[1 6 ]



251 in c i



s a h ife y e v e



8 3 2 n c l s a h ife y e



bu



b a lc ın ız .



s a h ife d e k i 4 0



s a y ılı n o t a



b a k ın ız *



İdarî Yargılama. (Muhakeme) Usuleri



1953



Anayasanın bu hükmü, söylediğimiz gibi* idarenin birliği esasına ve Anayasanın 112 nci maddesine aykırı değildir. ccc) Yerinden yönetim (ademi merkeziyet) idarelerinin tasdike tâbi olmayan kararlarına kargı da merkez tarafından bu kararların iptali için iptal dâvası açılabilir [1 7 ]t Bu hallerde de gene merkez iptal dâvasın­ da davacı mevkiinde bulunur. ddd) Yerinden yönetim (ademi merkeziyet) idarelerinin, İdarî vesayet makamlarının, kendi kanunî yetkilerini ihlâl eden kararlariyle tasdiki bağlı kararlarının, kanunî bir sebep olmaksızın tasdik edilmemele­ rine karşı bu kararların veya tasdik etmeme kararlarının iptaline dair açacakları dâvalarda dâvacı gene bir idare tüzel kişisi olmuş ve dâva iki idare tüzel kişi arasında çıkmış bulunur. cc) A r t t ı r m a , e k s i l t m e ve i h a l e kararla­ rına karşı bu m u a m e l e l e r e iştirak edenler t a r a f ı n d a n a ç ı l a n d â v a l a r : İdare mukavelelerinin teşekkül safhasındaki karar ve muamelelerin idari işlem ve eylemler mahiyetinde olduğu malûmdur [18]. Bunlara karşı -da menfaati muhatta! olan ilgililer iptal dâvası açabilirler. dd) P a r a l e l m ü r a c a a t y o l u : Menfaati ihlâl eden idari karar ve işleme karşı başka bir müracaat yolunun bulunması, bu karar ve işlemin neticelerinin bu birinci yoldan giderilmesi imkânını vermekte ve böyle bir yolun varlığı iptal dâvasının açılmasına mâni bir sebep sayılmakta idi. Yani ayni işlem hakkında başka bir müracaat yolunun bulunması iptal dâvası açılmasına engel oluyordu. Fransız doktrin ve içtihatlarında kabul edilen bu esasın tatbik sahası daralmakla beraber bu esas dolayısiyle oraya bazı meseleler çıkarılmak­ tadır. aaa) İki müracaat yolu da ayni kaza manzumesi içinde ise bugün iptal dâvasının kabulüne mâni değildir. İptal dâvasile tam kaza dâvası­ nın bir arada açılması bu kabildendir. bbb) Ancak iptal dâvası açmak isteyen bir kimse, İdarî bir muka­ vele ile idarenin âkidi ise ve akte istinat eden bir dâva ile hakkını istemek imkânına malik bulunursa ancak bu idari mukaveleye dayanan bir tam yargı dâvası açabilir, iptal dâvası açamaz. [17]



632 ncl sahîfeye bakınız.



[1 3 ]



1 61 4 v e s o n r a k i s a b i t e le r e b a k ın ız .



Idart Uyuşmazlıklar ve îdarî Yargı



1954



ecc) Ayni olay iki ayrı kaza manzumesinin vazife sahasına giri­ yorsa ve esas itibariyle adli kazada tetkik ve halli mümkün bir hususa taallûk ediyorsa iptal dâvası kabul edilmemektedir* Bununla beraber bu kaidenin iki istisnası vardır: Birinci istisna: dâva bir yönetmeliğin, bir tanzimi tasarrufun tatbi­ katından çıkıyorsa davacı, yönetmeliğin tatbikine müteallik eylemlere karşı dâva açmak hakkını haiz olsa bile bu dâva hakkı, dâvanın esas menşei, olan tanzimi tasarrufa karşı iptal dâvası açmağa engel olmaz* Burada paralel müracaat teorisi tatbik edilmez. İkinci istisna ise; karma İdarî ameliyelere karşı açılan iptal dâva­ larına da paralel müracaat teorisi tatbik edilmez: Fransada evvelce bir tasarrufa takaddüm eden veya onu takip eyleyen fer1! tasarruflara karşı dâva açılamaz, esas tasarrufa karşı dâva açılmak gerekirdi. Bu tecezzi kabul etmemek yani ayrılamamak prensibi yerine bugün ayrılabilir tasarruf teorisi tatbik edilmektedir. Meselâ bir mtkavelenin feshini iste­ mek yoluna gidilemeyen hallerde mukavelenin akdinin dayandığı tek taraflı idari tasarruf yani idari mahiyetteki akdin yapılmasına mütedair İdarî karara karşı ipti dâvsı açılabilir* ddd) Türk Danıştay içtihatları iptal dâvasından evvel müracaat edilecek bir yol varsa bu yol kapanmadan iptal dâvası açılamıyacağını kabul etmekte idi* Yürürlükte olan Danıştay Kanunu gerek iptal dâva­ larında ve gerekse tam yargı dâvalarında, dâvaya esas olacak mütekaddim bir idari karara lüzum gösterdiği için bu içtihat önemini kaybetmiş sayılabilir* b) T a m y a r g ı d â v a la r ın d a t a r a fla r : Bu nevi dâvalar ancak hakkı muhtel olanlar tarafından açıldığı için sübjektif bir hakkı ihlâl edilmiş bulunan özel kişiler tarafından açılabilir; ancak bazı hallerde bir idarenin eylemlerinden diğer bir idarenin patrimuan hakları muhtel olabilir; bu takdirde iki idare tüzel kişisi arasında da bir tam kaza dâvası açılabilir. Ancak Türk pozitif hukukunda, yukarıda söylediğimiz gibi [19], iki idare hükmî şahsı arasında çıkacak patrimonyal dâvalarda bir nevi mecburi tahkim usulü câri ise de, kanaatimizce bu, ancak bu tüzel kişiler arasın­ daki özel hukuk ihtilâflarına tatbik edilen bir sistem olmak icap eder. Böyle iki idare hükmî şahsı arasında, idari eylemlerden dolayı çıkacak bir patrimuan uyuşmazlığının da, diğer tam yargı dâvaları gibi idare hukuku esasları dahilinde idari yargıda çözülmesi doğru olur; bu takdirde fam yargı dâvasında iki taraf ta idare tüzel kişisi olmuş bulunur* 119]



1931 11933 üncü sahifeye bakınız*



İdarî Yargılama (Muhakeme) Usulerİ



1955



c) İ d a r î m u h a k e m e u s u lü n d e h ıtsu n vet: İster iptal dâvalarında, ister tam kaza dâvalarında dâva bir idare tüzel kişisinin organının kararma veya tüzel kişiye izafe edilen eylemlere karşı açıldığı için husumetin bu tüzel kişiye ve ancak onu temsil eden organa tevcih edilmesi gerekir* Ajanın şahsına husumet teveccüh etmez; bu sebpten gerçek kişi aleyhine açılmış bir idari dâvanın husumet bakımından reddi lâzım gelir* Danıştay böyle gerçek kişi aleyhine açılmış dâvaları* dâvanın yokluğu bakımından reddetmektedir': Meslâ il tüzl kişiliğini veya Devlet tüzel kişiliğini temsil“ yöliyle vali aleyhine açılacak dâva valinin şahsına karşı açıldığı takdirde husumet bakımından açılmamış sayılarak reddedilmesi icap eder* Bu gibi hallerde dâva açılmamış sayılacağından, dâvanın açılmasından doğacak hukukî neticeler de doğmuş olmaz ve İdarî makam aleyhine açılacak dâva yeni bir dâva sayılır ve açıldığı tarihten itibaren hüküm­ lerini doğurur. İdarî dâvada husumet, karan alan, işlem ve eylem kendisine isnat edilen veya İdarî mukavelelerde akdi yapmış olan idare tüzel kişisine izafetle, onun temsil yetkisini haiz organına tevcih edilir, yani «İdarî karar ve muameelleri kesin surette tesis eden makam ve mercilere# tevcih edilmek icap eder [D* 5. D. ll.n .1 9 5 8 ; K : 58/350; Danıştay Kararlar Dergisi 79-80, sa h ife_9 4 r 5* 5.D* ~233oiÎ959_, K : 59/3557" KararTâr dergisi- §1^827 sahife 1 011 Husumetin sadece İdarî makamı temsil edenlere değil «İdarî karar ve muameleleri kesin surette tesis eden makam ve mercilere de tevcihi lâzım geldiğinden vergi itirazlarında husumet Defterdarlığa tevcih edilmeyip İdarî ve icraî kararı alan Vergi Tarh ve Tahakkuk Dairesine tevcih edilmek lâzım gelir* Ayni sebepten dolayı emekli maaşı tahsisi hakkmdaki İşlemden çıkacak uyuşmazlıklarda husumet Maliye Bakanlığına teveccüh etmez, hattâ işlemden dolayı Maliye Bakanlığına itiraz edilmiş olsa bile, Emekli Sandığı müstakil bir hukukî varlığa sahip olduğu, tahsis hakkında «İdarî karar ve muameleleri kesin surette» kendisi tesis ettiği için husumet M|iiye Bakanlığına değil, Emekli Sandığına izafetle bu sandık organlarına tevcih edilir. Danıştay 5. Dairesi 24.V.1960 tarih ve K, 6/7431 sayılı karannda bu ylda karar vermiştir [Danıştay Kararlan Dergisi: 83-84, sahife 101]* Tam yargı dâvalarında husumet bakımından bazı meseleler ortaya çıkabilir; aa) Ç i f t f o n k s i y o n ( de d o u b l e m e n t fonctionnelj bahis konusu olan haller: Bazı hallerde bir İdarî makam diğer muhtelif idare tüzel kişileri namına onların tem­



İdari Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



.956



silcisi olarak ve her iki idare tüzel kişilerinin sorumluluğunu icap ettirecek bir şekilde hareket edebilir, Valinin il tüzel kişiliği namına olaıı eylem ve işlemleri gibi. Bu gibi hallerde bu idari makam hangi tüzel kişi namına eylem yapmışsa husumet o tüzel kişiye ve sorumluluk da onun patrimuanma teveccüh eder. Belediye zabıtasının Devlet zabıtası marife­ tiyle ifa edildiği hallerde de bu durum meydana çıkar. İdarî vesayette de vesayet makamının, istisnaî ol ara ad emim e k eziyet idaresi, tüzel kişiliği yerine kaim olarak yani (substitution) suretiyle karar alabildiği 120 ] ve buna dayanılarak eylemler yapıldığı hallerde husumet ve mes’uliyet, kararı alan merkez idare makamına değil ademimerkeziyet idaresine teveccüh eder. bb) B i r k a m u hizmetinin müteaddit idare hükmî şahısları tarafından g ö r ü ld ü ğ ü haller: Bu gibi hallerde kusur hangi idareye isnat edilebiliyorsa husumet ona teveccüh eder. Fransada bunun en çok rastlanan misali komünlerde yapılan milli bayram şenliklerinde ordu havaî fişenklerinden hasıl olan kazalar­ dır, Bu gibi hallerde husumet ve meşguliyet Devlete tevcih edilmektedir. cc) İ d a r î nakil va sıt al ar ın d an hasıl olan z a r a r l a r : Bazı hallerde bir idare hükmî şahsına ait bir vasıta diğer bir idarenin hizmetinde kullanılabilir: bu gibi hallerde husumet ve sorumluluk vasıtanın sahibi olan idareye değil nam ve hesabına kulla­ nılan idareye tevcih eder. Eğer zarar vasıtanın işletilmesinden husule gelmiyerek muhafaza ve tamirinden hasıl olmuşsa bu takdirde husumet ve sorumluluk muhafaza ve tamirle mükellef idareye yani malik durumunda bulunan idareye teveccüh eder. dd) B a y ı n d ı r l ı k eserlerinden husule gelen z a r a r l a r : Bu eserlerden husule gelen zararlarda da husumet ve sorumluluk iki şekilde bahis konusu olabilir: aaa) Eserlerin muhafaza ve tamirinden hasıl olan zararlardan doğan sorumluluk bayındırlık eseri hangi idare tüzel kişisine ait ise o idarenin patrimuanma yüklenir ve husumet o idare tüzel kişiliğine teveccüh eder. Muhafaza ve tamir külfeti başka bir idareye bırakılmış bulunursa, bu idare malik durumunda olan idare nam ve hesabına hareket ettiği, yanı yerine kaim olma (substitution) durumu bulunduğu kabul edilmekte, [2 0 ]



628 1ncl



s a h lf e y e



b a la n ız .



îdarı Yargılama (Muhakeme) Usulerİ



1957



sorumluluk ve husumet gene eserin ait oldılğu idare tüzel kişiliğine tevcih olunmaktadır. bbb) Eserin kullanılmasından husule gelen zararlar bu gibi hallerde bayındırlık eserleri hangi idareye ait kamu hizmeti iğin kullanılmakta ise sorumluluk ve husumet o hizmeti gören idareye teveccüh eder. Bu hale Devlete ait binaların başka bir kamu İdaresi veya kurumu tarafından kullanılması hallerinde rastlanın aktadır* Z — Dâva konusunun ve tarafların taaddiidiı* Esas itibariyle «her İdarî işlem», veya dâva temyiz yoliyle açılmış ise, yargı karan aleyhine ayrı ayn dâva açılır»; yani dava dilekçesinin konusu tek olmak ve her dâvada iki taraf bulunmak lâzım gelir, bu konu bir idari işlemin iptalini istemek olacağı gibi bir tazmin talebi de olabilir. Fransada iptal dâvalarıyle tam yargı dâvaları arasında muhakeme usulü bakımından bir fark gözetilmekte idi* Danıştay Kanunumuz bu iki nevi dâvanın ikamesi ve gorülüşü bakımından bir fark gözetmemiştir. Kanun ayni zamanda bu iki nevi tedahül edebileceğini [ 2 1 ], yani bir tek dâva içinde hem iptal hem de tazmin dileklerinin bulunabileceğini kabul etmiştir. Bu iki nevi doğu­ lacak olaylar farklı olacağına göre bu gibi hallerde muhteif sebeplerden çıkan ve fakat aralarında bir bağlılık bulunan dâvaların tek arzuhal ile açılabileceğini kabul etmek zaruridir* Danıştay Kanunu 65 inci maddesinde, yukarıda söylediğimiz gibi, «her idari işlem ***, aleyhine ayn ayrı dâva açılır» prensibini koymakla beraber «... aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa ayni şahsı ilgilendiren birden fazla işlem... aleyhine bir dilekçe ile dâva açı la bile» ceğıni kabul etmiştir. Medenî muhakeme usulü bakımından konuları arasında ittihat veya İrtibat bulunan dâvaların birleştirilerek görülmesi lâzım gelir. Konular arasında ittihattan maksat dâvayı doğuran sebebin ayni olması, irtibattan maksat ise dâvanın bunun verilecek hükmüne diğerine tesir edecek mahiyette bulunmasıdır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre bu gibi dâvalarda taraflar müteaddit olsa va hattâ dâvalar ayn ayn mah­ kemelerde açılmış bulunsa bile birleştirilmesi lâzım gelir* İdarî muhakeme usulünde bu şekilde bir ittihat veya irtibat istisna teşkil etmekle beraber ittihat yani birlik, irtibat yani bağlılık bulunabilir* Bunun için 65 inci maddenin birinci fıkrasında «aralarında maddî ve hukukî bağlılık olan» dâvaların ayni dâvacı tarafından bir dilekçe ile açılabileceğini kabul ettiği gibi ikinci fıkrasında «birden fazla şahsı



[2 i)



1 30 5 v e



s o n r a k i s a h t fe l e r e b a k ın ız .



İdari Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1958



ilgilendiren işlem veya yargı kararlarından dolayı müşterek dilekçe dâva açılabilmesin ni kabul etmiştir. Ancak müteaddit tarafların böyle bir dilekçe ile dâva açabilmeleri için «hak veya menfaatte iştirak ve maddî ve hukukî sebeplerde birlik bulunmasın şarttır.



§



C — ÎDARÎ MUHAKEME USULÜNDE DAVANIN İHBARI ve d a v a y a m ü d a h a l e



Dâvada taraflann taaddüdünü gerektiren bir sebep de üçüncü şahıs­ ların ihbar veya dâvaya müdahale yoliyle dâvaya katılmaları ve bu suretle tarafların çoğalmasıdır; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre ihbar «iki taraftan biri dâvayı kaybettiği takdirde üçüncü şahsa rücu hakkı olduğu mülâhaza­ sında bulunursa makamına kaim olarak dâvayı takip veya dâvada üçüncü şahıs sıfatiyle kendisine iltihak etmesi lüzumunu o şahsam bildirmekle olur. Dâvaya müdahale ise böyle bir ihbar vaki olmadan, hakkı veya borcu bir dâvanın neticesine bağlı olan üçüncü şahsın iki taraftan birine iltihak için dâvaya müdahale etmesidir. Bu mahiyetleri bakımından ihbar ve müdahaleyi iki veya müteaddit taraf arasında çıkmış ve görül­ mekte olan bir dâvayı bir üçüncü şahsın müdahalesini, karışmasını kapsayan bir hukukî tasarruf diye tarif edebiliriz. İhbar bir nevi cebrî, müdahale ise iradı ve ihtiyarî olarak dâvayı katılmaktadır. Medenî muhakeme usulünde ihbar ve müdahale hallerine daha sık rastlanır, bununla beraber İdarî muhakeme usulünde de müdahale sebepleri ve halleri vardır: iptali istenilen bir İdarî işlemin iptalinden müteessir olacaklar, meselâ bir imtiyaz kararının iptali için imtiyazı veren idare aleyhine açılan bir dâvada imtiyaz sahibi, bir tâyin tasarrufuna dolayı­ sıyla etki yapacak bir tasarrufun, meselâ memur görevden ayrılması veya statüden çıkarılması hakkında yapılan bir işlemin iptali hak­ kında ilgili memur tarafından açılan bir dâvada memuru destekle­ mek üzere memur sendikası veya yerine tayin edilmiş olan ve iptal kararı kendisini etkileycek durumda bulunan memur, iptali istenilen bir yarışma imtihanını kazanmış olanlar, bu iptal dâvalarına müdahale etmek isteyebilirler. Buna mukabil tam yargı dâvalarında, idare rücu edebileceği memuru ihbar yoliyle dâvaya ithal edemez. Çünkü özel kişi durumunda olan memur idare yargı karşısında hasım mevkiinde bulunamıyacağı ve idarenin memura rücuu adliye mahkemeleri karşısında yapılabileceği veya Aruelle kararındaki esas kabul edilse bile icraî bir karar ve re'sen



İdarî Yargılama (Muhakeme) Usulerl



1959'



l^rekeLyoliyle olacağı için [ 22 ] dâva ..sırasında bir ihbara lüzum yoktun Belki Amelle kararındaki prensip kabul edilirse sorumluluğu bahis konusu olan memurun idare aleyhine açılan ve şahsî kusur da bahis konusu olan dâvaya müdahalesi hatıra gelebilir. Böyle bir ihtimal pozitif hukukumuz bakımından bahis konusu olamayacağı gibi bizim de katıl­ dığımız doktrin bakımından vâki olamaz [23]. İhbar neticesinde veya müdahale yoliyle dâvaya katılma müstakil bir durum husule getirmez: müdahale eden yani dâvaya katılan, taraf­ lardan birine iltihak etmiş olur ve ancak onun iddia ve müdafaalarını savunur ve kuvvetlendirir, yeni bir iddia veya savunma Öne süremez, bu bakımdan müdahale fe r i mahiyettedir, müstakil bir dâva değildir ve müdahil ayrı bir durumda bulunmaz, yani müdahale ile üçüncü bir taraf teşekkül etmiş olmaz, sadece taraf taaddüt etmiş, çoğalmış olur. Müdahil dâvayı katıldığı safhadan itibaren takip edeceği için evvelce dermeyan edilmesi lâzım gelirken Öne sürülmemiş olan bir talepte, istekte bulunamaz, Danıştay, müdahilin hâkimin reddi yoluna gidemiyeceğini kabul etmektedir; çünkü hâkimin reddi dâvanın ilk safhasında dermeyan edileceğine göre müdahalenin vukuuna kadar bu müddet geçmiş olacak ve müdahil müstakil bir iddia olarak hâkimi reddedemiyecektir. Fransada müdahilin hâkimi reddedebileceği kabul edilmektedir. Danıştay Kanununcn 88 inci maddesine göre «üçüncü şahsın dâvaya müdahalesin hakkında «Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun umumî hükümleri uygulana» cağı için müdahale usulü bu kanun hükümlerine tâbi olacaktır. Hükümet gerekçesine göre «Danıştayın yargılama usulleri tasarıda yer almıştır. Ancak bu konuda sadece idari kazanın özelliklerinin getirdiği kurallar tesbit edilmiştir. Bunlar dışında kalan, hususlarda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundan faydalanması mümkün» görülmüştür. Dâvaya müdahale bakkmdaki hükümler de bu kategoriye girmektedir. «Müdahilin müstakil bir taraf sayılmamasının bir neticesi olarak hüküm iltihak ettiği tarafa muzaf olarak» verildiğinden Prof. Fos tacı oğlu'na göre müdahil için «kaziye-i muhkeme teşkil etmez. Yani müdahil müda­ hale ettiği dâvada verilen kararı, taraf olduğu diğer bir dâvada, bizzat iltihak ettiği tarafa karşı dahi münakaşa salâhiyetini haizdir ..., esasen dâvaya ancak iltihak ettiği noktadan devm edebilmesi, saniyen dâvaya iltihak ettiği tarafın hâkim olması ve onun noktai nazarına aykırı bir müdafaa vasıtasına müracaat edememesi, hükmün müdhil hakkında,. [22] I[2 3 j



1203:1211 inçi sahifelere bakmız. Yukanki



n o tta k i



s a h n e le r le



2 7 0 5 :1 7 0 9



u n cu



s a h if e le r e



b a k ın ız .



İdari Uyuşmazlıklar ve idari Yargr



1960



kaziye-i muhkeme teşkil etmemesini izah eden mesnetlerdir* ...^tîükmün iltihak olunana muzaf olarak verilmesi keyfiyeti, mü dahil in iltihak eden tarafın temyiz yoluna başvurmadıkça müstakilen temyiz salâhiyetini haiz olmasına*.*$ mânidir [24]* Sayın Profesöre göre ancak müdahale talebi­ nin reddi ve dâvanın müdahilin iltihak etmek istediği şahıs aleyhine karara bağlandığı halde müdahilin temyiz talebi kabul edilmek lâzım gelir. Müdahilin temyiz isti yemi y ece ği hakkında müteaddit Yargıtay kararları da vardır. Kanaatimizce müdahilin müstakil ve üçüncü bir taraf olmadığı doğru olmakla beraber iltihak ettiği taraf içinde bu tarafın haiz olduğu haklara da sahip olması lâzım geleceği ve bundan ötürü dâvayı tevsi edememek, yeni iddia ve savunmalar öne sürmemekle beraber o tarafın faydalana­ cağı haklan ve bu arada temyiz, karar tashihi gibi hükümlere karşı müracaat yollarına başvurabileceği kabul edilmek lâzım gelir; müracaat yollarına başvurmak, taraflardan birine tanınmış veya birlikte kullanıl­ ması gereken bir hak değildir; müteaddit taraflardan birisi bu yollara başvurmasa bile diğeri bundan faydalanabilir.



Ş



d — D Â V A A Ç M A SÜ R E Sİ



1 — Sürenin mahiyeti ve hükmü, idari işlem ve eylemlerin uzun bir süre uyuşmazlık doğurması ve bir dâvaya konu olması ihtimali, kamu hizmetinin işlemesi ve idarenin faaliyetleri bakımından bir huzurluk meydana getirebilir ve idari faaliyetleri sekteye uğratabilir Bunu Önlemek için idare hukukunda bir uyuşmazlığın yargı merciine getirilmesi ve dâva açılması için belli bir süre tâyin edilmiş ve idari dâvanın bu sürenin sonuncu gününe kadar açılması şart koşulmuştur* Medenî muhakeme usulünde, dâvalar, kanunun açıkça gösterdiği haller dışında böyle bir süreye tâbi değildir: hukuk dâvalarında dâva süresi ya hakkın esasının tâbi olduğu süreaşımı yani müruruzaman veya kanunun bir dâva açılması veya bir usul işleminin yapılması için emret­ tiği süredir: Borçlar Kanunundaki on, beş ve bir senelik müruruzamanlar, Ticaret Kanunundaki bazı süreler gibi. Bu bakımdan medeni muhakeme usulünde dâva açma süresi bir istisna olduğu halde idari muha­ keme usulünde dâvanın belli bir süre içinde açılması dâvanın esaslı bir şartını ve idari muhakeme usulünün kaidesini teşkil eder. Medenî muha­ keme usulünde ancak dâva açıldıktan sonra, uyuşmazlığın bir an evvel |[24]



I lh a n



P o sta c ıo ğ lu :



M edenî



B a h a M a t b a a s ı, 1 96 6 , s a h jf e 234 : 235,



U su l



H ukuku



D e r s le r i,



ü c lln c ü b a s ı,



İsta n b u l



İdarî Yargılama (Muhakeme) Usuleri



1961



çözülmesi ve gerçek hukukî durumun bir an evvel ortaya çıkması, yani muhakemenin çabuk sonuçlanması için, dâva açıldıktan sonra cereyan edecek usul i muam ellerin (işlemlerin) muayyen süreler içinde yapılması lâzımdır: tebliğler, cevaplar, itirazlar, kararlara karşı müracaat yolla­ rına başvurmak gibi usulü işlemlerin böyle belli süreler içinde yapılması gereklidir. Yukarıda söylediğimiz gibi, idari bir işlemin ve bunların neticelerinin uzun bir süre ile dâva tehdidi altında kalması doğru görül­ mediği için idari muhakeme usulünde dâvanın kendisi de böyle bir süreye tâbi tutulmuştur. Dâvanın açılması süresi hakdüşürücü bir süredir, yani müruruzaman (süreaşımı) mahiyetinde değildir, ondan daha kuvvetli ve etkili olan hak düşürücü bir süre (deeheance) dır. Bunun için kanunun tâyin ettiği süre zarfında açılmayan dâva düşer ve artık bu konu hakkında dâva açmak imkânı kalmaz. Bilindiği gibi müruruzamanla (süreaşımı) hak düşürücü süreler arasında mahiyet farkı ve bu farktan çıkan önemli hukukî neticeler, diğer deyimle sonuçlar vardır: Müruruzaman doğmuş bir hakkın unsurunu teşkil eden mütalebe hakkı yani hakkın konusunun yerine getirilmesini veya hakkın tanınması yahut hakka uyulmasını isteme yetkisini etkiler; diğer deyimle sübjektif hakkın mütalebe unsuruna tesir eder ve bu unsuru etkisiz bırakır. Bu bakımdan süre aşımında sübjektif hak baki olmakla beraber hukuki kuvvetini kaybetmiş, nakıs, eksik bir borç, tabiî bir borç halini almış olur. Müruruzaman bu mahiyeti itibariyle dâvacmm dâva hakkına bağlı değildir, dâva hakkı devam eder, ancak davalı borçlu müruruzaman, süre aşımı dolayısiyle mütalebe, isteme hakkının düştü­ ğünü ve binaenaleyh hakkın özünü isteme yetkisi kalmadığı için dâva edilemiyeeeğini ve hâkimin bu sebepten dolayı dâvayı dinleyemiyeceğini müdafaa olarak öne sürebilir; bu sebepten dolayı müruruzamanı mahkeme re’sen, kendiliğinden arayamıyacağı ve nazara alamayacağı gibi, dâvanın her safhasında da öne sürülmez, dâvâlı müruruzaman def’ini dâvanın esasına girmeden evvel, baştan ortaya koymak zorunlulundadır. Halbuki hak düşürücü süre diğer deyimle sukutu hak müddeti denilen (deeheance) bir hakkın tekemmül etmesinin ve yetkinin kullanılmasının bir şartıdır. Yani hak ancak o süre zarfında kullanılırsa şartı gerçekleşmiş ve hak tekemmül edilmiş olur, süre geçerse hak ve yetki tamamlanmamış sayılır. Bunun neticesi olarak da müruruzamanı (süreaşımı) resen, kendiliğinden arayamayan mahkeme, hak düşürücü sürelerde, hakkın diğer şartlan ve unsurları gibi süresi içinde kullanılıp kullanılmadığım re'sen, kendiliğinden arar, dâvâlı da hakkın süresi içinde kullanılmadı­ ğından dolayı gerçekleşmediğini ve dâva yetkisinin mevcut olmadığını dâvanın her safhasında öne sürebilir.



1962



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdarî Varcı



Müruruzamanla hakdüşürücü süre arasındaki mahiyet farkından dolayı müruruzamanı kesen veya durduran sebpler, hakdüşürücü sürelere tesir etmez ve bunları durdurmaz ve kesmez, İdarî muhakeme usulünde dâva süresinin bu mahiyetinden dolayı, İdarî bir dâvanın süresi içinde açılıp açılmadığım mahkeme önceden, davalı tarafından öne sürülmemiş olsa bile, kendiliğinden aramak ve dâva, süresi zarfında açılmamışsa dâvayı baştan reddetmek zorunluğundadır. Bu bakımdan medenî muhakeme usulünde dâvanın belli bir süre içinde açılıp açılmadığı mahkeme araştırmak mecburiyetinde olmadığı ve hattâ bu yetkiyi haiz bulunmadığı halde İdarî muhakeme usulünde dâvanın süresi zarfında açılıp açılmadığını mahkeme önceden araştırmak v e süresinden sonra açılmış olan dâvayı özünü, esasını tetkik etmeksizin önceden reddetmek mecburiyetindedir, «Hakkın sukutuna taallûk eden ve âmme nizamından oolan bu müddetin idare kazaca ve dâvanın esasına girmeden resen araştırılması zaruridir.# [Danıştay V. Dairesinin 23.X. 1952 tarih ve K. 52/2670 sayılı kararından; Kararlar Dergisi, sayı: 58, sshıfe 185 :1 8 6 ], Medenî muhakeme usulünde bu mecburiyet ancak belli tir süreye tâbi olan usulî işlemlerde, meselâ temyiz veya karra tashihi yollarına başvurmakta mevcuttur: belli süresi zarfında temyiz yoluna başvurulmadığı takdirde Yargıtay, temyiz isteğini, esasa girmeden, önceden reddeder. Bu mahiyetinden dolayı kanunda belirtilen süre içinde açılmamış olan İdarî dâvaların önceden reddedilmesi gerektir, % — Sürenin başlangıcı. Anayasanın 114 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre «idarenin işlemlerinden dolayı açılacak dâvalarda süre aşımı, yazılı bildirim tarihinden başlan»; Danıştay Kanununun 67 nci maddesinde de «Danıştayda ıdarî dâva açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren# başlayacağı belirtilmiştir, 1925 tarihli Devlet Şûrası Kanunu ve tâdillerinde gerek iptal ve gerek tam kaza dâvalarında «muamele ve kararların alâkalılara usulü dairesinde tefhimi veya tebliği veyahut İdarî vazifelerin ifası vesilesile vuku bulan icraî fiiller hakkında icraya ittılâ# tarihinden başlamakta idi. Bu hükme göre dâva süresinin işlemeğe başlaması için böyle yazılı bir bildirime ihtiyaç yoktu; tefhim yani sözle bildirme veyahut icraî fiili öğrenme sürenin işlemeye başlaması için kâfi idi. Anayasa ve Danıştay Kanunu bu sistemi değiştirmiştir. Bugünkü esaslara göre İdarî dâvanın açılma süresi davalıya karşı yazılı bir işlemeğe başlar; bu işlem iki şekilde görülüyor: Yazılı bildirim, önceden karar.



Î 3 —- Sürerin bitmesi. Hususî kanunlarda baz! dâvalar için tâyin edilmiş süreler bulunabilir. Meselâ Vergi Usul Kanunlarında vergi uyuş­ mazlıkları için dâva süresi gösterilmiştir. Danıştay Kanununa göre İdarî dâvalar için bu süre 90 gündür; yani 90 günün bitmesile süre dolmuş ve dâva yetkisi düşmüş olur: 67 nci maddeye göre yazılı bildirim tarihinden itibaren, kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde «dâva süresi» doksan gündür. Bu doksan günlük süre iptal dâvaları için olduğu gibi tam yargı dâvaları için ayni zamanda biter, ancak tam yargı dâvaları bir sübjektif hakla ilgili oldukları, haksız fiilden doğan hukuk dâvalariyle benzerlik arzettıkleri için muhtelif sürelerin etkisi altındadırlar; Bu dâvalar haksız fiilden doğan tazminat dâvalarına benzedikleri için bu nevi dâvaların tâbi oldukları bir veya beş senenin etkisi altında­ dırlar; eylemi ve zararı öğrenme tarihi tesbıt edilebil!yorsa bu müddet bir senedir. Nitekim Borçlar Kanununda haksız fiil ve sebepsiz iktisap dâvaları bir senelik süreye tabidirler, ıttıla tarihinden itibaren bir sene­ nin geçmesile dâva hakkı düşer. Ittılâ yani öğrenme tesbıt edilemiyorsa, Danıştay Kanunu beş senelik bir süre kabul etmiştir. Ancak, 72 nci mad­ denin koyduğu bu müddetler dâva süresi olmaktan ziyade müruruzamana benzeyen ve hakkın özüne, mu talebe, isteme unsuruna tesir eden müddetlerdir. 1925 sisteminde mevcut olmayan bu müddetlerin konulmasile sübjektif bir hakkın fert tarafından ihlâli ile idare tarafından ihlâli arasındaki fark kaldırılmış ve bu alanda bir eşitlik ve benzerlik sağlanmıştır. Bu bir ve beş senelik idareye karşı müracaat ve idareden bir hak mütalebe etmek, istemek için konulmuştur. Asıl İdarî dâva süresi bu müracaatın, yazılı olarak veya doksan gün zarfında cevap verilmiyerek sarahaten veya zımnen reddinden sonra başlamaktadır. Bu önceden alınan red karan yazılı bildirim gibi dâva süresine başlangıç olmakta ve bundan sonra idare dâva süresi olan doksan günlük müddet işlemeğe başlamaktadır.



tdarî Yargılama (Muhakeme) Usulerl



1967



Tam yargı dâvasına esas olan eylemin davacıya yazılı olarak bildi­ rilmiş olması dâva hakkını düşürücü sürenin işlemesine başlangıç olmamaktadır; böyle bir bildiri ancak ittılâı, öğrenmiş olmağı tesbıt eder ve hakkın özüne tesir eden bir yıl işlemeye başlar, asıl doksan günlük İdarî dâva süresi bir yıl içinde idareye müracaat edilerek karar alınma­ dığı veya müracaat edilmekle beraber red karan alındığı tarihten itibaren işlemeğe başlar.



