Tanzimat’tan Cumhuriyet’e Türkiye Ansiklopedisi 3 [PDF]

Citation preview

Tanzimat’tan Cumhuriyet’e



Türkiye Ansiklopedisi İletişim Yayınları



Tanzimat’tan Cumhuriyet’e



Türkiye Ansiklopedisi iletişim Yayıncılık A.Ş. adına Sahibi



Vedat Çakmak



Genel Yönetmen



Murat Belge



Yayın Yönetmeni



Fahri Aral



Yayın ve Danışma Kurulu



Murat Belge, Seyfettin Gürsel, Alpay Kabacalı, Şerif Mardin, İlber Ortaylı, Taha Parla, Zafer Toprak, Tarık Zafer Tunaya



Sorumlu Yazı işleri Müdürü



Ahmet Ziya Bayman



Yayına Hazırlama/ Fotoğraf-Resimleme



Mustafa Şahin Emre Ünsev, Yiğit Ekmekçi



Teknik Yönetmen



Edip Alşar



Kapak Düzeni



Ayla İşler



Düzelti



Lütfi Kuzu, Abdullah Onay,



Grafik/Pikaj



Saadettin Oktay



Renk Ayrımı



Üçel Ofset



Dizgi



Serpil Şahin, Hüsnü Abbas Figen Çapan, Hamit Balaban



Siyah Beyaz Filmler



Mustafa Özsoy



Ofset Hazırlık



Perka A.Ş. Tesisleri



Montaj



H.Miray Yüzgeç



Baskı



Ayhan Matbaacılık



Cilt



Örnek Mücellithanesi



Genel Dağıtım



GAMEDA



İletişim Yayınları Klodfarer Caddesi, iletişim Han, Cağaloğlu-İSTANBUL Tel: 520 14 53 - 54 - 55 Ankara Bürosu: Konur Sokak No: 24/4 Yenişenir-Ankara Telefon: 25 36 00 - 25 20 71 İzm ir Bürosu: 857. Sok. izmiroğlu işhanı No, 306 Konak Telefon: 14 90 42



GÖRSEL MALZEME: Nuri Akbayar, Dündar Akünal, Cengiz Arslantepe, Enis Batur, Emre Dölen, Turgut Etingü, Çelik Gülersoy, Alpay Kabacalı, Haydar Kazgan, Sami Önal, Zafer Toprak, Taha Toros, Tarık Zafer Tunaya, Sinan Vurandamar, Arkeoloji Müzesi, Bayezıd Devlet Kütüphanesi, iletişim Arşivi, İ.Ü. Tıp Tarihi Enstitüsü. C 1 9 8 5 . T anzim at'tan C um huriyet'e Türkiye A nsiklop ed isi nin tü m yayın hakları ile tişim Y ayıncılık A .Ş .'y e a ittir.



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Önce Osman lı Devlet i ’nde Hukuk



Kapitalizmin gelişerek yerleştiği, sa­ nayi devriminin gerçekleştiği, kara ve deniz ticaret hukuklarının iyice belirgin­ leştiği ve Batı’da yer yer kanun haline getirildiği 19. yy başlarında, özellik­ le yabancı devletlerle ilişkileri böyle her türlü modern şirketi “m ekruh” sayan dinsel hukukla ve bölgesine göre deği­ şen örf ve âdet hukukları ile düzenle­ mek olanaksızdı. Bütün İmparatorlu­ ğu kapsayan, bütün yurttaşlara uygu­ lanabilen, dolayısıyla dinsel olmayan hukuksal bir düzenlemeye gerekseme vardı. Öte yandan, İmparatorlukta başın­ dan beri tüm yetkiler padişahta toplan­ mış bulunuyordu. O, dinsel hukuk dı­ şında istediği kuralları koyuyor; istediği vergileri alıyor; hâzinede toplanan pa­ rayı istediği gibi sarfediyordu. Devle­ tin adı “Memâlik-i âl-i O sm an" yani “ Osmanlı soyunun mülkleri” idi. Ne İslâm hukukuna, ne de başka bir hu­ kuka sığmadığı halde hükümdar, uy­ ruklarının -ki bunlara Reayâ (yani otlayanlar, sürü) denilmekteydi- canları ve malları üzerinde sınırsız yetkilere sa­ hipti. 1789’da Fransa’da ihtilâl olmuş, “ İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi” ya­ yımlanmıştı. Buna göre, “ Bütün insan­ lar kanun önünde eşittirler” (M d.l.); “ Devletin vazifesi insan haklarını korumaktır” (Md.12); “ Bir kimse suç­ lu olduğu hakkında kesin hüküm olu­ şuncaya kadar suçsuz sayılır” (Md.9); “ Hiç kimse dinsel nitelikte bile olsa ka­ nılarından dolayı rahatsız edilemez” (Md.10); “ Her türlü egemenlik hakkı­ nın kökeni halktadır” (Md.3). İşte bu bildirinin yayımlanmasından elli yıl sonra bile zaman zaman Fransa ile sınır komşusu olmuş bulunan Os­ manlI İmparatorluğu’nda insanlar bir kez müslim ve gayrimüslim diye ikiye ayrıldığından, kanun önünde eşitlik ol­ madığı gibi, köleler de vardı; saraylar, konaklar köle cariyelerle doluydu. İs­ lâm’a göre uyruklarının haklarını içer­ de ve dışarda koruması gereken Padişah-Halife uyruklarını sorgusuz sualsiz öldürtebiliyor, mallarına el ko­ yarak hâzineye gelir kaydettiriyordu. Bir kimsenin padişah, başvezir, vezir, beylerbeyi, vali tarafından hem de ölümle cezalandırılması için değil bir kesin hüküm, yargılama bile gerekmi­ yordu. Bir Müslüman dinden çıkıp (= mürted) örneğin Hıristiyan olsa öl­ dürülüyordu. Egemenliği ise padişah tanrısal kaynaktan almış bulunuyor­ d u .□



579



FATİH VE KANU NNAM E: Şer’i hukukun dışında kalan birçok husus padişahların emir ve fermanlarıyla konm uş kurallara göre aydınlatılırdı. Kanunname diye adlandırılan bu metinlerde daha çok malî hükümler yeralırdı. Fatih Sultan Mehmed devlet örgütüne ait kuralları biraraya getirmiş, bazılarını değiştirerek, yeni kurallar kovmuştur. “Bu kanunname atam ve dedem kanunudur ve benim dahi kanunumdur. Evlâd-ı kiramını neslen ha'de neslin bununla âmil nlalar’’ diven Fatih'in kanunnamesinde özellikle saltanatın sürdürülmesi konusundaki hukunıler dikkati çeker. Fatih’in, nakkaş Sinan Bev tarafından yapılan minyatürü.



İslâm Hukuku ve Mecelle Sıddık Sami Onar İslâm hukukunun gelişmesinde fukaha, yani fıkıh ilmi uzmanları denilen İs­ lâm hukuku âlimlerinin büyük bir et­ kisi olmuştur. Bu âlimlerin reyleri, iç­ tihatları İslâm hukukunun en geniş bir kaynağını oluşturur; fakat mezheplere ayrılan ve ciltler dolduran bu içtihatla­ rın bir kanun ve code biçiminde toplan­ ması konusunda İslâm âleminde büyük bir girişim olmamıştır. İslâm hukuku­ nu aynı biçimde uygulayan Osmanlı İmparatorluğumda, özellikle 15. ve 16. yy’larda yetişen Ebussuud Efendi, Ali Efendi gibi büyük hukukçular belirli sorunlar konusunda verdikleri reyler ve fetvalarla bir kısım meseleleri toplamış ve uygulayıcılara yol göstermişlerdir. “ Ebussuud Efendi Fetvaları” , “ Ali Efendi Fetvaları” olarak anılan bu eserler bütün İslâm âleminde büyük bir değer kazanmıştır. Fakat bu hareketler bir codifıcation biçimini almamış ve İs­ lâm hukukuna dayanan bir code orta­ ya çıkmamıştır. Osmanlı İmparatorlu­ ğumda İslâm hukukuna dayanan böy­ le bir “ code” , ancak 19. yy’da düzen­ lenmiştir. “Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye” ya da kısaca "Mecelle” adını taşıyan bu code, İslâm hukukunun “codifiee” edilmesi için önemli bir adım olmuştur. Bu code İslâm hukuku bakımından ba­ şarılı olmuş, Osmanlı İmparatorluğu’nun Türkiye Cumhuriyetime, inkılâbı­ na ve Türk hukukunda laiklik ilkesinin kabulüne kadar yürürlükte kaldığı gi­ bi, bundan sonra Osmanlı İmparator­ luğumdan ayrılmış olan Suriye, Irak gi­ bi Arap devletlerinde de uygulanagelmiştir. Türk hukukçuları tarafından Mecelle’nin dayandığı temelleri ve Me­ celle hükümlerini açan ve yorumlayan birkaç önemli eser de yazılmıştır. Bun­ lardan özellikle Ali Haydar Efendi’nin dört büyük ciltlik eseriyle Atıf Bey’in ölümüyle yarım kalan şerhi, uygulama ve içtihatları da etkilemiş, ilk zaman­ larda çoğunluğunu İstanbul Hukuk Fa­ kültesi mezunlarının oluşturduğu Suri­ ye ve Irak hâkimleri de eski hocaları olan bu âlimlerin eserlerini kararların­ da gözönünde tutmuşlardır.



M ecelle’nin Hazırlanması ve Hukukî Niteliği Mecelle, Osmanlı İmparatorluğumda “ Tanzimat” diye adlandırılan dönemin



ürünüdür. Bu dönemin hukuk bakı­ mından karakteri, İmparatorlukta ay­ rı ayrı kaynaklardan gelen ve farklı ni­ telikte bulunan iki hukukun yürürlük­ te olması, yani hukuk bakımından bir ikilik (dualisme) göstermesidir. Bun­ dan, yani 1839’dan önce imparatorluk­ ta sadece İslâm hukuku yürürlükteydi. Gerçi bu hukukun yanında padişahın devlet işlerinde sahip olduğu tazir hak­ kına, yani bu konularda idari ve cezaî önlemler almak kudretiyle ülkeye yeni katılan toprakların mülkiyetinin devlete ait olması dolayısıyla bu topraklardan yararlananların hukukî durumlarını be­ lirleyebilmek yetkisine dayanarak koy­ duğu birtakım kurallara da rastlanır; fakat bu kurallar İslâm hukukunun fertlere tanıdığı sübjektif hakları hiçbir zaman ihlâl edemez ve İslâm hukuku esaslarına aykırı olamaz, aynı zaman­ da İslâm hukukunun düzenlediği ferdî haklara ve fertler arasındaki ilişkilere dokunamaz. Bunun için imparatorlu­ ğun bu 1839’dan önceki dönemlerinde ana hukuk (droit commun) ve özellik­ le özel hukuk, tamamiyle İslâm huku­ kudur; halbuki 1839’dan sonra İslâm hukukunun yanında aynı kuvvette ve bağımsız bir hukuk kuralı olarak Av­ rupa’dan alman kanunlar da uygulan­ maktadır. Bunun için bu dönemde bir yandan kökeni dinî ve İlâhî olan İslâm hukuku ile kökenleri Avrupa ve özel­ likle Fransa hukuku bulunan birtakım kanun ve nizamnameler de uygulanma­ ya başlanılmış ve bu suretle hukuk sa­ hasında bir ikilik (dualisme) ortaya çık­ mıştır. Bu reformun ve ikiliğin nedenleri 1789’da II. Selim döneminde duyulan ihtiyaçlarla açıklanır. Yeni bir çağ aç­ mış ve dünyanın en büyük imparator­ luklarından birini kurmuş bulunan Os­ manlI Türkleri, bu imparatorluğu dö­ neminin en yüksek medeniyet seviyesi­ ne ulaştırmışlardı; fakat ancak bir, bir buçuk yüzyıl süren bu debdebe ve yük­ seliş dönemini önce duraklama ve son­ ra da çöküş dönemleri izlemiş, Avru­ pa rönesanstan sonra hızla yükselirken, Osmanlı imparatorluğu olduğu yerde bile duramamış ve aynı hızla düşmeyi sürdürmüştür. İmparatorluğun bu düş­ kün durumundan yararlanan Ruslar, imparatorluğa hücuma başlamışlar; imparatorluk sürekli yenilgilere uğra-



581



HUKUK DÜZENİ İslâm Hukuku ve Mecelle



mış ve bu yıkımlardan kurtulmanın yo­ lunu, kendisinden daha yüksek ve tam tekmil gördüğü Avrupa kurumlarını ve yöntemlerini alma, aktarma ve uygula­ makta bulmuştur. Aynı zamanda impa­ ratorluğun Avrupa devletleriyle ilişki­ lerinin artmakta olması da bu ilişkileri sağlayacak ve kolaylaştıracak kurum ve yöntemleri koymasını zorunlu kılmış­ tır. İmparatorluktaki yenilik hareketle­ ri önce askerlik alanında başlamış ve fa­ kat şiddetli reaksiyonlarla karşılaşmış, 111. Selim’in ölümüyle sonuçlanmış, buna rağmen 1826’da 11. Mahmut dö­ neminde tekrar canlanmış ve 1839’da Abdülmecid zamanında Tanzimat dö­ nemini açan Gülhane H attı’yla tam şeklini almıştır. İşte bu dönemlerde, 1850’de impara­ torlukla Avrupa devletleri arasındaki ti­ carî ilişkileri sağlamak ve kolaylaştır­ mak için Fransa Ticaret Kanunu alın­ mıştır. Çünkü İslâm hukuku, kambiyo işleri, çeşitli şirket biçimleri, satış ak­ dinin ticaret sahasında arzettiği çeşitli biçimler konusunda esasları ve hüküm­ leri kapsamadığı için bu sahalarda ve özellikle ecnebilerle Türkler arasında çı­ kan anlaşmazlıkların çözümünde çeşitli güçlüklerle karşılaşılıyordu. Bundan sonra da deniz ticareti, yargılama usu­ lü, icra işleri hakkında kanunlar alın­ dığı gibi Ceza ve Ceza Usülü Muhake­ meleri Kanunları da Avrupa kanunla­ rından alınmıştır. Avrupa kanunlarından alman bu ye­ ni kanunların eskiden beri var olan ve İslâm hukuku hükümlerini uygulamak­ ta olan şer’iye mahkemeleri tarafıtıdan uygulanamayacağı da doğaldı. Bunun için yeni birtakım kazaî teşkilâta ihti­ yaç vardı. İmparatorlukta yapılacak İdarî ve adlî reformu hazırlamak üzere Gülha­ ne H attı’ndan önce 1837’de “ Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye” adlı yüksek bir kurul kurulmuştu. Bu kurul hem ye­ ni kanun ve nizamnameleri hazırlıyor, hem de bunların uygulanmasına bakı­ yordu. 1868’de bu kurul ikiye ayrılmış, ye­ ni kanun ve nizamnameleri hazırlamak ve uygulanışını denetlemek görevi “ Şûra-yı Devlet” adlı bir kurula bırakılmış ve yeni kanunları uygulayacak yüksek bir mahkeme niteliğinde olmak üzere de “ Divan-ı Ahkâm-ı Adliye” adlı ikinci bir kurul kurulmuştu. Esasen 1840’tan beri Avrupalı tüccarlarla yerli tüccar­ lar arasındaki anlaşmazlıklara bakmak



.



....



i t 'L * * r? V Y *



‘^ C v f ^ * İS L Â M HUKUKU'NDA K A N U N LA ŞTIR M A : İslâm hukukunda fakihlerin (hukuk bilginlerinin) önemli bir yeri vardır. Bunların rey ve fetvalarından oluşan içtihatlar bu hukuğun teme! kaynağıdır. Ancak bu içtihatların bir codt! biçiminde toplanması sözkonusu olmamıştır. Osmanlı Devleti’nde özellikle Ebussuud E fendi’nin (1491-1574) fetvaları çok önemlidir. Bursa ve İstanbul kazaskerliklerinde bulunan Ebussuud Efendi 28 yıl Şeyhülislâmlık yapmış, İslâm hukukuna değerli katkılarda bulunmuştur.



M. üzere bir ticaret mahkemesi mevcut bu­ lunuyordu. ‘‘Divan-ı Ahkâm-ı Adliye” , şer’iye mahkemelerinin görevi dışında kalan ve Avrupa’dan alınan kanun ve nizamna­ melerle çözümlenecek davalara bakan yüksek bir mahkeme durumundaydı. 1871’de bir nizamname ile şer’iye mah­ kemelerinin yanında nizamiye mahke­ meleri adında birtakım mahkemeler ku­ rulmuş ve 1880 tarihli bir kanunla bu mahkemeler son ve tam biçimlerini al­ mışlardı.