2 — İ D A R Î D Â V A A Ç IL M A S IN IN E T K İL E R İ



î



a — S Ü R E L E R İN K E S İL M E S İ



(D Â V A N IN A Ç IL D IĞ I T A R İH )



Dâvanın açılması bir takım neticeler doğurur, medenî muhakeme usulüne bu neticelerin en önemlileri hakdüşürücü sürelerin, süre aşımı­ nın kesilmesi, temerrüt faizi denilen ve tazminat mahiyeti gösteren faizin işlemeğe başlamasıdır, İdarî muhakeme usulünde dâva açılmasının en önemli etkisi yuka­ rıda gördüğümüz süreler üzerindedir: dâvanın açılması ile işlemekte olan bütün süreler kesilmiş olur. Bu etki sürenin durdurulması değil, kesilme­ sidir, Bu suretle idari dâva açılmakla hakdüşürücü mahiyette olan süreler de kesilmiş olur. Bu bakımdan dâvanın açıldığı tarihin tesbit edilmesi önemlidir: dâvanın açıldığı tarih hangi tarihtir? Bir hukukî tasarrufun tekemmül ettiği ve hükmünü, etkisini doğurduğu tarihin tesbit edilmesi, hukuk tekniğinde muhtelif vesilelerle bahis konusu olur. Dâva dilekçesine dâvacı koymuş olduğu tarihin gerek davalı idare ve gerekse üçüncü şahıslar bakımından hukukî bir değeri olmayacağı tabiidir; çünkü bu tarihin resmî bir mahiyeti yoktur. Bunun dışında dilekçenin postaya verilmesi, meselâ bir mektup şeklinde doğrudan doğruya Danıştay Başkanlığına gönderilmesi ve bu tarihin posta mak­ buzu ile tesbit edilmesi, yani medenî hukuktaki gönderme (irsal) teorisi dâvanın açılma tarihini tesbit için kâfi midir? Yoksa fazla olarak Danıştay Başkanlığına eriştiğini ve başkanlıkça alındığını, yani medenî hukuktaki erişme (vusul) sistemi aranacak mıdır? Arzuhalin her hangi bir idari makama verilmiş olması ile dâva açılmış sayılabilir mi? Danıştay Kanunu, bu tarihi tesbit edecek hükümleri açıkça göster­ miştir: 66 ncı maddeye göre «Danıştay Başkanlığına veya (Danıştay Başkanlığına gönderilmek üzere valilik veya kaymakamlıklara ve yabancı memleketlerde Türkiye elçiliklerine veya konsolosluklarına) verilen -dilekçelerin harç ve kayıdları ile posta ücretleri alındıktan sonra deftere



1968



îdarl Uyuşmazlıklar ve îdarı Yargı



kayıdian derhal yapılır ve kayıt tarih ve sayısı dilekçenin üzerine yazılır. Dâva bu kaydın yapıldığı tarihte açılmış sayılır.» Dilekçenin, dâvayı görecek daireye havalesi ve o dairede kayda geçirilmesi, dâvanın açılmış sayılması bakımından zaruri değildir. Dâireye gönderme, dilekçeyi almak yetkisini haiz olan idarenin veya Danıştay Başkanlığının görevidir. Bu sistem, yukarda işaret ettiğimiz, gönderme (irsal) ve erişme vüsul sistemlerinden farklı olduğu gibi dilekçenin, resmî ve idari bir makam da olsa, herhangi bir idari makama verilmesiyle dâvanın açılmış olarmyaeağmı göstermektedir. Bu sisteme göre dâvanın açılabilmesi için belli bir makama veril­ mesi gerektir: bu makam da 1) doğrudan doğruya Danıştay Başkanlığı; 2) Danıştay Başkanlığına gönderilmek üzere valilik veya kaymakamlık; 3) yabancı memleketler elçilik veya konsolosluk. Bu makamlardan gayri bir makama verilmesile dâva açılmış olmaz. Kanun idari dâvanın Anka­ ra dan gayri yerlerde de açılabileceğini gözönünde tutarak davacıya kolaylık olmak üzere bulunduğu yerde hükümet ve idareyi temsil eden makama dilekçenin verilmesi suretiyle dâvanın açılabileceğini kabul etmiştir. Dilekçenin verilmiş olması dâvanın açılması için kâfi değildir, bun­ dan maada harç ve kayıd resimîerile posta ücretinin de verilmesi icap eder. Harç, resim ve ücretleri vermeğe malî durumları müsait olmayanlar, Danıştay Kanununun 88 inci maddesine göre, Hukuk Usulü Muhakemleri Kanunu hükümleri dairesinde adlî müzaharet yolundan faydalanabilirler. Dilekçe ile beraber bu malî şart ta yerine getirildikten sonra dilek­ çeyi almakla görevli olan makamın ilk görevi, dilekçeyi o günkü tarihle derhal özel defterine ve defterdeki sıra numarasına kaydetmek ve bu kayıt tarihi ile sayısını dilekçenin üzerine geçirmektir. Bu kayıt tarihi dâvanın açıldığı tarih sayılır ve dâvanın açılmasmn doğuracağı etkiler ve hükümler bu tarihte doğmuş olur. Mahkeme dâva tarihini buT dilekçe üzerindeki tarih olarak kabul eder. Dâvacya, dâva tarihini tesbit ve ileride bir uyuşmazlıkta bu tarihi isbat etmek üzere bir vesika da verilir: «davacılara kayıt tarih ve sayısını gösteren imzalı ve mühürlü, pulsuz bir alındı kâğıdı verilir.» Dilekçeyi almağa yetkili ve görevli olan makam bu dilekçeyi, «... en geç üç gün içinde Danıştay Başkanlığına..,» göndermekle de görevlidir. Kanaatimizce davacı yukanki şekillerde dilekçesini bu makamlara ver­ mekle dâva açılmış olacağından, bundan sonra dilekçenin Danıştay Başkanlığına gönderilmemesi veya geç gönderilmesi, yani üç günden sonra gönderiamesı bir hizmet kusuru teşkil eder; bu gecikmeden hasıl olacak zararların hizmet kusuru esası dahilinde idarece tazmini lâzım gelir.



İdari Yar sılama (Muhakeme) Usulerl



i



b —



DÂVA



A Ç IL M A S IN IN



İD A R Î



K A R A R IN



1969



ÎC R A Î



M A H İY E T İ



v e İ D A R E N İ N R E 3S E N H A R E K E T Y E T K İ S İ Ü Z E R İ N E E T K İ S İ Y Ü R Ü T M E N İN



DURDURULM ASI



(T E H İR İ



İC R A )



idari dâvanın açılması idari kararın icraı mahiyeti üzerine ve idarenin resen hareket yetkisine tesir etmez, Fransada da ayni esas tatbik edilmektedir. Ancak Ö2el kanunlara tâbi muhakeme usullerinde dâvanın açılmasının icrayı tehir edeceğine dair açık bir hüküm varsa dâva açılması idari kararın icrasını durdurur, meselâ bizim Vergi Usul Kanununa göre dâva açılmasile tarh ve tahsil işlem ve eylemi durur. Bu istisnaî bir haldir ve kanunun açık hükmüne bağlıdır. Prensip, İdarî dâva açılmasının idari kararın icrasına mâni olmamasıdır Danıştay Kanununun 94 üncü maddesine göre ^Danıştayda idari dâva açılması itiraz olunan idari işlemlerin .... yürütülmesini durdurmaza. Bu esas, idari dâvaların ve idari yargının Özelliklerinden çıkar: idarenin bir icraı karara dayanarak hareket ettiği hallerde, bu kararın icraı mahiyeti itibariyle, idarenin durumunun Yargıtay karşısında bir asliye mahkemesi durumu olduğunu dâvanın bu karara karşı açılmış bulunduğunu söylemiştik. Medeni muhakeme usulünde derece mahkemesi kararına karşı temyiz yoluna başvurmak asliye mahkemesinin kazaî kararının yani ilâmın icraı mahiyetine tesir etmediği ve icra dairesi ilâmı icra ile görevli olduğu gibi idarenin icraı kararını icra etmekle görevli olanların, ilgili, Danışta ya başvurmuş olsa bile, bu görevleri devam eder ve karar icraı mahiyetini muhafaza eyler. Ancak diğer bir kazaî mercide İncelenmekte olan ve akıbeti belli olmayan kararın icrası bazı hallerde ilgilinin giderilmesi mümkün olma­ yacak zararlarına ve mağduriyetine meydan verebilir. Buna karşı usul hukukujıda, ihtiyatî bir tedbir olarak, kararın yürütülmesinin durdurul­ ması (tehiri icra) yani icranın tehirif ertelenmesi yolu kabul edilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununda temyiz edilen asliye mahkemesi kararları, temyiz edilmekle, icraı kuvvet ve mahiyetlerini kaybetmezler, Lcra memuru bu kararları icra etmekle görevlidir, ancak Yargıtay, temyiz edenden, icra tehiri yüzünden diğer tarafın uğrayacağı zararları karşı­ layacak bîr teminat aldıktan sonra icranın tehiri kararım verebilir. Danıştay Kanununun 94 üncü maddesinin ikinci fıkrasında Danış­ ta yd a açılan dâvalarda da, dâva konusu olan icraı kararın yürütülmesinin durdurulmasına (icranın tehirine) karar verebilmesi kabul edilmiştir. Ancak kesintiye uğramaması ve kamu ihtiyacına ve yararına uyar şekilde devamlı olarak görülmesi gereken kamu hizmetlerini ilgilendiren idari işlem Ve eylemlerin her dâvada ve bir istek üzerine durdurulması



1970



İdari Uyuşmazlıklar ve İdarî Yar*ı



doğru olmaz* Bu balamdan Fransada yürütmenin durdurulması için zarurî sebepler ve haller aranılmış tır* Danıştay Kanununa göre «.** Dâva Daireleri ile Dâva Daireleri Kurulu, taraflardan birinin isteği halinde, teminat karşılığında yürütmenin dur­ durulmasına karar verebilin Ancak halin icabına göre iptal dâvalarında yetkili daire veya kurut teminatı aramaya bilire Bu hükme göre yürüt­ menin durdurulması yani icranın tehiri; davacının isteği üzerine, dâva konusu olan İdarî tasarrufun, İdarî kararın icrasının durdurulması, yani icra eylemlerinin nihaî karara kadar tehiri, ertelenmesi hususunda mahkemece verilen bir ara kararından ibarettir. Danıştay Kanunumuzda yürütmenin durdurulması konusu üzerinde fazla düşünülmemiş, sadece teminat şartı üzerinde durulmuştur* Halbuki bu şartın kamu hizmetleri ve kamu menfaati bakımından hiç bir önemi olmadığı için kanun gerçekte konuya bir açıklık getirmemiş, bir vuzuh sağlayamamıştır* Fransa 31 Temmuz 1945 tarihli eski Ordonans (Ordonnance) bizim Danıştay Kanunu gibi, yürütmenin durdurulması hakkında hiç bir şart aramazken 30 Eylül 1953 tarihli Ordonansın (Ordonnance) 9 uncu mad­ desi bu yolu sınırlamak lüzumunu duymuştur. Ordonans bu uslün «istisnaî bir yol» olduğunu açıklamıştır* Gerçi içtihatlar ötedenberi, bu yolu istisnaî saymak eğilimi gösterdikleri için bu hükmün bir yenilik getirmemiş olduğunu söyleyenler varsa da yürütmenin durdurulmasının mahiyetini belirttiği için doktrin ve mukayeseli hukuk bakımından önemli olduğunu zannediyoruz* Her halde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda temyiz edilen dâvalarda hemen hemen otomatik bir şekilde verilen tehiri icra kararlariyle idari muhakeme usulündeki idamin icraî bir kararının, işlem ve eylemlerinin durdurulmasını kıyaslamak doğru olmaz* Yukarıda söy­ lediğimiz gibi idari işlem ve eylemlerin, iptal dâvaları gibi kolayca açılabilecek bir dâva üzerine hemen durdurulmasının kamu hizmetlerinin mahiyeti, bu hizmetlerin kamu yararına yürütülmesi gibi esaslar üzerinde yapacağı yansıma gözonünde tutulunca idari muhakeme usulünde bu yolun istisnaî bir yol sayılmasının zaruri olduğu meydana çıkar. Fransada icraî kararın yürütülmesinin durdurulması isteğinin kabul edilmesi için şu şartlan aramaktadır: 1) tehiri icra kararının kamu nizamı, sükûnu, emniyeti ile ilgili olmaması, bunlar üzerinde menfi tesir yapmaması; 2) dâvanın ciddî bir esasa dayanır mahiyette görülmesi; 3) uyuşmazlık konusu olan İdarî kararın icrası neticesinde tazmin ve telâfisi zor veya imkânsız bir durumun hasıl olması ihtimali* Bu şartlar mevcut olmadıkça idari kararın icrasının tehiri talebi reddedilmektedir* Dâvanın ciddî esasa dayandığının kabulü sırf hukukî ve objektif bir



İdarî Yargılama (Muhakeme) Usuleri



1971



bakımdandır, yani dâvarının haklı oldruğtı ve kararın iptal edileceği demek değildir: meselâ takdir yetkisine dayanan bir unsur üzerine açılmış olan ve maksat unsuru bakımından da ciddî bir sakatlık sebebi ve delili gösterilemiyen bir dâva üzerine icranın durdurulması kararı vermek doğru olmaz. >Doktrin ve içtihatlarımızda yürütmenin ne gibi hallerde durduru­ lacağı hakkındaki görüşler aydınlanamamıştır. Danıştay içtihatlarında bazı defalar yukarıki şartları haiz olan hallerde icranın tehiri isteği reddedildiği halde bazı defada da ağır ve telâfisi zor veya imkânsız zararlar doğurmayan veya dayandığı hukukî sebepler ve yahut deliller ciddî bir mahiyet arzetmeyen dâvalarda bu karann verildiği görülmekte veyahut esas hakkında karar vermek imkânı varken, nihai karar veril" miyerek tehiri icra karan ile icraı eylemler durdurulup nihaî karann geciktirilmesinden dolayı idare hayatında kararsızlıklar meydana geti­ rildiğinden şikâyet edilmektedir. Yürütmenin durdurulması isteği ancak bir dâva içinde ve dâva dolayısiyle yapılabileceği ve sadece böyle bir istekle açılacak dâvanın, müstakil bir konusu olmadığı için kabulüne imkân olmadığı gibi «... âra karan olan ve bir nevi tedbirden ibaret bulunan icranın tehiri kararları hakkından tashihi karar yoluna gidilemiyeceği [V inci Dâva Dairesi; 25.ILI952 tarih ve K. 52/530 sayılı karar; Kararlar Dergisi: sayı 54-55, sahıfe 406] de tabiidir. Yürütmenin durdurulması yani icraı kararın icrasının tehiri hakkmdaki karraın hükmü idari kararı ortadan kaldırmış olmayacağı gibi onun sakatlığını, kanuna aykırılığını da göstermiş olmaz. Bu karar sadece dâva konusu olan icraı kararın icrasını sağlayan müteakip işlem ve eylemlerin dâva sonuna kadar durdurulması demektir. Bu kararın hangi tarihten itibaren hüküm ifade ettiği de doktrin ve içtihatta tereddüt ve münakaşalara meydan vermektedir: içtihatlarda beliren görüş icranın tehiri karan dâvanın hangi safhasında verilmiş olursa olsun geçmişe de şâmil olacağı, yani idari tasarrufun yapıldığı ve icraı karann uygulandığı tarihten tehiri icra kararına kadar yapılmış olan işlem ve eylemlere de tesir ederek idareye bir nevi geriye irca ve eski durumu iade borcu yükleyeceği merkezindedir. Kanaatimizce fer’ı ve geçici mahiyette bir ihtiyatî tedbirden ibaret olan icranın tehiri kara­ rırım, ancak asıl dâvanın nihaî kararının yani iptal hükmünün doğura­ bileceği bu kadar ağır bir etkisi ve hükmü olacağını kabule imkân yoktur. Çünkü idari tasarruf ve İcraı karar henüz hukukî varlığını ve değerini muhafaza etmektedir. Böyle hukuken mevcut ve henüz iptal edilmediği için muteber olan bir hukukî tasarrufa dayanarak yapılmış işlem ve



1972



îdarl Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



eylemleri, hükümsüz saymak hukuki esaslara da kamu hizmeti ihtiyaç­ larına uymaz. Hukukî esaslara ujrmaz, çünkü icraı kararın ortaya koyduğu ve kapsadığı hukukî esas ortadan kalkmamıştır. Tehiri icra kararı ancak bundan sonraki eylemleri, icraî ameliyeleri durdurmuştur. Hukukî tasarrufun varlığı ve hükümleri, ancak bu tasarruf iptal edildiği takdirde hukuk âleminden ve nizamından kalkmış olur, hattâ bun­ dan sonra bile bir kısım müktesep haklar devam edeceği gibi bir takım durumları eski hale irca için yeni işlem ve eylemler yapıl­ masına lüzum hasıl olur. Bu bakımdan karar iptal edilmeden, sadece icranın tehirinin, hukukî varlığım muhafaza eden tasarrufa cıayanan durumları da kaldırmasına ve bir ihtiyatî tedbirin nihaî hüküm kuvvetinde neticeler doğurmasına imkân göremiyoruz. Kamu hizmetleri icaplarına da uymaz, çünkü sırf muvakkat bir ihtiyatî tedbirle, bir tehiri icra kararı yİ e, bir hizmet sahasında yapılmış bir reformu geriye, ihtiyaca uymadığı veya mahzurlar doğurduğu kabul edilen eski haline irca etmek, ve bunun için de idareyi reform için yapmış olduğu masraf lan ve ameli yeleri tekrar yapmağa mecbur tutmak; dâvanın neticesine kadar da bu mahzurlu, işlemez sayılan durumda tutmağa mahkûm etmek, ve neticede dâva reddedilirse tekrar masraf ve emeklerle evvelce kurulmuş, muvakkat tedbir kararıyle bozul­ muş olan durumuna gelmesini istemek hukuk mantıkiyle olduğu kadar kamu hizmetleri icabı ve ihtiyaçları yİ e de bağdaşamaz. Kanaatimizce icranın tehiri diğer deyimle yürütmenin durdurulması kararının hükümlerini, karann alındığı tarihteki duruma göre düşünmek lâzımdır: iptali istenilen tasarrufun, icraî kararın uygulanması için henüz bir işlem ve eylem yapılmamışsa yürütmenin durdurulması karan artık bu işlem ve eylemlerin yapılmasına hukuken imkân vermez. Çünkü hukukî tasarruf henüz hukuken mevcut olsa bile tehiri icra karariyle icıailik kuvvet ve karakteri kalkmış, idarenin o karan icra yetkisi kalmamıştır. Bundan sonra bu karara dayanılarak yapılacak eylemler fiilî hal teşkil eder, duruma göre idarenin, şahsî kusur varsa personelin medenî hukuk hükümleri içinde veya personelin fiili suç teşkil ediyorsa cezaî mes’uliyetlerini gerektirir. Tehiri icra karan dâva akabinde verilmemişse dâva ve tehiri icra talebi tarihinden itibaren tehiri icra kararının çıkmasına kadar, dâva konusu olan İdarî tasarrufa ve icraî karara dayanılarak yapılan tekmil işlem ve eylemler, hukuk bir esasa dayanan ve hattâ icraî kararın konu­ sunu yerine getirmekle görevli olanlar için yapılması mecburî olan işlem ve eylemlerdir, İdarî tasarruf iptal edilmediği için bunlann hukukî dayanaklan durmaktadır. Ancak karardan sonra, tehiri icra karan neti­



İdarî Yargılama (Muhakeme) Usulerl



1973



cesinde artık, idari tasarrufun icraî mahiyeti ve neticesi olan icra yetki ve görevi kalkmış olduğu için, bu tarihten sonra yapılan işlem ve eylemler idare hukukunun kapsamı dışında kalırlar ve fiilî hal teşkil ederler.



B — DÂVA DİLEKÇESİNİN KABULÜ ve SAVUNMA



1



— tT-.1T İN C E L E M E



Yazılı muhakeme sistemi dilekçenin ve dilekçeye bağlı belge­ lerin ve diğer tekmil vesikaların birer suretlerinin davalıya bildirilmesini gerektirir. Danıştay Kanununun 63 üncü maddesinin son fıkrasına göre dilekçelerle bunlara ekli evrakın karşı taraf sayısınca birer örneği verilir. $ Danıştay Kanununun kabul ettiği İdarî muhakeme usulüne göre dâvanın esasının incelenmesine ve savunma safhasına girmeden evvel dâvanın açılma safhasında, eksikliklerin bulunup bulunmadığını, dâva açma tasarrufunun şartlarını ve unsurlarını haiz olup olmadığını ince­ lemek lâzımdır. Yani Danış tayda dâva iki safhada cereyan etmektedir: 1) dâva dilekçesinin ve dâvanın şartlarına ve şekline uygun olup olmadı­ ğının incelenme safhası, diğer deyimle şeklî şartların incelenmesi safhası; 2) dâva dilekçesinin kabulünden sonra esasın ve dâvanın özünün inceInmesi safhası.



5



a —



D İL E K Ç E N İN



G Ö R E V L İ D A İR E Y E



H AVALESİ



Danıştay Kanununun 74 üncü maddesine göre «kaydı yapılan dilek­ çeler, genel kâtipliğe verilir. Genel kâtibin denetimi altında olmak üzene birinci başkanın, altı aylık süre için münavebe ile seçeceği yardımcılardan kurulu bir büro tarafından bu dilekçeler incelenrek genel kâtiplikçe görevli daireler veya Dâva Daireleri Genel Kuruluna havale olunur,s Yukarıda görüldüğü gibi, dilekçe Danıştay Başkanlığına verilmiştir. Dâvanın konusunun hangi dâva dairesini ilgilendirdiği ve bu bakımdan kaçıncı daireye havalesi gerektiği genel kâtip ve büro tarafından tâyin edilecektir. Bu suretle davacının dilekçeyi belli bir daireye göndermesi mecburî olmadığından konuyu incelemeğe görevli dairenin dilekçede belir­ tilmemiş olması veya yanlış bir daireye hitap edilmiş bulunması bir şekil noksanı sayılmaz. Danıştay Bakanlığına gönderilen dilekçenin hangi dairece çözüleceğini tâyin etmek Danış tayın iç işi mahiyetindedir.



1974



idari Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



i



b — î l k in c e l e m e s a f h a s i



Bu safhanın birinci kısmı yardımcılar tarafından yapılır, bunlar dilekçenin şekil ve dâvanın açılma şartlarının tam olup olmadığım ince­ lerler, fakat karar yetkisini haiz değildirler; sadece inceleme neticesini ve görüşlerini daireye bildirirler. Daire dilekçenin kabul edilip edilmıyeceği veya tashihi ve ikmali hakkında karar verir. 1 — Şekil şartlarının incelenmesi ile görevliler, Danıştay Kanunu­ nun 74 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre «Dairelere veya Dâva Dâireleri Kuruluna gelen dilekçeler, daire balkanının veya (Genel Kurula havale dilmişse) birinci başkanın görevlendirecekleri yardımcılar tarafın­ dan» incelenir. îlk incelemeyi yapacak yardımcıların sayısını kanun göstermediğine göre, bunlar başkanın takdirine göre bir veya fazla yardımcı olabilir. Yardımcı tâyini de bir iç (intrinseque) işlem olduğu için tarafları ve dâvayı ilgilendirmez. Esasen bunların görevi dâvanın dış ve şekil şartlarını inceleyerek bu bakımdan «kanuna aykırı görürlerse.... görevli daire veya kurula durumu bir raporla» bildirmekten ibarettir. Z — İncelenecek hususlar. îlk safhada incelenen noktalar şunlardır: a) görev; b) İdarî veya yargı mercii tecavüzü; c) ehliyet; d) husumet; e) dilekçenin şekli ve şartlan; f) süre aşımı.



a) G ö re v ; Dilekçenin konusunun İdarî dâva konusu olup olamıyacağı ve Danıştaym görevine girip giremediği incelenir. Dâva Danıştaym görevine girmeyen bir konuya ait ise esasa giriş­ meden, önceden reddedilmesi lâzım gelir. Bu bakımdan ilk incelemede bu görev sorunu incelenir ve daire veya kurula arzedılerek bu hususta bir karar verilir. Ancak dâvanın, görev bakımından reddi, dâvanın açılmasından doğan neticeleri ortadan kaldırmaz, dâva ikamesile kesilmiş olan süreler de bu kesilme hükmü ve neticesi devam eder, bu gibi hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre de, idari muhakeme usulüne müte­ nazır olarak, dâvacı belli bir süre içinde adliye mahkemesinde dâva açmak yetkisini haizdir. Adliye mahkemesinde açılan bu dâvanın açılış tarihi Danıştayda dâva açıldığı tarihtir. b) İ d a r î v e y a y a r g ı m e r d i tecofâüzni : Dâva açılmadan evvel İdarî bir mercie başvurmak gerektiği veya dâvanın alt derece bir idare mah­ kemesinde açılması lâzım geldiği halde Danıştayda dâva açılmış bulunursa



İdari Yargılama (Muhakeme) Usuleri



1975



merci tecavüzü hali vardır* Meselâ dâvadan evvel hiyerarşik veya belli bir idari mercie başvurmağı kanunun emrettiği hallerde veyahut uyuş­ mazlık konusu vergi uyuşmazlıkları gibi ilk olarak diğer bir İdarî yargı merciine götürülmek gerektiği hususlarda bu neviden bir merci tecavüzü hali vardır. Bu gibi hallerde dilekçe reddedilmez, «dilekçelerin görevli mercie tevdiine karar verilire Ancak idari mercie veya başka bir İdarî yargı merciine başvurma belli bir süreye tâbi ise «Danış taya başvurma tarihi merciine başvurma tarihi olarak kabul edilir», c) E h liy e t ; Davacının medeni hukuk bakımından medenî hakları istimal ehliyetine sahip olması gerektiği gibi dâvanın konusu bakımın­ dan da dâva açma ehliyetini de haiz bulunması lâzımdır. Meselâ «müstahdem vergisi gerçekten istihdam edilenin mamelekinden ödenen bir vergi olduğuna göre istihdam eden, müstahdemin vergisinden hasıl olacak; uyuşmazlıklarda dâva hliyetine sahip» görülmemiştir [Danıştay içtihadı Birleştirme Kurulunun 6.11,1948 tarih ve K. 48/8 sayılı kararı, Hocaoğlu, cilt I, sahife 131-132]. Dâva dilekçesi böyle dâva ehliyetini haiz olmayan' bir kimse tarafından verilmişse dâva önceden reddedilir. Ancak «ehliyetli şahsın avukat olmayan vekili tarafından dâvanın açılması takdirinde otuz gün içinde bizzat veya bir avukat vasıta siyle dâva» açabilir. Bu dâva evvelce açılan dâvanın yerine kaim olur ve onun açılmasından doğan hükümleri muhafaza eder* d) H u s u m e t : Husumetin tevcihinde yapılan hata, yanı dâvanın yanlış hasma karşı açılmış olması dâvanın reddini icap ettirmez* Medenî muhakeme usulünde de böyle bir hatanın ıslâh hükümleri dairesinde bu yoldan düzeltilmesi mümkündür* Danıştay Kanununa göre de böyle bir hale «otuz gün içinde doğru hasım aleyhine dâva açılmak» suretiyle dâvanın hukukî varlığı ve dâva açılmasının hükümleri muhafaza edilmiş olur. e) D ile k ç e n in ş e k li v e ş a r t la n : Dilekçe dâvanın temelini teşkil ettiğine ve dâva tasarrufunu doğuran irade beyanını kapsadığına, ayni zamanda şekle tâbi bir tasarruf bulunduğuna göre dilekçede noksanlar dâvanın reddini icap ettirir; nitekim yukarıda imza noksanının dilekçe­ nin yokluğunu gerektirdiğini ve dâvanın reddine sebep olduğunu açıklayan bir içtihadı görmüştük. Ancak bu red kararı da dâvayı ortadan kaldırmamaktadır* dâva dilekçesinde noksanlar bulunduğu veya «hak veya menfaatte iştirak ve maddî ve hukukî sebeplerde birlik» bulunmaksızın birden fazla şahıslar



1976



idari Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



tarafından bir dilekçe ile dâva açılmış olduğu halde dilekçe Danıştay Kanununun «63 üncü ve 63 üncü maddelere uygun şekilde yeniden düzeltmek yahut noksanlan tamamlanmak» üzere dâva reddedilir, bu noksanlann düzeltilerek dilekçenin otuz gün zarfında verilmesi lâzımdır «yeni dilekçeler için aynca harç alınmaza ve otuz gün zarfında verilen dilekçe ile birinci dilekçenin tekemmül ettiği tarihte doğan haklar muhafaza edilmiş olur* f) JSüre a ş ım i : Süre bittikten sonra, dâva hakkı ve yetkisi düşmüş iîduğu için İdarî dâvanın reddi lâzım gelir, 3 — İlk inceleme ve karar şekli. Daire başkanı veya birinci başkan tarafından ilk incelemeyi yapmak üzere seçilen yardımcılar tarafından dilekçe, yukarıda belirtilen «noktalardan sır asiyle incelenir, dilekçeler bu noktalardan kanuna aykırı görülürse, bunları inceleyen yardımcılar tarafından görevli daire veya kurula durum bir raporla bildirilir». «Daire veya kurul tarafından» yukarıda gösterdiğimiz «noktalardan kanunsuz bulunduğu görülürse» eksiklik veya hatanın mahiyet ve dere­ cesine göre kararlar verilir* Bu inceleme dâvanın dış şartları üzerinde cereyan eden ve dilekçenin kabul veya reddi ile neticelenen, usul bakımından bir iç (intrinseque) safhadır* Bu safha tamamen yargı mercii tarafından idare edilir; taraf­ ların bu safha ile ilgileri yoktur* Bu safhada verilen kabul veya red kararı dâva konusuna ve netice­ sine tesir etmez, dilekçenin kabul veya reddi dâvanın esası, özü bakımın­ dan kabul veya reddi demek değildir. Böyle bir red ve kabul kararı ancak tarafların da iş tir akile ve taraflar arasında çelişmeler ve tartışmalı olarak cereyan edecek muhakeme safhasından sonra verilebilir* a — TEBLİGAT ve CEVAP LÂYİHALARI 5 a — TEBLİGAT



tik inceleme safhasında yardımcılar, incelenmesi gereken noktalan inceledikten sonra dilekçede «bu noktalardan kanuna aykırılık görmezler veya daire yahut kurul tarafından kanunsuzluk var id görülmezse» tebligat yapılır* Tebligat, dâvayı, cevabı ve diğer usulı işlemleri ilgililere bildirme eylemi (ameliyesi) dir. Tebligat şekle tâbi bir eylem olduğu için ancak şekil şartlarının gerçekleşmesi, şekle uygun surette yapılmasile hukukî hükümlerini doğurmuş olur, bundan dolayı tebligat eyleminin şekli



İdarî Yargılama (Muhakeme) Usulerl



1977



gerçekleşmedikçe ilgilinin tebliğin konusunu bildiği iddia ye isbat olunamaz. Pozitif usul hukukumuzda tebligat posta vasıtasiyle. ve özel bir şekilde ikametgâha yapılır. İkametgâha yapılmayan tebligatı ilgili kabul mecburiyetinde değildir. İkametgâhı belli olmayanlara veya kanunun açık­ ladığı hallerde kanunların tesbit ettiği şekillerde ilân yoliyle tebligat yapılabilir. Vekillerle takip edilen dâvalarda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanu­ nuna göre tebligatın avukata yapılması lâzımdır. Müekkil kendisine yapılan tebligatı kabul mecburiyetinde olmadığı gibi kabul etmiş olsa da böyle bir tebligatla usulı eylem tamamlanmış olmaz ve hukukî neticele­ rini doğurmaz. îdari muhakeme usulü vekiller hakkında bu kanun hükümlerini kabul ettiğine göre avukatla takip edilen idari dâvalarda da tebligatın avukata yapılması icap eder. Dâva açıldığı zaman, dâva dilekçesinin ve ilişik evrakın davalıya bildirilmesi lâzımdır. Bu bildirme tebligat yoliyle ve bu şekillere göre yapılır. Danıştay Kanununun 76 ncı maddesine göre «dâva dilekçelerinin birer örneği dâva edilen tarafa .... tebliğ olunur». Tebliğin yapıldığına dair kendisine tebliğ edilen taraftan makbuz mahiyetinde bir -varaka alınır. Bu varaka tebliğ tarihini de kapsar.



$



b —



CEVAP



L A Y İH A L A R I



Dâva dilekçesinin tebliği; dâvâlıya cevap verme yükünü yükler: davalı «... tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap vermeğe mec­ burdur». Bu süre, ancak haklı sebeplerin bulunması halinde taraflardan birinin isteği üzerine, görevli daire veya kurul karariyle altmış günü geçmemek ve bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir. Sürenin geç­ mesinden sonra yapılan uzatma talepleri kabul edilemez». Cevap lâyihası şekil bakımından dâva dilekçesine benzer: tarafların isim, hüviyet ve varsa vekillerinin isim ve hüviyetinden ve ikametgâh­ larından sonra lâyihanın birinci kısmında vakıalar, ikinci kısmında deliller, üçüncü kısmında hukukî sebepler üzerinde davalının görüşleri ve cevap­ ları, sorı kısımda da karşılıklı iddia ve talepleri bildiriür. Cevap lâyihasına karşı davacı ikinci bir lâyiha ile, buna karşı davalı ikinci cevap lâyihasıyle cevap verebilir. Bu suretle taraflar ikişer lâyiha vermiş olurlar ve bununla dosyanın yazılı kısmı tamamlanmış olur. Davacı ve dâvâlı karşılıklı cevap lâyihalarını da otuzar gün zarfında vermeğe mecburdurlar. Taraflar sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler.



1978



îdarl Uyuşmazlıklar ve tûarl Yargı



Bu lâyihalarda, dilekçeler ve diğer usulî işlemler gibi tebligat yoliyle diğer tarafa bildirilir* Tebliğ tarihleri tebliğ varakasile tesbit olunur*



5



c



— SAVUNMA



Ş E K İL L E R İ



Medenî hukuk usulünde savunma şekilleri itiraz, inkâr, defi, mütekabil dâva şeklinde görülür* Bunlardan bir kısmı aynen veya farklı şekilde idari muhakeme usulünde de mevcuttur* 1 — İtiraz. Davalının dâvanın açılmasına, şekline karşı öne süre­ ceği savunmalardır. Meselâ dâvanın şekline uygun olmadığı, dâva arzu­ halinde eksiklikler bulunduğu yolundaki savunmaları itiraz mahiyetindedir* Medenî muhakeme usulünde ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanu­ nunda (itırazatı iptidaiye) denilen ve dâvanın başında öne sürülmesi lâzım gelen itirazlar vardır. İdarî muhakeme usulünde ilk inceleme safhasında bu neviden bir kısım itirazlar inçelenrek karara bağlanır* İdarî muhakeme usulünde, Danıştay Kanunumuza göre Danıştay tarafından re’sen yapılan ilk incelemenin; bu inceleme konusuna girebi­ lecek, şekil noksanı, dâva ehliyeti, görev veya merci tecavüzü gibi itiraz­ ların tebligattan sonra davalı tarafından öne sürülmesine mâni olmaması lâzım gelir; Dâva Dairesi veya Genel Kurul tarafından ilk incelemeden sonra dilekçenin kabul ve tebliğ edilmiş olması davalının savunma hakkına tesir etmez, çünkü bu safha ve sonunda verilen karar kazaî usullerle yapılmış bir işlem ve kazaî bir usul muamelesi olmaktan ziyade bir iç (intrinseque) işlemdir ve taraflara tesir etmez* Diğer taraftan dilekçenin bu yoldan kabulü bir karar olsa bile, bir ara kararıdır ve ilgili bu karara itiraz edebileceği gibi nihaî olmayan ve sadece dâvanın çözülmesini kolay­ laştıran bu karar dâvanın seyrine ve icaplarına göre değiştirilebilir* Ancak nihaî kararlar kesin hükme (kaziye-i muhkeme) ye doğru giden ve bu mahiyeti alabilen tasarruflardır. Bu itirazlar arasında davacının ikametgâhı bulunmaması veya yabancı uyruklu olması dolayısiyle teminat vermek mecburiyetinde olduğu ve böyle bir teminatın verilmemiş bulunduğu yolunda itirazlar da bulu­ nabilir. Danıştay Kanununun 8S inci maddesi teminat konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun tatbikini emrettiğine göre böyle bir itirazın, bu kanun hükümleri dahilinde çözülmesi lâzım gelir* 2 — İnkâr* Dâvâlının, davacının iddia ettiği olayların mevcut olma­ dığı veya iddia edildiği tarzda bir netice doğuramıyacağmı öne sürerek dâvanın neticesini inkâr etmesidir* Meselâ bir tam kaza dâvasında hakkı ihlâl ettiği iddia edilıen olayların mevcut bulunmadığının öne sürülmesi,



İdarî Yargılama (Muhakeme) Usuleri



1979



inkâr peklinde bir savunmadır. İdari dâvalarda bu nevi savunmaya iptal dâvalarında rastlanmaz. Çünkü dâvanın konusu ilgiliye yazılı olarak bildirilmiş bir işlemdir. Tam kaza dâvalarında ise idare, tazminat tale­ binin reddini bildiren yazılı cevabında isteğe esas olarak Öne sürülen olayları reddetmiş olabilir. Bu gibi hallerde dâva başta, davalının inkârı üzerine başlamış bulunmaktadır. S —- Defi, Davalının davacının iddiasını çürütecek başka iddialar veya hukukî sebepler öne sürmesidir. Medenî Muhakeme Usulünde bir alacak dâvasına karşı ödeme, takas gibi alacağa karşı onu düşürecek olaylar ,veya süre aşımı (müruruzaman) gibi dâvnm dinlenmesine engel olacak sebepler birer defidir. Def'in inkârdan farkı sadece dâva sebebinin reddi ile yetinmeyerek bu sebebi ortadan kaldıracak başka vakıaların, olayların da öne sürülmesidir. İdarî muhakeme usulünde de daha çok tam yargı dâvalarında, fakat, yukarıda söylediğimiz gibi, mahdud hallerde, defi şeklinde savunmalar yapılabilir, iptal dâvalarında sebep unsuruna karşı bu neviden bir savun­ maya rastlamak mümkündür. 4 — Mütekabil dâva. Davacının dâvasına karşı davalının defi den de ileri giderek bir alacak iddiasında bulunmasıdır. Danıştay Kanununun 88 inci maddesi mütekabil dâva şeklindeki savunma hakkında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıf yaptığından böyle bir savunmanın o kanun hükümleri dairesinde incelenmesi lâzım gelin İdarî dâvalarda bu neviden bir savunma iptal dâvalarında bahis konusu olamaz, bu savunmaya da ancak tm yargı dâvalarında rastla' nabilir; fakat alacakların mahiyetleri bakımından böyle bir iddia tatbik sahası bulamaz.