Hukuki İkilik Avrupa’dan alınan bu kanun ve ni­ zamnamelerin uygulamasında ortaya önemli bir güçlük çıktı: Ticaret kanun­ ları gibi kanunların esas ve temelini me­ denî hukuk oluşturuyordu; halbuki imparatorluğun bu kanunları Avrupa’­ dan alınmakla beraber medenî hukuku tamamen İslâm hukukuna dayanmak­ taydı; bu yönden ana hukuk (tiroit



tİKmeÂ.'-



commun) ile özel yasalar ayrı ayrı te­ mellere, yani ana hukuk kökeni dinî ve İlâhî olan İslâm hukukuna,'diğerleri Roma hukuku kaynağından gelen Av­ rupa hukukuna dayanmaktaydı. Bu su­ retle ana hukuk olan medenî hukukla bunun istisnaî kısımlarını oluşturan ti­ caret kanunları ve bunlara benzer ka­ nunlar, meselâ İcra Kanunu arasında tam bir uyum saglanamıyordu. Mecelle Cemiyeti’nin düzenlediği ge­ rekçeler tutanağında bu güçlükler şöy­ le anlatılıyor: “Bu asırlarda ticarî işlem­ ler pek çok genişlemiş olduğundan po­ liçe ve iflâs gibi pek çok konularda asıl kanundan müstesna hükümler konul­ muş ve bunları kapsamak üzere ayrı bir Ticaret Kanunu düzenlenmiştir ve ticarî konulara uygulanmıştır. Ancak bunla­ rın dışında kalan diğer konularda yine Medenî Kanun ’a başvurulmaktadır. Meselâ bir ticaret mahkemesinde Tica­ ret Kanunu hükmünce bakılan bir da­ vanın rehin, kefalet gibi bazı ikincil



582



noktalarında asıl kanuna başvurmak gerekmektedir. ” İşte o zaman ortaya birtakım güçlük­ ler çıkıyordu. Çünkü bu aslî hükümler toplu bir kanun halinde değildi. Bun­ lar büyük İslâm hukukçularının yazmış oldukları ciltler dolusu hukuk kitapla­ rının içinde bulunuyordu ve bu kitap­ ların da çoğu Arapçaydı; nizamiye mahkemelerinde çalışan ve Avrupa ka­ nunlarını öğrenmiş olan hukukçular ise Arapça bilmiyor ve bu kitaplara başvuramıyordu. İslâm hukukunu bilenler ise Avrupa kanunlarının esaslarını ve hükümlerini bilmiyorlardı. Esasen bun­ ların birçoğu da bu kadar değişik ve da­ ğınık kitaplar içinden aradıkları mese­ lelerin hükümlerini kolay kolay bulup çıkaramıyorlardı. Mecelle Cemiyeti’nin tutanağında bu güçlüklerden söz edilmektedir: “ tlm-i fıkhın (Islâm hukuku ilmine “fıkıh ilm i” denilir) muamelât kısmı (fıkhın bir de ibadet kısmı vardır, yani fıkıh il­ mi hem ibadete, hem de insanlar ara­ sındaki hukukî işlemlere ait hükümleri içermektedir) bu konuda olan ihtiyaç­ lara kâfi ise (...) nizamiye mahkemele­ ri hâkimleri fıkıh sorunlarını bilmedik­ lerinden herkes bunların davalarını is­ tedikleri biçimde çözdüklerini sanarak kötü düşüncelere kapılmaktadırlar. Ticaret mahkemelerinde de Ticaret Kanunu uygulanmakta ise, davanın ti­ carete ait olmayan ayrıntılara ait konu­ larında büyük zorluklara rastlanmaktadır. Avrupa kanunlarına başvuru Isa, bunlar padişahın iradesine iktiran etmiş kanunlar olmadıkları için Türk devleti mahkemelerinde geçerli olamazlar, şer ’iye mahkemelerine havale edilse bu mahkemeler ayrıntılara ait bu konula­ rı da esasından görmeye mecbur ola­ caklar ve halbuki iki tür mahkemenin yöntemleri de ayrı olduğundan yine güçlükler çıkacağından bu gibi işlerde şer’iye mahkemelerine de başvurulama­ y a ca ktı. Ticaret mahkemeleri üyeleri fıkıh kitaplarına başvursunlar denilse, fıkıh ilmini bilmek ve anlamakta onlar da diğer nizamiye hâkimleri gibidirler. ” Tutanakta daha ileri gidilerek şer’i­ ye hâkimlerinin de fıkıh kitaplarına başvuracak kudrette olmadıkları belir­ tiliyor: “Şimdi her tarafta gerektiğin­ de fıkıh kitaplarına başvurup kuşkula­ rını çözebilecek üye bulundurmak şöyle dursun, şer'iye mahkemelerine hâkim bulmakta bile güçlük çekilmektedir. ” Görülüyor ki 1839’dan sonra başla­ yan hukuk ikiliğinin sonucu olarak



HUKUK DÜZENİ İslâm Hukuku ve Mecelle



M E C ELLE ’Yİ YO RU M LAYAN: Mecelle üzerine önemli çalışmalar yapan A li Haydar Efendi (1852-1935) Medresetü 7 Kuzat ’ı bitirdikten sonra birçok vilâyette kadılık yaptı. Bidayet, istin a f ve Temyiz mahkemelerinde de çeşitli görevlerde bulunan A li Haydar Efendi önce kazaskerliğe, ardından da Adliye Nazırlığı’na getirildi. Dört büyük ciltten oluşan “Dürerü’l-Hükkâm f i Şerh-i Mecelletü’l-A hkâm " adlı eserinde Mecelle'yi yorumlayan AH Haydar E fendi’nin hukuk sorunları üzerine çeşitli kitapları vardır.



ikincil kanunlarla ana hukuk (droit commun) arasında bir uyum sağlana­ madığı gibi, ana hukuku oluşturan İs­ lâm hukuku da ciltler dolusu ve çeşitli içtihatları içeren kitaplar içinde dağıl­ mış bulunduğundan, bunlara başvura­ rak sorunları çözmekte de büyük güç­ lüklerle karşılaşılıyordu.



Medeni Kanun İhtiyacı İşte bu durum karşısında her şeyden önce nizamiye hâkimlerine yardım ede­ cek, onlara yol gösterecek bir Medenî Kanuna ihtiyaç vardı. Tanzimat’tan, yani 1839’dan sonraki hukuk refor­ munda bu Medenî Kanun sorunu önemli bir hal aldı: Bir kısım devlet adamları, nizamiye mahkemelerinin Avrupa kanunlarından ve özellikle Fransa’dan alınmış olan ka­ nunları uyguladıklarını gözönüne ala­ rak Fransız Medenî Kanunu’nun alın­ masına ve bunun imparatorluğun Me­ denî Kanunu olmasına taraftar idiler; nitekim Osmanlı İmparatorluğu’ndan ayrılarak yarı bağımsız bir yönetim kur­ muş olan Mısır bu yolu seçmişti. Bu



akımın başında imparatorluğun büyük ve ünlü devlet adamlarından Âlî Paşa bulunuyordu. Diğer bir kısım devlet adamları ise İs­ lâm hukukundan, hatta bunun belirli bir doktrininden, yani Hanefî mezhe­ binden alınacak hükümleri içerecek bir kitabın Medenî Kanun görevini görece­ ğini ve bu ihtiyacı karşılayacağını iddia ediyorlar ve bu tezlerini şiddetle savu­ nuyorlardı. Daha tutucu ve dinî anla­ yışları daha kuvvetli olan bu akımın ba­ şında da esas itibariyle medreseden ye­ tişmiş bir ilim adamı olan ve sonradan da bir devlet adamı olarak çeşitli idare işlerinde ve bakanlıklarda bulunan, ay­ nı zamanda 12 ciltlik bir tarih kitabıy­ la da tarihçilikte de büyük bir ün ka­ zanmış bulunan Cevdet Paşa bulunu­ yordu.



Mecelle Cemiyeti’nin Çalışmaları Cevdet Paşa’nın savunduğu görüş ağır bastı ve Fransız Medenî Kanunu’­ nun alınmasından vazgeçilerek Hanefî mezhebinden alınacak en uygun hü­ kümleri içerecek bir kitap hazırlamak üzere 1869’da “ Mecelle Cemiyeti” ad­ lı resmî bir kurul oluşturuldu. Bu ku­ rul 1888’e kadar resmî varlığını koru­ duktan sonra o tarihte görevi bitmiş sa­ yılarak bir irade-i seniyye ile kaldırıl­ dı. Mecelle tamam oluncaya kadar Me­ celle Cemiyeti üyeleri arasında değişik­ likler yapıldı. Başkanı Cevdet Paşa da arada başka birtakım görevlere atana­ rak kuruldan ayrıldı, fakat bu geçici gö­ revlerden ayrıldıkça tekrar gelerek Me­ celle Cemiyeti başkanlığını sürdürdü ve böylece Mecelle’nin bütün kitaplarının hazırlanmasına katıldı; hattâ bir aralık kendisi başka bir görevdeyken hazırlan­ mış olan “ Vedia” kitabı yayımlanmış­ ken Cevdet Paşa’nın dönüşünde bu ki­ tap toplatıldı ve bu kitaptaki konular yeniden hazırlanan ve “ Vedia” dan baş­ ka âriyet konusunu da kapsayan “ Emanetler” kitabı yeniden yazıldı. Mecelle’nin hazırlanmasında Cevdet Paşa’nın büyük bir rolü olmakla bera­ ber, tamamen kendi eseri sayılamaz. Mecelle’nin hazırlanmasında kurulu oluşturan diğer üyelerin de önemli gö­ revleri vardır. Ancak en büyük iş Cev­ det Paşa’ya düşmüş; düzenleyici rolü­ nü oynamış, Mecelle’nin yazılışında ve üslûbunda Cevdet Paşa’nm büyük et­ kisi görülmüştür. Nitekim kendisi ol­ maksızın hazırlanıp sonradan toplanan “ Vedia” kitabının diğerlerinden çok



HUKUK DÜZENİ İslâm Hukuku ve Mecelle



farklı olması, kendisinin hazırlanması­ na fazlaca katılamadığı “ Rehin” kita­ bındaki noksanlar Cevdet Paşa’nın Mecelle’nin hazırlanmasındaki rolünün önemini göstermektedir. Yukarıda sözünü ettiğimiz Mecelle Cemiyeti tutanağında Cevdet Paşa, Mecelle’nin ne amaçla ve nasıl hazırlan­ dığını şöyle anlatmaktadır: “ Fıkıh il­ minden asrın ihtiyaçlarına göre her gün ortaya çıkan işlemlere uygulamaya ye­ tebilecek bir eserin vücuda getirilmesi önemli işi âcizlerine havale buyurulmuş olduğundan, irade gereğince Divan-ı Ahkâm-ı Adliye dairesinde toplanılarak fıkhın muamelât kısmından vukuu çok olan ve asrın muamelelerine göre gere­ ği açık olan maddeler konusunda bü­ yük Hanefî hukukçularının muteber söz ve reyleri toplanarak çeşitli kitap­ lara ayrılmak ve ‘Ahkâm-ı Adliye’ adı verilmek üzere bir Mecelle” hazırlan­ mıştır. Mecelle’nin çeşitli kitapları ay­ rı ayrı tarihlerde ve ayrı ayrı yayımla­ narak yürürlüğe konmuştur. Mecelle’nin mukaddemesiyle “ Bey” konusunu içeren ilk kitabı 1870’te, 16. ve son kitabı olan “ Kaza” kitabı ise 1877’de yayımlandı. Mecelle Cemiyeti bundan sonra uygulamaya ve yargıla­ ma usulüne ait bazı şeylerin hazırlan­ masıyla uğraştı, belki Medenî Kanunun aile, miras gibi diğer kitaplarını da ha­ zırlayacaktı, fakat çok vehimli bir pa­ dişah olan 11. Abdülhamid bu kuruldan



çekindi ve görevinin bittiğini bahane ederek 1888’de kaldırdı.



Mecelle’nin Temeli Mecelle bir kanun mudur? Mecelle’nin kanun hüküm ve kuvve­ tinde olduğunda ve 1926’ya kadar Türkiye’de Medenî Kanun olarak uy­ gulandığında kuşku yoktur. Fakat bu eser tam anlamıyla bir kanun sayıla­ maz: Bir kere bir insandan ya da insan grubundan ibaret bir kanun koyucunun rasyonel bir tarzda hazırladığı bir ka­ nun değildir. Diğer taraftan, yeni hü­ kümleri de içermemektedir: Mecelle, kökeni tamamen dinî ve İlâhî olan fı­ kıhtan alınmış bir eserdir. Yani teok­ ratik bir temele dayanmaktadır. Yasa­ ma fonksiyonunun sonucu değildir. Aynı zamanda Mecelle’nin kapsadığı hükümler o güne kadar da imparator­ lukta uygulanmakta bulunduğu için bir yenilik de getirmemiştir. Mecelle, yu­ karıda da belirttiğimiz gibi, bir kanun koyucunun eseri olmaktan çok, esasen yürürlükte olan ve fakat çeşitli büyük kitapların içinde dağınık bulunan hü­ kümlerden ihtiyaca en uygun ve en çok rastlanan olaylara uygulanabilecek olanlarını kolay anlaşılır, açık bir tarz­ da yazarak uygulayıcıların eline vermek üzere uzman bir ilim kurulu tarafından hazırlanmış bir İlmî eser niteliğindedir. O halde bu eserin bir kanun gibi uyulması zorunlu olması ve böylece yıl-



M ECELLE CEM İYETİ: 1869'da kurulan Mecelle Cemiyeti, Mecelle’nin hazırlanmasında çalışmalar yapmış bir kuruluştur. Cemiyetin başkanı olan A hm ed Cevdet Paşa Mecelle’yi oluşturan kitapların tümünün hazırlanmasına katılmış, kuruluştaki yerini uzun süre korumuştur. Üyeleri arasında Seyyid Hali! Efendi, Ömer Hilmi Efendi, Mehmed Emin Efendi, Alaeddin ve A hm ed Hulusi Efendi gibi kişilerin bulunduğu Mecelle Cemiyeti görevini 1888’e kadar sürdürmüş ve aynı tarihte bir irade-i seniye ile kaldırılmıştır. Resimde Ömer Hilmi Efendi.



583



larca uygulanabilmesi nasıl mümkün olmuştur? Bilindiği gibi Islâm dininde ve bu arada Islâm hukukunda birtakım dok­ trinler ve bu doktrinler içinde birtakım rey ve içtihatlar vardır. Osmanlı İmpa­ ratorluğu bu mezheplerden Hanefî mezhebini kabul etmiş bulunuyordu. Fakat bu mezhep içinde de çeşitli içti­ hatlar vardı. İslâm âmme hukukuna göre böyle çeşitli içtihatlardan padişah hangisini uygun görürse, o, uyulması zorunlu bir kural halini alır, işte Me­ celle de padişahın onayına sunularak iradesine alınmış olduğundan, bu kitap­ taki rey ve içtihatlar uyulması zorunlu birer kural halini almıştır. Mecelle Ce­ miyeti tutanağında bu durum şöyle be­ lirtilmektedir: “İçtihattı meselelerde İslâm padişa­ hı hangi rey ile iş yapılmasını emreder­ se gereğince iş görülmek vacip olduğun­ dan, arzettiğimiz konular onaylanırsa iradesinin çıkarılması...” Mecelle’nin hazırlandığı dönemlerde Osmanlı İmparatorluğumda meşrutî bir sistem ve kanun yapmakla yükümlü bir parlamento yoktu. Bunun için bütün kanunlar padişahın iradesiyle son şek­ lini alırdı. Bu bakımdan Mecelle, şek­ len de bir kanuna benzer. Fakat bu da mutlak değildir. Çünkü 1908’den, ya­ ni II. Meşrutiyet’ten sonra da yine kö­ keni dinî olan kuralların yasama orga­ nından, yani parlamentodan geçmeksi­ zin böyle uyulması zorunlu bir hukuk kuralı haline gelmesi yöntemi korun­ muştur. Nitekim 1914-1918 tarihleri arasında da aile hukukunu ilgilendiren birtakım hükümler, hattâ sadrazamın ve kabinenin oyuna bile gerek olmak­ sızın ve bundan dolayı parlamentodan geçirilmeksizin doğrudan doğruya şey­ hülislâm tarafından padişaha sunulmak suretiyle bir kanun gibi uygulanması ve uyulması zorunlu bir hale getirilmiştir. Mecelle’nin birçok kitaptan kabineden geçmiş ve sadrazam aracılığıyla padişa­ ha sunulmuş olmakla beraber, bazı ki­ tapları da doğrudan doğruya şeyhülis­ lâm tarafından padişaha sunularak ira­ desi alınmıştır.



Mecelle’nin İçeriği ve Biçimi Mecelle, Medenî Kanun görevini gör­ müş olmakla beraber medenî hukukun bütün hükümlerini kapsamamakta ve kanun tekniği bakımından da diğer Av­ rupa Medenî Kanunlarına benzeme­ mektedir.



584



Mecelle bir mukaddeme ile 16 kitap­ tan oluşur. Mecelle’nin içerdiği kitap­ lar sırasıyla şunlardır: Bey’; icare; ke­ falet; havale; rehin; emanet; hibe; gasp ve itlâf; hacir ve ikrah ve şuf’a; şirket; vekâlet; sulh ve ibra; ikrar; dava; beyyinat; kaza. Bütün Mecelle 1851 maddeden iba­ rettir.



Mukaddeme: Tümel Kurallar Mecelle’nin mukaddemesi vecizeler halinde birtakım ilkeleri kapsamakta­ dır. “ Kavaid-i Külliye” adım taşıyan bu kurallar, belirli olayları doğrudan doğ­ ruya çözümlemek için değildir ve tek başlarına uygulanmazlar; bunlar Me­ celle’nin diğer kitaplarındaki kuralların gerekçeleri hükmündedir ve hâkime su­ nulan meselelerin çözümünde, çeşitli maddelerin olgulara uygulanmasında ona rehberlik edecek mantık kurallar halindedir. Bu tümel kurallar konusun­ da bir fikir verebilmek için bunlardan birkaç örnek vermek ve bunlardan na­ sıl yararlanılacağını göstermek yararlı olur: Meselâ 2. maddede ‘‘bir işten amaç ne ise hüküm ona göredir" ve 3. mad­ dede “akitlerde itibar maksat ve manâ­ laradır, lâ f t ve şekillere değildir” de­ nilmektedir. Bu iki kural, hukukî tasar­ rufların ve mukavelelerin yorumunda izlenecek yöntemleri gösteren iki önemli ilkedir. Bunlardan anlaşılıyor ki, yo­ rumlanacak mukavelede tarafların doğ­ ru ve yanlış olarak kullandıkları söz­ cüklerin şekil ve ifadelerine bakılmayarak amaçları aranacak ve bu gerçek amaca göre uygulanması gereken hü­ küm ne ise o uygulanacaktır. Görülü­ yor ki bu iki maddedeki ilke, bugünkü hukukun tefsir nazariyeleri arasından çoğu Medenî Kanunlarda kabul edilmiş olan amaç ve irade nazariyesinin bir ifa­ desinden ibarettir. 5. maddede “bir şeyin bulunduğu hal üzere katması asildir” ve 6. maddede “kadîm kıdemi üzere terk olunur”, 10. maddede “bir zamanda sabit olan şe­ yin hilâfına delil olmadıkça bekasıyla hüküm olunur" denilmektedir. Bu maddelerdeki ilkeler de aksi ispat edi­ lemeyen fiilî durumların hukukî bir te­ mele dayandığı varsayımının bir ifade­ sidir. Böyle belli ve varolan durumla­ rın aksi ispat edilinceye kadar meşru sa­ yılacağını göstermektedir. Belli olan du­ rumun bir hukukî olayla değiştiği ispat edilmedikçe durumun sürdüğü kabul edilmek gerekmektedir.



HUKUK DÜZENİ İslâm Hukuku ve Mecelle



Bu tümel kurallardan bazıları da za­ rar ve ziyan ve tazminat sorunlarında izlenecek yolları göstermektedir: 7. maddede “zarar kadîm olm az”; 20. maddede “zarar izale olunur”; 25. maddede “bir zarar kendi misliyle iza­ le olunamaz”', 27. maddede “şiddetli zarar h a fif zararla izale olunur”', 31. maddede “zarar imkânı kadar defi olunur" denilerek zarar ve ziyanın taz­ mini hakkında direktif niteliğinde bir­ takım ilkeler konulmuştur. Bunlardan anlaşılacağı üzere zararlı bir durum es­ kiden beri varolsa da meşru sayılamaz, bir hak doğurmaz; yani zararlı durum­ lar yukarıda 5. ve 6. maddelerde ifade edilen ilkeye bir istisna oluşturur ve mutlaka izale olunur. Ancak bir zararlı durumu ortadan kaldırmak için aynı kuvvette diğer bir zararlı durum konu­ lamaz, daha hafif bir zararla ve imkân nispetinde ortadan kaldırılır. Bu tümel kurallar arasında 36-45. maddeler örf ve âdetin önemini ve bun­ ların hukukun önemli bir kaynağı ol­ duğunu, birtakım sorunların çözümün­ de gözönüne alınmaları gerektiğini, hattâ “âdetin delaletiyle hakiki manâ­ nın terkolunacağı ”nı (md. 40) ve örf ve âdetin bu önemi dolayısıyla zamanın değişmesiyle hükümlerin değişeceğini (md. 39); örfen bilinen bir konunun, sözleşmede anılmasa bile şart edilmiş sayılacağını (md. 43) ve nihayet örf ile belirlenen bir şeyin Allah’ın emriyle ta­ yin ve tespit edilmiş gibi olacağını (md. 45) göstermektedir. Bu tümel kurallar arasında çok ori­ jinal bazı ilkeler de vardır: Meselâ 55. maddede “ibıidaen tecviz olunmayan şey, bekaen tecviz olunabilir”, 56. maddede “beka ihtidadan daha kolay­ dır” denilmektedir. Böylelikle Mecel­ le, aslında caiz olmayan bir durum her nasılsa ortaya çıkmışsa, bu durum za­ rarlı olmadıkça, önceden caiz olmadı­ ğı gözönüne alınmayarak sürdürülece­ ğini ve bundan dolayı herhangi bir du­ rumun sürmesinin başlamasından da­ ha kolay olduğunu göstermiştir. Mecelle, 55. maddedeki ilkeye şöyle bir örnek vermektedir: Şayi hissenin (taksim olunmamış ortak hisse) bağış­ lanması câiz değildir, çünkü 57. mad­ dede söylendiği gibi “ bağış ancak ka­ bulle tamamlanır” , halbuki şayi hisse­ nin elde edilmesi kabil değildir. Halbuki bağışlanmış bir malın ortak hissesini hak etmiş bir kimse çıksa ve bunu ele geçirse, hibe geçersiz olmaz; gerçekte bu durumla malın tamamının bağış'an-



mamış olduğu, yalnız şayi hissenin hi­ be edilmiş bulunduğu anlaşılmaktadır. Önceden böyle bir hibe caiz olmadığı halde, sonradan caiz sayılmakta ve hi­ be korunmaktadır. Bundan amaç, fert­ lerin işlemlerini büyük bir gereklilik ve zorunluluk olmadıkça bozmamak, fer­ din iradesine, kazandığı duruma hür­ met etmektir. Tümel kurallar arasında ahlâkî esas­ ların İktisadî düşüncelerin üstünde tu­ tulacağını gösteren önemli bir kural da vardır. 30. maddede “ kötülüğün, hak­ sızlığın defi ve izalesi menfaat celbin­ den daha üstündür” denilmektedir. Bu hüküm haksız bir durumun korunma­ sında İktisadî bir yarar olsa bile feda edilerek o durumun kaldırılacağını gös­ termektedir. Meselâ haksız olarak baş­ kasının arsasına yapılmış bir bina, yı­ kılması mal bakımından zararlı olsa da, arsa sahibinin istek ve dileği üzerine yı­ kılacaktır. Böyle bir hükmün bugünkü millî servet hakkındaki İktisadî esasla­ ra ve düşüncelere uymayacağı doğaldır. Tümel kurallar arasındaki üç mad­ de Avrupa hukukunda haksız fiillerden doğan tazminat sorunlarında kusur na­ zariyesinin yanında yeni gelişmekte olan hasar ya da objektif sorumluluk nazariyesinin esaslarını koymakta ve Mecelle’nin haksız fiillerden doğan so­ rumluluk sorunlarında kusur nazariyesini değil, objektif sorumluluk esasını kabul ettiğini göstermektedir: 85. mad­ deye göre “bir şeyin n e f’i zaman-ı mukabelesindedir”-, 87. maddeye göre “mazarrat menfaat karşılığıdır” ve 88. maddeye göre de “külfet nimete ve ni­ met külfete göredir”; bundan dolayı bir şey ya da bir fiil kime çıkar sağlıyorsa, çıkarı kime aitse bundan doğacak za­ rar da ona ait olacak, bir şeyin nime­ tinden yararlanan kimse onun külfeti­ ne de katlanacaktır. Meselâ iktisadi bir girişimde bulunan, sözgelimi bir fabri­ ka ya da diğer sınaî tesis işleten, ya da bir harekette bulunan kimse işletmesin­ de ya da hareketinde hiçbir kusuru ol­ masa bile girişim ve hareketinin yol aç­ tığı zararları tazmine mecburdur. Hal­ buki Avrupa hukukunda, Roma huku­ kundan geleni hukukî sorumluluk nazariyesi kusur esasına dayanır; zararlı sonuç failin kusurundan doğmuş ol­ mazsa fail tazminat vermek zorunda kalmaz; yani tazminat fiilin değil, ku­ surun sonucudur. Objektif sorumluluk bazı istisnaî alanlarda uygulanmakta­ dır. Halbuki Mecelle’de aslolan objek­ tif sorumluluktur.



HUKUK DÜZENİ İslâm Hukuku ve Mecelle



A H M ED CEVD ET PAŞA (1823-1895): Mecelle’nin hazırlanmasında görev alan ve bu alandaki katkıları büyük olan Cevdet Paşa L ofça’da doğdu. İstanbul’da Papasoğlu Medresesi’ni bitirdikten sonra 1855’te vakanüvislikte bulundu. I868’de Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Başkanı olan Cevdet Paşa. B atı’dan alınacak yasaların Osmanlı topiumuna uygun olmayacağı görüşünü savunmuş ve bu amaçla Mecelle Cemiyeti’nin içinde yer alarak Mecelle'nin hazırlanmasını sağlamıştır. Tanzimat döneminin en seçkin bilim ve devlet adamlarından olan Cevdet Paşa muhafazakâr reformculuk diye tanımlanabilecek bir çizgi izlemiş. Batıcılığın körükörüne savunusunu yapanlara karşı tutarlı bir siyasetin sözcüsü olmuştur. Başlıca eserleri arasında "Tarih-i Cevdet”, ‘‘Kavaid-i Osmaniye”, ‘‘Kısas-ı Enbiya ve Tevarih-i H ulefa”, “Tezâkir” ve ‘‘M aruzat” sayılabilir.



Görülüyor ki Mecelle’nin mukaddemesini oluşturan bu tümel kurallar onun nazariyelerini, felsefesini kapsa­ makta; hükümlerin gerekçelerini gös­ termekte, hâkimlere zihnî yargılarım ve görüşlerini dayandıracakları direktifleri vermektedir.



Mecelle’nin Kapsamı Mecelle’nin 1. kitabı “ bey” ’ akdine ayrılmıştır. Bu kitap bir mukaddeme ile yedi bâb’a ve her bâb da birtakım fa­



sıllara ayrılmıştır. Mukaddemede bir­ çok hukukî sözcük ve terimlerin anlam ve tanımları bulunmaktadır. 101. mad­ deden 166. maddeye kadar olan bu bö­ lüm bütün kanunlarda olduğu gibi be­ lirli hadiselere uygulanacak hükümleri kapsamaz. Sadece terimlerin anlamla­ rını gösterir ve açıklar; meselâ 105. maddede bey’ tanımlanmakta ve bunun “ malı mala değişmek” olduğu söylen­ dikten sonra, diğer maddelerde de bey’in çeşitli niteliklerine göre türleri sayıl­



585



makta ve bunların da tanımları yapıl­ maktadır. 126. maddede esasen İktisa­ dî bir kavram olan malın tanımı yapıl­ maktadır: “ Mal, İnsanî yaradılışın hak­ kında bir eğilim ve istek gösterdiği ve ihtiyaç zamanları için toplanıp saklan­ ması mümkün olan şeydir.” Bundan sonra da malın ayrımı yapılmakta, tür­ leri gösterilmektedir. Bey’ kitabında bundan sonra 1. bâbda bey’ akdine; 2. bâbda mebi’e yani satılan şeye; 3. babda semene, yani mebiin karşılığına, bedeline; 4. bâbda akidden sonra semen ve mebide tasar­ rufa ilişkin sorunlara, semen ve mebiin çoğaltılıp azaltılmasına; 5. bâbda tes­ lim ve tesellüme; 6. bâbda muhayyer­ liklere; 7. bâbda bey’in türlerine ve hü­ kümlerine dair maddeler yer almıştır. 2. kitap olan icare kitabı da bir mu­ kaddeme ile 8 bâba ayrılmıştır. Mukad­ demede bey’ide olduğu gibi icareye değ­ gin terimlerin anlamları ve tanımları ya­ pılmış, icarenin çeşitli türleri gösteril­ miştir. Bundan sonra 1. bâbda icare ak­ dine ait genel kurallar, 2. bâbda icar ak­ dinin oluşmasına ilişkin hükümler, 3. bâbda ücrete, 4. bâbda kira müddeti­ ne, 5. bâbda kira akdindeki muhayyer­ liklere, 6. bâbda mecurun türlerine me­ selâ akar, menkul, hayvan vb. icarına, 7. bâbda akidden sonra mucir ve müstecirlerin görevlerine, 8. bâbda kiradan doğan tazminata dair hükümler vardır. Mecelle’nin her kitabı böyle İlmî bir­ takım tanım ve kategorileri, bundan sonra da akdin özelliklerine göre belir­ li bâblarda ve bâbların içinde fasıllar­ da özel hükümleri içermektedir. Bazı kitaplarda bir tutarlılık yoktur, çeşitli sorunlar bir kitapta toplanmış­ tır; meselâ emanetler kitabında hem ve­ dia ve hem âriyet konusunda; hacir, ik­ rah ve şuf’aya dair kitapta şahsa ait ha­ cir hükümlerinin yanında irade unsu­ runa ait ikran ve şahısla hiç ilgisi olma­ yıp aynî haklara ve mülkiyete ait şuf’a hükümleri mevcuttur. Şirket kitabında şirket, akit şirketi ve mülk şirketi olmak üzere ikiye ayrılmış ve böylece hem şir­ ket akdine ve hem de ortak mülkiyete ve hattâ devlet ve topluma ait mallar üzerinde fertlerin taşıdıkları haklara, ir­ tifaklara ait hükümler toplanmıştır. Böylece bu kitap da hem akidlere, hem de aynî haklara ait olmaktadır. Mecelle’nin son dört kitabı medenî hukuktan çok hukuk yargılama usulle­ rine ait hükümleri kapsar: “ İkrar” ki­ tabında hukuk davalarında önemli bir kanıt olan ikrara; “ Dava” kitabında



586



davanın şartlarına, d efe, husumete, za man aşımına; “ Beyyineler” kitabında şahadet, karine, yazılı deliller, yemin, zilyedliğin ikamesinde birinin diğerine tercihi bakımından izlenecek yöntem­ lere ve nihayet “ Kaza” kitabında da hâkimlik nitelik ve şartlarına, hâkim­ lerin yargılamayı nasıl yürüteceğine, hükme ve tahkime ilişkin hükümleı vardır. Görülüyor ki medenî kanunlarda bu­ lunan ve medenî hukukun önemli bir bölümünü oluşturan evlenme ve boşan­ ma, nafaka ve nesep gibi aile hukuku­ na, şahsın hukukuna, miras ve vasiye­ te, vakfa ilişkin hükümler Mecelle’de yoktur. Buna karşılık medenî kanunlar­ da yeri olmayan yargılama yöntemi ve mahkeme teşkilâtına ilişkin hükümler Mecelle’de yer almış bulunmaktadır. Bunun için bir medenî kanun olmak iti­ bariyle Mecelle bir bakımdan noksan, bir bakımdan fazla bir ölçüde hazırlan­ mıştır.



Mecelle Dışında Kalan Alanlar Mecelle’nin dışında kalan şahıs, aile ve miras sorunları yine İslâm hukuku­ na dayanmakta ve fakat derlenip top­ lanmış olmadığı, kitap haline getirilme­ diği için doğrudan doğruya fıkıh kitap­ larındaki hükümlere tâbi tutulmakta­ dır. Vakıflara ilişkin hükümler de aynı şekildedir. Mecelle Cemiyeti’nin bun­ ları da Mecelle’nin birer kitabı olarak hazırlayacağı ve fakat buna vakit ve im­ kân bulamadığı söylenmektedir. Bu­ nunla beraber daha çok personel sta­ tüsüne ilişkin bu sorunlarda İslâm ol­ mayanlara İslâm personel statüsünün uygulanmayarak onlara bir serbestlik tanınması için bunların Mecelle’ye alın­ mamış olduğu ve Mecelle’nin daha çok sadece işlemlere ve dolayısıyla herhan­ gi bir din ve mezhepte bulunanlara uy­ gulanabilecek konulara ayrıldığı da söylenebilir. Nitekim Mecelle’nin tuta­ nağında evlenmede hem ibadet, hem de muamele niteliği görüldüğü ve bu iti­ barla muhtelit (karma) bir tasarruf sa­ yıldığı açıklanmaktadır. Mecelle’nin dışıda kalan bu hüküm­ lerin uygulanması Osmanlı İmparatorluğu’nda Islâmiar için şer’iye mahke­ melerinin, Hıristiyanlar için de dinî ve ruhanî mercilerinin yetkisi içinde sayıl­ mış ve böylece salt personel statüsüne ilişkin sorunlar nizamiye mahkemeleri­ nin yetkisi dışında bırakılmıştır. Gayrımenkullerden mülk niteliğinde olanlar Mecelle hükümlerine tâbi tutul­



HUKUK DÜZENİ İslâm Hukuku ve Mecelle



muş, bunlar miras bakımından da şer’î hükümlere tâbi kılınmıştır. Mülkiyeti devlete ait olan ve yalnız yararlanma ve kullanım hakkı fertlere bırakılan ve “ mirî arazi” ya da “ ülke arazisi” de­ nilen topraklar konusundaki hükümler ise Mecelle’den daha önce yayımlanmış olan Arazi Kanunu hükümlerine tâbi kılınmıştır. Bu tür topraklarda topra­ ğın sahibi devlet olduğu, kullanım, ya­ rarlanma sahibi bulunan fertlerin bu yetkilerinin devletten aldıkları izne da­ yandığı kabul edildiğinden, bunların üzerinde fertlerin taşıdıkları haklar akdî bir nitelikte sayılmış, bunun için bun­ lar üzerindeki tasarruf ve devir hüküm­ leri de şer’î esas ve hükümlerin dışında bırakılarak kanunlarla düzenlenmiştir.



Kaynak ve Şekil Mecelle kaynak bakımından İslâm dininin sadece Hanefî mezhebine da­ yanmaktadır. Hükümler Hanefî fıkhın­ dan alınmış; Şafiî, Hanbelî ve Malikî mezheplerinden hiçbir hüküm alınma­ mıştır. Hattâ Hanefî mezhebinde bü­ yük Hanefî hukukçuları arasında tar­ tışmalı olan sorunlarda bile nispeten az tanınan hukukçuların reylerinin alın­ ması tutucu çevrelerde eleştiriye uğra­ MECELLE: '' Mecelle-i Ahkûm-ı A dliye" Osmanlı Devleti'’nde ilk Medeni Kamın diye nitelendirilir. Bir mukaddime ve 16 kitaptan oluşan Mecelle’nin t tunu 1851 maddedir. Temel hükümlerini İslâmiyet 'in Hanefi mezhebinden alan Mecelle, 1926’da Medeni Kanım uygulamasına geçildik ten sonra yürürlükten kalkmıştır. Mecelle Cemiyeti ’nin üyelerinin isim ve imzalarının bulunduğu ve Abdülaziz’in "Mucibince amel olunsun” diye yazdığı Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye metninin kapağı.



dığından, ancak en tanınmış hukukçu­ ların rey ve içtihatlarından yararlanıl­ mıştır. Bu bakımdan Mecelle’nin kay­ nakları çok dar, sınırlı ve belirlidir. Şekil bakımından da Mecelle, yuka­ rıda söylediğimiz gibi, diğer medenî ka­ nunlardan farklı bir durumdadır; Bü­ tün ikincil sorunlara uygulanacak ge­ nel maddeler yoktur. Mukaddemeyi oluşturan tümel kurallar böyle genel ni­ telikteyseler de uygulanma değerleri az­ dır. Meselâ Avrupa medenî kanunların­ da bütün akidlere uygulanacak, akidlerin genel nazariyesi niteliğinde hü­ kümler var olduğu ve artık bunlar her akidde tekrar edilmediği halde, Mecel­ le’de bu nitelikte bir bölüm olmadığı için her kitapta sözkonusu olan akdin bağlanma ve oluşumuna, irade unsuru­ na vb. noktalara ait konular tekrar edil­ mektedir. İkrah gibi doğrudan doğru­ ya irade unsuruna ilişkin, akidlerin olu­ şumuna engel olan bir sorun akidlerin başında toplanacak yerde hiçbir ilgisi olmayan ve doğrudan doğruya aynî haklara, mülkiyete ilişkin “ Şuf’a ” ki­ tabında yer almıştır. Mecelle’nin böylece şekil bakımından kanun tekniğine uymaması, bunun bir kanun olarak hazırlanmış olmasından



HUKUK DÜZENİ İslâm Hukuku ve Mecelle



çok birer İlmî eser olan fıkıh kitapla­ rından alınmış ve compilation olması­ nın sonucu sayılabilir: Her kitap fıkhın bağımsız bir konusu olarak, çokçası bu kitapların biçimi korunmak yoluyla bunların birer özeti tarzında kitaplaştırılmış, bunların bir araya gelmeleriy­ le Mecelle ortaya çıkmıştır; nitekim her kitapta kitabın konusunu oluşturan akdin ve buna ilişkin terimlerin anlamla­ rının ve tanımlarının gösterilmesi; bir­ takım İlmî kategorilerin yapılması Mecelle’ye ve içindeki kitaplara bir kanun­ dan çok bir ilim kitabı şekli vermekte­ dir. Mecelle’nin Arapça ve Rumca çevi­ rileri olduğu gibi bir İngiliz tarafından yapılmış, çok yetkin ve tanınmış bir çe­ virisi de vardır; bu, G.Young’un Corps de droit Ottoman adlı külliyatının 6. cildinin 169., 446. sayfalarındadır.