3



— D E L İL L E R v e İS P A T T Ü R Ü



S



(B E Y Y lN E K Ü L F E T İ)



a — ÎS F A T YÜKÜ



İdarî muhakeme usulünün özellikleri bakımından delillerden bahset­ miştik İdarî dâvalardan iptal dâvaları idarenin bir işlemine yani hukuki tasarrufuna, İdarî karara karşı açıldığı için dâvacı tarafından işba t edilecek maddî bir husus yoktur. Aksine olarak kararı alan idare sebep unsurunu maddî olaylar teşkil ediyorsa bunların varlığını isbat etmek mecburiyetindedir. ispat yükünün (beyyine külfeti) dâvâlı durumunda olan idareye düşmesi usul hukuku genel esasları bakımından bir istisna sayılabilir;



îdari Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



19S0



çünkü usul hukukunda esas kaide her davacının dâvasını ispat etmesi mecbriyetidir, Halbuki iptal dâvalarında, İdare, hukuki tasarrufunun unsurlarının mevcut ve hukuka uygun olduğunu ispat etmek mecburiye­ tinde kalmakta yani ispat yükü davalıya düşmektedir. Fakat bu külfet bazı hallerde davacıya da düşer; meselâ bir inşaat ruhsatı isteğinin reddine sebep olarak bir anıtın mevcudiyeti veya bir binanın san'at veya tarih bakımından bir değeri olduğu idare tarafın­ dan öne sürülürse davacı, anıtın veya binanın mevcut olmadığını veya san'at kıymeti bulunmadığım ve bunu ispat edeceğini iddia edebilin Ancak bu sebep evvelce yetkili idari makamlar tarafından tesbit edilmişse, meselâ bir binanın san’at ve tarihh kıymeti, bir yerin turistik özelliği veya tabiî değeri yetkili makamlar tarafından tesbit edilmişse buna dayanılarak verilecek bir ruhsat reddi veya sınırlandırılması kara­ rının sebep unsurunun sakatlığı iddia ve ispat edilemez. Olsa olsa bu tesbit kararına karşı bir iptal davası açılabilir, fakat böyle bir kararda da tarih veya sanat değerinin tesbiti takdir yetkisine dayanacağından, ancak maksat unsuru bakımından ve maksadın kamu menfaati olmayıp hissî, şahsî veya siyasî bir maksat bulunduğunu belirtecek diğer olayaîrın isbatı suretiyle mümkün olur. Bu bakımdan iptal dâvalarında dava­ cıya ispat yükü, daha çok maksat unsuru bakımından düşebilir. Tam yargı dâvalarında ispat külfeti davacıya düşer; davacı hakkını ihlâl eden olayı, illiyet rabıtasını ve zararın miktar ve derecesini ispat etmek mecburiyetinde kalır.



S



b —



D E L İL L E R İN N E V İL E R İ v e T O P L A N M A SI



Medenî muhakeme usulündeki kanunî deliller, serbest ve takdirî deliller sistemi İdarî muhakeme usulünde esaslı bir tatbik sahası bulmaz, bu usulde deliller daha ziyade serbest .deliller olabilir. Ancak idare mukavelelerinde, vergilerde belli ve sınırlı deliller aranabilir. Genellikle deliller, hususî, tasdikli ve resmî senetler, siciller, mak­ buzlar gibi yazılı deliller, keşif, bilirkişi gibi maddî hususların tesbitine yarayan deliller, şahit, emare, ve nihayet karine gibi delillerle, ikrar gibi ilgilinin beyana dayanan delillerdir, idari muhakeme usulünde dâvanın yapısına göre bu delillerden faydalanılabilir, İdarî muhakeme usulünde bilirkişi, keşif gibi delillerin toplanmasında ^ve ikamesinde, özel kanunlarda aksine bir hüküm olmadıkça, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundaki esaslar kabul edilmiştir. Bu bakımdan bir İdarî dâva zımnında bir yerin keşfi veyahut teknik bir hususun bilirkişi marifetiyle tesbiti gibi işlem ve eylemler de Hukuk Usulü Muhakemelerin-'



idari Yargılama (Muhakeme) Usulerl



1981



deki usulün tatbiki gerekmektedir: «Delil ve vesika mahiyetindeki evrak üzerindeki imzaların sahiplerince inkâr edilmesi halinde bu imzaların nıevsukiyetıni temin için nasıl bir usul takip edileceği Hukuk Muhakekemeleri Usulü Kanununun 308 ve 309 uncu maddelerinde gösterilmiş olup Vergi Usul Kanununda, bu hususa dair özel bir usul gösterilmiş olmadığına göre bu gibi ihtilâflar da Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektir^ [Danıştay IV- Dairesinin 13.XII.1961 tarih ve K 61/3823 sayılı kararı. Kararlar Dergisi, sayı 85-86, sahife 117-118],



$



c —



d e l il l e r in



t e s b ît î



Dâvanın ispatına yarayacak delillerin kaybolması tehlikesi olabilir. Bu takdirde dâvacı dâvada kullanabileceği mevcut delilleri derhal tesbit ettirmek mecburiyetindedir, istimlâklerde gayrlmenkule (taşınmaz) elkoyma kararı verilirken, bedel yükseltilmesi dâvası delillerinin kaybol* maması için adliye hâkimi tarafından binanın durumunu tesbit için yapıan eylemler bu kabildendir. Danıştay Kanunu, 88 inci maddesinde delillerin tesbitinde takip edilecek usulleri Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atfetmekle beraber bu eylemin hangi yargı mercii tarafından yapılacağı hakkında da hükümler koymuştur: 99 uncu maddeye göre «taraflar, Danış taya İdarî dâva açtıktan sonra bu dâvalara ilişkin delillerin tesbiti ancak Danış* taydan istenebilir. Görevli daire veya kurul isteği uygun gördüğü takdirde üyelerden birini bu işle görevlendirebileceği gibi, tesbıtin mahallî adlı veya İdarî yargı merciLerine yatın İmasına da karar verebilir. Delillerin tesbiti istekleri ıvedelikle karara bağlanır.» Bu maddeden ve genel esaslardan danış tayda dâva açılmazdan evvel de adlî mahkemeden delillerin tesbiti istenebileceği anlaşılmaktadır. Ancak delillerin tesbiti hakkındaki usulî işlem ve eylem dâvayı gören hâkimi bağlamaz, dâva hâkimi delilleri serbestçe takdir eder. Delillerin takdiri hakkmdaki kazaî karar, maddî olaylan tesbit eden vakıa, olay hâkiminin kanaatine dayandığı, kuvvetini oradan aldığı için temyiz safhasında tetkik edilemez. Temyiz mercii, derece mahkemesinin delillerin takdir ve değerlendirilmesi hakkındaki hükmüne müdahale edemez.



idari Uyuşmazlıklar ve İdarî Yargı



1982



i



a —



so n r a d a n



İb



r a z



o lu n a n



e v r a k



ve



b e lg e le r



Delillerin dâvanın açılması ve savunmalar ve tahkikat icrası sırasında ibrazı lâzımdır* Duruşma safhalarında artık delil ve vesika gösterilmemesi icap eder* Ancak Danıştay Kanununun 83 üncü maddesine göre «dilekçeler ve savunmalarla birlikte verilmeyen müsbit evrak ve belgeler, bunların vaktinde ibraz edilmelerine imkân bulunmadığına daire ve kurulca kanaat getirilirse kabul ve diğer tarafa tebliğ edilir* Bu evrak ve belgeler duruş­ mada ibraz edilir ve diğer taraf cevabını hemen verebileceğini beyan eder veya cevap vermeğe lüzum görmezse ayrıca tebliğ yapılmaz.»



4



— D Â V A D O S Y A L A R IN IN B A ŞE A N U N SÖ ZC Ü L Ü G Ü N E V E R İL M E S İ



İdarî dâvanın açılmasının ve savunmaların tamamlanmasından, delillerin toplanmasından sonra dosyanın başkanunsözcüsüne verilmesi lâzım gelir* Bu, dâvanın hazırlık safhasının son eylemim (ameliyesini) teşkil eder* Danıştay Kanununun 77 nci maddesine göre «dilekçeler ve savun­ malar alındıktan ve cevap süreleri geçtikten sonra, dâva dosyalan başkanunsözcülüğüne verilir.» Kanunsözcülüğü dâvayı tamamen müstakil bir makam olarak tetkik eder* Bu suretle dâva daire veya kurul tarafından hükme bağlanmadan evvel, iddia ve savunmalarla delillere dayanarak tarafsız bir hâkim durumunda ve niteliğinde olan ve fakat hüküm yetkisini haiz bulunmayan bir makam, dâvayı aydınlatmış olur. Dosyayı başkanunsözcüsü kendisi tetkik edebileceği gibi sözcülerden birine de havale edebilir* Bu suretle «kanunsözcülerinin düşünceleri alındıktan sonra» dosyalar görevli daireye veya Dâva Daireleri Kuruluna gönderilir.



C — YARGILAMA (MUHAKEME) ve HÜKÜM Dâvanın, açılmasından, ilk incelemeden ve savunmadan sonra son safhasını muhakeme ve hüküm teşkil eder* Bu son safhayı da iki kısımda incelemek mümkündür: Mahkemenin içinde geçen dosya üzerinde inceleme safhası; sözlü inceleme yani duruşma safhası. Bu safhaların da tekem­ mülünden sonra kazaî fonksiyon biter ve kazaı tasarruf olan hüküm ortaya çıkar ve ilâm haline gelir.



İdarî Targilama (Muhakeme) Usulleri



1983



1 — D A VAHİN SON SAFHASI



S



a —



D O S Y A N IN



İN C E L E N M E S İ v e



T A H K İK A T



Esas bakımından yazılı muhakeme şekline dayanan idari muhakeme usulünde son inceleme dosya üzerinde cereyan eder. Danıştay Kanununun 78 inci maddesine göre $Dâva Daireleri ile Dâva Daireleri Kurulunda inceleme evrak üzerinde yapılıra Dâvanın idaresi mahkemeye verilmiş oolduğu ve mahkeme tarafların iddia ve müdafaasile bağü olmadığı ve lüzum gördüğü hususları re'sen araş tır ab ileceği içim dâva daireleri ve kurul bu safhada da ara karan yle İncelemeyi ve tahkikatı genişletmek ve bazı noktaları ilgililerden sormak yetkisini haizdirler. Bu sorgu davalı durumundan olan daireye tevcih edileceği gibi diğer bir daireye ve idari makama da tevcih olunabilir. Meselâ bir istimlâk işleminde umumî menfaat kararına karşı açılan bir iptal dâvasında hasım, umumî menfaat kararını veren daire olduğu halde, belediye ile ilgili hususlarda, karar belediye tarafından verilmemiş olsa bile, belediyeden de bazı hususarın sorumasına dair bir ara kararı verilir ve belediyeden sorulur; hattâ davalı daireye, davalı olarak değil bir Devlet dairesi olarak da sualler tevcih edilebilir. Görülüyor ki idari muhakeme usulünde duruşmadan evvel, tarafların talebi olmaksızın da, idare mahkemesi olan daire veya kurul tahkikatı genişletmek, hükmün maddî unsurlarım teşkil edcek maddî olaylar (vakıalar) ve hukukî unsuruna esas ofacak işlemler bakımından dosyayı tamamlamak yetkisini haizdir. Bu yetki İdarî muhakeme usulünün esaslı bir şekli olan davanın hâkim tarafından idare edilmesi karakterinin (caractere inquisitaire) bir neticesidir. Danıştay Kanununun 82 nci maddesine göre *Dâva Daireleri veya Dâva Daireleri Genel Kurulu bakmakta oldukları dâvalara ait her çeşit İncelemeleri kendiliklerinden yapabilecekleri gibi tâyin edecekleri süre içinde, lüzumlu gördükleri evrakın gönderim esini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan veya ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husus­ taki kararın, ilgililerce, süresi içinde yerine getirimesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir, taraflardan biri ara kararının icaplarını yerine getirmediği takdirde bunun verilecek karar üzerindeki etkisi görevli daire veya kurulca önceden takdir edilir, ara kararında bu husus ayrıca bildirilir. Ancak istenen bilgi ve belgeler Türkiye Cumhuriyetinin güvenliğini ve yüksek menfaatleriyle birlikte yabancı devletlere de ilişkin ise Başbakan îd a re



H u k u k u



C :



3 — 35



1984



îdarl Uyuşmazlıklar ve îdarl Yargı



veya ilgili Bakan gerekçesini bildirmek suretiyle, söz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebilir. & Dairelerin veya kurulların bu yetkilerinin, tetkik ve hükmü başka yargı mercilerine ait olan hususları kapsamayacağı tabiidir. Zaten bu gibi hususlar bir iptal dâvası konusu olamazlar. Meselâ bir memur hakkında Memurin Muhakemat Kanunu hükümleri dairesinde ve ceza mahkemesince görülecek bir dâva zımnında Ceza Usulü Muhakemeleri Kanunun­ daki yetkilere göre yapılan bir tahkikatla ilgili bir işlemde, iptal dâvası açılacak olursa, böyle bir dâva kabul edilemiyeceği gibi, böyle bir dâva zımnında sorgu hâkimi sıfatiyle yapılan gizli tahkikat evrakı ve bu dosyada bulunan delillerle ilgili işlemlerin istenmesine hukukî imkân olamaz. Bu takdirde sorgu hâkimliği yetkisine ve ceza hazırlık tahkika­ tının giziliği prensibine tecavüz edilmiş olur. İdare hâkiminin bilgi toplama yetkisi ancak idari hususlar hakkın­ dadır. Bununla beraber faal idare ile danışma (istişare) ve yargı (kaza) organlarının ayrılığı ve karşılıklı istiklâli neticesi olarak, yargı mercileri, faal idare yerine kaim olarak idare teşkilâtına, organlarına ve personeline emir ve talimat şeklinde, muayyen hususların ifasını kapsayan kararlar (injonctions) ittihaz ve ısdar edemez. Meselâ bir bayındırlık işi dâvasında idare mahkemesi, faal idare gibi, bir hususun şu veya bu şekilde yapılması, yahut, yürütme durdurulması (icranın tehiri) usul dışında bir İdarî faaliyetin yapılmaması şeklinde emir ve direktifler veremez. Anglo-Amerikan hukukunda hâkime bir dereceye kadar tanınmış olan bu (injonctions) yetkisi Türk ve Fransız idare hukukunda kabul edilme­ miştir. Bu usul idare rejımile bağdaşamaz mahiyette görülmüştür. Hülâsa, idare mahkemesinin yetkisi sadece dâvanın unsurlarını, uyuşmazlığı aydınlatacak bilgi toplamağa inhisar eder, faal idareye emir, talimat ve direktif verme kudreti yoktur. Dâvanın son safhasının bu kısmı gizli cereyan eder, yani aleni değildir, ancak bu gizlilik taraflar hakkında değildir; taraflar bu safhada da her zaman dosyayı incelemek hakkım haizdirler: ancak iddia ve müdafaa­ larına yeni bir delil eklemek yetkisi, yukarıda söylediğimiz gibi, daire veya kurulun kararına bağlıdır. s



b —



du ru şm a



1 — Mahiyeti ve istenmesi. Duruşma, tarafların mahkeme huzu­ runda, sözlü olarak iddia ve müdafaalarını tekrarlamalarından ibarettir. Esas itibariyle yazılı şekle tâbi olan İdarî muhakeme usulünde duruşma



İdari Yargılama (Muhakeme) Usuleri



1985



usulün esasını değil, teferruatını, ekini teşkil eder. Bundan dolayı İdarî muhakeme usulünde karma şeklin yani duruşmanın tatbik edilebilmesi iğin kanunda açık bir hükmün bulunması lâzımdır. Danıştay Kanunu 78 inci maddesinde duruşmayı kabul etmiştir: «İPtal dâvalarında ve miktarı beş bin lirayı aşan vergi, resim, harç, para ezası, gecikme zamları ve tam yargı dâvalarında taraflardan birinin isteği üzerine duruşma yapılabilir, v Bu hükümden anlaşılacağı gibi Danıştay Kanunu da duruşmayı yani karma muhakeme şeklini fer’i ve istisnaî mahiyette saymakta ve bir kısım dâvalarda kabul eylemektedir: iptal dâvalarında duruşma her zaman istenebilir. Tam yargı dâvalariyle malî bir konusu olan vergi temyiz dâvalarında dâva konusu olan para isteğinin beş bin ilranın üstünde olması lâzımdır; bundan aşağı bir para alacağına taallûk eden tam yargı ve vergi temyiz dâvalarında duruşma istenemez. Taraflar dilekçelerinde ve cevabî lâyihalarında duruşma istediklerini açıklayabilirler. Daire ve kurul bu isteği kabul tmek zorunluğundadır. Danıştay içtihatlarında tarafların bu istekten vazgeçtikten sonra tekrar İstemeleri halinde [Danıştay V inci Dairesi: 27.VI. 1952 tarih ve K. 52/1958 sayılı kararı, Kararlar Dergisi, sayı 54-57, sahife 415] veya taraflar evvelce duruşma istemedikleri halde hüküm verilinceye kadar [Danıştay IV üncü Dairesinin 28 .V. 1952 tarih ve K. 52/1666 sayılı kararı, Kararlar Dergisi, sayı 54-57, sahife 278] duruşma isteğinde bulunabilecekleri kabul edilmektedir. Danıştay Dâva Daireleri ve Kurulu kendiliğinden, re'sen de duruşma kararı verebiılır: «Dâva Daireleri ile Dâva Daireleri Kurulu yukanki kayıtlarla bağlı olmaksızın duruşma yapılmasına kendiliğinden karar verebilire Duruşma gününü mahkeme tesbit ve taraflara tebligat usulleri dairesinde tebliğ eder: «davetiyeler duruşma gününden en az bir ay önce taraflara gönderilir.



% — Duruşmanın şekli ve idaresi. Dâvanın yazılı safhası ve dosyamn incelenmesi gizli cereyan ettiği halde «duruşmalar açık olarak yapılıra Duruşmanın açık olarak yapılması, diğer deyimle âleniliği genel bir kaide olmakla beraber «genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde, görevli daire veya kurul karariyle, duruşmanın bir kısmı veya tamamı gİ2İİ olarak yapılıra Duruşma dâvanın son safhasının bir kısmını teşkil ettiği İçin müstakil bir tahkikat mahiyetinde değildir, dâvanın tahkikatı, incelenmesi bu kısma kadar yapılmıştır. Duruşma, yukarıda söylediğimiz gibi, taraf­ ların evvelki iddia ve müdafaalarını tekrarlamak suretiyle mahkemeyi



1986



îdarl Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



aydınlatmalarını sağlamak için fer'i ve tamamlayıcı bir safhadır, bunun için «duruşmada, ancak taraflrın dilekçe ve savunmalarında ileri sürdük­ leri sebep ve deliller tartışılır#, yeni iddialar, savunma yapılamaz, evvelce gösterilmeyen deliller gösterilemez. Duruşma bu suretle sınırlanmadığı takdirde sözlü muhakeme şeklinin mahzurları ortaya çıkmış, ve yazılı şekilden beklenen fayda kaybolmuş olur. «Duruşmalarda taraflara ikişer defa söz verilir. Taraflardan yalnız biri gelirse onun açıklamaları dinlenir; hiç biri gelmezse duruşma açılmaz, inceleme evrak üzerinde yapılır, «Duruşmalarda kanunsözcüsünün bulunması şarttır. Taraflar dinlen­ dikten sonra kan un sözcüsü düşüncesini bildirir. Bundan sonra taraflara son olarak ne diyecekleri sorulur ve duruşmaya son verilir. Duruşmaları başkan yönetir ve disiplini sağlar.# 3 — Duruşmalı işlerde kanunsözciilerinin rolü ve istekleri* Kanunsözcgüleri dâvada bir taraf durumunda olmamakla beraber olayların ve uyuşmazlıkların aydınlanması için gerklı işlemlerin yapılmasını istemek ve hasıl olacak neticelre göre görüşünü bildirmekle görevlidir. Duruşmalı işlerde de «kanunsözcüleri keşif, bilirkişi incelenmesi veya delil tesbıti yapılmasını, yahut işlem dosyalarının getirilmesini# istemek yetkisini haizdirler. Ancak bu istekleri kabul edip etmemek daire veya kurulun takdirine bağlıdır. Kabul edilirse tahkikat safhası yeniden açılmış ve genişletilmiş olur, «kabul edilmezse# kanunsözcüleri «işin esası hakkında ayrıca yazılı olarak düşüncelerini bildirirler.#



2 — HÜKÜM



&



a —



M Ü ZAKERE ve K A R A R



Tahkikat ve duruşma bittikten ve dâvanın son safhası kapandıktan sonra «Dâva Daireleri ile Dâva Daireleri Kurulunda raportörün açıkla­ maları dinlendikten ve kanunsözcüsünün yazılı düşüncesi okunduktan sonra işin görüşülmesine geçilir. Konuların aydınlandığına daire veya kurul karar verince meseleler sırası ile oya konulur ve karara bağlanır. Görev ve yargılama usullerine ilişkin meselelerde azlıkta kalanlar işin esası hakkında oylarını kullanırlar. Azlıkta kalanlar ve muhalefet sebepleri kararların altına yazılır. Müzakere safhası gizli cereyan eder, «Duruşma yapıldıktan sonra ayni gün, zaruret halinde on beş gün içinde verilmesi lâzımdır. >



idari Targalama (Muhakeme) Usulleri



5



b —



KARARLARDA



BULUNACAK



h ü k ü m l e r in



1987



H U SU SLAR,



k a f sa m i



Kazaî tasarruflar ve kararların hukukî esaslara ve sebeplere dayan­ ması lâzım gelir. Bu bakımdan idari muhakeme usulünde de kararların hukukî gerekçelere dayanması ve bunların da kazaî kararda gösterilmesi lâzımdır, Danıştay Kanununun 91 inci maddesine göre «kararlarda, sırasiyle aşağıdaki hususlar bulunur: A ) Tarafların ve varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soy­ adları, yahut unvanları ve adresleri; B) Davacının ileri sürdüğü maddî vakıaların dayandığı hukukî sebeplerin özeti ve isteğinin sonucu ile davalının savunmasının özeti; C) Raportörün ve kanun sözcüsünün ad ve soyadları ve üye olmayan raportör ile kanunsözcüsünün düşünceleri; D) Duruşmalı dâvalarda duruşma yapılıp yapılmadığı ve yapılmış ise hazır bulunan taraflar ve vekil veya temsilcilerinin ad ve soyadları; E ) Kararın dayandığı kanunî ve hukukî sebeplerle gerekçesi ve hükmü; F) Muhakeme masrafları ile vekâlet ücretinin hangi tarafa yükle­ tildi ği ; G) Kararın tarihi ve oybirliği ile mi, oyçoğunluğu ile mi verildiği; H) Kararı veren daire veya kurul başkan ve üyelerinin ad ve soyadları ve imzalan ve varsa ayrışık oylarım, İdare hukuku bir içtihat hukuku olmak ve İdarî mahkemeleri geniş bir içtihat yetkisine sahip bulunmakla beraber bu, mahkemenin bir jüri veya hâkem heyeti gibi geniş bir takdir yetkisine sahip oldğu göstermez; Yukarıda E bendinde belirtildiği gibi, «kararın kanunî ve hukukî sebeplerle gerekçe,,,» ye dayanması bunlardan ne gibi hükümler çıkartıldı­ ğının gösterilmesi lâzımdır. Kararın bu unsuru kazaî fonksiyon ve tasar­ rufun esaslı bir karakterine dayanmaktadır: kaza fonksiyonu gerçek hukukî durumu göstermek için yapılan bir fonksiyondur, şu halde kazaî tasarrufta maddî vakıalardan, olaylardan çıkan hukukî durum, olaylarla hukuk kaidesi arasındaki ilgi ve rabıta, bağ gösterilmelidir. Gerekçeler ve hukukî sebepler gösterilirken tarafların öne ^sürdüğü hukuki iddialara ve savunmalara kâfi derecde cevap verilmiş olmak lâzım gelir.



1983



İdarî Uyuşmazlıklar ve idari Yargı



Kazaı tasarrufun, yani yargı merciinin kararlarında bulunması lâzım gelen hususlardaki noksanlık ve özellikle «kararın dayandığı kanunî ve hukukî sebeplerle gerekçesi ve hükmü» kâfi dereede gösterilmemiş olması, kararın, aşağıda göstereceğimiz yollardan bozulmasını gerektirir.



§



c —



ÎL Â M L A R



Karan kapsayan ve taraflara tebliğ edilecek olan yazıya ilâm denilir, «taraflara tebliğ olunacak ilâmlar resmî mühür ile mühürlenir ve daire veya kurul başkanı veya memur edeceği üye veya başyardımcı tarafından imzalanır. Bu ilâmlarda muhalefet şerhleri de yazılır. ilâmların asılları dosyalarında ve tasdikli örnekleri dairelerinde veya Dâva Daireleri Genel Kurulunda saklanır.» ilâmların doğrudan doğruya ve tebligat hakkın daki usuller daire­ sinde ilgiliye tebliği lâzım gelir. Tebliğle husule gelecek hukukî neticeler bu şekilde ve doğrudan doğruya ilgiliye tebliğ tarihinde doğar. Tebliğ şekle bağlı usulî bir işlem olduğundan ilgilinin başka yollardan iâmı öğrenmiş olması, meselâ davacının, davalı veya diğer ilgilinin ilâmı başka bir yoldan ve meselâ noter vasi t asîyle diğer tarafa bildirmesi ilâmın tebliği yerine geçmez ve tbliğden doğacak hükümleri husule getirmez. ilâmlar kanun yollarına başvurulma müddeti geçtikten veya müracaat reddedildikten sonra kesin hüküm (muhkem kaziye - kaziye-i muhkeme) mahiyet ve kuvvetini kazanır.



İdarî Targılama (Muhakeme) Usulleri



m



1989



— HÜKÜMLERE K A R ŞI KAN UN İ M Ü RACAAT Y O LLAR I



İdarî muhakeme usulünde bir yargı merciinden sâdır olan kararlara karşı muhtelif müracaat yolları vardır. Bu yollardan yapılan müracaat­ lardan bir kısmı doğrudan doğruya karan veren mercie, bir kısmı ise üst mercie veya kaza manzumesinin en üst ve nihaî merciine yapılır. Kararı veren mercie müracaat tavzih, yanlışlıkların düzeltilmesi ve kararın tashihi yoludur. Üst mercie yapılacak müracaatlar ise istinaf ve temyiz yollarıdır. Bir de olağanüstü sayılacak bir yol vardır, o da muha­ kemenin iadesi yoludur.



A



KARARI VEREN MERCİE MÜRACAAT YOLLARI 1 — TAV ZİH



Tavzih kararın İcrası tekemmül edinceye kadar, icradan evvel veya icra sırasında başvurulacak bir yoldur ve her zaman, her yargı merciine, her türlü tasarruflar hakkında yapılabilir, Danıştay Kanununun 101 inci maddesine göre «Dâva Daireleri veya Dâva Daireleri Genel Kurulundan verilen kararlar müphem ise yahut birbirine aykırı hüküm fıkralannı taşıyorsa tarafların her biri kararın tavzihini veya aykırılıkların kaldırılmasını isteyebilir. Tavzih dilekçeleri karşı taraf sayısından bir nüsha f azlaş ile verilir. Karan vermiş olan dâva dairesi veya kurul işi inceler ve lüzum görürse dilekçenin bir nüshasını tâyin edeceği süre içinde cevap vermek üzere diğer tarafa tebliğ eder. Cevap iki nüsha olarak verilir. Bunlardan birisi tavzih veya ay kın lığın kaldı nlm asım isteyen tarafa gönderilir. Görevli daire veya kurulun bu husustaki karan taraflara tebliğ olunur. Tavzih veya aykırılığın kaldırılması, kararın yerine getirilmesine kadar istenebilir.» Bu yol evvelki kazaî tasarrufu değiştirecek, onun yerine yeni bir kazaî tasarruf ve karar koyacak bir yol değildir, mahiyeti müphemliği veya aykırı görülen noktalan kaldırarak mevcut kazaî tasarrufun gerçek mânasını belirtmek suretiyle tatbik ve icrasını kolaylaştırmaktır. Daire veya kurul bir çok hallerde gerçekleri belirterek müphemlik veya aykınlık olmadığına karar vermek suretiyle karan tavzih etmiş olur.



1990



İdarî Uyuşmazlıklar ve idari Yargı



2 — YAJVlJSLm LABIN D Ü ZE LTİO IE St



Bu yol hükümdeki maddi hataları düzetletmek igiıı kabul edilmiş bir yoldur: bir isim, sıfat veya hesap hatası yüzünden bir kazaî tasarrufun sakatlanmasını önlemek, bu suretle ilgilileri korumak için konulmuştur. Danıştay Kanununun 102 nci maddesine göre «iki tarafın adı ve soyadı ile sıfatı veya iddiaları sonucuna ilişkin yanlışlıklar ile hüküm fıkrasındaki hesap yanlışlıklarının düzeltilmesi de istenebilire Bu yola da, yukarıdaki usullerle başvurulur «yanlışlıkların düzeltil­ mesine karar verilirse keyfiyet ilâmın atlına yazılır s. Bu yola müracaat netimesinde yeni bir kazaı tasarruf ortaya çıkmaz, asıl hüküm, düzel­ tilmiş şekille devam eder ve bu şekilde tatbik olunur.



3 — K AK ARIN DÜZELTİLMESİ (TASHİHİ K A S A R )



Kararın düzeltilmesi yolu hükmü veren mahkemeye müracaatla kararın yeniden incelenmesini ve tavzihini isteme yoludur. Bu yol nihaî karar mercilerinin yani kendi üstünde başka bir merci bulunmayan en yüksek kaza mercilerinin kararlarına karşı açık olan bir yoldur. Adlî kaza ile askerî kazada Yargıtay daireleri veya genel kurul kararlarına karşı başvurulan nihaî yol budur, Türk pozitif hukukunda Danıştay hem derece mahkemesi ve hem de İdarî yargı mercilerinin üst temyiz mercii olmak itibariyle Danıştay Dâva Daireleri ve Kurulu kararlarına kargı ancak bu yola başvurulabilir. Kararın düzeltilmesi (tashihi karar) yolu, kararı veren mercie müracaat olması bakımından evvelce incelediğimiz iki yola benzerse de gerek hukuki mahiyeti ve yapısı ve gerekse doğurduğu hükümler bakı­ mından bunlardan önemli bir yoldur: kararın düzeltilmesi yolu belli ve sayılı sebeplere dayanır, yanı illete dayanan bir yoldur. Bu sebepler bulunduğu ve varit görüldüğü takdirde itiraz edilen karar kalkar ve yerine yeni ve doğru kazaî tasarruf kaim olur. Danıştay Kanununun 98 inci maddesine göre «Dâva daireleri ile dâva daireleri kurulundan verilen kararlar hakkında, bir defaya mahsus olmak üzere, ilâmın tebliği tarihinden itibaren on beş gün içinde» bu yola başvurulabilir. Yani müracaat mercii karan veren dâva dairesi veya dâva daireleri kuruludur. Bu müracaat, yukarıki iki yoldan farklı olarak, hak düşürücü bir süreye tâbidir: bu süre «ilâmın tebliği tarihinden itibaren on beş gün» dür. Süre ilâmın usulü dairesinde tebliğinden başlar, yukanda söylediğimiz



idari Targılama (Muhakeme) Usulleri



199L



İlâmı başka yollardan öğrenmek, meselâ ilâmın noter vasıtasiyle veya, diğer bir vasıta ile bildirmesi süreye başlangıç olmaz. 9$ inci maddede tashih sebepleri de gösterilmiştir: A ) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların kararda karşı­ lanmamış olması; B) ilâmda birbirine aykırı hükümler bulunması; C) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması;» Kararın düzeltilmesi sebepleri üç grupta toplanmakta ise «kararın, usul ve kanuna aykırı bulunması» sebebi çok geniş olduğu için, gerek esas ve gerekse usul ve şekil bakımından kanuna aykırı görülen karar* lara karşı bu yola başvurmak mümkündür. Ancak dilekçede düzeltme sebepleri açıkça belirtilmek icap eder. Dâva Daireleri ile Dâva Daireleri Kurulu, kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle bağlıdır. Daire ve kurul düzeltme talebini reddederse, ayni sebepten veya başka sebepten dolayı bu yola tekrar başvurmak mümkün değildir. Talepyerinde ve varit görülerek kabul edilirse eski karar kalkar yerine düzel­ tilmiş karar kaim olur ve bu karara karşı tekrar kararın düzeltilmesi (tashihi karar) yoluna başvurulamaz. Bu yola ancak «bir detaya mahsus olmak üzere...» başvurulabilir. «Kararın düzeltilmesi istekleri dilekçe ile yapılır. Bu istekler esas karan vermiş olan dâva dairelerinde veya dâva daireleri kurulunda karara bağlanır. Karşı tarafın savunması ve kanunsözcüsünün düşüncesi alın­ dıktan sonra istekler incelenir ve kanunda yazılı sebepler varsa dâvaya yeniden bakılarak karar verilir.»



B — ÜST MERCİE MÜRACAAT YOLLARI



Kazaı kararlara karşı üst mercie müracaat iki şekilde olur: İstinaf, temyiz.



I —



İS T İN A F



Mahkeme teşkilâtı iki veya daha fazla derece üzerine kurulmuş olan yerlerde ve hallerde üst mercie müracaat istinaf yolu ile olur, istinaf mercii müracaat sebeplerini yerinde görürse karan bozar ve ve dâvayı yeniden görür. Is ti nal merciinde dâva baştan ve yeniden görüldüğü için istinaf mahkemeleri derece mahkemesi sayılırlar. Bunlar dâvanın hem



1992



İdarî Uyuşmazlıklar ve İdari Yargı



maddî vakıalar, olaylar kısmını yeniden tetkik eder, takdire bağlı delilleri tekrar değerlendirir ve bu suretle dâva gerçekte iki defa görülmüş olun İkinci derece mahkemesi sayılan istinafa başvurulduğu zaman bu merci evvelâ itiraz ve müracaat sebeplerini tetkik eder ve yerinde görürse karan kaldırır. Buna bizim usul hukuku terimlerimizde, istinaf derecesi varken (fesih) denilirdi. Halbuki aşağıda göreceğimiz temyiz de derece mahkemelerinin üstünde olan ve dâvanın maddî kısmım tetkik etmeyen yani dâvayı yeniden görmeye Yargıtay ve Danıştay gibi mercilerin boz­ masına ise (nakz) denilmekte idi. Bugün her iki halde (bozma) terimi kullanılmaktadır. Halbuki bu iki yolun mahiyet ve neticeleri farklı olduğu için ayrı ayrı terimler kullanılması ve hiç olmazsa birinci hale (hükmü kaldırma), ikinci hale de (hükmü bozma) denilmesi daha doğru olur ve bu suretle farklı durumlarda açıklanmış bulunur. Bugün adlî kaza teşkilâtımız tek derece usulü üzerinde kurulduğu için istinaf mahkemeleri ve sistemi ve bu müracaat yolu mevcut değildir. idari kaza teşkilâtımız ise farklı durumdadır; çeşitli yargı mercileri vardır: kaza ve il idare kurulları arasında kaza tasarruflar bakımından bir derece durumu vardır, kaza idare kurulu kararları ü idare kurullarında kaldırılır ve İdarî dâvalar yeniden karara bağlanır. Bu bakımdan bu sahada istinaf yolu vardır. Vergi uyuşmazlıklarında da itiraz k om isy on ­ ları üzerinde temyiz komisyonları varsa da bunların kararları da Danıştayın temyiz yolıle kazaî denetimine tâbi olduğu için bu alanda da istinaf sistemi var demektir. Sayıştayın durumu da aynıdır. Bu merciler temyiz adım taşımakla beraber gerçek hukukî mahiyetleri istinaftan ibarettir ve bunlara müracaat da istinaf yoluna müracaat sayılmak icap eder.