Değiştirme Girişimleri ve Yürürlükten Kalkması Mecelle’nin çok kuvvetli esasları kap­ sadığında, Osmanlı İmparatorluğu’nun Medenî Kanun ihtiyaçlarını uzun süre karşıladığında kuşku yoktur. Özellikle tanımları, ayrıntılara ait hükümleri içermesi, gerek ilgililerin, gerek hâkimin takdir yetkilerini çok kayda bağlaması bugünkü hukuk tekniği, medenî huku­ ka hâkim olan ilkeler bakımından sa­ kıncalı görülmekle beraber, ilim ve hu­ kuk seviyesinin, ahlâkın düşkün oldu­ ğu çöküş dönemlerinde bu kayıtlar ya­ rarlı olmuş, toplumun o zamanki ya­ pısına uymuştur. Mecelle’nin üslubundaki, hükümle­ rindeki açıklık, kesinlik de ona mevzuat arasında iyi bir yer vermiştir. Mecelle, Arap ülkelerinde Arap âlimleri arasın­ da da iyi karşılanmıştır. Bununla beraber Mecelle’nin evrim­ leşme durumunda bulunan bir toplu­ mun ihtiyaçlarına uymasına imkân yoktu. Onun değişmez dinî temellere dayanması; kitap haline getirilmesinde kullanılan kuralların toplumun değişen ihtiyaçlarından çok değişmez esaslara, aktarmalara dayandırılma zorunluluğu daha doğuşunda, bazı noktalarda top­ lumun yaşayan durumunun ve ihtiyaç­ larının dışında kalması sonucunu do­ ğurmuştur. Mecelle kurulunu oluştu­ ranlar, ihtiyaçlara en uygun reyleri ara­ mışlarsa da sınırlı esasların dışına çık­ mamaları bu isteklerinin gerçekleşme­ sine engel olmuştur. Yukarıda da be­ lirttiğimiz gibi Mecelle, Hanefi mezhe­



binin en tanınmış hukukçularının rey­ lerine dayanır. Diğer mezheplerden ya­ rarlanılamadığı gibi, Hanefî mezhebi­ nin nispeten zayıf sayılan âlimlerinin reylerinden bile yararlanılamamıştır. Mecelle’nin darlığı özellikle ticaret sahasında hissedildi: Mecelle’nin mal anlayışı, şart konusunda koyduğu ka­ yıtlar, akitlerin bağıtlanma ve sıhhat şartları konusundaki sıkı hükümleri sözleşme serbestliğine dayanan ticaret âleminin ihtiyaçlarına uymuyor, anlaş­ mazlıkların çözümünde birçok güçlük­ ler doğuruyordu. II. Meşrutiyet’ten sonra Mecelle ko­ nusundaki eleştiriler çoğaldı; fakat Me­ celle’nin değiştirilmesi çok güç ve şer’î hükümlerden ayrılmak biraz da tehli­ keli sayılıyordu. Bilindiği gibi, impara­ torlukta, Mecelle’nin yargılama yönte­ mi hükümleri dışında Avrupa kanun­ larından, özellikle Fransa’dan alınmış bir Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanu­ nu vardı. 30 Nisan 1914 tarihli bir ya­ sayla bu Muhakeme Usulü Kanunu’nun 64. maddesi değiştirildi, bu değiş­ tirilmiş 64. madde ile Mecelle’nin söz­ leşme serbestliğini kayda bağlayan hü­ kümleri kaldırılarak aksi ilke kabul olundu; 64. madde yerine geçen kanu­ nun 1. fıkrası sözleşme serbestliği ilke­ sini koyuyor, 2. fıkra da “ maP’ın ta­ nımını yapmak yoluyla Mecelle’nin dar mal anlayışından ayrılıyor, 3. fıkrada taraflar sözleşmenin esaslı noktaların­ da anlaştıkları takdirde geçerli olacağı, diğer noktalarım hâkimin çözümleye­ ceği açıklanarak sözleşmelerin sıhhat şartlarının Mecelle’nin dar çerçevesin­ den kurtarılmasına çalışılıyordu. 1920-1921’de uzman bir kurul eliyle Mecelle’de değişiklikler yapılmaya ça­ lışıldı. Bu kurul İslâm hukukuyla ba­ ğımlı olmakla beraber sadece Hanefi mezhebiyle yetinmeyerek diğer mezhep­ lere başvurabilecekti. Bu kurul “ Bey” ’ ve “ İcare” kitaplarında değişiklikler yaptı, gerekli gördüğü yerlerde Şafiî, Hanbelî, Malikî mezheplerinden de ya­ rarlandı; fakat bu değişiklikler kanun halini alarak yürürlüğe girmedi. 1923’te daha geniş yetkili bir komis­ yon kuruldu. Bu komisyon ilk toplan­ tısını 3 Mayıs 1923’te İstanbul’da yap­ tı ve dört mezheple beraber bütün dün­ ya medenî kanunlarından da yararlana­ rak yeni bir Medenî Kanun düzenleme­ ye başladı. Bu komisyonun da çalışması sona eremedi. 1926’da İsviçre Medenî Kanunu’yla Borçlar Kanunu’ndan alman



587



M E C E U .E 'N İN KA İ NAĞI: Mecelle temel kaynak olarak Hanefi mezhebinin içtihatlarına dayanmaktadır. Diğer mezheplerin içtihatlarına da az da olsa yer vermiştir. Mecelle'ye ışık tutan Hanefi mezhebinin kurucusu Ebu Hanife (699-769/ K ur’un'a dayanarak yeni yorumlar getirmiştir. Fıkhti ’I-Ekber, E ıkhu’l-Ebsııd gibi eserleri olan Ebu Hanife İslâmiyet'le "tevhid" konusuna değişik bir bakış açısı getirmiştir. Resimde Ebu Hanife (D ’Ohsson'dan).



Medenî Kanun ve Borçlar Kanunu’yla Medenî Kanun’un yürürlük şekli hak­ kında bir kanun yayımlandı, böylece Mecelle ile bu Medenî Kanun’a ve Borçlar Kanunu’na aykırı bütün hü­ kümler yürürlükten kalktı. □ (W . H ukuk Eaküllesi Mecmuası, 1955, C. XX, Sa­ yı 1-4, s. 57-85'ten kısaltılarak up sadeleştirilerek alınmıştır./



588



Tanzimat’tan Sonra Kanunlaştırma Hareketleri Bülent Tahiroğlu Tanzimat’ın Yenilikleri Osmanlı İmparatorluğu en uzun sü­ re yaşamış Türk devletidir. Bu özelliği onu kendisinden önce kurutanlardan bir ölçüde ayırır. Bununla birlikte bu devlet, daha önceki Türk ve İslâm dev­ letlerinin, ülkesinde yaşamış başka top­ lulukların örgütlerinin, hukuklarının yarattıkları ortam içinde doğmuş ve ge­ lişmiştir. Bir Türk-İslâm devleti olarak, hem Türk gelenekleri, hem de İslâm ku­ rumlan, Osmanlı devletinin yapısını önemli biçimde etkilemişler, gene mi­ rasçısı olduğu Bizans İmparatorluğu ve Balkan devletlerinin örgütleri, dolaylı da olsa, OsmanlIların kamu hayatına bazı katkılarda bulunmuşlardır. Moğol kurumlarının etkileri de gözden uzak tutulmamalıdır. 19. yy başına kadar, Osmanlı Devleti’nin genel yapısındaki değişiklikler yalnız ayrıntılara ilişkindir ve tümüyle aynı kalmıştır. Bu yapı 17. yy’dan son­ ra gitgide bozulmaya ve çürümeye yüztutmuştur. Dış görünüşündeki büyük­ lüğe rağmen, 19. yy başında bu devle­ tin otoritesi başkentin dışında yokolmuş; devlet, devlet olma niteliğini yiti­ rir duruma düşmüştü. Osmanlı Devleti’nin çökmesine yol açan iç ve dış pek çok sebep arasında, devlette hukuk bir­ liğinin olmaması da çözülmeyi kolay­ laştırmıştır. Gerçekten kendi hukukla­ rı içinde yetişen zımmîler (İslâm’ı kabul etmemekle birlikte İslâm devleti sınır­ ları içinde yaşayan ve cizye denilen ver­ giyi vererek malları, canları, özgürlük­ leri korunanlar) ulusçuluk akımları baş­ ladıktan sonra rahatlıkla bilinçlenmiş­ lerdir. Bir süre sonra devlet bunların çı­ kardıkları huzursuzluklarla da uğraş­ mak zorunda kalmıştır. Devletin yozlaşması üzerine başka pek çok sebep sayılabilir. 19. yy başın­ da, bu umutsuz durumu sona erdirmek için, III. Selim’in başarısızlığından son­ ra, II. Mahmud’un (1808-1839) cesur ve bilinçli adımlarla, hiç olmazsa dev­ letin hukuk yapısını yenileme yolunda çalıştığını görüyoruz. İşte Türk huku­ kuna Batı etkileri o dönemde yavaş ya­ vaş girmeye başlamış ve hukuk yapısın­ da ikileşme de başlamıştır. 1839 Tan­ zimat hareketinden sonra, hukukta Ba­ tıya açılma daha da artmış, böylece Batı hukuku 19. yy’dan başlayarak, yavaş



yavaş ulusal hukukumuz olmuştur. Yalnız şu noktayı belirtmek gerekir ki, Batı hukuku, İslâm hukukundan pek çok noktada ayrılmaktadır. Tanzimatın hukuk alanında getirdi­ ği yeniliklerin sürdürülmesi, bazı du­ raklamalar bir yana bırakılırsa, devle­ tin sona ermesine kadar gelmiştir. Do­ layısıyla, kanunlaştırma hareketleri 1839’dan Osmanlı Devleti’nin yıkılışı­ na kadar bir bütün olarak alınacaktır.



Tanzimat Fermanı 3 Kasım 1839 günü, padişah adına Mustafa Reşid Paşa’nın okuyup ilan et­ tiği tarihsel ferman (Gülhane Hatt-ı Hümâyûnu) ile Tanzimat hareketi baş­ ladı. Fermanın özelliklerinden biri, Os­ manlI tarihinde ilk kez bir padişahın kendi isteği ile yetkilerini sınırlaması­ dır. Nitekim Abdülmecid, o zamana ka­ dar padişahlara tanınan mutlak bir hak olan örfî cezaları (gelişigüzel verdiği ölüm cezaları veya siyaseten katil) ver­ me yetkisinden vazgeçmekte, cezaların dinî kurallarına ve kanuna uygun ola­ rak mahkeme tarafından saptanacağı­ nı söylemektedir. Öte yandan, o güne kadar istediği konularda, istediği za­ man emirler çıkaran padişah, bu hak­ kını da bir ölçüde sınırlamakta, hukuk kurallarının hazırlanmasını belli kurul­ lara bırakmakta, bu kurullarda herke­ sin düşüncesini çekinmeden söylemesini istemekte ve böylece varılan kararlar­ da yalnız onama yetkisini kendine sak­ lamaktadır. Burada ceza verme hakkın­ dan vazgeçme gibi kesin bir durum yok­ sa da, hukuk kurallarının hazırlanışında başkalarının söz hakkına sahip ol­ masını kabul etmesi ve bu konuda bel­ li bir yöntem getirmesi önemli bir ye­ niliktir. Ferman bir anayasa olmamakla bir­ likte can, mal, ırz güvenliklerini sağla­ yıcı ifadeler taşıması, vergi ve askerlik işlerinin adaletle görülmesinin sağlan­ ması buyruğunu, kanunsuz suç ve ce­ za olmaz, yargılamasız kimseye ceza ve­ rilmez ilkelerini tanıması ona bir “ te­ mel haklar fermanı” niteliği vermekte­ dir. Bu fermanla bir hukuk devletine doğru gidişin ilk ve temel adımları atıl­ mış ve bu ilkeler sonraki Anayasa’nın hazırlayıcısı olmuştur. Fakat, fermandaki ilkelerin güvence­ si son derecede yetersizdir: Padişah bu



HUKUK DÜZENİ Tanzimat'tan Sonra Kanunlaştırma Hareketleri



589



mutlakiyet yerine ılımlı bir saltanat hâ­ kim olmuştur. Fakat, henüz terimin modern anlamıyla bir anayasa yoktur. Eski görüşler hayli yumuşamış olmak­ la birlikte, henüz dinî kanunlar devle­ tin Anayasası olmakta devam etmekte­ dir.



Islahat Fermanı



II.İM l.l BIK SA L T A N A T: Tanzimalla birlikte devlet yönetiminde yapılan yeni düzenlemeler, yeni yasalar hukuk düzeninin değişmesine yol açlı. Eski mal müsaderesi, cezalandırmalardaki keyfilik, adam boğdurma, öldürme kısaca eski uygulamalar kısmen kalktı. Başka bir deyişle ılımlı bir sallanaı egemen olmaya başladı. Ancak buna rağmen devletin temelini oluşturan dinse! yasalar yine yürürlükteydi. Resimde Tanzimat 'tan önce cezalandırmaya bir örnek: Falaka.



fermanla halkına tanıdığı hakları savu­ nacağına, onlara aykırı davranmayaca­ ğına “ anı içmektedir” . Bir İslâm hü­ kümdarı olan ve ayrıca kendini halife sayan padişahın yemini bağlayıcıdır ama, bu bağlayıcılık hiçbir pozitif hu­ kuk kuralı ile güvence altına alınmış de­ ğildir. Zaten bir padişahın kendi kendini sınırlaması da, sınırlı olmak zorundadır. Padişahlığın hukuksal statüsü bundan fazlasına izin veremez. Yeminine bağlı kalan padişahtan sonra yerine geçenin durumu da ilginçtir: Onun bu yemine bağlı kalma zorunluluğu yoktur. Bu önemli sakatlığa rağmen, Tanzimat fer­ manı, anayasalı hukuk devletine giden ilk adımı sağlayan çok önemli bir bel­ gedir. İslâm esaslarına uymanın dirlik ve düzeni sağlayacağını, bu esaslara uyulduğu için devletin yüzlerce yıl güçlü ya­ şadığı içtenlikle belirtilmektedir. Ama son 150 yıldan beri, çeşitli sebepler, bir­ birini izleyen zorluklar dolayısıyla İs­ lâm esaslarına uyulmadığı da söylen­ mektedir. Fakat bu çeşitli sebeplerin ni­ telikleri, ne oldukları üzerinde hiçbir



açıklama getirilmemektedir. İslâm ilke­ lerine uyulmazsa devletin çökeceği be­ lirtildikten sonra, "bu kötü durumdan kurtulmak için yeni kanunlar yapılması zorunluluğu” üzerinde durulmaktadır. Tanzimat fermanının yenilikçi, reform­ cu niteliği buradadır. Dolayısıyla, Tan­ zimat fermanını yenileşme hareketleri­ nin ilk esaslı başlangıcı olarak saymak gerekir. 1839’dan sonra, adalet, maliye, ida­ re alanlarında yeni bir zihniyet ile ka­ nunlar yapılmıştır. Zaten bu noktaya işaret etmek için, bu devre Tanzimat, yani nizamlama, düzenleme, devleı ha­ yatına tertip ve düzen verme devri de­ nilmiştir. Yine aynı tarihten sonra, Batı dünyası ile kültür ilişkileri kurulmuş, fi­ kirde, dilde ve edebiyatta yenileşme ha­ reketleri başlamıştır. Batı'daıı alınan bazı kanunlarla hukuk düzeninde laik­ liğe doğru gidiş belirmiştir. Özellikle bu devirdeki modern kanunlar ve kurum­ lar sayesinde, hükümdarın kuvvet ve ik­ tidarı eski mutlak şeklini kaybetmiş, es­ ki mal müsadereleri \e bir işaretle adam boğdurmalar sona ermiş, özetle eski



28 Şubat 1856 tarihinde, daha çok dış etkiler altında yayımlanan İslahat Fer­ manı, hukuk açısından, Tanzimat fer­ manının tamamlayıcısıdır. Tanzimat hareketi başlayınca, ilân edilen yenilik­ leri gerçekleştirmek üzere çalışmalara girişmişse de, çeşitli sebepler bu çaba­ ları kösteklemiştir. Tanzimat fermanın­ da, Müslüman-zımmî eşitliği açıkça be­ lirtilmemiş, ama uyruklara tanınan gü­ venceler dolayısıyla böyle bir eşitliğin söz konusu olabileceği tahmin edilmişti. Fakat uygulamada, zımmîlere karşı eski davranış sürdürülmüştür. Batılı büyük devletlerin Osmanlı ül­ kesindeki çıkar çatışmalarının en yoğun biçim aldığı sırada, özellikle Rusya’ya karşı İngiltere ve Fransa’nın desteğini sağlayabilmek için, zımmî uyrukların Tanzimat ilkeleri içinde yaşayacakları­ nın tekrarı ve onlara tanınan hakların açıkça belirtilmesi için, istenmeyerek de olsa, Paris Kongresi’nin toplandığı sı­ ralarda İslahat Fermanı ilan edildi. Bu ferman, biçim ve hukuk açıların­ dan Tanzimat fermanına benzer. An­ cak içindekileri olumlu ve olumsuz ola­ rak ikiye ayırabiliriz: İslâm kamu hu­ kuku ilkelerine bir ölçüde aykırı düşse bile, zımmîlerin Müslümanlara eşit tu­ tulması, hukuk devleti için zorunludur. Bu açıdan, konulan ilkeler Tanzimat fermanım olumlu biçimde tamamla­ maktadır. Öte yandan, zımmîlere ve ya­ bancılara tanınan imtiyazlar hukuk bir­ liğini sarsıcı ve yıkıcı niteliktedir. Isla­ hat fermanı, Paris Barış Anılaşması­ nın metiline alınmış ve aynı antlaşma­ da Osmanlı Devleıi’nin içişlerine karışılrnayacağı kararlaştırılmış olmasına rağmen, fermanın antlaşma içinde bu­ lunması, dolaylı yollarla da olsa, büyük devletlerin Osmanlı İmparatorluğu üze­ rinde söz sahibi olmasına yol açmıştır.



Kanunlaştırma Hareketleri Tanzimat fermanı ilan edildikten sonra, öngörülen kanunlar hazırlanıp birbiri ardına yayımlanmaya başladı. Ayrıca, yönetim ve eğitim alanlarında da yenileşme girişimlerinin yoğunlaştı­



590



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Sonra Kanunlaştırma Hareketleri



ğı görülmektedir. Yeni kanunların ha­ zırlanmasında İslâm ve Batı hukuku ta­ raftarları arasında önemli düşünce ay­ rılıkları çıktı. Her iki grup da, kendi gö­ rüşlerini kabul ettirebilmek için çalış­ tılar. Sonuçta, Batı hukuku ülkeye gir­ mekle birlikte, İslâm hukukunda da önemli düzenlemeler oldu. Dolayısıyla, Tanzimat hareketiyle hukuk birliği ku­ rulamamış, aksine varolan sistem de parçalanmıştır. Bu sebeple Tanzimat ikili bir harekettir. Hem Batı, hem İs­ lâm kurumlan devlette yanyana yaşa­ mışlardır. Bu dönemde yapılan ilk dü­ zenleme Ceza Kanunu’dur. Daha son­ ra, birçok kanun çıkarılmıştır.



Kamu Hukuku Anayasa Hukuku Tanzimat ve Islahat fermanlarının birer anayasa sayılamayacağı, ama va­ tandaşa temel hak ve güvenlikler veren anayasa niteliğinde belgeler olduğuna işaret edilmişti. İşte, hele İslahat ferma­ nının da çıkarılmasından sonra, uyruk­ ların bu temel hak ve güvencelere ka­ vuşturulması ve özellikle hukuk eşitli­ ğinin sağlanması için bir dizi çalışma­ lar yapıldı. Bir yandan temel kanunlar kabul edilirken diğer yandan yönetim örgütünde yetenekli zımmîlerin de me­ mur olmalarını, askerlik yapabilmele­ rini sağlayacak kurallar konuldu. Fa­ kat, zımmîlerin orduya alınmaları sa­ kıncalı görüldüğünden, belli bir para (bedel) ödeyerek askerlik hizmetinin dı­ şında tutulmaları kabul edildi. Ama, artık kuramsal olarak devlet onları as­ kerlikle yükümlü tutuyordu. Böylece, yüzyıllarca zımmîlere tanınan “ asker olmama” ayrıcalığı hukuk açısından ortadan kaldırıldı. Osmanlı Devleti’nde, Tanzimat’a ka­ dar, yalnız Rumlar, çok sınırlı ve kısıt­ lı biçimde devlet hizmetine alınmıştır. Fenerli Rum ailelerinin üyeleri, yani es­ ki Bizans soyluları, daha çok -çevir­ menlik gibi- alt-kademe hizmetlerinde görevlendirilmiştir. Bir de Eflâk ve Boğdan voyvodaları Rumlardan (ve yerli Romenlerden) atanmıştır. Bunlar dışında Rumlar devlet hizmetine alına­ mazdı. İslahat fermanından sonra, dev­ let memurluklarının bütün basamakları zımmîlere açıldı. Böylece eşitlik ilkesi­ ne erişilmesinde önemli bir adım atıl­ dı. (Bununla birlikte, zımmîlerin dev­ let hizmetine girmekte pek istekli olma­ dıkları anlaşılmaktadır. Yüzlerce yıl bu haktan yoksun kaldıkları için bunu do­ ğal kabul etmelidir. Öte yandan, ulus­



çuluk akımlarının büyük ölçüde hız ka­ zanması, onları Osmanlı devlet hizme­ tine girmekten alıkoyan başka bir se­ beptir. Bununla birlikte, Tanzimat’tan sonra -az sayıda da olsa- devlet hizme­ tinde değerli işler yapan, vezirlik ve pa­ şalık rütbesine çıkan zımmîler görül­ müştür.) İslâm hukukunda dinden dönene ölüm cezası veriliyordu. Buna Tanzi­ mat döneminde bir süre devam edilmiş, ancak bunun Ferman’da ilân edilen te­ mel haklara aykırı olduğunu ileri süren büyük devletlerin baskısı üzerine, din­ sel hukuk kaynaklı bu hüküm -resmen kaldırılmamakla birlikte- 1844 yılından sonra uygulanmamıştır. Bu şekilde anayasal haklara erişmek­ te Tanzimat döneminde önemli hazır­ lıklar yapılmış, fakat anayasa ortaya çı­ karılamamıştır. Abdülmecid’in zamansız ölümünden (1861) sonra tahta çıkan Abdülaziz ise, Tanzimat ilkelerine bağlı kalacağına söz vermekle birlikte, istibdatçı karakter­ deydi. Zamanında bazı yeni kanunlar yapılmış ve özellikle askerî örgüte önemli gelişmeler sağlanmıştır. Bunun­ la birlikte Abdülaziz bir süre sonra istibdatçı eğilimini artırmış, bu Tanzimat hareketinin daha geniş kapsamlı biçim­ de sürmesini isteyen aydınların hoşuna gitmemiş ve Türk tarihinde ilk defa bir özgürlük mücadelesi başlamıştır. So­ nuçta Abdülaziz tahttan indirilmiş, V. Murad’ın kısa saltanatından sonra, ay­ nı yıl (1876) hükümdar olan Abdülhamid ilk anayasayı (Kanun-ı Esasî) ilan etmiştir. Böylece, görünüşte de ol­ sa, Tanzimat’la başlayan çabalar sonu­ cunu vermiş ve Osmanlı Devleti bir “ anayasal monarşi” olmuştur. Kanun-ı Esasî, Batılılaşma ve Tanzi­ mat hareketi ile kendini gösteren huku­ ka bağlı devlet fikrinin ilk defa bir ana­ yasa şeklinde ifade edilmesidir. Anayasa, II. Abdülhamid’in sıkı gözetimi altında, Midhat Paşa’nın baş­ kanlığını yaptığı bir kurul tarafından (Cemiyet-i Mahsusa) hazırlandı. O za­ manlar Avrupa’da yürürlükte olan ana­ yasalar incelendi. Sonunda 1831 Belçi­ ka Anayasası ile, ondan esinlenerek ya­ pılmış 1850 Prusya Anayasası model alındı. Ancak Belçika Anayasasında­ ki güçler ayırımı ilkesi yerine, tüm güç­ lerin padişahta toplanması (Prusya’da­ ki gibi) kabul edildi. 23 Aralık 1876 tarihinde padişahın bir yazısı ile Kanun-ı Esasî yürürlüğe girdi. Bu duruma göre, anayasayı ya­



pan güç padişahın iradesidir, padişah tarafından ulusa verilmiştir. Kaynağın­ da, Batı anayasalarındaki gibi bir ulu­ sal hareket yoktur. Kanunun ana sistemi, hükümdarın üstün kuvvet ve yetkisine dayanan meş­ rutî bir sistemdir. Ancak son söz yine padişahındır. Anayasa, devletin genel yapısını, or­ ganlarını, aralarındaki ilişkileri, vatan­ daşların temel hak ve özgürlüklerini be­ lirtmiş, böylece ilk defa Osmanlı İmparatorluğu’nun hukuksal durumu belge­ lenmiştir. Buna karşılık, devletin temel yapısında değişiklik yapılmamış, yani padişahın yetkilerine hiçbir sınır konul­ mamış, yasama ve yürütme güçleri on­ da birleşmiştir. Başka bir deyişle, ilk anayasa, padişahın sınırsız yetkilerinin kullanış biçimini tespit etmiştir. Kanun-ı Esasî 119 madde ve 19 bö­ lümden oluşur. Anayasaya göre, ege­ menlik Osmanlı hanedanına aittir. Bu hanedanın en yaşlı erkek üyesi padişah olur. Padişah kutsal ve sorumsuzdur. Devletin dinî Islâmdır (madde 3-6). Yasama gücü padişahtadır, ancak kanunların görüşülmesi için iki meclis oluşmuştur. İkisine birden “ Meclis-i Umumî” denir. Bu parlamentonun ilk kademesi “ Heyet-i Mebusan” dır. Üye­ lerini Osmanlı vatandaşları seçer. Her 50.000 erkek için bir milletvekili seçi­ lir. Seçimler dört yılda bir yapılır. İkinci meclis olan “ Heyet-i Âyan” ın üyeleri ise, Meclis-i Mebusan üye sayısının üçte birini geçmemek şartıyla, hayat boyu için, padişah tarafından atanır. Heyet-i Mebusan’ın hemen hiçbir yetkisi yoktur. Sadece kanun tasarıla­ rını görüşür, isterse bir konu üzerinde bakanları dinleyebilir. Tek sınırlı yet­ kisi, üyelerinin üçte ikisinin kararı ve padişahın onayı ile bir bakanı yüce di­ vana yollayabilmektir. Heyet-i Âyan’ın görevi, kanun tasarılarının din ku­ rallarına, padişahın hakkına, özgürlü­ ğe, anayasa hükümlerine, devletin bü­ tünlüğüne, iç güvenliğe, savunmaya, genel ahlâk ilkelerine uygun olup olma­ dığını incelemektir. Her konudaki kanun tasarılarını hü­ kümet hazırlar ve Meclis-i Umumî’ye sunar. Mebusan ve Âyan Meclisi üye­ leri ise, yalnız “ kendi görevleriyle ilgili” konularda ve padişahın izniyle, kanun önerisinde bulunabilirler. Hükümet, meclislere karşı sorumsuz­ dur. Güvenoyu sistemi yoktur. Hükü­ meti ancak padişah kurar ve bozar. Heyet-i Mebusan gerçi dört yıl için



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Sonra Kanunlaştırma Hareketleri



591



K Ö LE LtĞ tN K ALD IR ILM ASI: Osmanlı Devleti’nde köleliğe karşı çıkarılan yasalar, birçok Avrupa ülkesinde ve A B D ’de bu konuda çıkarılan yasalarla aynı döneme rastlar. İlk kez Abdiılınecid zamanında çınardan fermanın ardından II. Abdiilhamid yürürlüğe koyduğu kanunname ve Sultan Reşad’ın "çerkez, köle ve cariyelerin üsera-yı zenciye gibi alım saliminin yasaklanması "na ilişkin iradesinden sonra kölelik tamamen kaldırıldı. Resimde İstanbul'da bir esir puzan.



seçilir ve her yıl belli zamanlarda top­ lanır ama, bu toplantı zamanlarını kıs­ mak, meclisi dağıtmak, yeniden seçtir­ mek hakkı padişahındır. Ayrıca, mec­ lisi dağıttığı zaman, yeniden seçtirmek için süreyle bağlı değildir. Yürütme gücünün başı, padişahtır. Gerek sadrazamı, gerek bakanları (vü­ kelâyı) o seçer ve görevden alır. Heyet-i Vükelâ denilen bakanlar kurulunun ka­ rarlarının uygulanması da padişahın iz­ niyle olur. Yargı gücü bağımsızdır: Şer’iye ve Nizamiye mahkemeleri tarafından kul­ lanılır. Bağımsızlık ilkesini sağlamlaş­ tırmak için, yargıçların işlerine son ve­ rilemeyeceği belirtilmiştir. Toplantı ve dernek kurma dışında tüm özgürlükler, bu arada din özgür­ lüğü, Osmanlı vatandaşına tanınmıştır. Can, mal, namus, konut dokunulmaz­ lığı da güvence altındadır. Yalnız, pa­ dişah devlete zararlı kişileri polis so­ rumluluğuna dayanarak, yurt dışına sü­



rebilir. Bu ünlü fıüküm (madde 113), anayasanın kişi özgürlükleri bakımın­ dan değerini sıfıra indirmektedir. Ka­ nunsuz suç ve ceza olmaz, yargılamasız kimse cezalandırılamaz, ilkelerine aykırıdır ve böylece anayasa bu bakım­ dan Tanzimat fermanının bile gerisin­ dedir. 20 Mart 1877’de ilk toplantılarını ya­ pan meclislerin etkinliğine 14 Şubat 1878 tarihinde son verilmiş ve 1908 yı­ lına kadar bir daha toplanamamıştır. 113. maddeye dayanılarak da, meşru­ tiyet yönetimini savunanlar yurt dışına sürülmüştür. Bu kadar ilkel ve kendi yetkilerine hiçbir sınırlama koymayan anayasaya bile dayanamayan II. Abdülhamid, ku­ ramsal olarak onu yürürlükte saymış ve döneminde bazı önemli kanunlar ve dü­ zenlemeler de yapılmıştır. 1908 yılında 11. Meşrutiyet hareketi başlayınca, Kanun-ı Esası köklü değişikliğe uğradı. Sonuçta, 1876 tarihli yapı !909’da ta­



mamen değişmiş oldu: Sultanın yetki­ leri sınırlandı, parlamentonunki artırıl­ dı. Artık bakanlar sadrazam tarafından seçilecekti, parlamento üyelerinin ka­ nun teklif etme hakları kesinleşti, par­ lamentoyu toplantıya çağırma hakkı padişahtan alındı ve dağıtma yetkisi iyi­ ce sınırlandırıldı. Yabancı devletlerle yapılan andlaşmaları parlamentonun onaylaması koşulu kondu ve en önem­ lisi, Meclis-i Mebusan’ın hükümeti gü­ vensizlik oyuyla düşürebilmesi kabul edildi; toplantı ve dernek kurma özgür­ lüğü tanındı. 113. madde ise kaldırıldı. Böylece, Osmanlı Devleti görünüşte bir demokrasi olmuş ve parlamenter sis­ tem kurulmuştu. Fakat, çok geçmeden İttihat ve Terakki’nin iktidarı sağlam­ laştırma girişimleri başladı. Yaşlı Sul­ tan V. Mehmed’e her istediklerini yap­ tırabilen bu partinin ileri gelenleri, 1914 yılında padişahın Meclis-i Mebusan’ı dağıtma hakkının sınırlarını genişletti­ ler. 1916 yılında ise, bu hakkı eskisi gi­



592



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Sonra Kanunlaştırma Hareketleri



bi sınırsız biçimde padişaha verdiler. 1910 yılında sultana parlamentoyu açış tarihini geri bırakma ve vaktinden ön­ ce kapatma hakkı, 1915 yılında ise mec­ lisin toplantısını uzatma hakkı verildi. Böylece, OsmanlI Devleti sona ererken, demokrasi de doğar doğmaz ölmüş du­ rumdaydı. Yeni Türk devletinin kurul­ masıyla bir süre İstanbul ve Ankara hü­ kümetlerinin anayasaları kendi bölge­ lerinde yürürlükte oldu. Nihayet salta­ natın kaldırılması (1 Kasım 1922) ve cumhuriyetin kurulmasıyla (29 Ekim 1923) Osmanlı anayasası kesin olarak yürürlükten kalktı. 1909 tarihinde bile, egemenliğin ulu­ sa ait olduğu ilkesi tanınmamış ve ana­ yasayı değiştirme yetkisi sultanda kal­ mıştı. Böylece, Tanzimat hareketi Os­ manlI Devleti’ne ulusal egemenlik an­ layışını getirememiştir. Bununla birlik­ te, bugünkü anayasa hukukumuzun kökenlerinin Tanzimat hareketiyle be­ lirlendiği inkâr edilemez.



Ceza Hukuku: Tanzimat fermanının ilanından 7 ay sonra, 3 Mayıs 1840 ta­ rihinde Ceza Kanunu kabul edildi. İlk hukuk düzenlemesinin neden Ceza Ka­ nunu olduğu şu şekilde açıklanabilir: Osmanlı Devleti’nde İslâm hukukunun tanımadığı suçların, padişahın örfi yet­ kisine dayanılarak cezalandırılmasına alışılmıştı. Bu sebeple, ilk düzenleme­ nin bir Ceza Kanunu olması tepkiyle karşılanmazdı. Öte yandan, fermanda da belirtildiği gibi, vatadaşın kanun hü­ kümlerine göre cezalandırılmamasın­ dan doğan büyük sakıncaların gideril­ mesi gerekiyordu. Ayrıca, 11. Mahmud döneminde, yalnız memurlar ve ulema için bir Ceza Kanunu’nun çıkarılmış ol­ ması bir eşitsizlik yaratıyordu. Bütün bu sebeplerle, Ceza Kanunna­ mesi hazırlanarak yürürlüğe konuldu. Bu, Osmanlı Devleti’nde tüm vatandaş­ ları ayrıcalıksız olarak kapsamına alan ilk kanundur. Nitekim kanunda (1. fa­ sıl, I. madde) bu konu üzerinde durul­



makta, “ dağdaki bir çobanla bir vezi­ rin” eşit tutulacağı belirtilmektedir. Bu şekilde hükümet merkezinde sadraza­ mın, eyaletlerde valilerin keyfî ve tak­ dirî cezalar vermesi son buluyordu. Ce­ za, devlet tarafından ve kanundaki hü­ kümlere göre verilecektir. Osmanlı va­ tandaşları arasında sağlanacağı vaad edilen eşitlik bu şekilde, önce ceza ala­ nında ifadesini bulmuş oldu. Bu Ceza Kanunu, günümüz kanun tekniğine göre oldukça ilkel biçimde ka­ leme alınmıştır. (Meselâ her faslın mad­ deleri yeniden sıra numarası almakta, madde metinlerinde açıklamalar ve ge­ rekçeler bulunmaktadır). Kanun, suç­ ları gruplara ayırmakta, özellikle ölüm cezasını gerektirenleri sınırlamakta, bu cezanın yerine getirilmesini padişahın onayına bağlamaktadır.Böylece, hü­ kümdarın örfi yetkisine dayanarak ge­ lişigüzel verdiği ölüm cezaları (siyaseten katil) kaldırılmakta, can güvenliği­ nin sağlanmasında önemli bir adım atıl-



KONSOLOSLUK M AHKEM ELERİ: Tanzimat’tan önce oluşturulmuş konsolosluk mahkemeleri yabancı uyruklu kişiler arasındaki anlaşmazlıkların çözümlenmesini sağlardı. Cemaat mahkemeleri ise Müslüman olmayan halkın bağlı bulundukları cemaatın geleneklerine göre oluşmuştu. Konsolosluk mahkemeleri ise büyük ölçüde kapitülasyonlarla elde edilmiş haklara dayanıyordu. Resimde 1870'terde İstanbul’da İngiliz konsolosluk mahkemesi.