2



%



a —



—



T E M Y İZ



M A H İY E T t v e



ŞÜM ULÜ



Temyiz yoluna müracaat, bir kaza manzumesinin en üst ve nihaî derecesindeki mercie başvurmak demktır. Temyiz yolu ve mercii üst derece mercilerinden farklıdır, temyiz mercii dâvanın maddî vakıalarını, olaylar üzerindeki ihtilâfları tekrar tetkik ve takdire bağlı delilleri takdir tmez. Temyiz mercii dâvayı değil, kazaî karan, muhakeme usullerine uygun bir şekilde sadır olup olmadığını; tatbik edilen hukuk kaidelerinin doğru ve yerinde tatbik edilip edilme­ diklerini tetkik eder. Eğer kazaî tasarrufta, yargı merciinin kazaî kara­ rında bu bakımlardan, yani usul ve esas bakımından hukuka aykırılık görürse bozar, nakz eder; fakat dâvayı yeniden görmez, derece malike-



İdari Targılama (Muhakeme) Usulleri



1993



msine gönderir, bu merci ısrar hakkı varsa ısrar eder, yoksa bozmaya (nakza) uyarak dâvayı gösterilen esaslar dairesinde hükme bağlar. Türk pozitif hukukunda İdarî muhakeme usulünde son müracaat yolu, temyiz mercii Danış taydır. Evvelce de söylediğimiz gibi, bugünkü pozitif hukukumuzda hem genel bir idare mahkeme olarak bütün idari uyuşmaz­ lıkların çözüm mercii hem de hususî yargı mercilerinin temyiz merciidir: Anayasanın 140 inci maddesine göre «Danıştay ... genel olarak üst derece idare mahkemesidir» ve kanaatimizce İdarî kaza sahasında hiç bir kazaî karann Danıştayın temyiz yetkisi dışında bırakılamaz, çünkü Anayasa­ nın tesbit ttiği «genel ... üst derece mahkemesi» dir [25]. Danıştay Kanununun 31 inci maddesine göre «İdarî yargı mercilerinden özel kanunlarına göre kesin olarak verilmiş olan ve üst İdarî yargı mercii bulunmayan [26] yargı kararları dâva daireleri ile dâva daireleri genel kurulunda temyiz yolu ile kesin olarak görülür.» Bu arada «gelir ve kurumlar vergilerine (gelir vergisine göre türlü matrahlara yapılan itirazlar ile ortalama kâr hadlerine yapılan itirazlar dahil)» kanunun 33 üncü maddesine göre Dördüncü Daire görülmektedir. Vergi itiraz ve temyiz komisyonları mevcut olduğuna ve bu konudaki dâvalar evvelâ bu mercilerde görüldüğüne nazaran bu daire bu nevi dâvaları temyiz yoliyle tetkik edecektir. Danış taya temyiz yoliyle başvurulması da bir süreye tâbidir: «... idari yargı mere ilerin den çıkan kesin yargı kararlarına karşı Danış taya temyiz yolu ile başvurma süresi, özel kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde, bu kararın tebliğinden itibaren doksan gündür.» Danıştayın bazı hallerde istinafa benzeyen yetkileri vardır: 63 üncü maddenin ikinci fıkrasına göre «... idari yargı mercileri tarafından uyuşmazlığın esası hakkında karar verildiği ve bu karara karşı süresi içinde D an ış taya dâva açıldığı takdirde bu mercilerin karan bozulur ve başka red sebebi yoksa dâvanın esası hakkında kesin karar verilir». Bu suretle bazı hallerde Danıştay temyiz yoÜyle kendisine gelen bir uyuş­ mazlık hakkındakı İdarî yargı mercii karannı bozduktan sonra; derece [2 5 ]



1 9 0 4 -1 9 0 9 u n cu



£ 26 ]



A n a y a s a m ız d a



v e o r g a n i k b a k ım d a n h a iz



b u lu n m a y a n



s a h if e l e r e b a k ın ız . D a m şta y d a n



başka



id a r i



lıdart t e ş k i l â t İ ç in d e b u l u n a n v e



ü y e le r d e n



te şe k k ü l



eden



te ş k ilâ t



ya rgı



m e rcii



m ahkem e ve anayasa



b u lu n m a d ığ ın d a n h â k im



s is t e m i



n it e liğ in i



b a k ım ın d a n



y a r g ı m e rcii s a y iia m ıy a c a ğ m d a n « ü s t id a r i y a rg ı m e r d i b u lu n m a y a n » s ö z le r i h u k u k e n u y g u la n a m a z .



D a n ı ş t a y ın



m a d d e s in i d a r a lt a c a k va ra ca k n otta



b ir



y o la



g ö s te r ile n



ve



yükünü h a ttâ



g itm e k



s a h if e l e r e



h a fifle tm e k



fiile n



A n a y a s a n ın b a k ın ıp ) .



h ü k ü m sü z lâ fz ın a



ve



baihanesiıle



A n a y a s a n ın



b ıra k a r a k



b a k a n -h â k lm



ru huna



a y k ır ı



o lu r



114



ü n cü



s is t e m in e



(y u k a r ıd a k i



Îdarî Uyuşmazlıklar ve idari Yargı



.994



mahkemesi gibi o, uyuşmazlığı kesin karara bağlamaktadır. Bu aşağıda gürülecği gibi, maddî vakıaların aydınlanmış ve bu bakımdan olayın, tetkikine mahal kalmamış hallerdedir, Danıştay a temyiz yoliyle müracaat bir süre ile sınırlı olduğu ve bu süre hak düşürücü bir süre mahiyetinde bulunduğu İçin «Danıştaya temyiz yoliyle başvurma için belli olan sürenin geçmesile temyiz hakkı düşer; ancak taraflardan biri süresi içinde temyiz yoluna başvurduğu takdirde diğer taraf cevap verme süresi içinde temyiz dâvası açabilire



&



b —



T E M Y İZ



D Â V A L A R IN IN



İN C E L E N M E S İ



Danıştay Kanununun 85 inci maddesine göre «Dâva Daireleri ve Dâvi Dairelri Kurul, temyiz yolu ile inceledikleri kararlan bozdukları takdirde, İş, bozma kararı dairesinde kararı bozulan İdarî yargı mercii tarafından incelenir. Ancak Dâva Daireleri ve Dâva Daireleri Genel Kurulu dâva evrakının ve lüzumu halinde getirilecek dosyanın incelnmesinden maddî vakıalar hakkında edinilen bilgi yeter görülüyorsa veya uyuşmazlık sadece hukukî noktalara ilişkin ise karan bozmakla beraber işin esası hakkında karar verirler.» Maddî vakıalar aydınlanmamış ise bunlar derece mahkemesi duru­ munda olan merci tarafından tamamlanır. Fakat esas hakkında karar verildiği takdirde bu karar kaziye-i muhkeme sayılmakta ve derece mah­ kemelerine ısrar hakkı tanınmamaktadır: Danıştay VII nci Dâva Daire­ sinin 1.XI. 1961 tarih ve K, % 0 /6 % 0 sayılı kararma göre «Temyiz komis­ yonlarının Devlet Şûrası kararlarına karşı ısrar yetkileri bulunmadığı gibi muhkem kaziyelerin ka2a mercilerince ihmal edilemiyeceği ve muhkem kaziyeye rağmen karar verilemıyeceği hukukun ana prensipleri icabından olmasına ve mevzuat hükümlerinin de aksine harekete cevaz vermemesine binaen Devlet Şûrası kararının vakıalara uymadığından bahisle açık muhkem kaziyeye rağmen bozma kararı hilâfına ittihaz olunan kararda isabet bulunmadığı aşikârdır,» [Kararlar Dergisi, sayı 83-84, sahife 179 : 181], Ancak Danıştay esas hakkında karar vermeden, vakıaların aydın­ lanması ve tahkikatın tamamlanması için iade eder ve derece mahkemesi tesbit edilen duruma göre karar verirse yukarıki içtihadın kapsamına giremeyecek bir durum hasıl olur. Derece mahkemesinin kararı yeniden temyiz konusu olmak icap eder. Danış tayın temyiz yoliyle verdiği kararlara karşı da karar düzeltil­ mesine yoluna ayni müddet içinde ayni sebeplerle başvurulabilir. Ancak bu sebeplere başka bir sebep de eklenir «temyiz yoliyle görülen işlerde



idari Tarsılama (Muhakeme) Usulleri



1995



görevli daire veya kurula ibraz olunan evrakta sahtelik veya sani'a vuku bulmuş olması».



;



c —



B O ZM A



SEBEPLERİ



Danıştay Kanununun 86 ncı maddesine göre «temyiz yoliyle incele­ nen işlerde bozma sebepleri şunlardır: A) B) C)



Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, Mevzuat hükümlerine aykırı kararlar verilmesi, Usul hüküm ve kurallarının uygulanmamış olması.»



Temyiz yolunda da bozma sebepleri sayılı olmakla beraber çok geniştir.



C — MUHAKEMENİN İADESİ



Mahkemenin idaresi kazaî kararın dayandığı maddî sebeplerdeki sakatlıkların gene kazaı bir tasarrufla sabit olması dolayısiyle kesin hükmün (muhkem kaziye - kaziye-i muhkeme) kaldırılması ve dâvanın yeniden görülebilmesidir. Bu yol kaziye-ı muhkemenın bir gerçek hükmü olması ve kat’ı bulun­ ması esasıle ilk görüşte bağdaşamaz. Bu bakımdan muhakemenin iadesi olağanüstü bir müracaat yolu sayılmak icap eder. Muhakemenin iadesinin dayandığı teorik esasları evvelce idare hukuku genel teorisi içinde incelemiştik [27]. Bu teorik esasların tatbikatı hukuk ve ceza muhakeme usullerinde olduğu gibi İdarî muhakeme usulünde de kabul edilmiştir.



1 — SEBEPLERİ



Danıştay Kanununun 96 ncı maddesine göre «dâva Dairelri ile Dâva Daireleri Kurulundan verilen kararlar hakkında, aşağıda yazılı sebepler dolayısiyle muhakemenin iadesi istenebilir: A) Zorlayıcı sebepler dolayısiyle veya lehine karar verilen tarafın eylemlerin doğan bir sebeple elde edilemiyen bir belgenin kararın veril­ mesinden sonra ele geçirilmiş olması; i[2TJ



572 - 5S 0 in c i



s a h if e l e r e



b a k ın ız .



1996



İdarî Uyuşmazlıklar ve îdarl Yarsı



B) Karara esas olarak alınan belgenin sahteliğine hüküm edilmiş veya sahte olduğu mahkeme veya resmî makam huzurunda ikrar olunmuş veya sahtelik hakkındaki hüküm karardan evvel verilmiş olup da, muha­ kemenin iadesini isteyen kimsenin, karar zararımda bundan haberdar bulunmamış olması; C) Karara esas olarak alman bir ilâm hükmünün muhkem kaziye halini alan bir kararla bozularak ortadan kalkması; D) Bilirkişinin kasitle gerçeğe aykırı beyan ve ihbarda bulundu­ ğunun hükümle tahakkuk etmesi; E) Lehine karar verilen taraf m karara etkisi olan bir hile kullan­ mış olmasa; F) Vekil veya kanunî temsilcisi olmayan kimseler huzuriyle dâva­ nın görülüp karara bağlanmış bulunması; G) Çekinmeğe mecbur olan başkan veya üyenin katılması ile karar verilmiş olması; H) Tarafları ve sebbı aynı olan bir dâva hakkında verilen karara aykırı yeni bir karar verilmesine sebep olabilecek bir madde yok iken ayni daire veya kurul yahut başka bîr daire veya kurul tarafından evvelki ilâmın hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunmasın



3 — CSULtl



Muhakemenin iadesi talebi bir süreye bağlıdır* Bu süre bakımından «Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun süreye ait hükümleri kıyas yolıyle uygulanıra «Muhakemenin iadesi istekleri dilekçe ile yapılır. Bu istekler esas kararı vermiş olan dâva dairelerinde veya dâva dâirelri kurulunda yapılır.» Muhakemenin iadesinde, evvelce genel teoride izah ettiğimiz gibi üç safha vardır: birinci safha belli ve sayılı sebeplerin Danıştay dışında, yetkili mercide meselâ ceza mah kemsin de sabit olması safhasıdır. İkinci safha yukarıda söylediğimiz safha yani kararı veren dairede sebebin varit olup olmadığının tesbiti ve iadenin talebinin kabul safha­ sıdır. Üçüncü safha ise dâvanın yeniden görülmesidir. Bu son safha, kararların düzeltilmesindeki gibi, «karşı tarafın savunması ve kanunsözcüsünün düşüncesi alındıktan sonram dâvanın yeniden görülmesi safhasıdır.



idari Tarsulama (Muhakeme) Usulleri



199 7



IV — İLAM LA R IN İCRASI



A — GENEL ESASLAR idareye karşı adlî icra yollarına her zaman başvurulamaz, özellikle iptal dâvalarında iptal hükmü idareye belli bir borç, müsbet. bir fiil yüklemediği için bu fiilin cebren icra ettirilmesi de bahis konusu olamaz. Ancak idari yargı merçilerinden ve Danıştaydan İdare aleyhine sâdır olan ilâmların her halde tamamıyle icra edilmesi hukuk devletinin pren­ sibinin ayrılmaz bir neticesidir, 1961 Anayasasının 132 nci maddesine göre: «Yasama ve yürütme organlarile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare mahkeme kararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeze bu hüküm, ilâmların icrasına ve onlara uymağı bütün Devlet organları ve personeli için anayasaya dayanan bir görev ve hattâ ödev haline getirmiştir. Danıştay Kanununun 95 inci maddesinde de «dâva daireleri ile dâva daireleri kurulu kararlan kesin olup muhkem kaziyenin bütün hukukî sonuçlarını hasıl eder» denilmektedir. Ancak bu icra, bazı hallerde güç­ lükler hattâ imkânsızlıklar a rzedeb ileceği gibi icra sırasında ve icra dolayı siyle de ferdle idare arasında yeni bir takım uyuşmazlıklar ortaya çıkabilir. , Bazılan Anayasanın, yukarıda söylediğimiz esaslarını gözönünde tutarak İdarî yargı merçilerinden idare aleyhine sâdır olan ilâmlann icra edilmemesinin ve hattâ icrasının geciktirilmesinin bir suç teşkil edecğini iddia etmektedirler. idare aleyhine sâdır olan ilâmlar memurların şahıslarına değil Devlete ve idare tüzel kişilerine bir takım ödevler yüklemektedir, İdare ajanının, personelin cezai sorumluluğuna gidebilmek için ortada kanunla ihdas edilmiş muayyen bir suç ve ceza bulunmalı, bu suçun kanunî ve maddi unsurlarıle suça terettüp edebilecek ceza belirtilmeli ve suçluda malûm olmaıdır. Halbuki Danıştay Kanunu da ilâmlann icrası borcunu idareye yükle­ miştir. «İdare Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 132 nci maddesi gereğince Danıştay ilâmlannın icaplarına göre işlem veya eylem tesis etmeğe mecburdur» bu hükümler karşısında bir iptal veya tam yargı dâvasının ilâmının icrası; teşkilâtın, tahsisatın, kadronun yetersizliği dol ayı siyi e gecikmişse hangi idare ajanının, hangi fiilinden dolayı cezaî sorumluluğa tâbi tutulacağını tâyin etmeğe imkân yoktur. Zaten kanun da memurun şahsına böyle bir ödev yüklememi ştir.



İdarî Uyuşmazlıklar ve îdari Yargı



1998



Bu bakımdan konuyu iptal dâvalarile tam ceza dâvaları ve memur­ ların sorumlulukları bakımından ayrı ayrı incelemek ve ilâmların icrası içm gerçek, tatbiki kabil ve tesirli yollar ve vasıtalar aramak lâzım gelir



B — İDARÎ DÂVALARIN N E V İN E GÖRE İLÂMLARIN İCRASI



1



— İ P T A L D A V A L A R IN D A K İ İL Â M L A R IN İC R A S I



îptal dâvalarında idare aleyhine sâdır olan ilâmlar, iptal kararlan iptal edilen kararla doğmuş olan hukukî durumu ortadan kadirmiş olun Bu takdirde evvelce gördüğümüz gibi idareye menfî ve rnüsbet bir takım borçlar yüklenmiş olun 1 — Menfî borç, iptal edilen karan artık icra etmemek borcudur. Bu durumda idare karan icrada devam ederse icra zımnında yapmış olduğu eylemler hukukî bir esasa, icraı bir karara dayanmadığı için ortaya fiilî hal durumu çıkmış olur. Böyle bir durumda idare aleyhine, fiilî halden dolayı medenî hukuk esasları dahilinde; tazminat dâvası açılabileceği gibi memurlann da şahsî durumlarına ve kusurlarının mahiyetine göre şahsı kusurlarına istinat edilerek şahısların aleyhine tazminat dâvası açılabilir. Böyle bir halde memurun fiilinden cezaî kanun çerçevesi İçinde cezaî soruşturma yapıla­ bilir. Fakat bunun için ilâmın icra edilmesinin doğrudan doğruya memurun fiilinden ileri geldiğini ispat etmek ve filin mahiyetine ve unsurlarına göre suçun ihmal ve terahiden, vazifeyi kötüye kullanmaktan başlayarak nevini belirtmek icap eder. 2 — İdare menfî hareket etmez,yani iptal edilen karara dayanarak bir eylem yapmaz ve fakat kendisine düşen görevi de icra etmez, yani iptal edilen kararda evvelki durumu iade için ifa etmesi lâzım gelen müsbet görevleri de yerine getirmezse bir hizmet kusuru işlemiş olur ve aleyhine hizmet kusuruna dlyanılarak bir tazminat dâvası açılabilir. Eğer hizmet kusuru teşkil eden bu yapmama fiilinde ajanın da şahsî kusuru varsa ajan aleyhine de fiilin mahiyet ve derecesine göre ve hukukî imkân bulunduğu, yani hareketi ayni zamanda bîr suç teşkil ettiği takdirde cezaî kovuşturma yapılabilir. Memur aleyhine cezaî kovuşturma yapıldığı takdirde gene suçun nev'i, kanunî ve maddî unsurları gösterilmek ve isbat edilmek icap eder.



îdarî Tarsılama (Muhakeme) Usulleri



1999



3 — İdare iptal edilen kararın yerine yeni bir karar alır, dâvacı bu kararın da sakat olduğunu veya gerçekte eski kararın tekrarından ibaret bulunduğunu iddia ettiği takdirde yeniden bu karara karşı iptal dâvası açabileceği gibi böyle bir kararın alınmasının iptal kararının karşısında bir hizmet kusuru teşkil ettiğini iddia ederek tam kaza dâvası da açabilir, 4 — Yeni teşkilât ve kadro kanunları, malî îmkânsıdıkları dolayısiyle eski durumun aynen iadesi mümkün olmaz. Bu ihtimalleri göz önünde tutan Danıştay Kanunu da ^Danıştay ilâmlarını icaplarına göre eylem veya işlem tesis etmeyen idare aleyhine D an ış tayda maddî ve manevî tazminat dâvası açabilir* demek suretiyle bir iptal dâvasına taallûk eden ilâmın icra edilememesini bir hizmet kusuru saymakta ve ilgiliye tam yargı dâvası açarak tazminat istemek hakkı tanımaktadır,



2 — T A M Y A R G I D AVATLA R IN D A K İ İ Z A M L A R IN İC R A S I



Danıştay Kanununun, iptal dâvalarını ilgilendiren kısmını yukarıda tahlil ve izah ettiğimiz 95 inci maddesinin 3 üncü fıkrasına göre atam yargı dâvalarında Danıştaydan çıkan ilâmlar genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur,* Ancak bu genel hükümler deyimi çok müphemdir: Devlete karşı İcra ve İflâs Kanunu hükümleri her zaman tatbik edilemez ve İcra ve İflâs Kanununa göre Devlete karşı haciz yoluna gidilemez. Devlet malla­ rının haczine imkân yoktur. Devlete karşı haciz usulünün tatbik edilme­ mesinin sebepleri şu suretle izah edilmektedir: 1 — Devlet berkesden evvel ve ziyade kanun ve kaz İye-i muhkeme hükümlerine riayet eder binaenaleyh kendisine karşı haciz gibi bir cebir ve şiddet yoluna müracaata sebep yoktur. Bu sebep tamamen teorik ve hukukî kıymetten mahrumdur. 2 — Âmme kudreti Devletin elindedir. Devlete karşı icra yoluna müracaat Devletin iki kudretini karşı karşıya getirmek gibi anarşik bir durum doğurur, bu ise caiz değildir. 3 — Devletin masrafları bütçe ile taayyün etmiştir. İcra ve haciz yolunun tatbiki Devleti bütçe dışında bir masraf yapmaya zorlamış olur, bu da bütçe esaslarına ve millî hâkimiyetin malî sahadaki tecellilerine uymayacağı gibi âmme hizmetlerine tahsis edilmiş paraların cebri münakale gibi bir netice doğurur ve hizmetlerin İfasını sekteye uğratır. Bu noktanın bir kısım malların veya paraların haczine mâni teşkil etmemesi lâzım gelir.



2000



İdari Uyuşmazlıklar ve idari Yargı



4 — Devlet malları âmme hizmetlerine tahsis edilmiştir. Bu malların haczi âmme hizmetlerini sekteye uğratır. Bu sebeple hususi emlâkin hacze dilmemesi iğin bir sebep teşkil etmez. Bununla beraber Devlete karşı icra yollarına gidilemiyeceği ve icra usulleri tatbik edilemiyeceği umumî olarak kabul edilmektedir. Devlete ve bir kısum hükmî şahıslarüe diğer bir kısım âmme hükmi şahıslarının âmme emlâki mahiyetindeki mallarına karşı haciz yoluna ve diğer cebrî icra yollarına gidilememekle beraber tam kaza dâvalarında sadır olan ilâmların ihtiva ettiği tazminatın ödenmesini temin için bazı yollar vardır: 1) Muhasebe! Umumiye Kanununun 59 uncu maddesine göre: ^mahkeme ilâmına müstenit olan düyun tertibinde karşılığı bulunmadığı takdirde ihtiyat faslından nakil olunacak tahsisat ve bu tertipte de tahsisat mevcut değilse masarifi gayri melhuza faslından tediye olunur.» Bu hükme göre ilâmın icrasında üç ihtimal vardır: a) İlâmın mevzuunu teşkil eden bölümde tahsisat varsa ilâm müh' te vasi olan tazminatın veya diğer para borcunun doğrudan doğruya ödenmesi lâzımdır. b) Bu bölümde tahsisat yani ödenek yoksa bütçenin ihtiyat faslından nakil olunacak tahsisatla ilâfrıa müstenit borç ödenmek lâzım gelir, c) Bu tertipte yani ihtiyat faslında tahsisat yoksa gayri melhuz, beklenilmeyen masraflar faslından bu borcun Ödenmesi lâzımdır. Görülüyor ki Muhasebe! Umumiye Kanunu tam kaza dâvalarının ihtiva ettiği tazmin borcunun derhal, yürürlükte olan bütçeden ödenmesini emretmekte ve bunun için imkânlar göstermektedir. Bu üç bölümden borcun ödenmesine imkân yoksa borcun ilk çıkacak bütçenin ilamlı borçlar bölümüne konulması ve bu suretle Ödenmesinin sağlanmasını icap eder. 2) Âmme idarelerinin ilamlı borçlarına gelince İdarî vesayet maka­ mını bu idarelerin bütçeleri üzerindeki İdarî vesayet murakabesini icra ederken bu borçlan da bütçelerine koyar ve bu bakımdan gerekli müna­ kaleleri yapar. Belediyeler ve İktisadî Devlet teşekkülleri gibi bir kısım mallarının haezl kabil olan idare hükmî şahıslarına kargı haciz yoluna gidilebilir. 3) Bu yollardan başka gerek Devletin ve gerekse herhangi bir idare hükmî şahsının tam kaza ilâmlarını icra etmemesini de gene malî mes’u



İdari TargJlama (Muhakeme) Usulleri



2001



liyetini icap ettirir ve tam kaza ilâmın icra edilmesinden doğan zararlarda ayrı bir mes*uliyet ve tazmin dâvasına mevzu olıır* 4) tlâmı İcra ile mükellef olanlar tam kaza dâvalarının tenfizinde de şahsî bir kusur işledikleri takdirde ayrıca bu şahsî kusurlarından dolayı şahsen mes'ul olurlar ve bu suretle hizmet kusurile şahsî kusurun içtimai, idare ile ajanın müteselsil sorumluluk durumu da ortaya çıkar. Ancak bu hallerde de ajan bakımından suç teşkil edecek bir fiili ve suç unsurları bulunursa cezaî kovuşturma yapılabilir*



FİHRİSTLER I — ALFABETİK İNDEKS II — MÜELLİF İNDEKSİ



m—



TAHLİLÎ FİHRİST



I. A L F A B E T İ K



i A b o n m a n ,)



m u k a v e l e s i:



510,



512,



521-



İN D EK S*



A d e m im e rk e z iy e t



524 S61, 1054* 1635.



(s iy a s i) —



(Bak.: Siyasî ademimerkeziyet)



A c c e s s İ o n s is t e m i ( m a d e n l e r ) : 1 37 2 -1 3 7 3 ,



13 7 4 -1 3 7 6 , A cte



d 'a u t o r l t e :



A cte



de



—



(B a k * : H â k im iy e t t a s a r r u f l a r ı ! e e s tio n ;



( B a k .: T e m 5 iy e t t a s a r r u f l a r ı) A c U Ot State: 143-144, 453* A ç ık m a a ş : 1114* 1 1 2 3 , 1 1 8 9 ,1 2 5 7 , 1260, 1742* A d a le t: 67, 8 1 , 109, 110* 112, 121, 170, 240* 251, 2 6 7 , 4 0 6 , 403* 4 0 9 , 415* 431* 4 3 4 -4 3 7 , 546, 7 1 9 , 907* 11$S* 1445, 1514, 1 7 6 4 , 18 3 4 ,



te ş k ilâ tı:^ 747, 764, 775, 803, S06* 809* 855, 950* 991, 999, 1015* A d e m i m e sm u iy e t: (B a k ,: D in le n m e z llk ) A d e m i m e s u liy e t : (B a k . S o ru m su z lu k ) A d e m i t a h s i s p r e n s i b i ( b ü t ç e ) : 618, 619* 1 00 6 , 1418* 1419* 1420,



A d e m i te m e rk ü z (A ^ c o n c e n t r a tio n ): (B a k .: T e v siim e z u n ly e t) Adi —



a la c a k la r : 1403f 1404, 1463* 1464,



B a k a n l ı ğ ı: 63, 76* 6 0 5 , 717* 734, 7 5 6 , 7 6 1 , 911* 1219, 1251, 1 3 5 6 , 13 9 6 .



—



1645, 1651, 1658-1665* b ü tç e : (B a k .: B ü tçe)



—



d i le k :



—



hizmeti: 1067.



—



h u k u k : (B a k .: C om m an law , D rolt



—



K o m isy o n u 9 5 7 , 1463.



— —



lıçtim a kanun



910*



—



n iz a m n a m e le r: 374.



1158-



—



—



— —



A d a y lık :



647,



911, A day



788*



1125,



1166*



co m m u n ,



(B M M ): 4 6 1 , 4 6 3 , 464*



memurları: 814, uzvu (organı): 351. 789(



1146,



S89,



1 1 5 4 -1 1 6 6 ,



1169, 1178.



l i s t e s i : 1156,



Adlî



70 3 -7 1 5 , 820, 9 7 4 , 1023, 1420, 1 4 7 3



—



b a k ım ın d a n V ilâ y e t : ( B a k .: V ilâ y e t h u s u s i id a r e s i) id a r e s i ( i d a r e l e r i ) : 303, 525* 806,



—



—



835, 1473, 1616, 1742, ( id a r i) — in m a h iy e ti: 6 1 0 -6 1 1 . İn n e v ile r i: 6 1 1 -6 1 3 .



—



p re n s ib in in



*)



d o ğ u su



H u su sî



hukuk)



(t o p la n t ı): 827* 850* 854. (1 a r): (B a k . K a n u n ) 263,



ve



t a k ip



y o lL a n :



1205,



1465,



1467*



1645, 1647, 1 6 5 1 -1 6 5 3 ,



1 67 2 ,



1706,



1466, 1664*



âm m e v a z ife s i (h izm eti, fo n k siy o n u ): 1067, 1072, 1202, 1469* 1470* 1475. d â v a : 1727* 1774.



—



ıs la h a t: 77,



—



i d a r e r e j i m i : 49, 53* 55* 61, 67, 74,



—



k a z a : 75, 88* 298, 426, 448, 464, 1210, 1601, 1702* 1775* 1823* 1S25,



( B a k .: İ d a r î a d e m im e r k e z iy e t) — —



708- 715*



I s t i 't a f )



270, 356, 401, 472, 1002.



SOI*



A d e m im e r k e z iy e t: 5 86-592* 6 10-639* 704, —



(B a k * :



7 8-8 3 88, 89.



g e liş m e s i: —



1870. ka za n ın



v a z ife



s a h a sı:



Siyah rakkamiar* mefhumu bilhassa İzah eden s ahi f elerdir.



1818-1831



Alfabetik indeks



2006 A d li:



— —



k a z a m e rcii (m e r c ile r i): 426, 1732. k a z a y a m ü r a c a a t: 1814, 1B32.



—



m a k a m la r : 49, 69, $7, 143, 203, 366* 449, 624, 1190, 1225, 13SS*



— — — —



1469, 1651, 1741* m urakabe: t B ak.: A d li İdare r e jim i) m ü z a h a re t: 907, 911, 1033, 1734. ta h k ik a t: 1252, 1254* ta s a r r u f (la r> : S5D-851, 363, 449,



A h lâ k : 41* 5 2 , 2 72, 284* 312* 3 13, 413* 787* 1259* 1480, 14 8 1 , 1482, 1507* A h lâ k ılik : 1 4 3 1 , 1432* A id a t: 9 0 6 , 91 0 -9 1 3 , 1016, 10 8 0 ; 1153* 1239* A ile — — — A ja n



756, 1252, 1498, 1527, 1663, 1666, 1739, 1741, 1779, —



te şk ilâ t: 61, 68, 76, S6, 350, 351, 431, 1565, 1645, 1734, 1735, 1779.



—



u s u l ( l e r ) : 54, 81* 1250, 1463, 1491, 1496, 1652, 1664, 1666, 1706, — y etk i: 364, 842. — z a b ıta : 1469, 1470, 1471, 1473, 1477, 1498, A d liy e : 72-76, 84-90, 127, 329, 451* 695* 701, 1249-1251, 1469* 1536* 1652, 1734* 1897, 1898. E n cü m en i:



—



(B a k .: A d a le t K o m is y o n u ) h â k im i: 55, 69, 250, 624, 1408, 1458, 1624* 1669, 1670, 1674-1677,



—



1693* 1702, 1769, 1775* m a h k e m e si (m a h k e m e le r i): 62-78, 81-33, 181* 364* 453* 54S* 702,



—



1051, 1248-1250, 1532-1540, 15481553, 1664-1668, 1676-1678, 17061709, 1799, 1807, 18&4-18fl9. m a h k em elerln in k a z a l sa lâh iy e t i:



—



t a t i l i : 1222.



—



(h u s u s !) —



A ğ ır



tb



b â r iz



303,



( B a k ,: ö ğ r e t i m te m in a t:



A kar A kdi



ü y e le r i)



( B a k .: Ü n iv e r s ite m u h ta r iy e ti) s u la r : 1 3 1 6



—



durum: (Bak.: Akit)



—



m eşgu liy et:



—



B a k .: A k ltte n m ü n a s e b e t:



doğan



m e s hu iiy e t.



(B a k * : A k i t ) : 521* 11 5 9 (1 6 2 7 1 6 3 8 ). A k it: 17, 22*27, 46, 102, 147, 268-270* 3 4 0 -3 4 3 , 5 29-541*



448, 472.



: 578-580.



s a l â h i y e t t e c a v ü z ü ; 302*



h ü r r iy e t :



—



: 358* 579-580.



(t a s a r r u fu ):



(u m u m i) —



: 1971-1 0 8 9 ,



—



K a n u n u : 1190, 1191* 1410.



— • k aran



—



( B a k .: Ü n iv e r s ite m u h ta r iy e ti) k a r iy e r : 872* 8 7 4 -3 7 6 , 879* SSO* 882, 885, 886, 896* 990* 1007, 1067* 1068* 1 1 2 3 1124, 1128, 1155, 1167* 1273* 1612. k a r iy e r m e n s u p la n :



449* —



y a r d ım ö d e n e s i: 1223. ( 1 a r ): 5 3, 54, 55, 77, 80, 93, 368* 369, 762, 815* 641, 8 56, 876, 881, 897, 898, 9 03, 952* 1069-1 0 7 1 , 1 2 4 1 -1 2 4 3 , 1 6 3 6 -1 6 9 7 , 1700-1 7 0 6 . ( f a h r î ) — : ( B a k .: F a h r i a ja n ) ( f i i l i ) — : ( B a k .: F i i l î a ja n )



A k a d e m i: 10 0 7. A k a d e m ik



842, 1469, 1674-1675. A f: 446, 448, 449, 457, 472, 578* 579, 580, 748, 754, 756, 1190, 1191, 1200, 1253* 1358, 1359, 1408, — h a k k ın ın k u lla n ılm a sı: 446, 448-



m a l ş i r k e t i : 1382. v a k ıf l a r ı 663.



(m u h t e lif n e v i) A ja n lık : 900* 901. A ja n s : 932.



—



—



1424,



—



353* 35 4 -3 6 1 , 5 1 1 -5 2 8 , 5 6 2 -5 7 2 , 934-939* 1 0 3 4 -



1038, 1078-1081* 1 0 8 5 -1 0 9 0 , 1 1 5 8 1165, 1276-1281* 1 4 1 3 -1 4 1 5 , 1 5 7 0 1575* 1591-1617* 1 6 3 1 -1 6 3 5 , 1 6 4 2 1647, 1775. e m u h a le fe t : 15 9 7 . 1598, 1604. (h iz m e t) — i : (B a k * : H iz m e t a k d i)



3 3 2 -3 3 3 ,



—



le â m m e h iz m e tin e i ş t i r a k : 5 9 0 541.



A fc k â m -ı A d liy e M e c li s i:



—



(B a k .: MecIİS-î A h k â m -ı A d liy e ) A h k & m -ı aer'Jyeî



—-



I e r h u k u k u : 279, 312, 341, 352, 361* 552, 1591. s e r b e s tis i:



A h d e v e f a p r e n s ib i: ( B a k .:



( B a k .:



F a cta



S er’î



sun t



servan da)



h ü k ü m le r )



(Bak*



irade



muhtariyeti):



252,



Alfabetik indeks



A k it:



—



2007



A m e rik a n :



253, 270, 272, 273, 278, 279, 312, 341, 360, 423, 912, 1035. (şibih) — 864, 1067, 1070, 1148, 1276, 1280, 1298, 1430, 1471, 1488, 1490, 1669, 1704. — sağlık işleri müdürü: 860. — seçimleri?: 850. — şubeleri: 347, 850, 860. —■ tenbihleri: 14SS. — ücretleri: S61. — vergi ve resimleri: 850, 854, 860, S61, 1463, — Vergi ve Resimleri Kanunu: 855. — Yapı ve Yollar Kanunu: (Bak.: Yapı ve Yollar Kanunu) — yardımcı teşkilâtı: 859. — yasaklan: 843, S55, 860, 1771, 1773. — yası isleri müdürü: 859, 860. — yetkileri: 848-350, — zabıtası; (Bak.: Mahalli zabıta): 622, 712, 848, 857, 859, 860, 1471, 1473, 1488, 1494. — zabıta talimatnameleri: 854, 855, 1488. Belediyeler Bankası; 1023. Beraat Itaıarı: 1189, 1190, 1196, 1197, 1200, 1253, 1437, 1733, 1734. Berat: 660. Beyanname: 725.



Alfabetik indeks



B eyan ve



ihbar



s is t e m i ;



(zabıta);



1494,



1 4 9 5 -1 * 9 8 , 1497.



Beylerbeyi- 59, S4, 134, 135, 643-650, 653, 656-653, 659, 600, 688, 689, 692, 1763. Beytülmâl; 132, 139, 966, 115S, 1295, 1375, 1763, 1813. Beyyine k ü l f e t i ; 516, 1683, 1920, 19791982. BLdayet mahkemesi: 1249, 1543, 1772, 1894. Bilanço; $18, 906, 955, 957, 960, 961, 964, 1062, 1063, 1416. Bilirkişi (heyeti): 903, 1077* 10S3, 1196, 1199, 1349, 1515, 1542-1545, 15491553, 1567, 1587, 1734, 1946. — rapûru; 1545, 1552* 1569, Bina vergi k İ; 1427, 1658, 1915. B in a V e r g i s i K a n u n u : 1540.



Bir fiile İki ceza tatbik edilmez kaidesi: ııs a Biriktirme sandığı; 1240. Birinci derecede ita âmiri: 1431, 1433, 1436. Birleşme-tasarruf: 352, 354, İ14S* 1163, 1164, Birlenmiş Milletler Teşkilâtı: (Bak.: Milletlerarası Siyasî Teşki­ lâtlar) Birlikler; (Bak.: Mahalli İdareler birilikleri): 813, 882-865* 899, 902, 905, 935, 1025. Bizans: 719, 873* Bilanço kararı: 1696, 1738, 1370-1871. 1885. Board o f educatıen; 81. B o a r d o f t r a d e : 81.



Bonn Anayasası; 1691,1692, 1836-1838. Bonne foi: (Bak.: Hüsnüniyet) Bono ile ödeme; 1557. Borçlar Kanunu (hukuku): 33, 108, İH , 122, 204, 269* 270, 276, 278, 307, 312, 338, 413, 542, 912, 1033* 1205, 1296, 1409, 1557* 1640, 1677, 16801686* 1687-1690* 1691-1703, 1749, 1756. Borsa; (Bak,; Ticaret Borsalan): 967, 974, 976* 1008, 1624. —- ajanları: 902. (esham ve tahvilat) — su #99. — komiseri; 904. — komisyoncusu: 902.