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Sonra Kanunlaştırma Hareketleri



RÜ ŞVETLE SU Ç L A N A N SA D R A Z A M : Abdülmecid döneminde sadrazamlık yapan Hüsrev Mehmed Paşa (7-I85S) rüşvetle suçlanıp Meclis-i Ahkûm-ı A dliye’de yargılanan ilk devlet adamlarındandır. Suçlu görülüp, vezirlik rütbesi alındıktan sonra Tekirdağ’a sürülen Hüsrev Paşa daha sonra affedilerek tekrar seraskerliğe getirildi. Kendi konağında yetiştirdiği köleleri saraydan kişilerle evlendirip Osmanlı hanedanı içinde nüfuz sağlayan Hüsrev Paşa bu yolla oldukça etkin bir politika yürüttü.



maktadır. Memurların işleyebilecekle­ ri suçlar ve cezaları sayılmakta, yeni ba­ zı suçlar getirilmektedir. Bununla bir­ likte, cezalandırılması gerekli tüm ey­ lemler, kanunda yer almamaktadır. Ka­ nunun en sakıncalı yanı ise, her suça tek, sabit bir ceza verilmesidir. Böylece, hâkim her olayı ayrı ayrı değerlen­ dirip, cezayı azaltma veya artırma yet­ kisinden yoksun bulunmaktadır. Kanunda hem şerî (dinî hukuk), hem de örfî cezalar birleştirildiği için Ceza Hukuku alanında birleşme sağlanmış­ tır ki, bu çok önemli bir adımdır. Kısa bir süre sonra, 14 Temmuz 18511 de, bu ilk kanun yerine yeni bir Ceza Kanunu (Kanun-ı Cedid) yürürlüğe gir­ di. Bu kanun, eskisine göre büyük bir yenilik getirmemektedir. Ancak çok önemli bir ilke kabul edilmiştir: Bu da kısası gerektirecek durumlarda, verese­ nin suçluyu affetmesinin devleti bağla­ maması ilkesidir: Yani, suçlu affedilse bile, devlet onu cezalandıracaktır. Böylece, İslâm Ceza hukukunun özel hu­ kuka yaklaşan bir ilkesi kaldırılarak, kamu davası anlayışı Türk hukukuna girmiştir. Rüşveti devletin çöküşünde en önem­ li sebepler arasında sayan Tanzimat fer­ manındaki görüşe uyularak, 3 Şubat 1855’te “rüşvetle mücadele” için, ka­ nun gücünde bir nizamname yapıldı. Daha çok Fransız mevzuatından esin-



lenerek yapılan bu düzenleme ile Türk ceza hukukunun Batı’ya açılması ko­ laylaştı. Sonuda, 9 Ağustos 1858 tari­ hinde Ceza Kanunnamesi hazırlandı. Bu, büyük oranda 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’na dayanır ve 1926 yılı­ na kadar, birçok değişiklik geçirmekle birlikte, Türk Ceza Hukuku’nun temeli olmuştur. Kanun, çoğu yerlerde Fran­ sızca metnin aynen çevirisi ile hazırlan­ mış, ancak şerî (dinî hukukla ilgili) ba­ zı konular, ilgili yerlerine eklenmiştir. Bu kanunla modern anlamda Ceza hu­ kuku Osmanlı Devleti’ne girmiştir. Yargılama Hukukları: Ceza hukuku alanındaki hızlı kanunlaştırmaya kar­ şılık, bu kanun uygulanmasıyla doğru­ dan doğruya ilgili yargılama kuralları çok geç kabul edilmiştir. 1879 yılında, 1808 tarihli Fransız Ceza Yargılama Kanunu’nun çevrilip yürürlüğe girme­ siyle bu boşluk doldurulmuş ve modern ceza mahkemeleri, bu arada İslâm hu­ kukunca bilinmeyen “ savcılık” Os­ manlI Devleti’ne girmiştir. Bu kanun, 1929 yılına kadar yürürlükte kalmıştır. Gene 1879 yılında, 1807 tarihli Fransız Hukuk Yargılama Kanunu’na dayanı­ larak Usul-ü Muhakeme-i Hukukiye Kanunu çıkarılmıştır. Böylece, Osmanlı yargılama sistemi oldukça geç modern­ leşmiştir. Yönetim (İdare) Hukuku: Tanzimat döneminde yönetim hukuku alanında da yenilikler yapılmıştır. Bu yenilikler



593



İdarî yargı, İdarî denetim ve taşra ör­ gütünde olmak üzere üçe ayrılabilir. II. Mahmud döneminde Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâmı Adliye adındaki bir ku­ rula yönetim işlerinde danışma ve me­ murları yargılama, devletle kişi arasın­ daki uyuşmazlıkları çözme görevi veril­ miştir. Bu kurul, günümüzdeki Danış­ tay’ın kökenidir. 1854 yılına kadar bu kurul hem İdarî yargı görevini yürüt­ müş, hem Tanzimat’ın ilk döneminde­ ki kanun tasarılarını hazırlamıştır. O yıl Meclis-i ÂIi-i Tanzimat adlı başka bir kurul oluştu ve kanun tasarılarının, ni­ zamnamelerin (tüzüklerin), reform esaslarının hazırlanması görevi buna verildi. Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Ad­ liye ise, yalnız İdarî yargı ile görevlen­ dirildi. 1861 yılında bu iki kurul Meclisi Ahkâm-ı Adliye adı altında birleşti­ rildi ve üç daireye ayrıldı. Birinci daire İdarî işlerle uğraşacak, İkincisi kanun ve nizamnameleri hazırlayacak, üçüncüsü ise İdarî yargıyla görevlendirilecek­ ti. 1868’de, bu kurul yeni baştan düzen­ lendi ve ikiye ayrıldı: Divan-ı Ahkâm-ı Adliye ve Şûra-yı Devlet: Birincisi ad­ liye mahkemelerinin en yükseği (Yar­ gıtay) oldu ve idare hukukundan ayrıl­ dı. Fransız örneğine göre kurulan İkin­ cisi ise, bugünkü Danıştay gibi, hem idarenin kollarına, hem kişi ile idare arasındaki anlaşmazlıklara, hem me­ murları yargılamaya, hem de kanun ve nizamname taslaklarını incelemeye ba­ kıyordu. 1876 Kanun-ı Esasîsi ile (85. madde) kişilerle idare arasındaki dava­ lara bakma yetkisi adliye mahkemele­ rine verilmiş, Türk idare yargısının ge­ lişimi bir süre durmuş ve Danıştay’ın yargı işleri, sadece memurların yargı­ lanmasıyla sınırlı kalmıştı. Öte yandan, Şûra-yı Devlet’in İdarî denetim yetkisi artmış ve özellikle devlet sözleşmeleri­ nin ve imtiyaz anlaşmalarının gözden geçirilmesi konularıyla da uğraşmaya başlamıştır. Toprak Hukuku: Bu dönemden ön­ ce Osmanlı toprak düzeni bozulmuştu. 11. Mahmud döneminde dirliklerin (timarların) kaldırılmasından doğan boş­ luk, 1858 Arazi Kanunnamesi’yle dol­ durulmaya çalışılmıştı. İşte bu kanun da, Tanzimat döneminin bir eseridir. Ancak bu kanun yenilikçi bir nitelik ta­ şımaz. Bu düzenlemede, İslâm hukuku­ nun toprak mülkiyeti konusundaki ku­ rallarına dayanan fiilî durumu tanımak ve toprakla ilgili hukukî karışıklığa son vermekten başka bir amaç güdülmemiş^ tir. Arazi Kanunu, doğrudan doğruya



594



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Sonra Kanunlaştırma Hareketlen



İslâm hukukuna ve örfî hukuk kural­ larına dayanılarak yapılmıştır. Böylece bu kanun, Mecelle’nin yanında, Tanzimat dönemindeki yerli derleme­ lerin en önemlisidir. Arazi Kanunu’yla, dağınık durumdaki kurallar, Batı hu­ kuku tekniğine uyularak toplanmış ve belli bir sisteme bağlanmıştır. Kanun beklenen amacı gerçekleştirememişse de, İslâm hukuku tekniğinin Batılaştırılması yolunda çok önemli bir yenilik getirmiştir. Önemli, büyük, temel düzenlemeler­ den sayılan Arazi Kanunu’nun birçok kez değişen hükümlerinin bugün yürür­ lükte olup olmadığı çeşitli tartışmala­ rın konusudur.



Özel Hukuk Özel hukuk alanında da Tanzimat harekeli ikili sonuç vermiştir: Medenî hukuk dalında İslâm, ticaret hukuku dalında ise Fransız hukukları etkili ol­ muştur. Medenî H ukuk ve Borçlar Hukuku: Tanzimat’la birlikte başlayan hukuk yenileşmesi hareketi sırasında, impara­ torluğun bir Medenî Kanun’a ihtiyacı olduğu anlaşıldı. Bu konuda iki düşün­ ce ortaya çıktı: Tanzimat’ın önemli ki­ şilerinden Âli Paşa, o zamanların en ile­ ri medenî kanunu olan ve birçok ülke­ nin hukukunu etkileyen Fransız Medenî Kanunu’nun küçük değişikliklerle ka­ bulünü istiyor ve bu yolla imparator­ lukta hukuk birliğinin doğacağını ve çö­ zülme eğilimlerinin önleneceğini ileri sürüyordu. Âli Paşa ve taraftarlarının karşısında ise ünlü tarihçi Ahmed Cev­ det Paşa ve grubu bulunuyordu. Onla­ ra göre, hukuk düzeninin en önemli öğelerinden olan Medenî Kanun’u Hı­ ristiyan bir ülkeden almak sakıncalıy­ dı. Bu yeni hükümlere, özellikle Müs­ lüman halkın uyabilmesi çok zordu. Mevcut İslâm medenî hukuk kurallarını sistemli biçimde biraraya toplamak el­ verişli gelebilirdi. Çok uzun süren tar­ tışmalardan sonra, Ahmed Cevdet Pa­ şa grubunun düşünceleri uygun görül­ dü ve bir komisyon kuruldu. Başkan­ lığım Ahmed Cevdet Paşa’nın yaptığı bu komisyon 1868-1876 yılları arasın­ da çalışarak Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye veya kısaca Mecelle adı verilen, İslâm dünyasındaki ilk medenî kanun ve borçlar kanununu hazırladı. Komisyon "kitap” adı verilen her bölümü hazır­ ladıkça beklenmeden ya Bakanlar Ku­ rulu veya Şeyhülislâm aracılığıyla pa­ dişaha sunuldu ve onun onayı ile hemen



% l'.o $ ( (



) y



y )



( J.\j\ '-.ty; ) ( ) J )1f-t



:■ •



Ş İğ



J j'



-=>.ü



CJ o



r- :



«t 1j \j» ,y y J.



Ty



^ !j ı



.r



^Ç ı



* v..



19



ü X - * _ r »j,



Ja-o y



ji



:* ıj/» a t



,1.



z il..



)J



< —



'■ *>



J —O u



i



j l ö ’İj'.



JLJ.



i ——>_/—s j



*



-fj-ly ü



‘ “ ,'A£ ' ' jryj



_v ■J'



‘s 7



»Jj



£ lyü J-*9



y



i J.S»



y ^ • 1; ; •Ji> i..



O-5



j'



.



-i;



^ jJ



-



, 4, J



jy - , j p\y\



a-l'U .



JyL i



r!->>



ö j' » v



J .o



V ': '



~Tf:)



A R A Z İ KANU NNAM ESİ: Tanzimat’a gelinceye kadar kullanımı fıkıh kurallarına bağlı olan arazi; arazi-i öşriye, arazi-i haraciye, mukataalı arazi ve tetimme-i sükna olarak dört grupla toplanmıştı. 1856 yılında çıkarılan Arazi Kanunnamesi ile arazi türleri m ülk arazi, mirî arazisi, vakıf arazisi, metruk arazi ve ölü arazi diye beş gruba ayrıldı. Bu kanunla dağınık otan kurallar Batı tekniğine göre belirli bir sisteme bağlanmıştır. Kanıınname-i Arazi'nin giriş bölümü ve Defter-i Hukani Nazırı Seydişehirli Malııııııd Esad Bey.



kanunlaştı. En son 16. kitap çıkarıldı ve böylece Mecelle tamamlanmış oldu. Mecelle bir maddelik bir mukaddime (giriş), 99 maddelik Kavaid-i Külliyye (genel hükümler) ile 16 kitaptan oluşur. Madde numaralan birbirini izler ve tü­ mü 1851’i bulur. Bölümlerinin (kitaplarının) çoğunlu­ ğu borçlar hukukuna, diğerleri eşya ve yargılama hukukuna aittir. Dolayısıy­ la, borçlar hukuku Mecelle’de ağırlık kazanmaktadır. Ayrıca, hiç de yeri ol­ madığı halde, yargılama hukuku (ka­ mu hukuku) ile ilgili hükümlere yer ve­ rir. Buna karşılık kişi, vakıf, aile, mi­ ras hukukları Mecelle’de bulunmadığı gibi, eşya hukuku ile ilgili hükümler de çok azdır. Ayrıca, genel hükümleri genel nite­ likte değildir. Çoğunlukla açıklayıcı, di­ ğer bölümlere ışık tutucu, özdeyiş bi­ çiminde yazılmış, kendi başına uygula­ namaz kurallardır. Mecelle’de, anlaşılmasına yardımcı olmak için, pek çok maddenin altında ayrıca açıklamalar ve örnekler vardır. Madde metinleri çoğu kez ağır bir dil­ le, açıklamalar ve örnekler ise daha sa­ de biçimde yazılmıştır. Mecelle’nin başka bir eksikliği, yal­ nız Hanefi hukuku ilkelerine göre ha­



zırlanmış olmasıdır. Bu da diğer Sünnî mezheplere mensup Osmanlı vatandaş­ ları için önemli bir sakıncadır. Bu eksikliklerine karşılık Mecelle, hukuk tarihi açısından son derece önem­ li bir kanundur. Bu, İslâm hukukunda borçlar kanunu ve kısmen medenî ka­ nun olarak ve oldukça sistemli biçim­ de yazılan ilk düzenlemedir. Bununla, ilk kez, darmadağınık, sistemsiz, nere­ de bulunacağı bilinmeyen İslâm huku­ ku kurallarının bir bölümü, Batı ka­ nunlarının tekniğine uygun biçimde dü­ zenlenmiş, böylece İslâm hukuku o ko­ nularda çok rahat ve belirli biçimde uy­ gulanmaya başlanmıştır. Ayrıca, mad­ deler özlü ve açık yazıldığından, uygu­ lama da rahatlaşmıştır. Mecelle, iç yapısı açısından yenilikçi değildi. İçtihat yoluna baş vurulamaya­ cağı için, 19. yy’ın sanayi, ticaret ve ta­ rım alanlarındaki başdöndürücü ilerle­ meleri karşılayacak hükümler hemen hiç yoktur. Mevcut olan bazı hüküm­ ler ise uygulanamaz niteliktedir. Mecelle’de düzenlenmeyen konular, yine eski kaynaklara dayanılarak öğre­ niliyordu. Yani Mecelle, İslâm (Hane­ fi) hukukunun düzenlediği alana tam birlik de getirememişti. Bunun sakın­ caları anlaşıldı: İlk önce aile hukuku



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Sonra Kanunlaştırma Hareketleri



alanını düzenleme yolu tutuldu. 1917 yılında Hukuk-u Aile Kararnamesi çı­ karıldı. Bu kararnamede Hıristiyan ve Yahudilerin de aile hukukları düzenlen­ miş, böylece tüm imparatorlukta uygu­ lanan aile hukuku tam metin içinde bir­ leştirilmiştir. Fakat, bu kararname 1919 yılında yürürlükten kalktı. 20. yy başlarında, Osmanlı Devleti’ni tam bir medenî kanuna kavuşturmak için başka çalışmalar da yapılmış, ad­ liye nâzırları çeşitli komisyonlar kurdurmuşlardır. Fakat savaş dolayısıyla bu komisyonlar verimli çalışamamışlardır. Cumhuriyet döneminde, 1924 yı­ lında bu komisyon çalışmalarına son verildi ve yeni bir komisyon kurularak Türk Medenî Kanunu’nun hazırlık ça­ lışmalarına başladı. Türk Medenî Ka­ nunu’nun kabulünden sonra, Tatbikat Kanunu’nun 43. maddesi Mecelle’yi yürürlükten kaldırdı. (Hanefî hukuku­ nun bir bölümünü karışıklıktan kurtar­ dığı için, Osmanlı Devleti’nden ayrılan Arap ülkelerinin bazılarında da Mecelle bir süre uygulanmıştır). Bu dönemde, köleliğin kaldırılmas. için de bazı kanunların çıkarıldığını gö­ rüyoruz: Kişi hukuku denilen kısım, önceden olduğu gibi, bu alanda dinî hu­ kuk kurallarının uygulanması için Mecelle’ye alınmamıştı. Bunun sonucu olarak, kişi hukuku, dolayısıyla köle­ likle ilgili kurallar İslâm hukuku alanı­ nın dışına çıkamamıştır. Şu noktaya da dikkat etmek gerekir ki, OsmanlIların köleliğe karşı mücade­ lesi, bu devirde dünyada görülen hare­ ketlerle de paralellik göstermektedir. İngiltere köle ticaretini 1839’de yasak­ lamıştı. 1848 İhtilâli, soruna Fransa’­ da çözüm yolu getirmişti. Amerika Bir­ leşik Devletleri 1865’te iç savaşın so­ nucunda kölelerini özgürlüğe kavuştur­ muştur. Osmanlı İmparatorluğu’nda köleliğe karşı üç kanun veya ferman bulunmak­ tadır: Abdülmecid devrinde çıkarılmış 1857 tarihli emir veya ferman, “Esaret-i zenciyenin men ’i ile tüccar ve müteca­ sirlerinin cezalandırılması” hakkında­ dır. II. Abdülhamid devrindeki 1891 ta­ rihli kanunnâme, “üsera-yı zenciye ti­ caretinin m en’i ”ne dairdir. Bu konu­ daki üçüncü belge, “Çerkez vs. köle ve cariyelerin üsera-yı zenciye gibi alım sa­ tımının yasaklanması’’na dair ve Sul­ tan Reşad’ın tahta yeni çıktığı 1909 ta­ rihli iradedir. Ticaret Hukuku: Ticaret hukuku ala­ nında, Mecelle’nin aksine, Fransız mev­



zuatı etkili olmuştur. İslâm hukukun­ da ticarete ait kuralların azlığı işlenme­ miş olması bu yola gidilmesini kolay­ laştırmıştır. Tanzimat döneminde özel hukuk ala­ nında ilk çıkan kanun, Kanunnâme-i Ticaret’tir. 1850 tarihli bu kanun, 1807 yılında yayımlanan Fransız Ticaret Ka­ nunu’nun 1. ve 2. bölümlerinin çeviri­ si yoluyla alınmış, sonradan çıkartılan zeyillerle (eklerle) tamamlanmıştır. Ceza Kanunnamesi cinayet mahke­ melerinin kurulmasından önce yayım­ landığı halde, Ticaret Kanunu, ticaret mahkemelerinin kurulmasından sonra yayımlanmıştır. Kanunun gerekçesinde ticaretin önemi üzerinde durulmakta ve uygulanmakta olan ticaret kanunlarının hükümlerinden yararlanılarak oluştu­ rulan tasarının tüccarlardan ve başka kişilerden kurulan bir komisyondan da geçirildiği ifade edilmektedir. Ticaret Kanunu, İslâm hukuku ile ça­ tışmış, özellikle faiz sorunu büyük çe­ kişmelere yol açmıştır. Yeni kanun fa­ izi kabul, İslâm hukuku ise reddediyor­ du. Gene İslâm hukukuna göre adi or­ taklıklar dışındaki ortaklıklar geçersiz­ dir, oysa Ticaret Kanunnamesi diğer or­ taklık çeşitlerine yer vermiştir. Ayrıca, Ticaret Kanunnamesi’nde pek çok çe­ viri yanlışları da vardı. Bu sebeplerle, kanunun düzeltilmesi için 1906 yılında bir komisyon kurulduysa da, çalışma­ ları verimli olmadı. Sonunda, Cumhu­ riyet döneminde, 1926 yılında yeni Ti­ caret Kanunu kabul edildi. (Bu kanun, 1955 yılına kadar yürürlükte kalmıştır). Ticaret Kanunnamesi, tüm ticaret da­ valarının ticaret mahkemelerinde görül­ mesi esasını kabul etmiştir. Ancak, ti­ caret mahkemesi bulunmayan ilçelerde bu davalar, Ticaret Kanunu ve usulle­ rine göre, Mülkiye Meclislerinde görü­ lecektir. Bu mahkemenin üstünde, İs­ tanbul’da kurulan bir İstinaf Divanı bulunacaktır. Gerek mahkemeler, ge­ rek İstinaf Divanı Ticaret Nezareti’ne bağlıdır. 1861 yılında, ticarî işlerden doğan ih­ tilâfların ayrı bir yargı bölümüne bıra­ kılması uygun görüldüğünden, Usul-i Muhakeme-i Ticaret Nizamnamesi ad­ lı Ticaret Yargılama Usulü Kanunu çı­ karıldı. 1863 yılında da, Ticaret-i Bah­ riye Kanunnamesi (Deniz Ticareti Ka­ nunu) kabul edildi. Birinc;"i Fransız mevzuatına, İkincisi Frar-ız mevzuatıy­ la diğer ulusların kanunlarından yarar­ lanılarak hazırlanmıştır.



595



Yargı Örgütü Tanzimat’tan önce Osmanlı İmparatorluğu’nda üç tip mahkeme vardı: Şe­ riat mahkemeleri, cemaat mahkemele­ ri, konsolosluk mahkemeleri. Şeriat mahkemeleri, Müslüman halk arasında çıkan her türlü anlaşmazlık­ larda, Osmanlı uyrukları arasındaki ve Osmanlı uyrukları ile yabancı devletler uyrukları arasındaki anlaşmazlıklarda yetkili idi. Cemaat mahkemeleri, Osmanlı Devleti’nin Müslüman olmayan halkının din ve mezhep yönünden bağlı bulun­ dukları cemaatlerin mahkemeleri idi. Bunlar kendi cemaatlerine bağlı kişiler arasındaki anlaşmazlıkları gelenekleri­ ne göre çözmekte idiler. Konsolosluk mahkemeleri, kapitü­ lasyonlardan yararlanan yabancı uy­ ruklu kişiler arasında çıkan anlaşmaz­ lıklara bakardı.



TİC ARET MAHKEM ELERİ: AvrupalI tüccarlar ile OsmanlIlar arasındaki ticari anlaşmazlıkların çözümünde karşılaşılan güçlükler karşısında 1840’ta Ticaret Meclisi adı altında bir kuruluş meydana getirildi. Bu kuruluş 1847’de Müslümanlardan, gayrimüslimlerden ve yabancılardan oluşan ‘‘Karma Ticaret Mahkemesi” biçimini aldı. Bu mahkemenin başkam Ticaret Nazırı’ydı. 1862’de çıkarılan Ticaret Muhakemeleri Usulü Kanunu ile 1864'te çıkarılan Deniz Ticaret Kanunu bu konuda alılan yeni adımlar oldu. Resimde 1905'te İstanbul’da 2. Ticaret Mahkemesi Başkam Mehmed Bey.



596



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Sonra Kanunlaştırma Hareketleri



Yapısı çok kısa olarak bu şekilde olan adalet örgütünde reform yapılması gereği Tanzimat’tan çok önce belirmiş­ ti. Ancak, bunu dinî hukuk esaslarını değiştirerek yapmaya imkân yoktu. Ol­ sa olsa, İlmiyenin bozulmuş disiplini ye­ niden kurulabilirdi. Fakat bu da düzeltilememiştir. Gülhane Fermanı ile yeni bir hukuk devletinin ilkeleri ortaya atılınca ada­ let alanında reform yapılması kesin bir ihtiyaç halini almıştı. Osmanlı uyruk­ larının din ve mezhep farkı gözetilme­ den can, mal, ırz ve namus gibi tabiî haklarının kanun teminatı altına alına­ cağı devlet tarafından öngörülmüştü. Islahat Fermam’nda da Müslümanlar­ la Müslüman olmayanlar arasında çı­ kan ticaret ve cinayet davalarının muh­ telit (karma) divanlarda görüleceği açıklanmıştı. Bu ilkelere göre, kanunlarda, yöne­ timde ve yargı örgütünde reform yapıl­ ması gerekiyordu. Din hukuku hüküm­ lerine göre işleyen şeriat mahkemeleri­ mi yapıları dolayısıyla düzeltmeye im­ kân yoktu. Zira bu mahkemeler din ku­ rallarına göre çalışmaktaydı ve Müslü­ man olmayanları İslâm hukukuna gö re muhakeme edemezdi. Zaten, Gülha­ ne Fermanı’nın ilanından bir yıl sonra (1840) Ceza Kanunu çıkarılmıştı. Bun­ dan başka, İmparatorlukta yapılan yö­ netim reformu sonucu kadıların İdarî yetkileri alınmış ve valilere verilmişti. Bu sebeplerle, önce İstanbul’da, sonra eyaletlerde “ Meclis-i Tahkikat” adıy­ la ceza mahkemeleri kuruldu. Yeni kanunları uygulayabilmek için, mahkemede tek başına çalışan, sadece İslâm hukukuna göre yetişmiş, savcı ve avukat gibi yardımcılardan yoksun ka­ dılar yetersizdi. Şeriat veya kadı mah­ kemelerini tamamen kaldırıp yerine ye­ ni ve modern mahkemeler de kurula­ mıyordu. Zira, Tanzimat döneminde İslâm hukuku da uygulanıyordu. O halde, din ve mezhep farkı göze­ tilmeden, bütün uyrukları kapsayacak bir hukuk sistemi kurmak gerekiyordu. Böyle bir hukuk sistemi, dinî ve siya­ sal alanlarda büyük değişiklikler yap­ mış İngiltere ve Fransa gibi devletlerde mevcuttu. Osmanlı devlet adamları için tek çıkar yol yeni bir ordu, yeni bir eği­ tim sistemi kurmak için yaptıkları gi­ bi, yeni bir adalet örgütü kurmak ko­ nusunda, bu ülkelerin kanun ve örgüt­ lerinden yararlanmaktı. Böylece, Tan­ zimatçılar bir yandan yeni mahkeme­ ler kurma, bu mahkemelere iyi eğitil­



miş hâkimler yetiştirme, savcılık, avu­ katlık kurumlarını adalet örgütüne sok­ ma hazırlıkları yaparken, diğer yandan şeriat (kadı) mahkemelerini düzeltme­ ye çalıştılar. Bu şekilde, kadı mahke­ melerinin dışında nizamiye mahkeme­ lerinin temelleri atılmaya başlandı. Bu şekilde, yeni hukuk düzeni sistem hali­ ne getirilmeye çalışılırken, yargı gücü­ nü yürütme gücünün müdahalesinden kurtaracak tedbirler düşünüldü. Fakat, bu çabalar çok geç ve oldukça verim­ siz sonuçlar verdi. Birbirinden çok farklı iki hukuk sisteminin yanyana ya­ şaması, mahkemelerde de çok önemli görev ve yetki anlaşmazlıklarına yol aç­ tığı gibi, yeni hukuka göre yetiştirile­ cek Müslümanların bu işte önce istek­ siz ve yavaş davranmaları da, adalet ör­ gütünün gelişme hızını kesti. Buna rağ­ men, 19. yy sonlarında, modern yargı örgütlerine oldukça benzeyen bir siste­ min artık benimsenmeye başladığını gö­ rüyoruz. Bu şekilde, Tanzimat’ın mo­ dern yargı örgütü, bugünkü sistemin te­ meli oldu. Daha önceleri, II. Mahmud yargı ör­ gütüne tam anlamda el atamamıştı. Yalnız kadıların durumunu düzeltme­ ye çalışmış ve şeriat (kadı) mahkeme­ lerini şeyhülislâmlık makamına bağla­ mıştı. Tanzimatçılar, yargı örgütünü ciddilikle ele aldılar. İstanbul’da oluş­ turulan ceza mahkemesi niteliğindeki Meclis-i Tahkikat bütün ceza işleriyle uğraşır, haftanın belirli günlerinde top­ lanarak yargılamaları yapardı. Kısa bir süre sonra bu mahkeme eyalet merkez­ lerinde de açıldı. Bu mahkemenin baş­ kanı vali idi. Üyeleri ise kadı ile eyalet meclisini oluşturan kişiler içinden veya dışardan, vali tarafından seçilen kişiler­ di. Bu şekilde bu mahkemede hem di­ nî hukukun temsilcisi (kadı), hem sivil yöneticiler, hem de halk temsilcisi sa­ yılabilecek kişiler görev yapıyordu. Ya­ ni bu mahkemeler karmaşık ve yargı­ lama tekniğine uymayan nitelikteydi. Bu mahkemelerin verdikleri kararlar, ölüm cezası dışında, hemen yerine ge­ tiriliyor, ölüm cezası kararlan ise, İs­ tanbul’daki Meclis-i Ahkâm-ı Adliye’ye gönderiliyor ve karar uygun bulu­ nursa, padişahın onayına sunuluyordu. Görülüyor ki, tam bir üst denetim ku­ rulamamıştı. Yargıtay işlevini -yalnız ölüm cezalarında- bir idare hukuku or­ ganı sayılan Meclis-i Ahkâm-ı Adliye’nin yerine getirmesi, garip bir durum­ du. Ölüm cezalarını padişahın onayla­ ması ise, Tanzimat’ta can güvenliği ko­



nusundaki titizliği göstermesi bakımın­ dan dikkate değer. Aynca Meclis-i Tahkikat’ın soruşturmayı tek yargıca (ka­ dıya) bırakmayarak başka üyelerin de katılmasıyla yürütmesi önemli bir adımdır. Bu mahkeme, cinsi ve mezhebi ne olursa olsun, Osmanlı uyrukları arasın­ da cinayet, hırsızlık ve benzeri davalar­ dan başka, Osmanlı vatandaşı ile ya­ bancı devlet vatandaşı arasında çıkan aynı konulu davaları görmekteydi. Da­ vanın tarafları ve gösterdikleri şahitler, kendi dinlerinin âdetine göre yemin edi­ yorlardı. Cinayet mahkemelerinden başka, Abdülmecid devrinde karma ticaret mahkemeleri kuruldu. Bu mahkemele­ rin kuruluşu şöyle oldu: Bilindiği gibi II. Mahmud devrinde Osmanlı impa­ ratorluğunun yabancı devletlerle tica­ ret ilişkileri artmıştı. Bu sebeple Os­ manlI uyrukları ile yabancı tüccarlar arasında çeşitli hukukî ihtilâflar çıkı­ yordu. Avrupa geleneklerine yabancı olan kadılar bu ihtilâfları çözecek hu­ kuk bilgisinden yoksun bulunuyorlar­ dı. Bundan ötürü o devirde ticaret da­ vaları kısmen esnaf loncalarında, kıs­ men Ihtisap (vergi, hesap işleri) Nezareti’nde görülüyordu. 1831’de önce İn­ giltere, sonra diğer Avrupa devletleri ile ticaret antlaşmalarının imzalanması ile ticaret serbestliği ilkesinin kabul edil­ mesi üzerine, Osmanlı ülkesinde Avru­ palI tüccar sayısı görülmemiş derecede arttı. Dolayısıyla, ticaret ihtilâfları da fazlalaştı. Yeni bir örgüte ihtiyaç du­ yuldu ve 1840 yılından sonra ticaret uyuşmazlıklarına ayrı mahkemenin bakması esası kabul edildi. Böylece, adalet yargısının içinde ayrı bir bölüm oluşmaya başladı. İlk olarak, İstanbul’­ da Ticaret Nezareti’ne bağlı bir mah­ keme kurulmuştur. Bu mahkeme ya­ bancı tüccarlar arasında çıkan anlaş­ mazlıklara bakıyordu. Ticaret Meclisi denilen bu mahkemenin başkanı Tica­ ret Nâzırı idi. Üyeleri loncalar ve tüc­ car temsilcilerinden oluşuyordu. 1848 yılında, yabancı devletlerin baskısıyla bu mahkeme geliştirilerek, “ Karma Ti­ caret Mahkemesi” kuruldu. Bu mah­ kemenin başkanı yine Ticaret Nâzırı ve­ ya yardımcısıydı. On dört üyesi vardı: Bunların yedisi Osmanlı uyruklu, diğer yedisi ise yabancı uyruklu tüccarlardı. Böylece, devletin yargı yetkisi kısıtlan­ mış bir duruma düştü. Karma ticaret mahkemeleri daha sonra İzmir, Beyrut ve Kahire gibi şe-



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Sonra Kanunlaştırma Hareketleri



İSTİN A F M AHKEM ESİ: Bir başkan ve dört üyeden oluşan İstinaf mahkemeleri, Bidayet mahkemeleri tarafından görülmüş davaların tekrar ele alındığı mahkemelerdi. Tanzimat 'tan sonra oluşan Osmanlı yargı düzeninde ikinci basamağı meydana getiren bu mahkeme Temyiz mahkemesinden bir önceki aşamaydı. Bir dönem İstinaf mahkemesi başsavcılığı yapan Necmeddin Molla.



hirierde kuruldu. Bu mahkemelerin bu­ lunmadığı vilâyetlerde, ticaret davala­ rının eyalet mahkemelerinde görülme­ si ilkesi kabul edilmişti. Karma ticaret mahkemesinin muhakeme usulleri, Ti­ caret Kanunu’nun çıkmasına kadar, ge­ çici olarak, kabul edilmişti. 1856 tarihinden sonra ise, Osmanlı uyruklular ile yabancılar arasındaki an­ laşmazlıkların hepsine konsolosluk mahkemeleri bakmıştır. Böylece, dev­ letin egemenlik hakkı daha da sınırlı duruma geldi 1850 yılında kabul edilen Ticaret Ka­ nunu dolayısıyla ticarî yargının önemi arttı. Bunun üzerine on yıl sonra (1860 yılında) bu kanuna bir ek, 1861 ’de de Ticaret Yargılama Kanunu çıkarıldı. Bu kanunlarla, artık daha geniş yetkili ve tüm tüccarları kapsamına alan ticaret mahkemesi kurulması yoluna gidildi. Bu mahkemeler bir başkan ile iki sürek­ li, dört de geçici üyeden oluşuyordu. Kara ve deniz ticaret davalarına bak­ mak üzere iki çeşidi vardı. Bu ticaret mahkemelerinin üstünde, değeri 5.000 kuruşu aşan davaları istinaf makamı olarak inceleyen bir çeşit ticaret temyiz mahkemesi (İstinaf-ı Deavi-i Ticaret Divanı) İstanbul’da kuruldu ve böyle­ ce ilk kez ticaret mahkemeleri belli bir düzene kavuşmuş oldu. 1876 yılına ka­ dar bu mahkemeler Ticaret Nezareti’-



ne bağlı iken, bu tarihten sonra, Adli­ ye Nezareti yapısı içinde yer aldı. Meclis-i Tahkikat adlı karma kurul­ lar, ilkel de olsa, modern adlî mahke­ me kavramına doğru bir gidişi belirti­ yordu. Ama modern anlamda adlî mahkemelerin doğuşu, ticaret mahke­ melerinden de geç olmuştur. Bu konu­ da, ticarî yargının gelişmesi ilk adım sa­ yılabilir. Uzun bir süre Meclis-i Ahkâm-ı Adliye, hem memurların yargı­ lanması ile uğraşmış, hem Meclis-i Tah­ kikat adlı ilk mahkemeden gelen ölüm cezası kararlarını üst merci olarak in­ celemiştir. (1841’de rüşvet almakla suç­ lanan Hüsrev Paşa’nın davası Meclis-i Ahkâmı Adliye’de görülmüş, tazminat ödemeye mahkûm edilerek, sürgüne gönderilmişti. Konya valisi Haşan Paşa’ya aynı mahkeme tarafından, malmüdürünün bir hizmetkârını döverek ölümüne yol açtığı için, kürek cezası ve­ rilmişti). 1847 yılında, gene yabancı uyruklu­ ların yargılanmasıyla ilgili bir karma ceza-hukuk mahkemesi kurulmuş, mah­ keme kurulu yarı yarıya Osmanlı ve ya­ bancı uyruklulardan oluşmuştur. Ege­ menlik anlayışına aykırı düşen bu mah­ kemeden başka, Meclis-i Tahkikat ve Meclis-i Ahkâm-ı Adliye’den oluşan adlî yargı sistemi uzun süre işlemiştir. Sistem sakattı. Birçok Osmanlı aydı­