2015



Borsa — simsarları: 902* Bostancılar odabasm ı 652* 654. Brunelles İstinaf Mahkemesi: 1239, 1242. Bucak (nahiye): 706, 707, 302* 803, 809S13, 317, 819, 835-838, 865, 931, 1136, 1176, 1490, 1545. — belediyeleri: 1176* — İçindeki komün birlikleri: 865* — idaresü: 811. — komisyonu: SİS, 319, 865 1912. — meclisi: 818, 819, D65, 1912. — müdürü; 53* 807, 817* SİS* 819* 865, 1116* 1151, 1473, 149Û, 1912. — ve komün: 811-813, — zabıta âmiri: 1473. Buğday Milli Ofisi: (Bak.: Office nationale interprofessiıonel du bld) Buhranlı zamanlar ve fevkalâde haller; 32, 42, 265, 323, 370, 39S, 400, 402, 419, 436-441* 543* 757, 831-S34, 932, 1085, 1173, 1279-1232, 1418-1424, 1497-1503* 1574-1578, 1662, 1719. Bulgaristan: 1001. — Anayasası; 1289. Burjuva: 174, 175, 178* 995, 1446. Butlan: 278, 292* 300, 306* 308, 311, 316, 323-330, 333-338, 420, 442* 566, 575, 354, 1038, 1168, 1220* 1345, 1351, 1467* 1492, 1509, 1585, 1671, 1765, 1774. (mutlak) — : 1766* (nisbî) — : 337* 1766. Bürokrasi: 226* 595, 619, 622, 763* 1054. Büro sınıfı (bürokrat): 647, 1130, 1139, 1143, 1147* 1216* Biiro teşkilâtı: 989, 1146. Bütçe: 6, 34, 44, 114, 122, 142, 228* 302* 366, 545, 546, 617-619, 622, 628* 636, 681, 782, 893-396, 963-965, 1006, 1133-1139, 1239, 1416-1426* 14331437, 1695. — birliği prensibi: 610* 988, 1419, 1420* 1429. — bölümleri: 1417, 1421-1424, 1431, 1433. — Cetvelleri: (Bak.: Cetvel) (fevkalâde) — : 1419. — hesabı; 1426, (hususi) — ; «vilâyet»: (Bak,; Mahallî bütçe): 4, 44, 114, 618, 628, 710, 711, 826, 330, 861. Tfi.fi.rei T T u lc u ltıı f i :



X



— *7



2016



Alfabetik indeks 870, 965, 1015, 1093, 1406, 1615. (iktisadi ve «sınaî», ticari) — (Bak.: Muhtar bütçe): 618, 870, 1029, 1094,



Bütçe Kanunu (kanunları): 347, 368, 797, 931, 1052, 1056, 1115, 1133-1141, 1235, 1299, 1406, 1414-1417, 1423, 1427, 1463. — karan: 1406. — «karma» komisyonu (BMM): 297, 957, 1133, 1423, 1424* (katma) — : (Bak,: Katma «mülhak» bütçeler) — maddeleri: 1417, 1418, 1421-1424, 1431, 143B. , (mahalli) — : (Bak.: Mahalli bütçeler) —



(m u h ta r ) —



:



(Bak.: Muhtar bütçeler) — muhtariyeti: 617, 618, 1455, 1473. (muhtekir nevi) — : 34, 44, 114, 1430-1422. — nin hazırlanması ve tekemmülü: 1422-1435. — nin kabulü: 1423, 1424, 1425. — nin tarifi ve hukuki mahiyeti: 1416-1410. B ü tçe



— —



nin tasdiki: 1425. nin tatbik ve icrası: 1426*1434, 1434-14SS. — nin yürürlükten kalkması: 14251426. (safi) — usulü: 1413. (sosyal) — : 1029. — tasarrufu (la n ): 628, 635. (Umumî Devlet) — Si: 34, 114, 618* 619, 621, 683, 711, 792-796, 800, 833, 834, 861, 866* 871, 912, 919, 944, 1007, 1132, 1235, 14161423, 1425-1432, 1616, 1918, 1919. — umumîliği prensibi: 1006, 1418, 1419, 1420. — usulü: 1137* İ13S. (Üniversite) — si: (Bak-: Üniversite). B ü y ü k m a ğ a z a l a r ; 737.



Büyük Millet Meclisi İB .M J .): 159* 162* 167, 172, 196, 198, 199, 202, 205, 208, 209* 355-359* 362-377* 459-466, 748-755* 758-766* 778-781, 958-960, 1052-1056* 1066-1071, 1435-1438* 1500’-1506, 1647*



Büyİik Millet Meclisi (B.HOL): “ hükümeti: 158, 159, 724-726, 790. — iç tüzüğü: (Bak.: Ic Tüzük) — «karma» komisyonları (encümen­ leri): 805, 819, 320, 918* 922-926* 940, 942-945* 949-952, 960, 1054* 1133, 1421. — Kav a nin Mecmuası: 725. — reisi: (Bak.: Senato Başkam, Millet Meclisi Başkanı): 726. — umumî heyeti: 747* 778* 1423* 1438. “ 2abıtlan: 369. 1922 T.E.K: 158-160. 1924 T.E.K: 160-164* 716, 726-727* 746* 758-759. 19G0 İhtilâli: 164-172. 1961 TC. Anayasası: — Anayasanın değiştirilmesi mesele­ si: 233-234, — Bakanlıklar ve B-K: 759-763. —» Bedenî mükellefiyetler: 1589. — Cumhurbaşkanı: 750-758. —ı Danıştay, istisnasız nihaî yargî merciidir: 1896-1897* 1905-1909* 1993 — Dâva süresinin başlangıcı: 1962. — Devlet mallan: 1289. — Devletleştirme: 1573-1574. —* Diyanet işleri Başkanlığı: 723-724. — Ferdiyetçi1 ideoloji: 431. — Haber ajansları: 224-226. Hiyerarşi: 601-602. — Hizmet kusuru: 1695. —- Hizmet yerinden yönetimi: 872, — Hukuk Devleti prensibi: 209-234. — Hükümet Tasarrufları: 467-470. — idare yargıçlarının teminatı: 18491851. —■ idarenin sorumluluğu: 1692, 1695. — İdarî kazanın müstakilliğİ: 18241325. — İdarî makam ve kuruluşların bir­ birini. dâva etmesi: 1950-1953. — idari rejim: 733, 1855. — İki meclis meselesi: 210-218. — İktisadı alandaki esaslar: 738-745. —. tlâmlann icrası: 1997. — îstimval: 1511* 1575. — Kamu hizmeti anlayışının sinim 36-38,



Alfabetik İndeks 1961 Anayasası: — Kamu İdarelerinin segiimfs organ­ ları: 1952-1953. —‘ Kamu meslek kurulukları; 898-899. — Kaza! murakabe: 227-233, 18681869. — Lâiklik: 723-724. — Madenler: 1377, 1378. — Memur sendikaları: 1150. —: Memur teminatı: 219-220. — Merkez teşkilâtı: 746-747. — Millî Savunma Teşkilâtı: 766-770. — Mülkî taksimat: 802-804, 810. — Olağanüstü Ihaller; 1499-1500, 1502» 1503-1506, — Ormanlar: 1359.



1961



2017 A n a y a s a s ı:



—



ö n e m l i h u s u s i y e t l e r : 7 1 6 -7 1 7 .



—



özerk



k u r u l u ş la r ;



2 2 0 -2 2 7 ,



872,



1 95 1 -1 9 5 2 . —



P e t r o l : 13S7, 1393» 1399.



—



S a y ı ş t a y : 1 92 6 -1 9 2 9 .



—



S iy a s i p a r tiıle r m e s e l e s i: 233.



—



Sosyal ideoloji: 431.



—



T a b ii s e r v e t l e r : 1 36 4 -1 3 6 5 .



— ■ T a r a f s ı z İ d a r e m e s e le s i: 2 1 8 -2 2 7 . —



U y u ş m a z lık



—



Üniversiteler: 876-881.



M a h k e m e s i:



1855»



1856. —



Y e t k i G e n iş li&lı v e



y e r in d e



yöne­



t im : 8 0 2 -3 0 4 , 310, 819» S21.



C Cabt; 673* Caisse militaire de sdcurîtd soclale; 1029. Caisse nationale de sdcutltd «ociale: 1029. Capıtalisatlon sistemi: 1237. Cas fortult: (Bak.: Nâgihanî hadise) Caıı&aLe: (Bak.: Illî) Cebeli (ler): 133, 659, 660. Cemaatler: 680, 682, 701, 713, 720T 721, 722, 723f 1336» 1517, 1518. Cemiyet (dernek): 342, 353, 355, 564, 565, 613, 733, 880, 900» 905, 907, 910, 9X2r 914, 915, 966-974, 10301032, 1040-1044, 1148, 1462, 1674, 1766. — in feshi veya kapatılması; 1462, 1496, 1762. —- kurma: (Bak.: İçtima Jıakkı). — 1er Kanunu; 542, 715, 913» 1036» 1041, 1153» 1462, 1496, 1507. — organları.: 914. — statüsü: (Bak.: Statü): 1496» Cermen: — hukuku: 640. — mektebi: 986. — memleketleri: 455, 457. — müesseseler!: 995. — sistemi (hükümet tasarrufları): 457. Cetvel (bütçe): 1119, 1120, 1132, 1136, 1139. (D ) — : 1137, 1138, 1139. (E) —* : 1137, 1138, 1139. a rten ıen t; 979.



— —



vekili: 908* 909* 1552. ya cevap: 1976-1979.



—



d a s a l â h i y e t b i r l iğ i p r e n s i b i: 1678.



—



da taraflar: 908* 909* 1708, 1771, 1772* 1775, 1776, 1948-1958.



1572.



D e a v i M e c li s le r i : 700*



D6riı6ance: (Bak*: imtiyazın. ıskatı; sukut-u hak müddeti) * D 6 c l a r a t io n



s is t e m i ;



ih b a r



slıs te m i)



D e c r e t -lo î:



(B a k .:



B eyan



( B a k .: K a r a r n a m e * K a n u n



ve -



k a ra rn a m e)



Defi: 327, 330* 375* 396, 475* 1567, 1568, 1684* 1635, 1696* 1697, 1945, 1979. D^dûtıbleuıent forıctiormel halleri; 19551956. Defterdar (lık>: 644, G47, 649* 652, 653, 704, 708* 807, 817, 818* 1135, 1136, 1428, 1548* 1657. — kapısı: 651. D e fte r * ! H a k a n i B a k a m : 725.



Derebeyi (leri): 124* 125, 134* 212* 590* 591, 660, 689* 694, 995-998, 1261. Derece: 787, 788, BOO* 378, 380* 389, 991* 1075-1077* 1082, 1085, 1087, 1091* 1092, 1097, 1117-1122* 1131, 11321140, 1155-1157* 1167-1171, 12121222* 1225-1235, 1249, 1260, 1272. — mahkemesi: 604, 629, 791, 1172, 1550, 1330* 1922. — yükselmesi: 1118* 1131* 1157, 1186* 1192, 1193, 1214-1215* 1216, 1221, 1261* 1265, Dârivd «müştak» yetki; 730. Der saadet Teşkilât-ı Belediye Kanunu: 714. Dersiam: 374, $31. D â t o u r n e m e n t d e p o u v o ir :



(Bak.: Salâhiyet sap tın İması)



Alfabetik indeks



D ^ to u m e m e n t d e p ro câ d u re :



(Bak.: Usulün saptırılması) Devlet: 1-6, 13-16, 23-52, 60, 61, 65-85, 92-96, 113* 123* 139, 190* 234, 237, 240, 241, 244-243, 346-349, 355-359, 419.-422, 436-442, 446-451, 464-474, 4S6-43S, 496-499, 538-546, 587-593, 597-600, 612-624, 640-729, 736-753, 786-790, 805-807» 810-317, S21-32T* 833-840, 894-900, 912-943, 958-961, 966-981, 982-985, 986-106S, 10731076, 1081-1088, 1105-1116, 1144.1151, 1153-1161, 1172-1178, 1201* 1205, 1230-1239, 1276-1231, 12951300, 1306-1309, 1344-1348, 13541365, 1337-1400, 1441-1446, 14681472, 1511-1518, 1525-1530, 15921596, 1611-1619, 1645-1648* 16861698, 1709-1714, 1718-1722, 17251735* 1761-1767. ajanı: (Bak.: Ajan): 369, 757, 786* S22-S25* 842, 856* 869* 895* 896» 909* 936, 946, 1015, 1236. alacağı: (Bak.: Âmme alacağı): 964, 1206. alacak defteri: 1662. âmme emlâki: 1318, Bakanı: 765* 896. Bankası: 937. — bütçesi: (Bak*: Bütçe, Umumî Devlet Bütçesi) — dairesi: 44, 81, 951-656, 762, 800* 814* 858» 889, 916, 923, 1010» 1012» 1051, 1146, 1151, 1167, 1176» 1219* 1416, 1625* — dairesi seklinde âmme müessese­ ler!: 893-898, 1011-1013. (Bak.: Âmme müesseseler!) — dâvaları: 1077. — düyun defteri (borç defter-i ke­ biri): 1246, 1413, — fikri: 1236, 1442, 1444. — hakkı: 1396, 1399. (halk) — i: 1073, — hissesi: 1399. — hizmetleri: (Bak.: Devletin fonk­ siyonları (vazifeleri), âmme hiz­ m eti): 1093. — ; idare tüzel kisİsi ve kamu ida­ resi olarak: 982-992. — idaresi: 69, 393, 638, 639, 635, 688, 707, 716, 811, 829, 831, S35, 870, 928, 966, 990, 1054, 1476, 1626*



2021



D e v le t;



—



İn birliği:



(Bak.: Siyasi birlik);



1000.



—



«“ ■ —



—



— — —



—



—



— —



—



—



— — — —



—



İn fonksiyonları (vazifeleri): 1*6, 35, 37, 48, 52, 69, 81-84* 94* 301, 307» 341, 349, 436, 535* 620» 716, 735-745, 1009-1011, 1016-1021, 1362, 1445, 1593, 1655-1687, 1746. İn fonksiyonlarından mail mes'u liyett: 1736-1745* in hukuka bağlılığı: 34, 94* 124, 139, 140, 145, 166, 241, 250, 259, 263, 419, 471* 1763, 1764. in (mail) mes.uliıyeti: 82, 83, 1Ü5» 453» 936, 938, 1278, 1651, 16801757, 1768, 1870r İn malî meşguliyeti: medeni hukuk bakımından: 1681-1690, in mail mesuliyeti; idare hukuku bakımından: 1600-1725, in mali mes’uliyeti; muhtelif fonk­ siyonları. bakımından: 1685-1637, 1726-1745, in organları: 53* 68, 84* 348, 351, 373, 422* 471, 524, 561* 723, 739, 773, 781, 792, 851, 987, 1019, 1105, 1455, 1489. in patrimuanı: (Bak : Mail patrimuan): 639* 866, 921» 952* 966, 975, 976* 988* 1026, 1043, 1059* 1158* 1286* 1429, 1680. iradesi: 975, 992* kon se rv at uvar, opera ve tiyatro­ ları: 27, 41, 198* 889, 890. (korporatif) — : 1014* kuvveti: (Bak.: Hâkimiyet, âmme kudreti, lıdare kudreti): 43, 586, 727, 728, 93$, 935» 1030, 1444» 1681, 1762. 1er umumi hukuku: 106, 110, 113, 114* 151, 247* 255, 450, 453» 454» 458* 970, 1277r 1314, 1343, 1575, 1808. 1er hususî hukuku: 463, 1808. makamı: 673, 675, 908, mâliyesi: (Bak,: Maliye): 867» 937, 1062, 1234. masraf]an (giderleri): 790, 795, 796, 797* S60, 1132, 1137, 1147, 1203» 1237, 1415-1419, 1425-1427» 1435, 1588, 1621. masraflarının yapılması ve öden­ mesi: 1428-1434.



Alfabetik indeks



2022



Devlet: —. mektepleri: 1223. (memur) — : 1073. — Memurları Aylıklarının Tevhid ve Teadülüne Dair Kanun: 1094. — Memurları Kanunu: 220, 341, 602, 609, 794, 877t 1094, 1100, 1102, 1126-1143, 1146-1151, 1154, İl 56, 1157, 1164-1177, 1181-1187* 11901199* 1207-1223, 1339-1335, 1239* 1244, 1250-1256, 1264-1268, 1272* 1274* 1692, 1695* 1696* 1702* 1706, 1709, 1SS6 (Bak,: pevlet Memur­ ları Kanunu) — Memurları Kanun Tasarısı: 1127, 1128, 1130, 1134, 1135* 1136, 1231. —■ memurlar; statüsü: 942, 1089-1275. — Memurları Yüksek Kurulu: 1145, 1149. — memuru: 87, ISO, 328* 479* 600, 658* 748, 787, 794, 836, 877, 881* 806, S36, 946, 948, 1050, 1053* 1059* 1067* 1393, 1697, 1763. — muhasebesi (usulü): 870, 1006, 1026, 1051, 1429. — murakabesi: 868, 909* 913, 915* 916* 929, 951, 971, 1004, 1007, 1015, 1019, 1026* 1033-1035, 1039, 1049, 1057* 1366* 1371, — müesseseleri (kurum lan): 875, 907* 928, 932, 962, 1003, 1007, 1009* 1019, 1026* 1023, 1042, 1050, 1056* 1060, 1068, 1146, 1211, 1237, 1416, 1625. — ormanları: (Bak,: Ormanlar): 1369, 1370. — parası: 791* 793, 795, 944, 95S, 1203, 1403. — Personel Dairesi: 893, 1103-1111, 1114-1119, 1122, 1123, 1129, 11341145, 1146, 1147-1149, 1156* 1157* 1223, 1233, — Personel Heyeti: 1146, 1148, 1149. — personeli (rejim ): (Bak,: Personel, Devlet memurlar: statüsü): 944* 1127, 1148. — Personeli Kanunu Ta san s: (1954 tarihli): 11Û1, 1102-1136, 1127, 1129, 2134, 1141, 1146. (Bak.: Dev­ let Personeli Kanunu Tasarısı) —



p e rs o n e l s e n d ik a la r ı,



—



Plânlama 771-772.



( B a k .:



b i r l ik le r i:



Devlet: — reisi (başkanı): 53, 126* 139* 142* 145, 192, 362, 367, 363* 377* 398, 443* 445* 448, 561, 645, 725* 747753, 764* 879, 1166, 1425* 1489. (sosyal) — : 36, 431, 717* 738-740, 776, 919, 924, 962, 964, 1029* 1063* 1223. — sosyal yardım teşkilâtı: 962, — Şûrası: (Bak.: Danıştay): 77, 181, 196, 198. — tasarrufu (tasarrufları): 992, 1075, 1315, 1686, 1765. — tekeli; (Bak.: inkisar): 868, 869, 933, (teokratik) — : 907. — teşebbüsü: 915, 917, 919, 923, 924* 988, 101S-102Û, 1023* 1027* 1023* 1053, 1063, 1444, 1455. -— teşekkülü: (Bak.: İktisadî Devlet teşekkülleri): 905* 018, 930, 1026* 1027* 1063. — teşkilâtı: 69, 70, 87* 357* 642, 648, 653, 654, 663* 695, 697, 745* 7S2, 794* 795, 857* 909, 938* 1006-1008, 1144* 1393* 1445. — varidatı (gelirleri); (Bak.; Mali kaynaklar): 79, 790* 795* 796, 328, 360* 921, 9S8, 1136, 1415-1419, 1437. — varidatının (gelirlerinin) tahsili; 1427-1428. — Yardımcı Kurulları: 192* 193, J94197, 205, 218, 219* 739, 749, 750* 766-769, 772, 776* 7SÖ* 7S1* 943. — Yatırım Bankası: 955-956. — zabıtası: (Bak.; Umumî zabıta); 1491, 1492* 1494. Devlet m allan: 791, 793, 795* 796* S06r S17, 850, 893* 924, S2S, 935* 965, 1051* 1203, 1024* 1286* 1400* 1513, 1619* 1645* 1643. — nm nevileri ve mahiyeti: 12871S11* 1343. — teorisinin dokusu ve istihaleleri: 1287-1298. — nm tasnifine esas olan teoriler ve kriterler: 1399-1S11. D e v l e t M a l z e m e O fis i r 918. D e v le t



—



M em ur)



Teşkilâtı:



741*



770*



—



M e m u r la r ı



K anunu



(n d a ):



657.



Atama: 1165, 1167* 1169-1170, 1218-1219. Atanma şartlarından birini kay­ betme: 1266.



Alfabetik İndeks



Devlet Memurları Kanunu (ndaJ: — aylık sistemi ve esasları: 12291235. — azil: 1262-1264. — Bakanlık emrine alma: 1264. — başka görev almamak: U.75-H76, — becayiş: 1213, — ceza koğu&turması: 1250-1255, — çekilme: 1267-1269. — Değerlendirme Kurulları: 1156, 1215, 1265, — derece: 1131, 1214-1215, 1232-1233. — derece yükselmesi; 1214-1215. — Devlet memuru statüsünün kap­ samı: 1126-1129, 1201-1203. — Devlet Memurları Yüksek Kurulu: 1149. — Devlet memurluğundan çıkartma: 1193, 1266-1267, — D, P. D,: 1146, 1156, 1157. — Dikey yükselme: 1214-1216, —‘ Disiplin cezalarına itiraz: 1197. — Disiplin cezalarında usul: 11941197, 1193. — Disiplin cezalarının nevileri: 11921193. — Disiplin cezalarının silinmesi; 1193. — Disiplin cezalarının uygulanması: 1197-1198. —- Disiplin cezasının yetkilileri: 1193, 1198, — Disiplin esasları: 1191-1192, 11981199, — Disiplin Kurulları: 1193-1194, 1267* — Echelle moblie: 1233-1235. — Ehliyet ve staj: 1153-1155. — Geçici alarak görevden çıkartma: 1193, — Genel Kadro Kanunu (ve Tasa­ rısı): 1135-1140, 1141, 1260. — Görevden uzaklaştırma: 1199-1200, 1252, 1253, 1259-1260. — Göreve iade: 1200. — Görüşme ve Danışma Kurulları: 1147-114S, — Gösterge: 1135, 1231-1233. — Grev yasağı: 1152-1153, 11S1-11S3. — Gündelik: 1230. — Hiyerarşik âmir ve yetkisi: 11711172, 1135, 1197, 1198, 1200. — Hizmeti şahsen, kesintisiz ve feragatle görmek: 1171, 1173, 1222.



2023.



Devlet Memurları Kanunu (udu): —



H ukuki



s o ru m lu lu k :



1 2 0 7 -1 20 8 ,



1 25 4 -1 2 5 5 . —



id a r e n i n m e m u r a r ü c u u : 120 9 -1 21 1 -



—* ihtiyatı tedbirler: 1199-1200, 1252, 1259-1260* — istifa: 1267-1269* — isten el çektirme; 1252, 1999-1200,, 1253. — İzinler: 1221-1222. — Kademe: 1131, 1213-1214, 12321233. — Kadrolar: 1132-1145, 1214-1215,. 1216-1218. — Kadroların mahiyeti: 1132-1138. — Kadronun kaldırılması: 1259. — Kamu Personeli Yüksek Kurulu: 1148-1149. — Katsayı: 1234-1235, — Kınama; 1192, 1193. — Kısa süreli durdurma: 1192. — Kurum tarafından re’sen yer de­ ğiştirme: 1219-1221. — Kurumlararası yer değiştirme: 1218-1219. — Lüzum-u muhakeme kararı: 1250,, 1252* — Maaş-aylık meselesi: 1229-1230. — Mal bildirimi: 1174. — Memur sendikaları: 1149-1153. —■ Memur statüsüne giriş: 1153-1170. — Memur statüsünün kanunla dü­ zenle nme si: 1138-1143. — Memur ve davranışları; 1174, — Memura İftira ve idarenin , veci­ besi: 1254. — Memurların müracaat yollan ve imkânları: 1256-1259, 1265-1266. — Memurluğa alınma şekillerii: 11551158. — Memurun isteğiyle yer değiştirme: 1216-1218. — Memurun ölümü: 1261-1262. — Menü muhakeme karan: 12501252. — Olumsuz sicil sebebiyle çıkartma: 1264-1266, — ödül: 487. — öncelikle atanma: 1260. — özlük: 1186. — Resmî araç, gereç ve belgeler:1174. — Sınav: 1157, 1215, 1216,



Alfabetik İndeks



2024



Devlet Memurları Kanunu (nöa): — Sınıf ve kariyer: 1129-1131, 12151216* — Sınıf yükselmesi: 1215-1216. — Sınıflandırma sistemi ve Anaya­ sa: 1141-1143. — Sınıflandırma ve esasları: 11291145. — Sınıflandırma ve kamu hizmetleri teskiılâtı ile idare tekniği: 11431145. — Sicil, Sicil dosyası: 1186-1188, 1198, 1214, 1264-1266. — Sicil âmiri: 1265. — Sicil defteri): 1265, — Sicil not defteri: 1265. — Sicil raporu: 1265, — Siyasi faaliyet: 1177-11B1. — Sosyal haklar: 1222-1223, 1239, 1244, —- Sözleşme ücreti: 1230. — Sözleşmeli personel: 1129, 1136, 1137. ■“ Teftiş ve murakabe: 1185-1188. — Temsil giderleri; 1230. — Terfi (ilerleme ve yükselme): 603-604, 1211-1216. ’—- Ticaret ve san'atla uğraşmama: 1176-1177* — Uyarma: 1186-1187, 1192, 1193, — Uzun süreli durdurma: 1193. — Ücret yelpazesi: 1231-1233* — Yabancıyla evlenme: 1183-1134. ■ — Yasama organına seçilme: 12601261. — Yatay ilerleme: 1213-1214* — Yer değiştirme: 1216-1221. Devlet Personeli Kanunu Tasarısı (1954 tarihli): 1102-1126, — Devlet Personel Dairesi: 1103, 1104-1108, 1110-1111, 1114-1117, 1122, 1123. — Disiplin cezalarında usul meşe* leşi: 1103, — Esasları ve anah atlan: 1102-1103* — İslahat: 1102^1104, 1109. — Kadro meselesi: 1115-1117. — Kapsamı: 1109-1111* — Maaş ve echeLle. mobile: 1103, 1118-1122* — Memur statüsünün kanunla dü­ zenlenmesi meselesi: 1103, 1109. —



S ın ıfl a n d ı r m a :



1103*



Devlet Personeli Kanunu Tasarısı; — Tasarının siyasî bakımdan tetkiıki: 1114-1116. ’— Tasarının sosyal bakımdan tet­ kiki: 1113-1114* — Tasarının tarihi bakımdan, tetki­ ki: 1113. — Teminat meselesi: 1115-1117, —■ Üniversitelerin durumu: 1122-1125 D e v le t Sanayi O fis i: 928. Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü: 897893* Devlet yatırım, Bankası: 955-956. Devlet Ziraat İşletmeleri; 916. Devletçilik prensibi: 41, 81, 98, 114* 273, 419* 620, 735-738, 738-745, 919, 922, 926, 952, 983, 1Û51* 1063, 1360-1365, 1376* 1388* 1390, 1397. Devletleştirme: 39, 40, 43, 254, 521, 736, 866, 867, 930, 1008, 1010, 1017, 1020, 1022, 1053, 1358, 1369-1371, 1377, 1389, 1514, 1573-1574, 1641, 1728. Devşirme usulü: 647, 115S. Dikey terfi: (Bak.: Dikey yükselme, derece yükselmesi) Dikey yükselme: 1213* 1214-1216, Dilekçe; (Bak.: İdari dâva dilekçes 10: 80, 82, 144, 1381, 1626* — hakkı: 461, 727, 732, 733, 1813, 1817. — (karma) komisyonu (BMM): 228, 232* 357, 727, 728, 731-733, 1817* Din: 994, 1001. — birliği: 992* —* hürriyeti: (Bak,: Vicdan hürri­ yeti): 1507* —‘ işleri: (Bak.: Diyanet isleri): 894, 907, 90$, 909* 1041* 1151* 1581. — kaideleri: (Bak.: şer’ı hükümler): 9Û7* 908, 909, 1764. Dinanizm (hukukî): 478, 479, 550, 1442. Dinlenme mezuniyeti: 1222. Dlnlenmezlik: 447, 450* 466, 472, 475, 476, 1799* 1802. — def'l: 475. 1799, Diploma: 4S2, 1154, 1166* Diplomasi faaliyetleri: 7, 8, 114, 446, 449-453* 466* 470, 543, 710* 754, 952. Diplomatik müdahale: 449. Direktif: (Bak.: Emir) — mahiyetinde kaideler: 361. — ve standart kanunlar: $61,



Alfabetik İndeks Disiplin: 140, 323, 440, 610, 684 , 687, 7Û6* 734, 883, 1Û90-İ092, 1143, 1201, 1222, 1253, 1613, 1775. — kudreti; 603, 1013. — kurulları (komisyonları): 310, 603, 795, 1190, 1192, 1193-1104, 1195, 1197, 1193, 1219, 1220, 1896, 1898, 1017. — tahkikatı: 736, 798, 1193, 1195, 1196, 1198, 1199, 1200. — ve ceza tahkikatlarının tedahülü: 11S9, 1190, 1191, 1196*1197. Disiplin cezası (cezalan ); 77, 220, 290, 292, 294, 310, 322, 559, 600, 603, 786, 885, 911, 1044, 1103, 1188-1199, 1207, 1210, 1223, 1253, 1263, 1267, 1282, 1775, 1796, 1917. — bakımından 788 ve 657 No lu Kanunlar arasındaki farklar: 1191-1192. — bakımından yetkili makamlar:' 1193, — na Itlıraz yollan: 1197, — nda usul: 1194.H97, —■ mn nevileri: 1192-1193. — tasarrufunun mahiyeti ve hukuki tahlili: 342, 781, 783, 911, 912, 1188-1191, 1194, 1195* 1197, 11981199, 1219. — takibatı ve af: 1190-1191. — takibatı ve ceza mahkemesi ka­ ran: 1139-1190, DJstrİct: 811. Divan: 648, 649, 650, G51-G5G, 812. — ı Ahkâm-ı Adliye: 85, 86, 88, 701. — ı Ahkâm-ı Adliye Nizamnamesi: 85, 87, 700. — ı Ali: {Bak.: Yüce Divan) — ı Hümâyun: 645, 649-655, 689. — ı Muhasebat: (Bak.: Sayıştay) Divanhane: 645, 651-653. Divltdar efendi: 652.



2025



Diyanet İsleri Reisliği:: 718, 720-724. Doçent (eylemli, eylemsiz): (Bak,: öğretim üyeleri): 811-334, 1067, 1155, 1156, 1274. Doçentlik — imtihanı: 887, 1125, 1155. — tezi: 1125. Doğrudan doğruya müracaat; İS 13, 1815-1816. Doktora kurları: 909. Doktrin: 33, 36, 47, 74, 76, 77, 87, 250. 259, 265, 266, 297, 348, 369, 405, 406, 412, 414-415, 517, 550, 638, 793, 824, 971, 1006, 1053-1060, 1150, 1204, 1305, 1408-1410, 15Û9, 1605, 1672, 1691-1694, 1703-1707, 1744. Dolayı siyle tahsis; 134G-1347. Domanial sistem (madenler): 1365, 1372, 1373-1374, 1375, 1378, 1381, 1387, 1389, 1393, 1399. Dominion (1ar): 611, 685. Drolt commun: 250, 255. Droit stricte: 109. Duraklamalar (Amme emlâki üzerinde): 1332-1333, Diuılizm: 640, 676, 694, 695, 698-701, 703* 716, 719, 720, 745. Düstur (vesika manasında): 90, 416, 836, Düstur (norm ): 1-4, 28, 79, 11S, 153, 253, 259, 263, 267*274, 2S4, 357, 360, 361, 405, 436, 458, 487, 622, 998, 1684, 1710. — cu doktrini (mektep): (Bak.: Normativist doktrin «mek­ tep») Düyim-u Umumiye (İdaresi): 867, 869, 922, 1056, 1413, 1436. Düzenleme; (Bak.: Tanzim fonksiyonu). Düzenleyici İşlem: (Bak,: Tanzimi tasarruf). E



Echelle mobile: (Bak.: Değişmeli barem). Ecir: 45, 540, 1075, 1158. EconomJe miste: {Bak,: Karma ekonomi). Ecr-t misil: 1463. Education ccmmlsslon: 81, E fk ir-ı Umumiye: 176, 245, 1114,



Eğitim: (Bak.: MJılli eğitim, M aarif): 647, 649, 676, 637, 6S9, 723, 907, 1480. — Bakanlığı (Ingiliz): 79. — demeği: 1041. — meclisi: 81. — siyaseti: 1451, 1452, Ehlivukuf: (Bak.: Bilirkişi).



Alfabetik indeks



2026



Ehliyet: 258, 300, 905, 1037, 1085, 2091, 1125, 1153-1155, 1169, 1186, 1196, 1212, 1219, 1277* 1380, 1619, 1684, 1697, 1731, 1975, — imtihanı: 1156, Ehliyetname: S61. Ek fförev: 1097, 1125, 1175, 1176. Ekonomi Komisyonu : 166* 177, 188, 203, 243* 248* 249* 366* 411, 443, 563, 5S0, 706, 720* 748* 873, 891, 896* 1365, 1447* İnsan H aklan Beyannamesi: 141* 263, 298, 299, 465, 486. inşaat: 566, 1602, 1619, 1757. — hakkı: 1524, -— memmjiyeU: 556, 1525* — ruhsatnamesi (ruhsatiyesi): 433, 558* 1747* — tahdidi: 556* 557. — zabıtası: 1497. tnşaî (constructif): 7* 153* — kaide (1er): 273* 274* — kanunlar: 360. — tasarruf: 7, 330, 342, 345* 346, 360, 380, 383, 487* 517* 561, 572* 339, 1133, 1341* 1356. întendant: 64, 65, 66* 127, 1446, intifa (hakkı): 132, 135, 683, 684* 1291, 1292, 1297, 1374-1376, 1383, 1512* 1563, 1566* 1574, 1576, 1583-1586, 1609, 1676, intizam komisyonu: 713* ipotek: 311, 422, 578, 664, 671* 684* 937, 939, 954, 1039, 1294, 1307, 1384, 1535, 1536, 1563* 1566, 1609, 1715. İpotetik (farazi) — kaide: 422* 561, 1071, — mense: 380, iptal: 42, 55, 62, 75, 81* 33, 105, 204, 228, 229, 282, 283, 289, 293-296* 29S300, 303-305* 41S* 526* 629-633, 72S, 854, 991, 1054, 1170, 1226-1228* 1365* 1457, 1559* 1671* 1765-1767, 1770-1773, 1785. — hükmün makabline sumulü: 17901796. —■ I lâzım gelen kararlar (belediye m eclisi): 354. — kararı: 299, 337, 527, 551, 633, 639* 852, 877* 1142, 1773, 1776, 1865.



2044



Alfabetik indeks



İptal:



— sebepleri; m -338, 1776, 1735, İptal dâvası: 42* 221, 299, 316, 330-337, 345, 365, 371, 377, 396, 453, 457, 470, 490, 525-527, 632, 754, 377, 943, 1053, 1128, 1356-1257, 1329, 1459, 1534, 1659, 1769-1? 73, ISIS, 1949-195*. — ile tam kaza dâvasının tedahülü 1805~18QG, — mn hükümleri: 1772, 1773, 17841796, — nm kriterleri ve tam kaza dâva­ sından farkjan: 1770-1778, — nın mahiyeti: 1709-1770, — nm şartları: 177G-1784. İptidaen ted; 450, 476, İrade (boyam ): 24, 26, 51, 61, 77, 239, 242, 243, 257, 258, 269, 274, 275, 278, 279, 282, S0Ü-S07, 351-S54, 360-363, 386-388, 393-395, 480-482, 485-491, 514-524, 614-617, 626-629, 822-825, 927-976, 1033-1038, 10871039, 1159-1167, 1276-1276, 1355, 1640, 1719. — hâkimiyet ve salâhiyeti (Willensherschaft): 487. — i samiye: 416. —- i Seniye: 416, 1367, — kudreti (Wil]ensmacht): 487, 491, 822, 823, 1513. — muhtariyeti: 22, 23, 104, 111, 249, 253, 272, 278, 279, 289, 312, 334, 337, 428, 429, 912, 1037, 1161, 1163, 1615, 1825. — teorisi: 486-487* 483, 491, 503. — yi ifsat eden sebepler; 273, 305807* 323, 324. İra d i



— —



fiil: (Bak,: Eylem): 284-286* tasarruf: (Bak.: işlem ); 284-286, 1747. İris ihtilâfı: 1825, 1858, 1866. İrşat nevinden arazi: (Bak.; Arazi, Tahsis ve irsad nev'inden arazi). İrtifa istimlâkleri; 1523, 1525, İrtifak (hakla); 388, 482, 1314, 1319, 1325, 1326, 1334, 1352, 1355, 1359, 1523-1525, 1530, 1533, 1547* 1556, 1583, 1722. İskân: 466, 847, 937, 1522, 1574. — Kanunu: 466, 1515. — politikası: 1582. — projeleri: 1514.



Iskatı tasarruf: 665. Islahat hareketleri: (Bak.; Garplılaşma hareketleri) İslâ m



— —



devletleri: 640, 907-909, 1763. hukuku: 83* 84, 109, 132, 136-139, 149, 272, 406, 407, 411, 415. 623, 640-642, 663-665, 670, 717, 9ÛS, 966, 1158, 1292, 1684, 1710, 1745, 1763. İslâmiyet: 997. İspanya: 435, 455, — Anayasası: 1289. — Devleti: 873, 1373. — Üniversiteleri: 873. Yüksek Mahkemesi: 435. İstanbul: 856, 857, 889, 1120, 1281, 1501* 1520, 1521. — Belediyesi: 890, 1009, 1602, 1609. *— Hukuk Fakültesi Mecmuası: 1103, ■— Kadısı (efendisi): 649, 662, — Üniversitesi: 597, 873, 874, 1141* 1144, 1146, 1604. İstifa: 293, 310, 3S7, 609, 751, 752, 757* 761, 764* 1077, 1139, 1161, 1162, 1178, 1133, 1220, 1240, 1258, 1262* 1367-1369, 1270, 1275, 1453. İstihdam edenin meşguliyet tr 73, 1207, 1408, 1683-1690, 1697-1699, 1703* 1724, 1732, 1734, 1748, 1750, İstihkak dâvası: 235, 577* 1558. İs t İhlâf (subrosation): 1209, 1706, 1757. İstihsal ormanları: 1370* 1371, İstikşaf (prospection): 1379* 1391, 1396* 1624. İstikşaf ve taharri ruhsatnamesi {mü­ saade*! >: 929, 1395* 1396. İstimlâk: 26, 32, 39* 54* 40, 55, 60, 74, 96, 102, 130, 309, 315, 320* 321* 363* 437, 529, 537* 548, 556, 842, 849, 938, 1048, 1083, 1347-1349* 1383-13S5, 1475* 15İ3-1574, 15871590, 1676-1678. (a c e le )



—



—



— — —



—



: 1554-1555*



(gayrı m ad âl gaynmenkullerin)— 1; 1574. (kısmî) — : 1523* 1547-1548. (mıntıka) — i : 1519-1522. bedeli: 1329, 1349* 1354* 1356, 1513* 1514* 1524, 1526* 1527, 15301533, 1535-1539, 1540-1553, 15571560* 1563-1572. (ve) devletleştirme: 1573. terminelojisi: 1513, not; 10, 1522. de adlî safha: 1526, 1527, 1530*



Alfabetik indeks 1535, 1536-153», 1544, 1545, 1548, 1549, 1551, 1564-1567, 1570-1572, İstimlâk; — de bedel ihtilâfları: 1514, 1515, 1526, 1527, 1530, 1535, 1537, 1538, 1540-1553, 1571, 1579. — de İdarî safha: 1526, 1527*1536, 1537-1539, 1544, 1545, 1548, 15491552, 1555, 1559, 1564, 1570-1573, — de jüri (safhası): 1526, 1527, 1542-1544, 1552, 1579. — de kıymet takdiri; 1514-1515, 1526, 1527*1530, 1536*1539, 1540-1553, 1554, 1562, 1570, 1579. — de kıymet takdirinin usulü: 15511553, “ de mülkün altı ve üstü: 1574-1575, — ; mütemmim cüzü’ : 1523-1524, — de spekülâsyon: 1521-1522, 15641547, — de retrocession (malikin, mülkünü geri alma hakkı): 1565-1568, 1569. — de spekülâsyon: 1521-1522, 15461547, — de takdir-î kıymet komisyonları: 1526, 1527, 1536, 1540-1553, 1556, 1569, 1570, 1571. — de teferruat: 1524. — de umumî menfaat karan: 1347, 1514. 1537-1529, 1532-1535, 1563, 1565-1568, 1570, 1571, 1609. (do layı siyle) — : 1520, 1532, 1557-1563, 15S7, 1590, 1677. (fliU) — : 155B. (Fransada) — ; (Bak.: Fransız): 1539. — hukuku: 1526, (idare hükmi şahıslan arasın­ da) — : 1555-1557. (hususî) — usulleri: 1514, 1515. — in hukukî tahlili: 1515-1525, —



in h ü k m ü :



—



in istisnaî şekilleri: 1554-1562.



1562-1574.



—



in m a h i y e t v e e s a s l a n : 1 5 1 3 -1 51 4 .



—



in usul ve şekil kaideleri: 15261553, 1558» 1559, 1563, 1566. Kanunu No, 6830: 783, 784, 1349, 1514-1516, 1519, 1521, 1523, 15251528, 1530-1537, 1545-1553, 1554, 1156, 1560, 1563-1568, 1570-1572. karan: 1514, 1529-1533, 1536-1540, 1548, 1551, 1560, 1566, 15GST 15701573, 1609.



—



—



204S



istimlâk: —



k a r a r ın ın g eri a lın m a s ı: 1569-1573-



—



Kararnamesi (1295 tarihli): 1514, 1515, 1518, 1519, 1541, 1542, 1544, 1545, 1551, 1552, 1565. (kat) — i: 1523. (mübadele suretiyle) — : 1557, tasarrufu: 1536, 1539, 1558, 1565, 1568, 1569-1572.



— —



—



te it ilâ f



u s u lü : 1572.



ten vazgeçme: 1543, 1569-1573, 1590. — teorisi: 1513, 1560, Utimval: 26, 102, 306, 309, 440, 530, 548, 1362,'1384, 1389, 1390, 1413, 1414, 1475, 1511, 1512, 1522, 1574-1579, 1589, 1663, 1675-1678. (askerî) — : 1575, 1576-1577. — bedeli: 1579. (1961 Anayasasında) — : 1511,. — de bedel ihtilâfları: 1579. — de bedeni mükellefiyetler: 1589. “ în hukukî mahiyeti ve nevileri; 1574-1575. — kararı: 1578. — komisyonları: 1577, 1579. (mülkî) — : 1575, 1577*1570. istinaf: 72, 125, 703, 912, 1249, 1544, 1550, — mahkemesi: 1239, 1242, 1543. İstirdat dâvası: 1561, İstisnaî görevler; 1129. İstişare heyetleri: (Bak,: Görüşme ve danışma, kurulları) lsti$arî — karar (mütalâa): (Bak,: Mütalâa) —■ vazife (fonksiyon): 653, 654, 830, 831, 333, 887, 903, 1682. tsti'taf 606. — yoluyla müracaat (istiftat müra­ caatı): 606. istizah (gensoru): 728, 761, 764, 853. — takriri: S58, İsviçre: — Borçlar Kanunu: 912, 1640, 1687,, 1690. -—■ de âmme müesseseleri: 1038 — de hükümet tasarrufları: 457, — de İdarî rejim: 72-75. — de komünler: 1000, 1038. — doktrini: 931, 1038, 1039, 131 1326, 1525. — Federal idari Mahkemesi: 74.



A lfa b etik in deks



-2046



.İsviçre* — Federal Mahkeme içtih a tla rı: 1039, 1324, 1325. — Federal Mahkemesi: 73-75, 1024, 1039, 1324, 1325* — hukuku: 1003, 1310, 1311, 1312, 1G40, — kantonları: 64, 72-75, 1038, 1039, 1376, 1687, 1690. — Medenî Kanunu: 253, 971, 1003, 1033, 1300, 1309, 1311, 1324, 1352, 1376. — müellifleri: 1003, 1004, 1355, 1383, 1647, 1687. — Üniversiteleri: 103S. îş: 962, 963, 1011* —* Bankası: 1096. — bolümü: 1, 2, 15, 69, S4, 92, 160, 165, 177, 211, 262, 302, 357, 358, 373, 396, 587, 646, 726-723, 821, 985, 993, 1005, 1105, 1445. — düzeni (zabıtası): 914, 1483, 1507. — hukuku: 75, 253, 312, 503, 504, 913, 963, 1029, — hürriyeti: (Bak.: Çalışma hakkı, hürriyeti): 1623. — Kanunu: 784, 913, 964, 111T. — ■ kazaları sigortası: 1034, 1742* — kirası: (Bak.: Emek kirası): 1158. — mukaveleleri: 1170, 1181. — ten el çektirme: (Bak.: Görevden uzaklaştırma): 1116, 1200, 1252, 1257, 1276, — uyuşmazlıkları (ihtilâfları): 914, 1479. î s ve İsçi Bulma Kurumu: 964-965, 1029. îşçi: —■ hakları: 1089. — lere yardım müesseselerl: 1042. — nln vecibelerin 1039. — sendikaları: 253, 503, S72, 913915, 962, 964, 1014, 1150, 1152, 1153, 1İS0* 1181, 1183, 1234. — sigortalan: 253, 503,872, 913, 962, 964, 1153. —



S ig o r t a la n



K anunu:



964.



— Sigortaları Kurumu: 962, 965. — temsilcisi: 946, 952, 954. İşçi ve İşveren Sendikaları, Sendika Birlikleri: 912*915, İşgal: 666, 1287, 1288, 1295, 1293, 1309,



1310, 1314, 1315, 1367, 1373, 1463, 1464, 1479, 1530, İ5SS-İ5S7, 1669, 1743. İşlem: (Bak*; Hukukî tasarruf, İdarî tasarruf) İştirakçi: 1237, 1239-1241, 1243, 1244, 1275. İştirak halinde mülkiyet: 155, 599, 1291, 1292, 1382* İştirakler (Devletin ve teşekküllerin): 918-921, 924-927, 932-934, 942-944, 952, 955-956, 958, 1018, 1023, 1052, 1055, 1063. — in yönetimi: 955. İşveren: 962-965, 1011, 1089, 1150, 1181, 1683, 1686. — sendikaları: 912-915, 1152* — sigortaları: 1153. İşyar: 1072, 1073, 1075, 1181. îte âmiri: 791, 1203, 1428-1430, 1431-1433, 1437, 1621, 1625. İte emri: 1139, 1203, 1403* 1426, 1429, 1430, 1431* 1432, 1433, 1434, 1436, 1438. İtalya: — da hükümet tasarrufları: 455, 456. — Devleti: 997. İ t a ly a n



—



Anayasası: 187, 1017.



—



d o k tr in i:



— — —



1034-1036*



1042,



1591.



kanunları: 1277, komünleri: 994, 997. müellifleri (hukukçuları): 289, 290, 455, 1034, 1035. İtimat: 731, 747, 750, 754, 756, 757, 760, 761, 764* 828. itiraz (genel olarak): 827, 828, 831-833, 842* S44* 855, S56, 876, 877, 883, 885* 837, 954, 1197, 1245, 1340, 1434, 1534-1538*, 1551-1553, 16201622, 1663-1666, 1773. — hakkı: (Bak.: İtiraz) İtti fakrı ame: 115-149. Ittthad ve Terakki Cemiyeti: 156, 157, 160, 200. İzahıtame: 828. İzhar! (tasarruf): 7, 28, 330, 345, 346, 360, 380, 403* 405, 572* 794, 839, 846, 1318, 1338-1341, 1351. İzîn: (Bak.: Mezuniyet)



Alfabetik İndeks



2047



J Jandarma; 605, 769, 807, 1093, 1461, 1468, 1470* — - D e v l e t nazarlyesi: 97, 98, 620. — Kanunu: 807. Journal des tribunaux: 1024. Jus abutendi: 1322, 1355, 1366. Jus fruendi; 1322, 1355, 1366. Ju-s politae ; — in Muhakemat Dairesi: (Eak.: Danıştay Daireleri) — in Muhakemat Encümeni (BMM): 77S. — in muhakemati: 86, 87, 89, 90, 1101, 1160, 1179, 1249, 1250, 1774. — in Muhakematı Kanunu (muvak­ kati): 783, 785, 786, 1199, 12491255. — in Tetkik Heyeti (BMM): 778. (meslek) — u: 1088. — ÖzUik dosyası: 1186. — politikası: 1221, 1223. — sendikal an: 1106, 1107, 1140, 1145, 1147-1148, 1149-1153, 1İ8Ö, 1181, 1183, 1256. — sendikaları federasyonu, konfe­ derasyonu: 1140, 1147. — sendikaları temsilcileri: (Bak.: Memur temsilcileri): 1İ06, 1107. — sicil dosyası: 1136. — statüsü: 117, 118, 313, 321, 341* 388, 464, 558-561, 566, 571* 603* 610, 763, 795, 317, 9S9, 1078-1080* 1090-1276, 1452, 1612, 1715, 1775. — statüsü esas ve hükümlerinin değiştirilmesi teşebbüsleri: 10951120. — statüsündeki değişiklikler: 558561. — statüsünden çıkış: 1259-1275, 1715. — statüsüne alınma usulleri: 11531170. — statüsünün esasları: 1099-1153* — statüsünün ih]&Une karşı memur­ lar için müracaat yolları: 1211, 1355-1359. — statüsünün kanunla düzenlenmesi: 1092-1093, 1138-1143. — statüsünün maddî bakımdan esas­ ları: 1O90-1İ45. — statüsünün uzvi bakımdan esas­ ları: 1145-1153. — teminatı: 219-229, 889, 892, 1090, 1091, 1093, 1095, 1096, 1098, 1102* 1103* 1107-1109, 1113, 1115, 1122, 1128, 1132, 1142, 1149, 1180* 1194* 1208, 1212, 1218-1221* 1254-1256, 1263, 170S. 1845. — temsilcileri: 1093, 1105, 1146-1149, 1153. — teşekkülleri: 1147, 1149.



Alfabetik tndeka



Memur (memurlar): —- un borçlannm m üeyyideleri: 1184-1211, 1708, 1709. — un difer ajanlardan farkları» hukuki durumu: 1080- 1082. — un İdareye kargı hukukî mes'uliyeti: 1203-1208. —. un idareye rücuu: 1259, 1699. — un menfi borçları: 1170, 1171, 1178-1184, 1186* 1187, 11SS, 1192, 1210.



—



un mtisbet borçlan: 1170-1174» 1186, 1157, 1183, 1191, 1210, 1706, — un tarafsızlığı ve teminatı: 10911092, 1100-1102. — un tâyini: (Bak.: Tâyin) {yardımcı) — : 843, Memuriyet: 70, 331, 4S5, 497, 567, 608» 614, 64S, 650, 651» 874, 881, 882* 1079* 1084, 1083, 1202* 1613, 1742. — e tâyin: (Bak.: Tâyin) — in hukukî mahiyeti ve unsurları: 1074-1078* 1080, 1087. — in İlgası ve kadro dışında kalış: {Bak,: Kadro ilgası) —■ maaşı: (Bak.: Maaş) — sırrı: 1172* 1201. — ten çıkarma: (Bak.: Çıkarma) Menafi garantisi J 1593. Menafi hissesi: 930, 981* Menafi-İ umumiye karan.* (Bak*: İstimlâk) Menafi-i Umumiye için İstimlâk Ka­ rarnamesi: (Bak.: İstimlâk Kararnamesi) Menafi-i Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun (1326 ta­ rihli): 1626. Menafi «andıkları: 930, 931. Menfaat; 337, 487* 488, 491* 494-502, 508, 509, 512, 513. 518. 526, 527* 531, 536-540, 569, 610-613* 667670, 795, 838» 952, 1026, 1080-1082, 1089-1091* 1169-1171* 1212* 1386, 1479, 1562, 1648, 1714-1717, 1780. — dengesi: 013, 1694. — teorisi: 437*430» 491» 495» 528, 1685. Menfî tasarruf: 315, 316* 1749, 1778, 1795* Men-i muhakeme kararır 785. 786* 1189, 1190, 1200, 1250* 1252, 1253, 1734. Men-1 müdahale (dâvası); 1206, 15591562.



Menkuller (menkul m allar); 1511, 1522, 1574, 1575, 1582, 1610, 1644* 1666, 1668, 1670» 1676, 1745, 1757. — menkul âmme emlâki: 1317, 1340, 1357. Mense şahadetnamesi: 1016. Meratlb-i askeriye; 460. Meratlp silsile sİ a (Bak.: Hiyerarşi)



2057



1512» 1641* 1678, 1339-



M erci tâ y in i: 90, 464r 1003.



(Bak.: Yürürlük) Merkez; 52, 53, 59, 64, 68, 72, 303, 390, 5S7-59S* 595-598, 805-807, 814-816, 819, 820* 845-347, S55-S57, 991992* 1025» 1146, 1254, 1349, 1469, 1625* —■ Bankası: (Bak.: Cumhuriyet Mer­ kez Bankası) — hiyerarşisi: 707, 855. — in taşra teşkilâtı 991-992; (Bak.: Mülkî taksimat üzerindeki merkez teşkilâtı). — İstişare heyetleri (Bak.: Görüşme ve Danışma kurulları. — Kurulu: 1179. — memuru (la n ): 615, 617, 638» 659, 805, 806, S18, 819* 823, 824» 841, 854, 856, 857, 1171, 1250. Merkezden yönetim; (Bak.; Merkeziyet) Merkezi idare teşkilâtı (merkez teşki­ lâtı)? 4 S, 50, 64, 68, 69, 389, 390* 394, 468, 598-600, 610-631, 637639, 646-659» G93-304, 705-708, 745819* 893*898, 985, 1010, 1146, 1423. Merkez-I Umumî: 160, Merkeziyet (prensibi); 52, 53, 64, 232, 390, 587, 588, 589-610, 611, 613* 617-623, 657, 704-706, 803-805, 817-820, 982, 998-1001, 1129, 1420. (İdarî) — :ı 589, 590, 611, 776* (siyasî) — : 589, 590, 611. — in doğusu ve gelişmesi: 590-592— in lüzum ve faydalan: 592-594* — İn sakıncaları: 594*596. Mesaj; 193, 749, 756. Mesele-i müstehlre:* 365, 396» 451, 452» 463, 15SS, 1677, 1678, 1728, 1774, 1775, 1777, 1807-1809, 1863, Mesken — masuniyeti (hürriyeti): 143, 1462, 1481* — meselesi: (Bak.: iskân): 254» 295, 296* M e r iy e t :



Alfabetik indeks



2058



Meslek — birlikleri* (federasyon ve konfe­ derasyonları): (Bak.: Meslek gruplan). — grupları: 28, 174, 176-180, 182, 185, 190, 200, 211, 212, 216, 355, 669, 680, 903, 904, 996, 1010. — statüsü: 1087, — teşekkülleri şeklinde âmme mües­ seseler]; Bak.: Âmme müessese*



leri Meslekî — ahlâk: 899, 900, 906. — disiplin: 900, 903, 010. 911, 1013, 1188. — disiplin cezalan: 903, 905, 911, 1016. —- mükellefiyetler: 1044, — murakabe: 900, 920. — temsil (representalion profession nelle). 176, 177, 179, 186* 1014. — teşekküller: 746, 747, 352, 853, 871, 872, 880, 881, &93-9I5* 922* 99S, 1004, 100S-1010, 1Ü13-1(117, 1028* 1030, 1034, 1256. Mesuliyet: 60, 70, 73, 74, S0* 82, 93, 327* 329, 336, 338, 368, 409, 436, 437, 442, 516, 544, 621, 763-766, 858, 953-955, 1054, 1137-1140, 1207-1211, 1363, 1437, 1565, 1672-107», 168(1* 1757, 172G-1745. — dâvası: 1682, 1733, (müteselsil) — : 1705, 1706, 1715, 1723, 1755. Meşihat makamı: (Bak.: Şeyhülislâm) Meşru miidafaa:: 437, 474, Meşruta; 1294. Meşrutiyet 151, 152, 155, 159* 160, 163, 174* 362, 41$, 5G0, GİT* 640, 703* 704, 706, 710, 715, 716, 717, 721* 724, 725, 764* 766, 863, 1501, 1505, 1626. Metin hukuku ı 404-407, 409, 415, 1693. İletin mahkemesi; 408, 1693. Metropolit: 708. Metruk arazi:» 666, M e v k u f a r a z i; 666.



Mevkuf tasarruf: 630, 631, 1161, 1277, 1417. Mevzu unsurul 33* 42, 58* 277-281, 283290, 296-299* 31G-322, 323, 326, 334, 342, 383-337, 401-403, 425428,497-499* 509-515* 531-535,



627*630, 636-639, 665-667, 669-671, 552, 935* 1043, 1192-1194, 1256* 1345, 1486, 1576-1578, 1611-1614, 1776,1730* (Medeni Hukukta ve idare Hu­ kukunda) — : 312-313. (Zabıta tasarrufunda) — : 312. Mevzu unsuru; -— ve takdir yetkisi: 426. — nun kanunda gösterildiği haller; 313-314. Mczatıip: 725, 1670. Mezuniyet:' 315, 1110, HlG, 1143, 1211* 1231-1223* 125S. (senelik) — : 1222. Mıntıka İstimlâki: 1519-1521. Mısır; — da idari rejim: 70-77. Millet: 48* 59, 449, 5S6, 720, 721* 725, 730* 743*747, 753* 755* 760, 761, 777* 730* 820, 836, 976. 1069, 1236, 1444* 1599* 1686, 1727. — Meclisi: 179* 185, 210, 214, 355, 394* 446*729, 731* 761, 793, 794, 797* 798,SÛO, 91S, 925, 932, 959* 960* 961, 989* 1133* 1453* 1727. — Meclisi Başkanı: 754, 756, 1778. — Meclisi Genel Kurulu: 801* 960r 961. — vekili:: 357, 365, 447, 463, 596, 724* 727, 731, 732* 758, 760, 761, 763, 7S3t 795, 869, 9S9* 1067, 1100, 1229, 1362* 1421, 1995* 1726. — vekili ödeneği: 1220, 1778. MlJetlerarası: 144, 452. — âmme hizmetleri: 113* 254, 255, 446. —► hâkimiyet: 454, — idare hukuku; 113, 254, 255. İdarî ilimler Enstitüsü: 950, — komisyon; 710. — mahkeme; 450, 453, — Münasebetler: 902, i m * 1443* 1765, — (siyasi) teşkilât: 255* 453, 1006* 1152, 1721-1732, 1765. Milli — akademi: 196, 768— eğitim; 543, 593* 768, S91, 1101, 1137, 1144, 1445, 2484. — Eğitim Bakam: 221, 322, 597, 625* 626, 630* 635, 875-877* 879,. 889, 890, 963, 1156, 1452.



Alfabetik indeks M illî;



—



E âl tim Bakanlığı: 79* 302, 597, 635, 800, 1146, 1357* — Eğitim Müdürü: 817, SİS— emlâk: 1296, 1327, 1346, 1543. — Emlâk İdaresi: 1327. — güvenlik: 892, 1507* — Güvenlik Kurulu: 218, 232, 746, 766, 767-770, 773, 775, 1151. — Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri: 1151. — hâkimiyet: 141, 159, 182, 380, 561, 718, 760, 1069, 1280, 12S1, 1415, 1447, 1443, 1451. — İktisat Şûrası: 181, 195, 196, 198, 199, 739, 745. — İrade: 160, 176, 182, 212, 379, 380, 43C, 560, 586, 1Û69* 1251, 1281, 1726, 1740. — kanun: 459, 462r — Korunma Kanunu: 400-403, 439440, 563, 564, 916, 913, 934, 935, 1021, 1577-1579, 1589, 1882. —- müdafaa (savunma): 7, 13, 18, 21, 28, 29, 31, 32, 43, 52, 59, 68, 134, 254 306, 441, 446, 543, 687, 763-770, 917, 1013, 1133, 1347, 1450, 1554, 1641, — Müdafaa Bakanlığı (Bakam): 460, 725, 766, 767, 768, 1146, 1151, 1184, 1357, 1583, 1930. “ müdafaa ihtiyaçları: 1534, 1574, 1576-1577, 1583, 1592, 1599, 1611, 1625, — Müdafaa ihtiyaçları İçin Yapıla­ cak istimlâkler Hakkında Kanun No. 3887): 1514, 1540, 1542, 1579. — Müdafaa Mükellefiyeti Kanunu (No, 3634): 1554, 1576, 1589, 1930, — Müdafaa Şûrası: 196, 768-770, 839. — Müdafaa teşkilâtı: 747, 766-770, 928* — parklar: 1370-1371* Millî Birlik Komitesi:' 167-172, 179, 183, 137, 190, 199, 201, 204, 20S, 210, 218, 364. 469, 505, 729, 888, 1101, 1229, 1358* 1449, 1505, Millileştirilen şirketler; 1025-1026. (Bak.: Şirket) Millileştirmem 39, 40, 254, 642* 928, 1008, 1017, 1020, 1025* 1026, 1053, 1374, 1389, 1390, 1641.



2059



Mirî arazi {topraklar^); 132, 134* 136, 658, 666, 694, 1389-1291, 1294, 1297, 1368, 1374. Mirî ormanlar: (Bak.: Ormanlar) Monarşi; 1446* Monizmi 83, 84, 640* 716* S74* 1033, 1034, 1035, 1108. M o n is t



— hukuk (sistemi): 8$ — idare (sistemi): 84. Montparverglne X Saint Braln komün­ leri dâvası:' 1024, Moratoryum kanunları: 370, 440, 563564, 579. Motif İmpulslf; (Bak*: Anî saik) Muahede 1{anlaşmaj): 441, 449-453, 453, 465, 472, 475, 754, 867, 996* 1277* 1281* 1282, 1316. — akdi: 450* 472. 475, — le r :



n fn



İ c r a s ın ı



t e m in



eden



t e d b ir ­



4 5 2 -4 5 3 .



— nin tefsiri: 450-452. Muhafaza ormanlan:< ı (Bak.: Ormanlar) Muhakemenin iadesi: 575-573, 1995-1996. Muhakeme usulü (usulleri); 79, 30* 307* 350, 441, 442. 493* 574, 576, 629, 638, 907, 908, 1070* ISIS, 1768, 1772, 1776, 1306, 1850-1866, mû-1932, 1934-2001. Muhalefeti 337, 1099, 1105, 1107, 1221, 1362* 1365, 1377, 1398. Muhalefet şerhi: 1148. M uham at



K anunu;



(Bak.: Avukatlık Kanunu) Muhamti: (Bak.: Avukatlık) Muhammin; 1544* Muhasebe-İ Hususiye: (Bak : Vilâyet hususî idare mu­ hasebesi) Muhasebe-J Umumiye? 618, 625. Muhasebe-i Umumiye Kanunu: 544* 545, 797, 1054, 1055, 1133, 1139, 1203* 1225* 1246, 1317, 1342, 1402* 1416, 1417, 1420, 1424, 1426, 14291431, 1433, 1435, 1619* 1628, 1629, 1632. Muhasebe müdürleri: 988, 1620. Muhasebe teşkilâtla 1428-1430, 1432. Muhasipler; 791* 793* 79S* 10S5* 1203, 1426, 1438-1430* 1431-1434, 14361438, 1651, 1920. Mukassi İlik teşkilâtı; 708.



Alfabetik indeks



2060



Muhtar: (Bak.: Koy muhtan) Muhtar bütçe: 1420, 1421, 1422, 1423, 1429, 1456* 1473. Muhtar müessese; 192T 1&7N203, 230-236, 468, 597, 604, 605, 715, 717, 746, 747, 776, 873-S93* 897, 921, 926, 932, 941-944, 950-953, 955, 962, 963, 965, 1008, 1055, 1061, 1111, 1123, 1128. M u h ta r t a n z im



s a lâ h iy e ti: .



(Bak.: Tanzim salâhiyeti)



Muhtelit — encümen: 834, 835, 862. —- hukukî rabıtalar nazarlyesi cge­ mi sehte rechtverhatınise): 70, 71, 74, 75, 142, 1159, 1163, 1326, 1681, 1762, 1763, 1835, 1884. — komisyon: 635, 711. — sermayeli teşekküller (şirketler): (Bak.: Karma sermayeli şirketler, karma ekonomi) — tasarruf: 339, 344, 347-348, 354, 447, 453, 454, 531, 532, 534, 536, 539, 541, 565, 570-572, 744, 775* 1414, 1417* 1422, 1514, 1526, 1538, 1630* Muhtemel (expectative> hal: 481* Mnhtir asa: 652, 654. Mııkabelebîlmîsil: 465. Mukaddem müsaade sistemi (memurin m u h a k e m a tı)1247, 1248, 1251, Mukaddem müsaade sistemi (tam. kaza dâvaları) 1S02, 1803. Slukataalı vakıfa (Bak.: Vakıf) M t ık a t a a u s u l ü : 694,



Mukavele; (Bak.: Akit) Mu kav e 3en in tasdiki:* 358, 1777. Mukayeseli hukuk: 187, 2SÇ* 414, 455, 714, 730, 872, 909, 980, 982, 1058, 1509, 1063, 1173, 12S6, 1300, 1360. Munzam ödenek: (Bak.: Ödenek) Murahhas (deleguc): 373, Murakabe:! (Bak.: İdari murakabe) Murakabe Kanunu (İktisadî Devlet te­ şekkülleri): 915-918, 926* 932-934, 910-945* 951. 953, 957* 959* 961, 1028, 1054-1057. Mutabakat beyannamesi: (Bak.: Umumî mutabakat beyan­ namesi) Mutasarrıflık (mutasarrıf):' (Bak.: San­ cak): 132, 133, 135, 642* 661, 666* 672* 705* 707* 1368, 1374*



Mutavassıt mükellef: 1427. Mutlak butlan; (Bak*: Butlan) Mutlak ekseriyet: (Bak,; Ekseriyet) Muvakkaten işten el çektirme* (Bak.: Görevden uzaklaştırma) Muvakkat hükümet: 438* Muvakkat işgal: 26, 32, 39* 60, 102, 313* 537* 548, 972, 1048, 1333, 13S41335, 1336-1338, 1383, 1385, 1475* 1574* 1583-1587, 1600, 1603, 1663. 1676, 1673* 1710. — in hukuki tahlili: 15S4-15SG. — m tarifi ve mahiyeti: 1583-15S4* — Kanunu: 1583, 1585, 1586* — tazminatı: 1386-1587. — usulü: 1583, 1585-1586. Muvakkat kanım; (Bak.: Kanun) Muvakkat tedbir: 343, 1498. Muvazene-i Umumiye Kanunu: (Bak.: Bütçe, Bütçe Kanunu): 623. Mübadele: 721, Mücbir sebep a 106, 107* 472, 473, 510* 1170, 1384, 1625, 1633, 1637* 17101711, 1718* 1719-1721* 1737* 1738. Mücerret tasarruf; (Bak.: Sebepsiz tasarruf) Müdafaa (hakkı): 220, 310, 907, 1195* 1196* 1199, 1708, 19*4, 1978-1979. Müdafi:' (Bak.: Avukatlık) Müdahale: 867, 878, 880, 913* 926, 941, 942, 944, 950-952, 1000, 1011, 1036* 1037, 1063, 1145* 1213* 1397, 1478* 1508* 1559-1561* 1676, Müdahale (dâvaya»: 1958-1960* Müdahaleci sistem: 35, 41, 43, 94, 355, 431, 620, 716, 738, 739, 867, S71, 915, 917* 924, 925* 973, 983, 1009, 1014, 1017, 1018, 1020* 1021* 1028, 1030, 1051* 1056* 1061. Müddet Ger); 337, 346* 472, 551* 553* 555, 559, 607, 629, 630, 633, 727, 731, 751, 789, 863-865, 903-905* 1081* 1166* 1192-1200, 1213-1217* 1242-1245, 1395-1398, 1436* 15361538* 1547-1551, 1554-1556, 16411644, 1659-1665, 1303, 1060-1967, (sukut-u hak) — i : 854, 1197, 1566* 1569, 1571, 1665. Müdtir (1er): 763* 790, SOI, 823, 860, — Encümeni: S69. Müdürlük teşkilâtı; 1033. Müe&sesatı hayrlyye? 668* 676,



Alfabetik İndeks Müessese (institutionl: 24, 25, 29, 34, 36, 40-44, 60, 70-72, 79, 81, 83, 84, 87-89, 96, 167, 234-236, 340, 443, 533, 663-665* 684-695, 69S-7Û0, 713-720, 736-738, 793^796, 812-316, S61-S67* 892-S95* 907-918, 926-928, 940-943, 953-955, 956-961* 979-982, 1006-1008, 1138-1140, 1154-1157, İ1S6-11S3, 1214-1219, 1233-123S* 1378, 1446, 1577, 1615-1617, 1740, (autarehique) — : 1034, (hayır) — \ : (Bak,: Müessesat-ı lıayriyye): 1040, — lesrrte: 334-338, 247, 248* 260, —



— — — —



m e fh u m u :



3 3 4 -2 3 3,



nln doğuşu: 343-344. nin tarifi: 339, nin unsurları; 339-242. olarak Devlet 244-248. (tabi) — : (Bak,: Tabi müessese) — teorisi: 53, 188. 334-349, 588* 1848. — teorisinin tenkidi: 248, 249. Müesseseler (KİT. nde,): 952-955. Müessisan Meclisi: (Bak.: Kurucu Mec­ lis): 257, 258. Müeyyide (Ier); 50, 56, 61, 62, 65, 66, 91, 92, 104, 124* 13S, 140, 150, 151, 161, 162, 271-273, $23-338* 364367, 484, 561-565, 638, 739, 854, 905, 1046, 1184-1211, 1484-1486* 1490-1499, 1510, 1033-1645* 1772. — nazariyesi (teorisi): 328, Müfettişlikler*; 1155. (Maliye) — 1: 1155, 1435. Miifti-ül enam: 907. Müftülük: 907. Mükellefiyet (lerj.; 32, 69, 54. 61, 65, 315, 324, 3SÖ, 433, 451, 478-480* 484, 495-513, 529-530, 661* 744* $40-842, 857-860, 898-905, 1014, 1002-1084, 1158, 1165-1167* İ1701211* 1352-135G, 1477* 1500, 15331589. 1620-1623, 1634-1637, 1752. — neticesinde âmme hizmetine işti­ rak: 529-530. Mükellefler: 484* 529-530, 661, 931, 979, 1068, 1073, 1082-1034, 1085* 1087, 1088, 1202, 1651, 1652, 1656, 1661* 1665, 1730, 1741* 1771. Müktesep hak (1ar): 22* 25,102, 125* 126, 362* 370, 418, 464* 481-483, 485, 495, 560, 787* 880* 1118* 1165, 1224, 1225, 1239. 1242. 1315, 1569, 1682.



2061.



Müktesep hak (1ar): — teorisi: 1681. Mülhak bütçe: (Bak.: Katma bütçe). Mülhak vakıflar: (Bak,: Vakıflar). Mülk: S95, 939. Mülk arazi (topraklar): 664-666, 670-672, 1290, 1295, 1296* 1375. Mülk-Deviet teorisi; 124-126* 137, 245, 561* 128$, 1293, 1762, 1788, 1811*. Mülk ormanlar; (Bak.: Ormanlar). Mülki: 643* 658, 659. — idare: 594, 605, 620, 645, 694* 1105, 1500. — otoriteler (makamlar): 438, 695* 1463, 1499. — otorite ile askeri otoritelerin ay­ rılması: 695, 1499. — taksimat: 597, 607* 643, 658-G62, 711, 747, 776* 777, 802-819, 9$6, 991-992, 1002, 1009, 1432, 1468, 1469, 1473. — reklzlsyonlar: (Bak.: Istimval). — taksimat (ülke) üzerindeki Mer­ kez teşkilâtı: 8Ü2-319* 991-992. — teşkilât: 447, 688, 689, 705, 707*. $55. — zabıta: (Bak.: İdari zabıta). 1501, 1502. Mülkiye; 646, 652, 684, 685. 688, 694. 695, 702* 703, S04, 874. — âmiri: 815, 816, 846, 853, 855, 856,. 857, 958, 1472, 1490, 1495. — memuru: 1077, 1586, 1664. — nezareti (Umur-u): 696. — ricali: 645r 646, 652, 688, — sınıfı: 646, 684, 685, 694. Mülkiyet: 81, 235, 236, 264, 273, 277, 311* 316, 346, 353, 360, 363, 422, 423, 452* 479-482, 487, 577, 666, 931* 1233, 1300-1302, 1363-1365* 1415, 1511-1514, 1522-1526, 15301540, 1565-1576, 1675-1678, 1763. — hakkı: 40, 422, 424, 488, 495* 54$, 664* 672, 684, 840* 912, 1174, 1286* 1289, 1292, 1354-1356, 1461, 15121514, 1553-1563, 1670, 1879. — rejimi: 113, 550-553* 682, 1051, 1350, 1358, 1649. — statüsünün değişmesi: 556-558* Mültezim: 306, 535, 649, 689, 704* 708,. 1069,1080, 1144* 1585, 1593* 1613. Münakale: (Bak,: Ulaştırma),



2062



Alfabetik İndeks



M ü n a k a l a t V e k a le t i ;



M ü s t e s n a v a k ı f l a r : B a k .: V a k ı f ) ,



Bak.: Ulaştırma Bakanlığı). Müracaat; 32. — hakkı: 299, 854. — yollan (idari fiil ve tasarruflara karsı): 526, 576, 602, 606, GÜ9, 638* 639p 651, 681, 732* 755, 765, S26, S42, S59, S77, S92, 9Û3, 908, 1058, 1153, 1198, 1200, 1255-1259, 138S, 1497, 1551, 1621, 1780, 1811-18*2. Murakabe:' (Bak.: İdarî murakabe), Müı-tezEka: G70. M U n ır ly e ( r e s m i ) : (Bak,: Resim). Müruruzaman! 1206, 1207, 1225, 1292, 1294, 1320, 1359, 1407, 1409, 3410, 1530, 1531, 1561, 1660, 1661-1663* 1761,1778. Müsabaka usulü (imtihanı): 1155, 1156, 1157, 1169, 1192, 1193, 1215, 1216, 1603. Müsado (sistemi). 913, 946, 970, 972, 973, 1036, 1037, 1038, 1041, 1043, 1045, 1052, 1152, 1219, 1364, 1391-1393, 1416, 1496-1497, Müsavat prensibi: (Bak.; Eşitlik).



Müsteşar (1ar): 330, 331, 333, 399, 763, 772, 787, 800, S7G, S76, 989, 990, 1130, 1148, 1149, 1151, 1250, 1452. (Devlet Plânlama) — ı: 772, 773. (idari) — ; 989. (siyasî) — : 763, 989. Müşaviri 533, 623* 627: 713: 771, 783, 879, 1090. Müçterek emanet: 45, 530, 540-541, 868, 1532, 1010. — mukavelesi: 540-541, 1591, 1592, 1601, 1602, 1606, 1610. — mukavelesi ile âmme hizmetine iştirak: 540-541. Müşterek hukuki 1108.



M ü sbet



—



hukuk (pozitif hukuk): 5, 31, 87, 113, 156, 215, 227, 230, 244, 249, 262, 263, 274, 349, 471, 503-506, 771T S35, 917, 1070, 1180, 1241, 1575, 1693-1694, 1775. — ilimler: 873, 1143. — kaide (pozitif kaide): 257, 258, 265, 289, 348, 1296, 1556, 1690. kaynaklar: (Bak.: Pozitif kaynak) — tasarruf: 1795. Miisellim (1er): 661. Müstafi addî:i (B ak: İstifa). Müstahdem nium; 1287. Kes millilisi 1288, 1232, 1295 p 1310, 1316, 1322. — ıhumeni jurisT divini juris, in boni sımt: 1288. Res publica: 1288, 1292, 1295, 1323, 1324. Besim; 32, 75, 314, 520, 523, 537, $33, 844* 845, 855, $60, 861, 864, 369, 905, 906, 1016, 1047, 1238, 1332* 1410-1411, 1547, 1645-1651, 1729. (istihlâk — i: 1410. (müruriye) — i: $60 , Resmî Gazete: 368, 369, 385, 389, 416, 417, 87& 961, 114$, 1157, 1572, 1603, 1617, 1618* Rf/süLmal; 14l2r 1414. Restauration: 443. Risk: (Bak.: Hasar). (hizmet) i; 1231, 1232. Roma: 1ÛS* 251, 405, 415, 511, 993, 998. — hukuku: 103, 108, 109, 123, 129, 405, 406, 410* 486* 640* 967, 96S, 994, 1003, 1287* 1288, 1310* 26831685* 1737. — imparatorlumu: 993, 994, 995,



R u h s a t (ru h sa tn a m e, r u h s a t iy e ):



(Bak.: Müsaade): 387-339, 433* 493, 498, 502* 553* 568-570, 849, 972* 1281, 1373-1376* 1382-1385, 13951397, 1410-1411* 1583, 1608* 1747* 1790. — m geri alınması: 567-570, Rulo of la w: 79* 80* 81, 144, 458, 459. Rusya: 1372, R u z n a m e : 824* 353. R ü cu d â v a s ı: 1706* 1757.



Rücu hakkı; 544, 1659, 1684* 1692, 17051709, 1723* 1757* Rnçhan halikı



(Am m e alaca kla rın da ):



1053-1059* Rüsumat; (Bak*; Besim)* — Bakani:725. R ü tb e v e m e m u riy e t t e r fii:



(Bak.: Terfi),



Ş Sadnazam; 59, 84, 147, 155* 201, 416, 473, 642, 643, 644, 645-64$, 650654, 656, 658,695-697* 703* 759* 1763. Sağlık: 52, 59* 81, 93, 240, 390, 532, 543, 556, 557, 568, 569* 662, 66$, 676, 639, 706* 711* 860, 1068, 1151, 1217, 1354* 1483* 1518, 1689, 1741. —- hizmetleri: (Bak.: Sağlık): 390. — hizmetlerinin sosyalleştirilmesi; 1232. —■ müdürü: 817, $1$. — raporu: (Bak.: Sıhhat raporu)* — Vekâleti: (Bak*: Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı). — zabıtası; 52* 74, 118, 283, 568, 569* 147$, 1483, 1889* Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı (Bakam): 302* 725, 315* 933, 936* 963* 1,489. Sahih tahsis: 666, 667.



S ah ih v a k ıf: 666.



Sahipsiz arazi: 839, 842* Sahipsiz mallar: (Bak.: Res nulliiıs): 1313, 1314, 1315, 1316* 1331* 1353* 1366, 1367. Saik (unsuru): 42, 277-2S0, 281-300* 313* 315* 317, 321, 325, 331, 361, 362, 381, 425, 443-445, 952, 1Û5S, 1156, 1343* 1483, 1509, 1771. Saik İtrileri (Hükümet tasarrufları); 443-445, 458* 459, 473, 474. S a lâ h iy e t



(u n su r



ve



genel



a n la m d a ):



38, 39, 42, 48, 49* 56, 58, 73, 75, 76, 78, 81* 82, 287-289* 300-307* 331-337* 361-363, 382-387, 393-403* 426-429, 432-439, 450-452, 457-466* 475-503, 519-525, 529-538* 566-572, 591-594* 600-604, 607-609, 611-617* 628-639* 644-647, 655-657, 726-731* 741-750* 753-756, 803-810, 813-831* $52-859* 862-864, 876-881* 884-838*



Alfabetik indeks 893-900, 903-905, 908-911, 914-918, 943-945, 943-951, 956-961, 985-987, 996-1004, 1008-1010, 1021-1025, 1036-1054, 1075-1078, 1101-1118, 1135-1138, 1141-1173, 1184-1211, 1213-1222, 1245-1243, 1350-1252, 1394-1396, 1425, 1492-1515, 15341537, 1576-1585, 1597-1601, 16071616, 1622-1634, 1650-1653, 16591632, 1706-1708, 1743-1748, 1778,



isse. Salâhiyet (unsur ve şenel anlamda); — ga&bl: 301-303, 303, 305, 332, 334, 335* 337, 399, 1280, 1671. — Ihukuku: 250* 312, — ihtilâfları; 37, 91, 702, 783, 815* 937* 991* 1145, — in saptırılması: 318* 363, 435, 1108, 1700* — in suiistimali: 437, 1535, 1577* 1700, 1739. — kaideleri (prensipleri): 250, 279, 318. —- Kanunu: 481. (Madde ve Mekân itibariyle) — 826* 851* 853* 1501. — sizlik: 299, 305, 316, 327, 375f 399, 452* 435* 544, 545* 547, 1535, 1605* 1733. — sizlik karan: 1Û39* — tecavüzü (exees de pouvofr): 57, 238, 303-304, 305, 316, 318, 333337, 364, 399, 455, 525, 829* 854, 1452, 1492, 1701, 1708, 1738, 1749, 177C, 1787, 1819. — tecavüzü (ağır ve bariz): 204, 302-303, 305, 332, 333* 1671. — ve irade: 300, (zaman itibariyle) — : 826, 850, 853* 854, Salma: S43-S44. Salname; 156, 215. Sanayi Kredi Bankası: 928* S a n a y i O d a la rı:



(Bak.: Ticaret ve Sanayi Oda­ ları): 89&-904, 1013, Sancak: (Bak.: Mutasarrıflık): 134, 135, 137, 644* 656-659, 661, 694, 700* 705-709* 714* 802, 804. Sancakbeyi: 59* 84, 134, 135, 644* 648* «56-658* 659* 660, 638* 689, 1763. S a r a y : 647* 725.



2069



Sarf evrakı: 1203. — nm vizesi: (Bak,: Vize). Sarfiyat cetveli (cetvelleri): 639* S a t ış mağazaları; 953. S av cı



(C u m h u r iy e t



M ü d d e i u m u m i s i) :



302, 320, 737, 738, 314, 1127, 1144* 1154, 1250, 1254, 1463* 1664* 1762, Savcılık; 305* 351* 1734. Savunma hakkı; (Bak.: Müdafaa hakkı). Sayıştay; 44, 199* 394* 704, 746, 747* 796-801, 331* 870* 942, 944, 957* 973, 1139* 1203, 1246, 1430, 14331438, 1651, 1824, 1851, 1918-1930* — başkam: 796-301, 967, 1151* 1432* “ 1924 Anayasasında: 790-791, — 1961 Anayasasında: 792-795* — Cumhuriyet Senatosu Geçici Ko* misyonuna göre: 794-795, — daireleri: 796-801, 1436, 1437, 1918* — Daireler Kurulu: 796, 797* 799. — Danıştay S, Dairesine göre: 792793, — Denetçileri: 799* 800. “ Genel Kurulu (Umumî heyeti): 791, 796-801* 1437* 1918* 1922* 1923. — Genel Sekreteri: 799-801. — ın kaza! kararlan ve denetimi meselesi; 1922-1929* -— m lüzum ve faydaları: 795-796. “ m mahiyeti ve Devlet teşkilâtı İçindekf yeri: 790-396. “ in murakabesi: (Bak,: Sayıştayın fonksiyonları): 44* 1051, 1054, 1055* 1203, 1402* — m teşkilâtı, fonksiyonları; 796* 799* 1918-1929, —- m vazifeleri ve faaliyet tarzı: (Bak,: Sayıştaym fonksiyonları)* — Kanunu: 790, 791, 793* 795, 1913* 1927, 1928, — «karma» Komisyonu (BMM): 957, 300, SOI, 1433. —- Memurlar Seçim ve Disiplin Ku­ rulu; 796, SOI, — mensuplarının nitelikleri ve atan­ ma usulleri: 795, 799-801. — meslek mensuplan: 799-801* —* murakıpları: 799-801,



Alfabetik İndeks



2070 S a y ış ta y :



— mutabakat beyannamesi; 797. —■ raportörü; 799*801. —* savcılığı (Savcı ve Savcı yardım­ cıları): 796, 798, 8GG* 801, 1&1&* 1921. —■ TBMM Anayasa Komisyonuna göre: 793-794. — Temyiz Kurulu: 796, 797, 799, 191C, 1921* — Vize: 796. — Yüksek Disiplin Kurulu: 7966. — yöne im mensuplan: 801. S a y m a n lık : (Bak.: Muhasebe). Sebep (unsur): 42, 70, 196, 220, 227, 250, 312-314, 317, 318, 321-323, 326, 330, 331, 383-336, 392-394, 425428, 432-434, 475-477, 575, 632637, 752* 850-853, 943-948, 11911193, 1197-1199, 1271-İ2Î5* 1355, 1427, 1503-1509, 1583-1585, 16401643, 1753, 1792, 1794, 1827, — maksat ilisktsi: 296-297, 321,* (S. Devlet ve Danıştay Kanun* larında) — : 291-292. — unsurunun kanunda gösterildiği haller: 293* —. unsurunun kanunda gösterilme­ diği haller: 293-295, 297-300* — unsurunun kuvvetinin İdarece takdiri: 295-297, S e b e b e m ü s t e n it



( c a u s a l ) t a s a r r u f : 196



297, 299, 322, 427, 634, 832, 851, S92, 935, 943, 947, 1191, 1198, 1214, 1220, 1262, 1343, 1347, 1406, 1424, 1504, 1555, 1656, 1739. Sebebslz İktisap: 51, 80, 130, 204* 275, 541, 544, 546* 548, 1206, 1281* 1588, 1645, 1647, 1650, 1651, 1718, 1720, 1729, 1732, 1746, 1753, 1767* —



te o risi: 1694, 1712-1713*



Sebebslz tasarruf; 293, 297-299, 951, 1500. Seçim (seçimler-memur): 179, 189, 203, 209, 210, 212, 216* 233, 234, 336, 352, 365, 480, 528-539, 553-555, 610-613, 750-757* 736-7S9, S50-B5S, 883-886, 936-940* 946-948, 957-959* 1036-1088, 1146-1148* 1215, 1447* 1545, 1683, 1724* (iki dereceli) — : 179, 181. — Kanunu: 164, 165, 170, 171* 214, 480* 481* 554, 891*



Seçim (seçimler-memur); — kurulları: 846. — suretiyle âmme hizmetine tettrak: 523-529* —■ tasarrufu: 529* (tek dereceli) — : 850. Seçmenler heyeti; 1069, 1071, 1146, 1178,. 1180* 1445. Seferberlik: 1068, 1082, 1083* 1173, 1424* 1554, 1576, 1578* 1625, Selâm çavuşu: 652. Selâtin vakıfları: 674, 679, Selbi vazife ihtilâf lan; 1707, 1E5S* 13631865* Self Government sistemi: 999. Senato: (Bak,: Üniversite Senatosu). Senato (Cumhuriyet Senatosu); 179-181* 203, 210, 214, 355* 394, 654, 754, 759, 794, 797* 800, 925, 959, 1053* 1127* 1133* 1139. — başkanı: 398, 399, 752, 754, 756. — Genel Kuruluş 801, 960, 961. — üyesi: (Bak.: Senatör). Senatör: 758, 1053, 1100, 1260. (Kontenjan) —* ü: 755, Sendika: 171, 176, 177* ISO, İSİ, 183* 240* 355* 912-915* 1026, 1105, 1122, 1148, 1149, 1183, 1543. — birlikleri (kotıfederasyon-federasyon): 012-915. — kurma hakkı: 1149* 1151. — organları: 914. SendLkalizm: 177. Sened-i ittifak: (Bak.: Ittlfaknâm e). Senelik izin: (Bak,: Mezuniyet). Sen yür: 994. Serasker: 695. Serbest Alman Şehirleri: (Bak.: Alman şehirleri* devletleri) Serbest İcara .sistemi (justiee delegue): 473, 1821, 1830, 1899, 1939. Serbest meslek: 876, SS2r 909* 1014, 1068* 1077* 1079* 10S0, 1089, 1150, 1176* 1232. Serdar: 650. —■ ı ekrem; 658. Serf; 134, Seyflye sınıfı; 646, 647, 650, 634* 635* 6SS, Sıhhat raporu; 309. Sıhhat Vekâleti: (Bak.: Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı).



Alfabetik indeks



S ık ıy ö n e t im r



( B a k .:



Ö r fi



id a r e ).



— — —



Hukuk ve kanun rejimidir: 1503. kazaî denetim: 1503-15ÛĞ, Sansür yönetmeliği: 1502,



■—



y a r g ı la m a y e t k i s i : 1502.



—



Zabıta yetkisi: 1502.



S ın a i —



e m lâ k :



1402.



—



ve iktisadi âmme hizmetleri: (Bak*: Amme hizmeti), — ve İktisadî bütçe: (Bak*: Bütçe). S ın a v (sistemi): (Bak.: İmtihan), Sınıl (memuriyette): 7SS-S0G, 814» S77, 878» 380, 884, SS6, 1030, 1032» 1083, 1091* 1097, 1099, 1129-1133, 1135-1137* 1142-1145, 1147-1149, 1213- 1220, 1231-1233, 1272. — tenzili: 1116, 1182, — tüzüğü: 1132* 1140* 1143* 1154* 1157* 1167, 1169, 1176, 1134* 1186, 1214- 1216, 1210, 1231-1234* 1261, 1272, 1274. —■ yükselmesi (terfii): 1214, 12151216* Sınıflandırma — İşlemi: 1133-1140— sistemi': 878* 880* 1129-1132, 1143, 1145. —■ sisteminin tahlil ve tenkidi: 1140-



mâ. Sırbistan: 1001* Sicil: 310* 423, 460, 461, 789, 801* 1093, 1094, 1131, 1155, 1156, 1167* 1169* 1185-1188, 1198, 1213-1215* 12641266* 1321. — âmiri: 11S6, 1187, 1193* 1197, 1198 — defteri: 1265. — dosyası: 1196* 1198, 1245* 1265. — li Kavanin: 416. — not defteri: 1265. — raporu: 1136* 1137, 1265, 1266, (ticaret) —* i: 75. Sigorta: 51, 286, 514* 963. — bedeli: 123S. — kurulları: 964. — müesseseler!: 1039. — mükellefiyeti: 20. — şirketi: 17, 1025. “ tasarrufu (m u kavelesi; 284, 285 914, Sipahi der): 133, 134, 647, 659, 660. S L rey; 417*



207L



S ir k ü l e r ; 2 92 , 308, 3 97 , 398-



—‘ in



hukuki



esası



ve



Anayasa:.



3 9 7 -3 9 8 .



Site (çite): 993* 994, 995, 1476* Siyasal Bilgiler Fakültesi: 783, 757» 739r 300, 301* Siyaset: (Bak*: Politika). Siyasî: 117* 469* 508, 608, —< adem.1 merkeziyet: 985* — ajan: 1451. — birlik: 52* 59* 63, 505, 592, 593*. 620, 622-624, 1000, 13SS. — faaliyet: 420, 1177-1181. — fonksiyon: 985, 1236, 1445, 2450,. 1452* — hak ve hürriyetler: 430* 499, 740,. 341* 1066, 1154, 1175, 1177, 1180». 1447. — mes'uliyet: 469, 602* 60Sr 727» 723, 731, 732, 756. 753, 761, 762*. 764* 768* 989, 1101, 1115, 1455» 1695* — muhtariyet: 997* — murakabe: 461* 474, 732* 733, 794, 796, 950, 958-961, 1053, 1066, 1071,. 1115, 1230, 1415* 1420* 1436, 1438,. 1449, 1455, 1S17. —■ müracaat (y o lu ): 74, 82, 462». 507, 525» 1813, 1817. — müsteşarlıklar: (Bak.: Müsteşar). — neşriyat ve beyanat: 1172» 1177*. 1179, 1267. — organ: 949» 950, 990, 1245. — parti (1er): 161, 164, 171» 178130, 189* 132, 199» 206-303* 210, 219* 221» 226, 233, 322, 364, 467, 596, 608, 748-752, 771-774, 857, 949-952, 1093-1100, 1177-1131, 1236» 1399, 1451. —■ Partiler Kanunu: 1130. — parti lideri: 748* 749, 751» 767» 1099* 1180. — saik: 443-445» 449» 458» 892, 1199* — sebep (ler): 443, 444, 446, 456, 71» 474» 477, 1641, — tasarruf: 80, 420, ,985* — teşkilât: 777. Siyasi iktidar: 213» 219, 226, 230, 232» 435, 455» 595, 743* 749» 777» S75r SS7, 333, 926, 942-945* 949, 1069» 1178-1180, 1220, 1359* 1442-1454,. 1468.



Alfabetik Endeks



2072



S iy a si İk tid a r :



— —



m mahiyet ve esasları: 1443-1450, ve idare kudreti; 1444-1454.



S orbon



(Ü n iv e r s ite s i): 873* 1707.



Soru: 727, 723, 764, 858* S8G, 989. Sorumluluk: (Bak.: M esuliyet). Sorumsuzluk; 144, 749, 751, 753, 754, 757, 75S, 1109, 1110, 1196, 1197, 1204, 1446, 1690, 1697, 1706, 1718, 1721-1723, 1732-1734, 1754. S o s y a l: 166, 201, 223, 271, 412, 739, 773, 1110, 1114, 1634, 1727.



—



— — — —



— — —



adalet; 36, 37, 38, 188, 280, 431, 5Û4-506* 739, 742, 919, 921, 961, 1011, 1028, 1056, 1063, 1098, 1120, 1İ8S-119Ü, 1507, 1520, Devlet: (Bak.: Devlet). emniyet: 5Û4-5Û6. fonksiyon: 33, 63, 93, 909, 937, 993, 1011, 1152, 1518, 1725. bak ve hürriyetler: 20, 168, 209, 210, 234, 431, 497, 504, 509, 740, 872, 913, 914, 962, 964, 1029, 1031, 1046, 1211, 1221, 1223, 1239, 1244, 1261. hizmetler: 29, ISO, 431, 497, 505, 508, 917, 1028, 1875. hukuk; 253, 497, 919, ilimler: 262, 739, SS9, 1143,



—



K anun:



— —



muhit: 240-211. muvazene: 25, 187. 201, 265, 280, 326, 471, 474, 594, 738, 915, 917, 1018, 1023, 1150, 1447, 1482, müessese: (Bak.: Sosyal Vardım Kurumlan): 24, 175, 17$, 185, 137, 188, 199, 200, 215, 497, 668* 723, 749, 820, 964, 1028-1039, 1031. Plânlama Dairesi: 772, 773, sınıflar: 20, 995, 1028, 1150 sigorta: 502, 505, 508, 872, 913, 1098, 1236-1241, 1246, 1270, 1875. Sigortalar Kanunu: 962. Sigortalar Kurumu: 962-964, 1029. siyaset: 81, 739, 871, 772. 1522. temayüller: 252* 253, 497, 502, 912, 1013, 1180, 1212, 1289, 1316* 1352* tesanüt; 27, 3$, 262, 263, 265, 272, 2&C* 317, 380, 505* S99, 900* 993, 1404* vazifeler: 1188, 1541* 1634.



—



— — — — — — —



—



—



81.



Sosyal; — yapı: 73* 75, 154, 159, 163, 172* 187, 188*202, 212, 215, 24S, 266, 587* 749, 750, 838, 932, 1104, 1119 — yardım: 29, 59, 74, 94, 96, 98, 105, 290, 311,497, 499, 502, 505, 513* 516, 543,662, 667, 711, SİS, 914, 1011* 1039-1041, 1153, 1211, 1222-



1225* —



yardım Kurumlan: 961-965, 1008, 1011, 1042. Sosyalizasyon: 1023, 1232, Sosyalizm: 35, 36, 40, 68, 168, 188* 253* 254, 743, 924, 1023, 1446, 1451* S o s y o l o j i ; 229,



Sömürge: (Bak,: Müstemleke). Sözleşme: (Bak,: Akit) Sözleşmeli personel: 946, 948, 1129, 1136-113S, 1170, 1230, 12GÜ, 1612* Sözlü emir (ve şeltll): 309, 636, 1485, 1495, 1612. Spoil System: 1105, 1178. Staj: 559, 911* 928, 1096, 1153-1155* 1160* Statü: 16* 27, 299* 303, 340, 341, 354, 355 370, 387* 395, 404, 429, 448* 480, 482* 514* 518-521, 553-561* 563-570, 578-580* 675, 762, 882* 914, 1022, 1084-1089, 1148* 1596, 1652, 1735. — 1er hukuku: 102* 103, 279, 312* 341, 426, 482, 496, 530, 552, 1591. Statüko: 19Q. Sual: (B a k : Soru). Subay: 1067, 1070, 1077, 1093, 1127* 1154, 1173, 1183* 1228* 1237, 1268* 1470. Suhro^atıon: (Bak.: îstihlaf). Substîtutioıı: (Bak*: ikame). Sübvansiyon; (Bak.; Malı yardım); 519, 538, 541, 743, 744* 833, 834* 919, 927, 928, 964, 1041, 1047, 1223, 1422. S u k u t -u h a k m ü d d e t (le r> i ;



(Bak.: Müddetler): 1862, 1865* 1961, Suriye: 466. Sübjektif: 6* 7* 68r 100* 105, 239-241* 261, 263, 277, 283, 2S9, 297* 312, 317, 334, 354, 444* 908, 1060* 1119* 1204, 1619, 1750. — dâva: (Bak.: Tam ka2a dâvaları): 527, 1772, 1787-1789.



Alfabetik indeks



Sübjektif: —- hak: (Bak,: Hak). —- hakkı izah eden teoriler: 486-496. —



h u k u k : 487, 490, 491.



—



hukuki durumlar: (Bak.: Ferdi hukukî durumlar): 6, 22* 23, 93» 103, 261, 267* 339, 524, 727, 1081» 1129, 1393, 1591, 1608, 1761, -— kararname: 399. — kıymet (istimlâkte): 1515, 15401542, 1545, 1553, — kriter (âmme hizmetleri): 31, 32. —► kriter (sahsi kusur): 1204, 1700, 1734. — mes'uliyet: (Bak.: Kusur). “ tasarruflar: 6, 56, 261, 267, 268, 338, 339-S40, 341, 344, 345, 347351, 356-358, 384, 421, 514, 538540, 562-565, 609» 731-733, 863» 970» 1016, 1159* 1236, 1336* 1455, 1510, 1616, 1765, 1778,1317. Sübjektif âmme hakları: 433* 436* 490-506* 513, 524-527* 529, 548, 610, 738, 740» 742, 744, 872, 880,



Ş ah ı $ h ü r r iy e ti: Ş a J iis la ş m a



Sübjektif: 911, 962» 1216, 1223, 1255, 1273, 1497, 1715, 1766, 1772* 1814» 1815* —



A lm a n



d o k trin in d e :



—



Amme



h iz m e t in in



h iz m e tle ri;



(Bak.: Âmme müesseseleri): 977. Ş a h ıs şirketi: 1026.



'



Şahsi kusur: 113, 329, 413, 608, 10241029, 1228, 1247-1249, 1254, 1459» 1651* 1673-16675* 1690-1709* 1734» 1749» 1757» 1790, 1801, 1360* 1387. — He hizmet kusurunun birleşmesi: 1209, 1673. —- un sübjektif ve objektif kriter­ leri: 1204. Şahsî meşguliyet: 128, 131, 139» 145, 1205* 1207, 1459, 1691» 1700» 170£ 1790. Şarta ba£lı istimlâk; 1570, 1571. Şartname: 20, 114, 523, 526, 537, 552* 565, 703* 744» 746, 781, 7S2, 785» S49, 1374» 1330, 1382-1385, 1414* 1595-1596* 1601-1604, 1615-1635. 1638-1641* Ş a r t-ta sa r r u f; 345*



ve



Ş a r t-ta sa r r u f-



1462.



âm m e



4 9 6 -4 9 9. k u r u lm a s ı



işlemesi bakımından: 508-509, — 1961 Anayasasında: 504-506, 716. — Eonnard’ a göre: 499-503, 510-511. — Kurulmuş ve isliyen âmme hiz­ meti bakımından: 510-514. — Memurların terfii bakımından: 1216. —‘ Sosyal güvenlik konusunda: 503504. — Türk positif hukukunda: 503-506, Siibjektivist mektep; 13, *47, 49, 95, 428, 429, 430, 431. Sükûn: 93, 290, 309* 312, 806, 1476. 1479-1433, 1483, 1484, 1487, 1497» 1507, 1508. Sümerbank: 30, 43, 44, 737» 871, 916, 918, 923, 927-939* 1003, 1023, 1057. —■ satış müesseseleri: 953. Süre asımı: (Bak.: Müruruzaman).



( p e r s o n n i f l c a t i o n ) : 245* 246.



Şahı sİ aş t ın İm iş



2073



1 35 ,



339,



3 40-341»



3 4 7 -3 5 1 ,



353*



3 54 ,



343-



356-359»



—



366, 387, 396, 448, 534-536, 537* 538» 566-572* 578-580, 609, 775* 849, 903, 1056, 1159, 1262-1264, 1345, 1414-1417, 1533, 1626-1631» 1765, 1932. lann geri alınmasının hukukî durumlara tesiri: 566-572*



Ş eh b en d er: 695.



Şehir; 396» 437, 594, 661, 662, 673, 712714» 811* 835* 837, 833, B47-849» 357, 902, 993-995, 997, 1010, 1135, 1291. 1356, 1471, 1529* — kadısı: 653. — meclisi: 712* 713, — plânları: 1293, 1299, 1343, 1346, 1351» 1354» 1355, 1522* 153». Şehircilik: 533, 556, 568* 1335» 1346. Şehremaneti: 712» 836, 845. Şehremini, 836. Sekil (unsur): 33» 42, 220r227, 276, 279» 2S0, 307-311, 312, 325, 327, 333» 335. 336, 382, 427-429, 545* 610, 772-774, 354, 948, 1027» 1167-1169,



Alfabetik İndeks



2074



Şekil Cungıjr): 1277, 1345* 1415, 1532-1535, 15851587, 1627* 1738, 1941, — Dâvet-Uan; 310-311, — Sözlü olması: 309, — Takdir yetkisi: 425-426, — Tüzükte usul-şekil unsuru: 382383, — yazılı olması: 309. — yetki unsuru ile ilişkisi: 308, — yokluk: 333. —‘ yönetmelikte usul-sekil unsuru: 395. Şerefiye: 1352* 1355, 1520, 1547, 1583,



Ş irket:



1485, 1587, 1641-1645, 1762. (Âmme şahıslan) — 1: 1023. 1025* 1062, — idare meclisi: 1022* 1027* 1177. — i ibaha: 1293. (Millileştirilen) — : 1025-1026* — mukavelesi (akdi): 57, 1021* 1024* 1Û47* — murakıpları: 957, 1022, 1027* 1177* — müdürü: 1177. — statüsü: 355, 424, 1022-1025* 1047, — teftiş heyeti: 1177. (Tek azalı âmme) — : 1021-1023, 1025, 10662, — umumi heyeti: 1022* -1027* 1170* 1494, 1502. Şube: 900, 929, 923, 964* 965* 9SS, 1105* 1113* 1146. — müdürü: 302* 763. Şûrayı Devlet; (Bak.: Danıştay);S6* S7, 89, 90* 91* 162* 701-704, 708, 711* — Kanunu: (Bak.: Danıştay Kanu­ nu): 91* 202, 230, 291* 292, 525* 531, — Nizamnamesi1: 86-83* 473, 700, 702, 778, 1320, 1867, 1899. — Nlzamname-i Dahilisi: 86, 90, 702, 1820.



1537-1589.



Şeriat: 645, 647-649, 656* 699, 717-719, 909, 1763* Şer'i —- dâvalar: 651* — hükümler (esaslar); (Bak.: 3e* riat). Ş er'iy e



m a h k e m e le ri.



85,



88,



695*



699,



745, 936.



Şer’iye (ve Evkaf) Vekâleti: 677, 718, 727, 894. Şeyhülislâm: 133, 147* 155, 646, 648-649, 652, 675* 677* 692* 718, 745, 907. Şirket. 15, 16, 20, 25, 43-45, 56, 57, 30S, 314, 355* 359, 424, 465, 514, 516, 519* 522, 715* 868, 915, 945-947, 954-957, 1030-1033, 1148, 1381*



T Taahhüt: 33S, 530, 534-536, 546, 911* 913, 1036, 1225, 1419, 1430-1431* 1432, 1433, 1582, 1621-1623, 1722* 1920* — lerin murakabesi: 1435. —* mukavelesi: 534, 535* 1595* 16001602* 1611, 1933* — ve iltizam mukaveleleriyle âmme hizmetine iştirak: 534-536. T 3.bi.bler bJrlizı: 871. Tabii — haklar: 418* 419, 1764, — hukuk: 12G, 128, 138, 139, 262* 263, 41S* 4S6, 643, 16S1* 1762* 1764*



Tabii: — hukuk nazarîyesî: 125* 496. — kanunlar: 271, 284. — servetler ve kaynaklar: 1357-1399* — servetler ve kaynaklar hakkında Anayasa esasları: 1358-1365. Tabiiyet: (Bak.; Vatandaşlık). — İhtilâfları: 462* 466. —■ ten ıskat: (Bak.: Vatandaşlıktan çıkarma). Tâbi müesseseler (İktisadi Devlet teşek­ küllerinin): 44, 916, 932, 935.953955, 957-953, 961. — İn borçlarından teşekkülün so­ rumluluğu: 954, 955. — în kuruluşları: 953-954*



Alfabetik İndeks Tabi — — — —



müesseseler: in mahiyeti: 932*953. İn organları ve yönetimi; 954* in statüsü: 953, 954* İn statü ve mahiyetlerinin değiş­ mesi: 954. Tacir (tüccar j: 399, 900, 901, 903, 934, 970, 995, 1016* 1056* 1063, 1063, 1079, 1037, 1177, 1651, 1652, 1717. Tahakkuk: 791, 1203* 1224, 1225, 1429, 1430, 1431-1432, 1433* 1434, 1436, 1438* 1652, 165S-İGG0, 1661-1665* — amirleri: 791* I42B-1430, 1437. — memuru: 51, 4S4, 1203, 1430* 1651, 1920* T a tıa v v ü l



( â m m e h i z m e t l e r i ) : 21.



Tahkim: 901* 1556, 1931-1933» Tahrirat kâtibi: 818. Tahsil dairesi: 51, 1660* 1661, 1663* 1664, 1666. / Tahsil-i Emval ıKanunu: 1410, 14631465* 1646, 1664. Tahsis: 618, 619, 658, 659, 667* 670, 671, 825* 834, S50, S55, 860, 895, 923* 924* 939* 967-969, 1003, 1244* 13011305* 1340-1350* 1402, 1556-1558. 1566-1570, 1609. — cihetinin değiştirilmesi: 895, 1555* — i gayrı sahih: (Bak.: Gayrı sahih tahsis)* — in hükmü: 1349-1350, — in şekilleri: 1345-1349. — 1 sahih: (Bak.: Sahih tahsis). — karan: 1318, 1341-1343, 1351, 1563. — prensibi (bütçe): 1005-1007* 1418* 1420. — tasarrufa: (Bak.: Tahsis* tahsis kararı): 133S. T a h s is a t: T a h s is a t



(B a k .:



ö d e n e k ).



h a v a le s i:



1431.



Tahvil (Devlet borçlarının); 1415. Tahvil (yer değiştirme): 227, 293-296, 293* 331, 461* 591, 610, 734, 754* 756, 757, 760, 772, 787» 911* 943. 947, 952* 989, 1116, 1170, 1211, 1216-1221* 1257, 1269. Tahvilât: 359, 360, 401* 402, 849, 956, 1062* 1307, 1509, 1557, 1645. Takdiri tasarruf (lar): 426, 429, 432, 433, 443, 875, 1343, 1503, 1629, 1641* 1861.



2075



T a k d irn a m e : 1187*



Takdir salâhiyeti (kudreti): 41* 71* 72* ‘ 125* 137, 13S, 140* 141* 144, 149, ISO, 196, 293-297* 361, 420-436* 439-442, 462-466* 475-477, 509-511* 639* 758, 859-861, 948, 1070, 1140* 1191-1194, 1272, 1335* 1424, 14971509* 1641-1643* 1736* 1804, 1831, 1862. (buhranlı ve fevkalâde haller­ de) — : 436, 440-441. — ve ferdî haklar: 433. — ve Hukuka bağlı Devlet ilkesi: 430-431* — ve hükümet tasarrufları: 441-442, 475-477. — ve sübjektif âmme haklan: 433, 436. — nin hukuka bağlılık prensibi bakı­ mından izahı: 430-43L» — nin normlar hiyerarşisine göre İzahı: 421-424. Takdir salâhiyeti (kudreti). — nin objektif bakımdan (hukukî tasarrufun unsurları) izahı: 435438* — nin sübjektif bakımdan izahı: 428-430. — mn tatbik şekil ve hudutları* 433-436. — nin teorik esasları: 430-431. Talimat (1ar): 397-380* 598, 599, 603, 604, 605, 60S, 609* 705, 735, 1171* 1175, 11S5, 1307, 1432, 1721* 1732. Talimatname: 22, 56, 57* 118, 140, 220* 259, 260* 263, 270, 309, 315, 316* 333, 339, 349* 355-357* 375-377* 389-397* 399-401, 556, 601, 734, 882, 905, 1090, 1185, 1223, 1371, 1488-1490, 1506, 1676, 1771* 1773, 1910. — nin hukukî esası: 390-392. — nin pozitif dayanağı: 389. — nin Tüzükten farkı; 392-393. — nin yargısal denetimi: 396-397. Talimat salâhiyeti: (Bak,: Emir ve talimat salâhi­ yeti)* Tamim; 369, 397-398, 416* 605, 608, 1701, 173S. Tam kaza dâvası: 403, 513, 526, 527* 631, 988, 1203, 1256, 1257-1259*



Alfabetik indeks



2076 1329, 1749, 17S1, 1908,



1333, 1491, 1573, 1667, 1676, 1766, 1769-177 S, 1775-1777, 1788* 1818, 1819, 1870, 1884, 19S4-1957.



Tam k aza dâvası: — uda önce ida reye m üracaat şartı: 1033,



■“ — — —



B a k a n lığ ı;



T a r ım



( B a k .: T a r ife .



1411, 1 48 8 , 1489, 1 59 3 , 1635, 1730.



Tasarruf dâvası: T a s d i k ; 40,



39 S-4 0 1 ,



5 71 ,



5 79 ,



7 50 ,



8 5 4 -8 5 7 ,



304, 359, 3 67 , 4 50 ,



6 08 ,



462,



2 73 ,



G3G-6SS,



8 6 3 -3 6 5 ,



1 27 7



3668, 570,



6 3 5 -6 3 7,



9 32 ,



1025,



1345, 1432, 1 5 0 0 -



1 5 1 9 -1 5 2 1 ,



1 6 2 1 -1 6 2 6 ,



1777,



1821. —



— —



F erm a m :



—



a



b a ğ lı



8 55 ,



k a r a r la r :



1161, 1165,



6 2 6 -6 3 1 ,



S54,



1344, 1346,



1425,



1501, 1528, 1621, 1780, a



b a ğ lı



o lm a y a n



k a r a r la r :



631-



T a s d ik ):



626*



633. —-



s a l â h i y e t i : 626. ta s a rru fu :



T a n zim i ta s a r r u fla r : 79, 309, 374, 377,



391, 394, 400, 403, 4S0, 482, 519, 520, 522, 534, 552, 564, 777* 855, 904, 1016, 1107, 1226, 1346, 1414, 1427, 1472, 1489, 1400-1491, 1502, 1596, 1374, 1900*



378,



15DS,



—



384, 517, 731, 1172, 1485, 1636,



1328, 1329.



56, 65,



1 1 5 4 -1 1 5 6 ,



243, 313 416, 639, 098-710, 640, 662, 676, 677, 6S2r 695, 717, 719, 724, 736, 745, 874, 922, 983, 1083, 1249, 1593, devri: (Bak.: Tanzimat): 84, 85, 87*



V e k â le t i).



S44, 854, 855, 861, 925, 9 38 , 111S,



um hükümleri: 1772, 1773, 1797, 1303-1805. nın kriterleri ve iptal dâvasın­ dan farkları: 1770-1773, nın mahiyeti: 1769-I77Û. nın şartları: 1797-1803.



T a n z im a t: 83, 84, 85, 87, 88, 149, 235,



z ira a t



20, 5 15 , 520, 522, 523, 537, 8 2 4 ,



(B a k .:



6 2 7 -6 2 9 . T a s h ih i k a r a r : 1990-199L . T a t b i k a t k a i d e le r i: T â v iz



b e d e li :



T a v z ih ;



1109.



933.



1989.



T a y ı n b e d e li : 1116. 196, 2 19 , 3 04 ,



309, 331,



356,



3 33 ,



3 34 ,



340,



341, 3 87 ,



3 99 ,



423, S55r 385, 900, 901, 903, 905, 915, 917, 932, 937, 101S, 1125, 1226, 1443, 1493, 1596, 1615, 1749. Tanzim salâhiyeti; 46, 47, 56, 57, S70S78, 370, 380, 384, 385, 389, 390, 392, 400, 401, 423, 439, 514, 533, 538, 553, 560, 539, 731, 776, S55, 832, 904, 936, 964, 1Û13, 1107, 1113, 1140, 1144, 1147, 1156, 1159, 1182, 1456, 1472, 1477, 14BS-1493. 1596, 1686. (Fevkalâde) — : 438, (Muhtar) — : 377.



4 61 ,



52S,



544,



6 73 ,



Tanzim



fonksiyonu;



84,



36,



96,



—



harcı: 1428. hizmeti: 515, 517, 844, 1734. idaresi: 1342, 1544, 1563, 1569, 1666. Kanunu: 1310, 1313, 1314, 1315.



—-



m em u ru : 1072, 1687-1689.



T a p u la m a K an u n u : 1358. T a r a fs ız İd a re ;



190-202, 218-227.



—‘ ve m erkeziyet: 593-594, 596. Tarım : (Bak.: Z iraat).



39, 1 17 ,



767,



SS9-S9S,



Ö52-&57, 1170,



7 6 0 -7 6 3 ,



936-94Ü,



1015,



1 1 9 6 -1 1 9 3 ,



445, 765-



9 4 6 -9 4 9 ,



1 1 5 5 -1 1 5 7 ,



1268, 1 2 7 6 -1 2 8 3 ,



115 8 -



121 4 -1 22 0 ,



1266-



1341, 1 43 0 ,



1G13,



1 73 4 , 1786, 1791, 1792. —



b e ra tı:



—



in



—-



in t a r i f i v e h u k u k i m a M y e t i :i l 5 8 *



—



k a r a r n a m e s i:



65, 66.



—



s u r e tiy le



geri



a l ın m a s ı:



567, 568,



1160. 399.



âm m e



h iz m e t in e



iş ti­



r a k : 5 28 , 5£9. —



Tapu



— — —



T â y in ;



ta s a rru fu : 313, 3 31 , 4 24 ,



( B a k .: 340,



4 29 ,



3 41 ,



532,



5 43 ,



T â y in ):



304,



353, 3 88 ,



399,



5 6 6 -5 7 1 ,



789,



SSÜ, 1 1 5 8 -1 17 0 . —



t a s a r r u fu n d a



m em u ru n



ira d e s i:



1 İG 0-1165. —



t a s a r r u f u n u n h u k u k i t a h l il i : ı ı c G 1170.



T â z i r h a k k ı ; 13S, 642, 650, 1763. T a z m in



b orcu :



1728. 1772.



1731,



1598, 1736,



1713,



1 7 1 4 -1 73 5 ,



1737, 1 74 0 -1 7 5 7 ,



Alfabetik indeks



T a z m i n a t ; 23, 40, 55, 62, 66, 82, 130, 206, 2 75 ,



2S2



2 99 ,



3 44 ,



4 0$ ,



4 l S t 4 50 ,



360,



3 66 ,



5 4 4 -5 4 6 ,



72S,



2077’



T e h ir -i ic r a 6 09 ,



6 27 ,



1097,



8 93 ,



1 18 5 , 1 45 7 ,



1 2 0 6 -1 21 0 ,



1 157-1259,



1337,



1459,



1 572-1579,



1 6 3 4 -1 64 0 ,



1674-



T ek



1677,



1 63 1 -1 6 9 9 ,



1 7 0 3 -1 71 7 ,



2724-



T ekaüde



1731,



1 740-1745,



1 7 4 6 -1 75 7 ,



176 9 -



1773, 1790, 1794, 1804. 1210, 1226,



1573,



1597,



1259, 1292,



1333,



1 6 7 6 -1 67 8 ,



1701,



1653,



â z a lı



1713, 172S, 1731, 1734, 1757, 1769, 1771,



g lr k e t l;



10(21-1023.



a y ırm a )



1236, 1237*



G enel



M ü d ü r lü ğ ü :



8 6 8 -3 6 9 , . 8 9 3 -



T e k n ik (fa a liy e tle r , fo n k s iy o n , h iz m e t­ l e r ) : 21, 22, 29, 42, 46, 53, 5 5 -5 7 ,. 5 92 ,



âdet hukuku)



62,



114,



646,



9 5 0 -9 5 3 ,



T e a m ü l n a m e : 1375.



2 26 ,



7 40 ,



3 83 ,



7 7 1 -7 7 4 ,



9 3 9 -9 9 1 ,



421,



559,



8 1 2 -8 1 8 ,.



100 6 -1 00 8 ,



107 3 -



1075, 1 0 9 9 -1 1 0 1 , 1 23 6 , 1379, 1 4 4 9 -



T e b lig a t: 892, 902, 1187, 1215, 1283, 1490,



1453, 1577, 1 6 1 2 -1 6 1 5 , 1728.



1529, 1530, 1536, 1540, 1551, 1565, 1570, 1571, 1586, 161$, 1622, 19631965, 1976-1977.



—



b ü ro:



—



k a i d e le r :



(s ö z lü )



—



k o m ite le r :



—



s a l â h i y e t : 3 72 , 779, 806, 8 16 , 990,



—



: 1532.



T e ç h iz a t b e d e li : 1116.



383,



T e d iy e e m ri: 1430, 1431,, 1436. T e fe n ıa t:



5 33 ,



6 67 ,



1 07 9 ,



1084,



1137,



1223, 1306, 1 52 3 , 1524, 1639, 1641,



773.



273, 3 60 ,



371, 3 72 ,



384, 401, 4 69 , 1106,



1107,



—



T a r ım



—



te& k ilâ t: 777, 9S5, 1 05 3 , 1144, 144$.



M ü d ü r lü ğ ü :



—



Ü n iv e r s it e :



963,



1548, 1549.



1139,



T e l i f h a k k ı : 488.



T e fr ik -i v e z a l f : ( B a k .: F o n k s i y o n



T e m e s s ü k : 135.



a y r ılığ ı)



T e f s i r : 31, 35, 82, S7, 163, 293, 3 62 , 396, 406



4 07 ,



4 5 0 -4 5 2 ,



5 22 ,



T e m e t t ü : 704*



4 10 ,



4 11 ,



4 26 ,



434,



T e m l ik i t a s a r r u f : 6 44 , 1523*



684,



7 81 ,



8 52 ,



981,



T e m s il: 240, 2 41 , 2 46 , 308, 359, 373, 377,*



1063, 1190, 1 22 7 , 1465, 1 52 8 , 1626,



3S6, 3 93 ,



571, 5 75 , 5 98 ,



1653, 1 77 4 ,



6 28 ,



644,



d â v a la r ı: 1 7 7 3 -1 7 7 4 ,



1807.



1 56 8 ,



1765,



1 77 5 ,



1767,



1 77 7 ,



k a ra n ;



3 50 ,



362,



4 63 , 4 66 , 4 67 , 844,



(o b je k t if)



4 70 ,



1070, —



(m ü fe s s lr )



3 60 ,



460,



477, 7 29 ,



731,



1094,



1220,



1264,



—



g i d e r l e r i : 1230.



—



Ö d e n e ğ i: 1 2 2 8 -1 23 0 .



(N is b î) — T e m s ilc ile r 372,



: 362, 363.



(s ü b je k t if) — T e f s ir i



4 34 ,



—



: 3 62 , 363. h ü k ü m le r :



270,



316r



1 1 8 5 -1 1 8 8 ,



k u r u lu :



—*



ve



1251,



1434-1438*



m u rak abe:



1185-1188*



T e f v i z : 1 35 , 592* t a s a r r u f u ; 1 15 $ ; 1367*



M e c li s i:



92,



211,



743,



774,



A n a y a s a K o m i s y o n u : 216, 2 27 , 232, A n a y a s a K o m is y o n u A n a y a s a t a ­



—



ve



g erek çesi



(1 9 6 1 ):



211,



A n a y a s a K o m is y o n u ra p o r u (1 9 6 1 ): 92,



763.



: 8 57 , 1026*



216, 217, 7 43 , 7 70 , 852, 1897, 1906.



8 06 , S14* 8 17 , 9 06 , 9 49 , 950, 1052. 1101*



$05-



949 r 1366.



s a r ıs ı



T e f t i ş ; 625, 6 33 , 663, 689, 763, 8 00 , 802,



—



611, 614,



7 5 3 -7 5 5 ,



4 67 , 853, 1180, 1906, —



404, 1490.



645,



1 0 6 1 -1 0 6 3 , 1 1 4 6 -1 1 5 0 , 1 23 3 , 1726.



1 8 0 7 -1 80 9 ,



426,



6 34 ,



$07, $ 29 , 9 0 3 -9 1 0 , 9 4 6 -9 5 0 , 9 S 5 -9 8 9,



1769,



1908,



7 81 ,



3 8 0 ,.



536, 5 61 , 730*.



T e k n o l o j i ; 5 87 , 593.



1642.



4 04 ,



7 72 ,



1101,



T e d i y e : 1 4 3 2 -1 4 3 4 , 1 65 9 , 1660^1661, 1701.



—



âm m e



$94, 1 01 1 -1 0 1 3 :



61,



—



855, 1 4 6 7 ,.



Tekaüt (lük*; (Bak,: Emekli). Tekel



T e a m ü l! h u k u k ;



—



6 3 5 -6 3 9 ,



1459, 1 46 4 ,



(B a k .: E m e k liy e



T e a m ü l; (Bak.: ö r f ve âdet) ( B a k ,: Ö r f v e



633,



sevk;



T e k a ü d iy y e :



d â v a s ı ; 74, 76, 139, 4 0$ , 4 53 , 457,



628,



1639, 1792, 1830, 19G9-19T3-



1183,



936,



( k a r a n ) : 55, 386, 6 03 , 606,



3S8,



2 13 ,



2 23 ,



3 8 9 -3 9 1 ,



586, 7 2 3 , 7 29 , 7 53 , 9 44 , 1141,



1180.



T e m s i l i s is t e m : 247,



4 07 ,



7 60 , 7 69 ,



504, 8 0 3 ,.



Alfabetik indeks



‘2078



T e m siy e t (f a a l i y e t i ) : 27, 29-32, 96, 531, S35, 1348, 1681, 1687. —



t a s a r r u fla r ı: 29, 30, 43, 95, 98, 120, 531, 1075, '1325, 1681, 1765, 1869-1870, 1873, 1876-1878, 1BS6, 1888. T e m y iz ; — k u d r e ti; 300, 301, 1684, 1912. — y o lu : 703, 791, 912, 1197, 1249, 1250, 1410, 1437, 1544, 1552, 1553, 1665, 1772, 1824, 1830, 1837, 1831* 1895, 1903, 1905, 19QS, 1916, 1921,



T e ş k i la t ;



—



kadrosu:



—



K a n u n la rı:



Y a r g ıta y ),



esaslar: 645.



—



h u k u k : 250, 274, 640, 644, 645, 648,



69S, 701, 716, 719. T e o lo ji se m in e ri; 373. T e r d illl k a id e le r ; 430, 431,



—



Y ü k selm e



ile r le m e ):



Tesbît dâvası; 396-397, 1773-1774, 1778, 1S07. Tesbiti Be İâil: te sb iti).



Te&çil: 65, 66, 79, 434, 511, 844, 900. 901, 954, 969, 1246, 1292, 1295, 1309* 1320, 1326, 1436, 1530-1533* 1536-1540, 1622r T e s is d e r ) : 222, 242, 542, 613, 663, 676, 677, 631, 946, 963* 969, 970, 972, 977, 982, 1003, 1029-1032, 1040-1044, 1053. (A m m e ) — —



9 43 ,



9 46 ,



SSS,



9 62 ,



i : 1003,



s e n e d i: 977.



3S0, 920*



1057,



1076,



1260, 1413, 1423,



1695.



T e ş k i lâ t ! a ma.



( s iy a s e t i ,



te k n iğ i):



876,



SS0* 9 26 , 942, 9 52 , 9 77 , 9 95 , 1ÛÛ9, 1030,



1050-1052*



1096,



1 1 0 6 -1 10 8 ,



T eşri*



( y a s a m a ) : 1 -3 , 34, 91, 4 35 , 7 1 8 , 719, 724, 729, 730, 984, 1540, 1726,



—



fo n k s i y o n u : 1-7* 11, 155, 1 65 , 302, 3 7 7 -3 7 9



395,



367, 368* 3 72 , 4 09 ,



4 38 ,



373,



5 53 , 560,



5 89 , 644, 654, 7 26 , 8 08 , 1072, 1109*



—



f o n k s i y o n u n d a n D e v le t in m a l î m e s ' .U liy e tl:



— —



1690*



1713,



1 7 2 6 -1 73 2 .



fonksiyonunun kaza! m iirakabesi; S64-SG6* 1765* k u v v e ti:



1*



3 25 ,



579* 7 25 , 7 59 ,



3 67 ,



7 88 ,



4 02 ,



446,



836, S78, 997,



1002, 1471* -



o r g a n ı : 1, 2* 6, 7, 3T, 74. 82, 155* 161, 202, 203, 2 27 ,



233, 2 69 ,



301,



3 4 8 -3 5 0 , 3 6 3 -3 6 7 , 3 7 2 -3 7 6 , 4 0 0 -4 0 3, 560, 7 2 9 -7 3 5 , 7 4 1 -7 4 5 , 817, 9 5 8 -8 6 1, 1092* 1 11 0 , 1 13 9 , 1230, 1362, 1415, 1557, 1697* 1726,



— —



organı başkanlığı; 957, 959. o r g a n ı n a s e ç i lm e : 1260 - 1261 ,



—



organının hukukla bağlılığı: 161,



—



o rg a n ın ın k a z a i m u ra k a b e s i: 202-



162. 204, 2 2 7 -3 3 0 , 1723. — ■ s iy a s e t i : 23, 265, SOS* 1360. —



te k n iğ i:



677,



784,



T e ş r ii —



m a s u n iy e t : 75S, 762* 1 07 1 , 1727.



—*



m e c lis le r ):



3 65 ,



781.



—■ muhtariyet; 996* —



s a lâ h iy e t:



—



tasa rru f



( B a k .:



(B a k ,: İd arî te ş k ila t ) 6, 47, 1033* 1052, 1059, 1194, 1697, 1733, 1734.



T eşri



k u v v e ti);



( 1 a r ) : 2 0 2 -2 0 4 ,



342,



347,



348-350*



ı E s a s iy e K a n u n u :



367,



373,



3 76 ,



4 47 ,



(B a k ,:



677, 7 74 ,



9 50 ,



1090,



A n a y a s a ),



3 66 , 889,



—■ nizam nam eleri: 380*



Teşkilât:



—



9 40 ,



845,



1732.



305,



— J-n se k il ve n e v ile r i: 1213-1216. — lis te s i: 1167. T e rr le r k a r a r ı: 1870-1873, 1885* c T e r r ito r la le » âm m e şa h ısla rı: (B a k ,; Â m m e id a r e le r i): 977, T esa n ü t; (B a k .: Sosyal tesanüt),



D e lille r in



807-809*



K adro).



273, 360,



1202* 1 26 1 , 1 42 3 , 1686, 1713, 1 7 2 6 -



319, 387, 459-461, 559, 603, 604, 660, 734, 769, 880, 1091, 1110* 1131, 1169, 1211-1216, 1261* in m a h iy e ti: 1211-1213*



(B a k .:



5 61 ,



355, 356, 3 62 ,



—



(B ak ,:



3,



1110, 1 12 6 , 1145, 1180* 1617.



T e n s ik a t K an u n u : 1143. T e o k ra tik :



T e r fi:



(Bak.:



1132-1137* 1 22 6 ,



1929, 1992-1995.



Temyiz Mahkemesi; ( B a k .:



ı İlehakim Kanunu: S9,



—



35B, 552,



565, 228, 333, 3 64 ,



365,



578-5&Ü>



1133*



1235,



Alfabetik İndeks



1389, 14051 1504, 1726-1730, 1778, T e ş r ii:



—



T ica rî



—



1325,



tefsir: 362.



te şe b b ü s:



—



ve



—



5 19 ,



918.



ilim le r



A k a d e m is i:



ve



s ın a i â m m e h i z m e t l e r i :



T im a r ;



(B a k ,: iç tih a d ı b ir le ştirm e ). T e v h id -i İçtih a t k a r a r la n ; (B a k .: İç tih a d ı b ir le ştirm e k a r a r ­ la n ).



1 32 - IS 4 ,



649,



6 94 , 1 23 5 , — —



653-601*



Tevkii Abdurrahm an Faşa Kanunnam esi: 84, 1822. T ev sİİm ezu n iy e t;



s a h ip l e r i :



1 3 2 -1 3 6 ,



591,



—



s is t e m i : 136, 642. ( c o n t r a t c o l l e c t i f ) : 913,



T o p r a k M a h s û l l e r i O f i s i: 9 3 3 -9 3 4. T o ta lite r



r e jim le r ; 419,



1093, 1 17 3 ,



T ic a r e t ; 816, 820, 896, 901, 929, 949, 964. 1176, 1177.



—



Bakanlığı; 79, 934*



—



B a k a n lığ ı î ç T ic a r e t G enel M ü­ d ü r lü ğ ü : 963. b o r s a la r !: 871, 961-905, 1013-1015, 1017, 1237. h u k u k u : 12, 25, 44, 48, 102, 105, 110, 1X1, 255, 327, 413, 516, 552, 562, 917, 927, 969, 981, 1057, 14002, 1763.



4 73 ,



1014,



1181, 1 4 4 6 -1 4 4 8 ,



4 33 ,



1505.



T r i b ü l e r : 993. T r İ n t y H o ır s e : 79. T u r iz m : 254, 8 94 , 1310, 1357, 1371* 1401*



Turizm Millî Ofisi: (Bak.: Fransız)» T u r iz m v e T a n ı t m a B a k a n lı ğ ı ( B a k a n ı ) : 8 89 , 8 90 , 891* 892* 8 93 , 1062. T iir k —



A n a y a s a s ı : ( B a k .: A n a y a s a ) : 1142.



—



A n ayasa



— —



Danıştayi: (Bak.: Danıştay) Devleti: 838, 917, 925* 984.



s is t e m i :



1109, 1134.



— —



h ü r riy e ti: 39, 438, 483, 493, 1335. K a n u n u : 11, 33, 111, 270, 361, 401,



—



d e v l e t l e r i : 641* 8 72 , 873.



—



h u k u k ç u l a r ı : 1297.



—



—



413, 424, 564, 699, 91S, 920, 927, 946, 955, 961, 972, 1025, 1052, 1177, 1604* m a h k e m e si: 905, 952, 954, 1823.



(B a k .: —



— —



—



T ic a r e t



(s is t e m i):



3 77 .



4 5 9 -4 7 0 ,



1054,



1055» 1 14 9 , 1213,



1293, 1522*



1 55 5 ,



1640, 1 6 9 2 -1 6 9 4 ,



1727, 1775,



1782.



B a k a n lığ ı):



85,



899-905,



905, 1513* v e S a n a y i O d a la r ı: 180, 871, 899905, 914, 941, 063, 967, 970, 974, 976. 1004, 1003, 1010, 1013. 1016,



hukukunda t e o r is i:



—



613,



1013-1016, 1021,1061, 1543* 1618, 1619. O fisi: (B a k . O fis ). s ic ili: (B a k .: S ic il). (T ü r k iy e ) — O d a la rı, S an ay i O d a ­ la r ı v e B o r sa la r ı B ir liğ i: 901, 902-



T ica rî — m u h a se b e : 870.



hukuku



836* 845, 9 81 , 982* 1001, 1003, 1030,



—



696, 699, 931, O d a la r ı: 18, 309*



1237.



647,-



T o b a r t e o r i s i ( d o k t r i n i ) ; 1277, 1278.



F a k ü lte s i: 1139*



muahedesi: 645.



592,



914* 1 15 0 , 1152, 1133, 1234,



T e z k e r e c ile r; 625, 653*



N eza re ti:



692,



K a n u n u : 6 41 , 642, 1289.



T o p lu s ö z le ş m e



(B a k .: Y e tk i g e n iş lis i).



—



883,



1262.



6 94 , 1 15 8 , 1235, 1290.



T e v k ii; G4S, 649-650, 652, 653, 655.



—



( B a k .:



 m m e h i z m e t i ) : 121, 870.



T e v ili d-İ İç tih a t;



—



5 16 ,



ik t is a d i



1230.



T e v d ia t t ı: 1239-1241, 1243, 1275*



—



mukavele: (Bak*: Akit): 532*



~



T e v b lh : 1192, 1755.



T ıp



2079



İ ç tih a tla r ı: 1640,



hüküm et



t a s a r r u f la r ı



4 5 9 -4 7 0 . 1039* 1565,



1593, 1624,



1651* 1 70 6 , 1 8 8 1 -1 89 3 .



—



İçtihatlar K ülliyat: 417.



—



id a r e



H ukuku:



415,



436*



663,



1051* 1360* 1526* 1739. —



İd a re s is t e m i : 2 66 , 267.



—



P a r a s ın ın



K ıy m e tin i K o r u m a K a ­



nunu



K a r a r n a m e le r i



ve



4 0 0 -4 0 3,



439-440* 1361. —



t a r ih i :



—



Ü n i v e r s i t e le r i: 873* 8 74 , S79, 1155.



372*



—



vatandaşlığı karan: 466,



T B M M H ü k ü m e t i : 7 2 4 -7 2 6 . T ü r k iy e



C u m h u r iy e t



9 3 7 -9 3 8 ,



M erkez



B ankan;



Alfabetik indeks



2080 T ü r k iy e



(C u m h u r iy e ti):



34,



36* 5D,



63>



T ü r k iy e



1 33 , 2 73 , 3 77 , 4 60 , 5 34 ,



624, 7 1 9 -



T ü r k iy e R a d y o



1 1 0 7 -1 1 1 4 ,



1 1 4 2 -1 1 4 5 ,



1230,



1 2 9 7 -1 3 7 0 , 1 41 6 , 1578, 1 64 1 , 1692* —



d e i d a r i r e j i m : 8S-93*



—



de



hukuk



d e v le ti



s is t e m i :



153-



334. —



de



(B a k .:



K öy,



id a r e 930,



t e ş k ilâ tı: 9S4,



1001,



639-905* 976, 973, 1008,



1009,



1013,



1013, 1 01 7 , 1019, 1025, 1 02 9 , 1051, 1055, T ü r k iy e



1249. Z ir a a t



B a n k a s ı:



( B a k .: Z i r a a t B a n k a s ı ) . K r e d i B a n k a s ı : 918,



9 3 6 -9 3 7 , 1019, 1 06 1 , İ4Ü1*



Ulaştırma: 810, 849, 923, 938, 946, 1636, — Bakanlığı (Bakam): 81, 761, 768, 868, 870, 1005, 1062* Ulüfe: 655. Umiıml — al: (Bak*: A f). — âmme hizmetleri: (Bak.: Âmme hizmeti). — âmme müesseseler!: ( B a k .: Amme müesseseler!)* — bütçe: (Bak.: Bütçe) — düsturlar (les normes genâraux): 263, 269, 270, —- heyet (genel olarak): 308, 429, 463, 539, 727, 952, 957, 958, 972, 1012, 1022, 1052, 1062, 1153, 1415. “ heyet (İktisadi Devlet Teşekkül­ leri müşterek organı): 941, 943, 951, 957, 953, 960, 1053. — hukuk (droit commun): 250, 255. — hukukî durumlar: 269, 479-463, 484, 485, 495, 496, 501-507, 511513, 517-524, 527-531, 534-539, 552-566, 571-574, 1076-1174, 1255, 1345, 1405* 1619, 1727. — {ve) kollektîf ihtiyaç: 16-17* — mağazalar: 900, 953. —



A n a y a s a d a : 2 2 4 -2 2 6 , 8 8 7 -8 8 8 . B ü tç e s i:



-—



G e n e l M ü d ü r : 891-892*



—



G e n e l M ü d ü r ü n g ö r e v d e n , u z a k la ş *



893.



t ı n İ m a s ı: 892.



m a h k e m e le r :



ve



hukukî



y a p ıs ı:



225,



3 8 7 -3 8 9 , 393* “



R adyo



—



y a r d ı m c ı t e ş k i l â t : S93.



ü c r e t le r i: 893,



—



y ö n e t i m k u r u l u : 889-891*



T ü r k i y e V a k ı f l a r B a n k a s ı : 9 18 , 039-940,. 8 96 , 1019.



C u m h u r iy e t i



T ü r k iy e E m lâ k v e



v e T e l e v i z y o n Kurum u**



—



B e le ­



d iy e )* —*



O r ta k lığ ı



—



— ■ M a h iy e ti k o m ü n le r :



A n o n im



1 9 7 -1 9 8 , 2 2 4 -2 2 7 , 7 35 , SS7-S93, 1157*



7 21 , 8 19 , 915, 9 77 , 9 9 7 -1 0 0 2 , 1 0 5 3 1055fc,



P e tr o lle r i



( T P A O ) : 9 13 , 947.



72, 83, S 5-37, 91, 116, 1 58 , 175, 177,



(B a k * : A d li y e m a h ­



k e m e le r i),



—* menfaat: (Bak,: Âmme menfaati): 1, 22, 93, 98, 9 a 101-103, 127,



T ü z e l k i ş i l i k v e İ d a r e T ü z e l K i ş il i k l e r i : 9 6 6 -9 7 8 , 1 0 3 1 -1 06 3 . T üzük: ( B a k .:



N iz a m n a m e ).



278, 328* 335* 337, 1347. Umumî — menfaat (istim lâkte): 1518-1522. — menfaatin hususi menfaate üs­ tünlüğü prensibi: 23, 26, 81, 101* 102* 249, 272, 483, 500, 690, 736, 900, 1170, 1511, 1648* 1698, 1851, 1395. — menfaatlere hizmet eden müesse­ seler (umumî menfaatlere hâdim cemiyetler): 542, 663, 674, 680* 681, 784, 969, 1034, 1040-1040, 1179, 1580. — Muhasebe Kanunu: (Bak.: Muha­ sebe-! Umumiye Kanunu). — muhasebe usulü: 546, 622* — Murakabe Heyeti: 199, 331, 333, 939, 941, 943-946, 950-952, 957, 958-959* 960* 1029, 1053, 1063, 1146* 1438. — Murakabe Kanunu: 940-945. — mutabakat beyannamesi: 704, 790, 796, 797, 793, 1*37-1438, — Muvazene Kanunu: (Bak,: Bütçe* Umumi bütçe), — müfettişlik: 802* S03, 809. —■ vali: 458. — zabıta: 1470* 1471-1473, 1478, 1439. Umumilik prensibi: 7, 14, 17-20, 33, 46* 75, 232, 308, 328, 356, 357, 480, 744, 1005* 1088, 1190, 1732*



Alfabetik İndeks



U m u m ilik



p re n s ib i



(b ü tç e d e );



( B a k .:



2081



U aüU u M u h a k e m a t-ı T ic a r iy e N iz a m n a ­



B ü t ç e n i n u m u m i l iğ i p r e n s i b i) .



m e s i : 699*



U m u m M Ü d ü r lU k ( m ü d ü r ) : 69, € 10 , 616, e s i,



6 83 , 7 34 , 7 6 3 , 7 87 ,



8 1 4 -8 1 6 ,



8 69 ,



8 9 3 -8 9 8 ,



U s u l-Ü



800, 808, 957*



10U -



U m u m iy e



S a n ım a '



n u n u ) ; 366,



1 0 1 3 , 1 13 0 , 1167, 1245* 1430* 1473*



U yarm a;



1701*



1186*



1192,



1193,



1197*



129§*



1266.



—



müfettişleri: 1200*



—



sökündeki ( B a k .:



Um um un



M u h a s e b e -i



( B a k . : M u h a s e b e - i U m u m iy e K a ­



U y u ş m a z l ı k : 702, 7 83 , 1194* 1195.



âm m e



m ü e s s e s e le r !:



—



 m m e m ü e s s e s e le r !) ,



k u lla n m a s ın a



m ah su s



ih d a s ı:



1208,



1 24 9 ,



1255*



1859-



1861. eşya*'



U y u ş m a z lık



1 306-1309,



M a h k e m e s i;



50,



62-63*



68,



71, 73* 76, 77, 86, 90* 91, 92, 4 4 5 ;



U m u r - n M ü lk iy e N e z a r e t i : 696.



7 32 ,



Üıüversltates bonorum: 963.



1579, 1594, 1603-1605* 1610* 1690*



U n l v e r s l t a t e s p e r a o n & r u m ; 9 67 , 968.



1699, 1707-1709*



Usul: 63, 66-69, 73, 299, 307-311, 322*



1893.



3 26 , 32S, 3 36 , 3 32 ,



395,



860,



946,



5 69 ,



1053,



1 2 4 8 -1 2 5 1 ,



1 14 7 ,



1 5 0 4 -1 5 0 6 , 1614-1621*



16G0-167O,



Anayasa organıdır: 1853. 1 96 1 A n a y a s a s ı n d a : 1855* 1856.



1 1 9 4 -1 19 9 ,



—



1474*



1 59 6 -1 5 9 9 , 1739*



105,



1768,



257* 258* 4 76 ,



ü n s a p tır ılm a s ı (d e t o u m e m e n t d e ve



s e k il :



1594*



1 8 6 0 -1 86 3 ,



91*



12ÜS,



1255*



1857*



(P e tr o l



İ h t ilâ fla r ın d a ):



139%



1394. U zm an;



p r o c e d u r e ) ; 3 2 2 -3 2 3 , 1188. —



K anunu:



U z la ş m a



360, 3 70 , 5 63 , 5 76 , 121 1 .



—



1371,



1750,



1858.



1708* 1763, 1946, kanunu:



1255,



1690*



1364* 1866* 1881, 1882.



562,



--



( k a r a r l a n ) : 39, 91, 92,



1 0 5 7 -1 0 5 9 ,



1 6 0 3 -1 6 0 6 , —



hukuku:



iç tih a tla r ı 4 17 ,



1781. —



1750* 1808, 185 3 -



—



1455,



1575-1578*



1255* 1371,



—



6 33 ,



1 3 4 4 -1 3 4 6 ,



1058* 1 24 9 ,



7 7 2 -7 7 5 ,



333* 361, 363* 371*



446,



1057*



1096,



1098,



1099,



1101*



1102,



1 13 3 , 1137* 1147, 1232.



( B a k .: Ç e k il)*



U s u n s ü r e l i d u r d u r m a ; 1193,



c Ü c r e t ( l e r ) ; 1 8 -2 0 , 45, 312* 3 14 , 330* 333, 5 04 ,



5 1 5 -5 1 7 ,



519,



520,



5 22 ,



523*



5 37 , 540, 543, 861, 9 46 , 1 0 8 5 -1 0 SS, 1 0 9 6 -1 0 9 8 ,



1 1 1 7 -1 1 2 2 ,



1 22 7 ,



126(1



1 33 7 , 1404, 1 48 8 , 1583, 1613, 1729, 1737. —



r e j i m i : 1119.



—



t a r i f e s i : 520* 8 54 , 1489, 1634*



ü çü n cü



s a h ıa



l e h in e t a a h h ü t ; 5 16 , 51S>



520. Ü lk e .1 236,



2 37 , 4 53 , 4 54 , 45S, 4 59 , 586,



588,



591, 597, 6 00 ,



620,



623* 6 43 . 6 46 , 7 76 , 834* 984,



611, 6 12 , 61 S-



Ü n iv e r s it e



Anayasa Mahkemesinin görüsü: 877-879* 880. — arası Kurul: 221, 224, 626, 630, 876, 877, 887, 1139, 1155, 1917, —• 1961 Anayasasında: 220-224. — bütçesi: 1422. — fonksiyonu: 880, 881, 1123, 1612. —- Genel Sekreteri: 885, 886. — Hesap İsteri Müdürü: 886. — hükmî şahsı: (Bak,; Üniversite); 1068. —



—



1722.



( l e r >: 18* 19,



1 7 9 -1 8 1 , 3 95 ,



186,



5 14 ,



8 7 2 -8 8 7 ,



517,



197, 597*



888-890*



166.



170,



2 2 0 -2 2 4 ,



635*



175, 365,



7 1 9 -7 2 1 ,



963. 1010,



—



m ü ş te re k o r g a n ı;



( B a k .:



Ü n i­



Kanunu: 221, 299, 322, 395* 625* 874-877* 881-383, 885-887, 963, 1122, 1124, 1128, 1273. m u h ta r iy e ti 1 97 ,



1122-



1125, 1228, 1274* 1314* 1345, 1471, 1592, 1617.



in



v e r s ite le r a ra sı K u r u l).



1009, 1188, 1220, 1359, 1471* 1501, Ü n iv e r s it e



(le ıO ;



—



(p r e n s ib i):



170,



191,



221* 222* 2 24 , £72* 375, 8 7 6 -



8 81 , 8 86 , 1 12 3 -1 1 2 5 . —



n in g e l i r k a y n a k l a n ; 886, 887.



Alfabetik İndeks



2082



Üniversite; —



Üniversite; — Rektörü: (Bak.: Rektör). — Saymanlık Müdürlüğü: 1139* — Senatosu: 322, 395, 528, 630, 877, S82-SS7, 1102, 1103, 1141, 1167, 1172, 1273, 1344, 1422, 1896, 1917. — tarihçesi; S72-S7G* — tazminatı: 1124-1125. — teşkilâtı: (Bak.: Üniversite organ­ ları ve teşkilâtı). — yardımcı teşkilâtı: 836. — Yazı isleri Müdürü; 886, —- Yönetim Kurulu: 322* 528, 884* 885, 1102, 1422. — Zat işleri Müdürü: SS6. Üst haklıı; 1524.



n in h u k u k î m a h i y e t i v e d u r u m u : S7G-&79*



’— * ni-n İ d a r î v e



h u k u k î y a p ı s ı : 879*



881* —



n in



u r g a n la r ı



ve



t e ş k ilâ tı:



876,



8S4-SS6, 1123. —



n in o r i j in i v e t a r ih ç e s i: 7 1 9



(n o t:



6 6 ) p 8 7 2 -8 7 6 . —



ö ğ r e tim



k a d rosu :



( B a k ,:



ö ğ r e tim



Ü y e l e r i ) : 1155.



—1 öğretim statüsü: 1155. —



Ö ğ r e tim



ü y e le r i:



(B a k .:



ö ğ r e tim



Ü y e le r i)* (ö z e l) — —



: 29, 221.



P r o f e s ö r v e O r d in a r y ü s P r o f e s ö r ­ le r i;



(B a k * : Ö ğ r e t i m



ü y e le r i)



V V a k fiy e



(v a k ıfn a m e ):



670r



6 72 ,



675,



V a k ıa m a h k e m e s i : 2 95 , 629* 1550, 1552, 1895. V â k ı f : 968. V a k ıf



(1 a r ) î



59,



134,



2 42 ,



690,



700*



7 05 ,



7 1 2 -7 1 4 r 737,



745*



861,



894*



907,



939,



9 77 ,



İĞDİ, 1003, 1007,



639,



53,



6 6 8 -6 8 3 , 968-970*



1023,



1052,



1056, 1290* 1393-1294* 1515, 1782* f a i l e ) -— ı : ( B a k ,: A il e v a k ı f l a r ı ) * ( a v a r ı z ) — ı ; 837,



1001.



(A y n iy le



in tifa



8 44 ,



8 61 ,



e d i le n ) —



998, : 939,



3293, 1294, 1296, 1337*