597



nı yargı örgütünde köklü bir düzenle­ me yapılmasını, Tanzimat hareketinin olumlu biçimde gelişmesi için gerekli görüyordu. Özellikle Ahmed Cevdet Paşa, adlî mahkemelerin “ sulh, bida­ yet, istinaf, temyiz” olarak dörde ay­ rılmasını, sulh mahkemelerinde küçük uyuşmazlıkların, bidayet mahkemesin­ de bunlar dışındaki tüm davaların gö­ rülmesini ve iki dereceli bir üst denetim (istinaf ve temyiz) sistemi kurulmasını istiyordu. İslâm hukukunun bu ünlü sa­ vunucusunun o güne kadar işleyen yar­ gı sistemini eleştirmesi ilginçtir. 1864 yılında çıkarılan “ Vilâyet Ni­ zamnamesi” ile değişikliklere başlandı. Mülkiye örgütünü düzenleyen bu ka­ nun gücündeki nizamname uyarınca, ti­ caret mahkemelerinden başka, her ka­ zada (ilçede) bir “ Meclis-i Deavi” (Da­ va Kurulu), her sancak merkezinde bir “ Meclis-i Temyiz” (Temyiz Kurulu), her vilâyet (il) merkezinde bir “ Divan-ı Temyiz” (üst temyiz kurulu) oluşacak­ tı. Bu mahkeme, hem Müslümanların, hem zımmîlerin yargı işlerine bakacak­ tı. Görevleri şeriat, cemaat, ticaret ve konsolosluk mahkemelerinin yargı alanlarındaki işler dışında bulunuyor­ du. Bu şekilde, görev alanları oldukça sınırlı olsa da, “ Nizamiye Mahkemele­ ri” kurulmuş oldu. Bu mahkeme örgü­ tü Ahmed Cevdet Paşa’nın görüşleri­ ne uygun ve yönetim örgütünün (mül­ kî örgüt) basamaklarını karşılıyordu. 1867 yılında büyük devletler Paris barışının “ yenik” kabul ettiği Rusya’­ yı da içlerine alarak Osmanlı ülkesinin bazı bölümlerinde incelemeler yaptılar. Bu durum, “ Osmanlı devletinin içişle­ rine karışlamayacağı” ilkesini koyan Paris Barış Antlaşması’na aykırı idi. Bu incelemede, Tanzimat ilkelerinin birçok yerde uygulanmadığı, özellikle adalet dağıtımının çok sakat biçimde işlediği sonucuna varıldı ve hükümete bildiril­ di. Devletin egemenlik haklarına gene müdahale edilmişti. Ancak Osmanlı İm paratorluğunun artık dış baskılara karşı koyma gücü hiç kalmamıştı. Bu sebeple yeniden düzeltimlere girişildi ve adalet örgütünde de bazı yenilikler ya­ pıldı: 1868 yılında Meclis’i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye’nin ikiye ayrıldığı ve bir bölümünün Şûra-yı Devlet’i oluşturdu­ ğundan söz edilmişti. Öbür bölüme Divan-ı Ahkâm-ı Adliye adı verilmiş ve yüksek adlî mahkeme durumuna geti­ rilmiştir. Böylece nizamiye mahkeme­ lerinin üst organı oluşmuştur. Bu yük­ sek mahkemenin üyeleri Müslüman



598



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Sonra Kanunlaştırma Hareketleri



olan ve olmayan Osmanlı vatandaşları arasından seçilirdi. Seçilen üye azledilemezdi. Yüksek mahkeme üyelerinin, kararlarını verirken, tam anlamıyla ba­ ğımsız davranmalarının sağlanmasına da çalışılmıştı. Yine aynı yıl nizamiye mahkemelerine yeni bir biçim verildi. Yeni duruma göre her nahiyede imam veya papas başkanlığında en az 3, en çok 12 üyeden oluşan “ İhtiyar Meclis­ leri” sulh mahkemesi görevi yapacak­ tı. İlçelerde kadı’nın başkanlığında “ Meclis-i Deavi” (Dava Meclisi) kurul­ du. Üyeleri üç Müslüman, üç zımmî va­ tandaş idi. Sancaklarda ise, hukuk ve ceza mahkemeleri oluşturuldu. Bunla­ rın da başkanı kadı idi; yine üç Müslü­ man, üç zımmî üyesi olacak, ayrıca bir üyeyi de devlet atayacaktı. Bu sancak mahkemeleri alt kademe mahkemeler için istinaf yetkisine de sahiptiler. Vi­ lâyetteki ceza ve hukuk mahkemeleri yanında, önemli ceza davalarını gör­ mek için “ Meclis-i Cinayet” denilen bir çeşit ağır ceza mahkemeleri de kurul­ du. Bütün bu mahkemelerde kadı ve devlet temsilcileri dışındaki üyeler böl­ ge halkı tarafından, iki yıl için seçiliyor­ du. Görüldüğü gibi, nizamiye mahkeme­ leri yine kadı’nın başkanlığı altında ku­ rulmuştu. Bunun sebebi, modern an­ lamda hâkim yetiştirecek yolların da­ ha açılmamış olmasıydı. Bununla bir­ likte, nizamiye mahkemeleri büyük bir yeniliktir. Artık kadı’nın mahkemede kesin ve son söz söyleme yetkisi kalma­ mıştır. Yargılama diğer üyelerin önün­ de yapılmakta, kararda onların da söz hakkı bulunmaktadır. Bu yeniliğe ule­ madan büyük tepkiler geldi. Ahmed Cevdet Paşa, İslâm hukukunda şer’i mahkemeler yanında başka mahkeme­ ler kurulmasının mümkün olduğunu, belli başlı din adamlarına anlatmak zo­ runda kaldı. Diğer yandan, kişilik, ai­ le ve miras hukuku alanlarında tek hâ­ kindi kadı mahkemeleri faaliyetlerini sürdürdüler. 1870 yılında Divan-ı Ahkâm-ı Adliye’nin istinaf bölümü artık gerek olma­ dığı için kaldırıldı, yalnız temyiz bölü­ mü kaldı. Bu da, bugünkü Yargıtay’ın ilk biçimidir. 1879 yılında çıkarılan Teşkilât-ı Mehakim Kanunu (Mahkeme Örgütü Ka­ nunu) ile yargı örgütünün eksikleri ta­ mamlandı. Bu kanunun hükümlerine göre, adalet organları, yönetim organ­ ları karşısında daha da bağımsız duru­ ma geliyordu. Savcılık kurumu bu ka­



nunla ilk kez Osmanlı hukukuna girdi. İcra memurlukları, adliye müfettişlik­ leri kuruldu. Mahkeme harçları düzen­ lendi. İnfaz yöntemlerine yenilikler ge­ tirildi. 1879 yılında da noterlik Osmanlı devletine girdi. Avukatlık ise, önce 1875 yılında İstanbul mahkemeleri için ka­ bul edilmiş, bir yıl sonra çıkarılan bir fermanla tüm ülkeyi kapsamıştır. Yeni kanunları uygulayacak hâkim­ leri yetiştirmek gereği üzerinde durul­ masına rağmen, bu konuda işe olduk­ ça geç başlanmıştır. İlk kez 1869’da ba­ sit bir Hukuk Mektebi kuruldu. Daha sonra 1874 yılında bu okul lise düzeyi­ ne getirildi, fakat 1876’da kapatıldı. 1878’de yeniden açıldı ve programı dü­ zenlendi. Bu okul mezunları, yavaş ya­ vaş nizamiye mahkemelerinin başkan­ lıklarına getirilmeye başlandılar. 1900 yılında Darülfünun (Üniversite) kuru­ lunca, Hukuk Mektebi içine alındı ve bu şekilde İstanbul Hukuk Fakültesi­ nin temeli atılmış oldu. Şeriat mahkemeleri hâkimlerini (ka­ dıları) bulundukları durumdan kurtar­ mak için de çabalar harcanmıştır. Bu amaçla ilk kez 1853’te kadılık eğitimi, medreselerde okutulan bilimlerin için­ den çıkartılmış ve sadece kadı yetiştir­ mek için hazırlıklar başlamış, “ Medresetü’l-Kuzat” (Kadılık Yüksek Okulu) öğretime geçmiştir. Böylece, kadı ol­ mak için, ayrı bir medresede okumak gerekmiştir. Bu yeni medreseden çıkan kadılar, hukuk mektebi mezun verene kadar, nizamiye mahkemelerinde de başkanlık yapmıştır. Kadılık medrese­ sinde, İslâm hukukunun daha sistemli öğretilmesine çalışılmıştır. Görüldüğü gibi, Tanzimat dönemi yargı örgütü bakımından çok çeşitlilik göstermiştir. Beş çeşit mahkeme devlet içinde birlikte yaşamıştır. Bunlar Şeri­ at, Nizamiye, Ticaret, Cemaat ve Kon­ solosluk mahkemeleridir. Her tür mah­ kemenin çalışma kuralları, alt örgütle­ ri farklıdır. Ayrıca, bu kadar çok sayı­ daki mahkeme arasında yetki-görev uyuşmazlıkları da olmuş, devletin ada­ let hayatı dağınıklık ve karışıklık için­ de sürüp gitmiştir. Bununla birlikte bu durumun olumlu bir yanı da olmuştur: O da, nizamiye mahkemeleri yoluyla, modern yargı sistemine geçişin yolunu açmış olmasıdır.



Taşra Örgütü Tanzimat hareketinin başlangıcında İmparatorluğun taşra örgütü de tam



D İV AN -I M UHASEBA T ISA YIŞTA YJ: Maliye Nezareti ’nin en yetkili karar organı olarak 1863‘te kuruldu. Bir başkan, yedi üye ve bir başkâtibin görev yaptığı bu kuruluş, padişah adına devlet giderlerini, kontrol etmekle yükümlüydü. 1906 ‘da divan-ı muhasebat reisi Rasih Bey.



anlamıyla eskimiş durumdaydı. Eyalet­ lerin başında bulunan valilerin çok ge­ niş askerî ve sivil yetkileri vardı. Ama bu yetkilerin nasıl kullanılacağı belir­ tilmemişti. Eyaletteki diğer tüm me­ murlar da yapacakları işleri ya validen veya merkezden aldıkları emirlere uy­ durmaya çalışırlardı. Onların da belir­ li bir görev, yetki ve sorumluluk alan­ ları yoktu. Eyaletlerin yönetiminde hal­ kın hiçbir rolü bulunmazdı. Bölgesel yönetim biçimleri bilinmiyordu. Eyale­ tin genel yönetimi de plansız ve gelişi güzel sağlanıyordu. 11. Mahmud bazı memurları maaş düzenine geçirmiş, onların rütbe ve un­ vanlarını düzenlemişti ama, saydığımız aksaklıkları giderecek yollar üzerinde gerektiği gibi duramamıştı. İşte Tanzi­ matçılar, başlatılan reformların ülkenin her tarafında olumlu sonuçlar verebil­ mesini yönetim örgütünde yapılacak ye­ niliklere bağladılar ve bu konu üzerin­ de de çalışmalara başladılar. Devletin merkezci niteliğine dokunmamak şartı ile, halkın da taşra yönetimine katılma­ sını sağlarlarsa, yenilik hareketlerinin daha iyi benimseneceğini ve devlete gü­ venin artacağını hesaplıyorlardı. Abdülmecid, 1861’de veremden ölün­ ce yerine kardeşi Abdülaziz geçti. Tahta geçer geçmez yayımladığı bir Hatt-ı Hü-



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Sonra Kanunlaştırma Hareketleri



ruldu. Valinin belli başlı kararları ala­ bilmek için bu meclise danışması öngö­ rülmüştü. Fakat bir süre sonra, bu mec­ lislerin valinin yetkisini azalttığı anla­ şıldı. 1852 yılında yeni bir düzenleme yapıldı: Vali ile meclis arasındaki iliş­ kilerde valinin yetkisi artırıldı.



1864 Vilâyet Nizamnamesi



TEM YİZ M AHKEM ESİ: Tanzimat’tan sonra Osmanlı yargı düzeninde üçüncü aşamayı oluşturan Temyiz Mahkemesi, Nizamiye Mahkemelerinin kurulduğu döneme rastlar. I924’te Şer’iye mahkemelerinin İstinaf mahkemeleriyle birlikte lağvından sonra 1944’te bugünkü Yargıtay biçimini aldı. 1893 ’te Mahkemei Temyiz Reisi Vasıf Efendi.



mayun’la 1839 ve 1856 fermanlarının hükümlerinin geçerliliğini ve reform ha­ reketlerine devam edileceğini duyurduysa da, uygulamada otoriter bir yö­ netime ağırlık verdi. Bu davranışı, özel­ likle aydınlar üzerinde olumsuz etki yaptı. Aydınların amacı, Sultan Aziz’in (Abdülaziz’in) baskıcı yönetimine son vermek, kişi hak ve özgürlüklerine saygılı bir meşrutî yönetime geçmekti. Bu çaba, ülke içinde de taraftar bul­ muş, zamanın devlet adamları eleştiri­ leri, uyarıları gözönünde tutarak yöne­ timi elden geldiğince halka dayandır­ mak yolunu seçmişlerdir. İlk ol°rak yetkileri çok geniş ve belirsiz valilerin durumu üzerinde duruldu. Valilerin as­ kerî yetkileri kısıtlandı ve yanına “ mu­ hafız” adlı komutan verilerek askerî iş­ lerin onun tarafından yürütülmesine ça­ lışıldı. Ayrıca, eyalet defterdarlarının da yetkileri artırıldı. Sonra bir adım da­ ha atıldı: Deneme niteliğinde olmak üzere bazı sancak merkezlerinde “ san­ cak meclisleri” kuruldu. Bu meclisle­ re, sancak yöneticileriyle birlikte, o böl­ ge halkının seçtiği ve Müslümanlarla zımmîlerin eşit olarak temsil edildiği üyeler katılacak ve sancağın bölgesel iş­ leri orada görülecekti. Bu denemenin olumlu sonuç vermesi üzerine eyalet merkezlerinde de benzeri meclisler ku­



Aynı yöndeki girişimlere devam edi­ lerek, 7 Kasım 1864’te Fuad Paşa ta­ rafından “ Teşkil-i Vilâyet” reformu yayımlandı. Buna göre, vilâyet meclis­ leri, sancak meclisleri ve kaza (ilçe) meclislerinin üyeleri artık halk arasın­ dan iki yıl için seçimle işbaşına gelecek­ lerdi. Meclis üyeleri, halkın din ve mez­ hebine göre belli bir oranda seçiliyor­ du. Ne var ki, bu meclislerin yürütme yetkileri yoktu ve tümüyle danışma gö­ revini üstlenmişlerdi. Yetkilerin tümü gene kaymakam, mutasarrıf ve valiler­ deydi. Aynı reforma göre, bir vilâyet merkezinde yılda bir defa, gene danış­ ma niteliğinde, bir Genel Meclis topla­ nıyordu. Vilâyeti oluşturan kazaların temsilcilerinin katıldığı bu meclislerde o yerin sorunları tartışılıp karara bağ­ lanıyordu. Bu yoldan halkın -bir ölçü­ de de olsa- yönetime katılması sağlan­ mış oluyordu. 1864 tarihli “ Vilâyet Nizamnamesi” ile, İdarî merkeziyetten yerinden yöne­ time doğru bir gidişi sağlayacak biçim­ de, valilerin ve meclislerin yetkileri ar­ tırılmıştır. Görülüyor ki, günümüzde­ ki taşra örgütü bu temele dayanmak­ tadır. Vilâyet Nizamnamesi birdenbire tüm ülkede uygulanmadı. Balkan YaVımadası’ndaki Niş, Silistre ve Vidin birleş­ tirilerek “ Tuna Vilâyeti” oluşturuldu. Valiliğine Midhat Paşa atandı. Bu çok yetenekli yönetici, Tuna vilâyetini kısa sürede örnek bir duruma getirdi. Bu­ rada çoğunlukta olan Bulgarlar yeni yö­ netimden çok memnun kaldılar. Midhat Paşa, vilâyet işlerinin görülmesinde ye­ ni bölgesel kurallardan yararlandı. Yol ve bayındırlık işlerini büyük bir hızla geliştirdi. Türk tarihinde ilk kez tarımkredi sandıklan açarak üretimin artma­ sını sağladı. Öyle ki, vilâyetin tüm ka­ mu hizmetleri görüldükten sonra, ora­ dan sağlanan vergi yüzde yüzden fazla bir artış gösterdi. Bu gelişmede, Mid­ hat Paşa’nın üstün kişiliği büyük rol oynamakla birlikte, yeni düzenlemenin de etkisi olmuştur. Denemeden alınan iyi sonuçlar dolayısıyla sistem bir süre sonra tüm ülkeye yaygınlaştırıldı ve bu



599



arada düzenlemenin bazı eksiklikleri gi­ derilerek 1870 yılında yeni bir “ Vilâyet­ ler Nizamnamesi” yayımlandı. Bu ni­ zamname, 1864 yılında kurulan siste­ mi aynen benimsemiş, ancak bazı nok­ talara daha fazla açıklık getirmiştir. 1876 Kanun-ı Esasîsi 108-110. mad­ deleriyle taşra örgütünü de düzenlemiş­ ti. Yerel (mahallî) yönetimler, gene Fransız örneğine göre kurulmuştu. Fa­ kat anayasanın bu konularda öngördü­ ğü kanun, bir türlü çıkarılamamış, so­ nunda II. Meşrutiyet döneminde Bal­ kan Savaşlarının ardından, Meclislerin dağıtıldığı bir zamanda bir “ Kanun-ı Muvakkat” (Geçici Kanun) ile vilâyet yönetimi düzenlenmiş (1913) ve bu ge­ çici kanun 1929 yılına kadar yürürlük­ te kalmıştır. Yerel yönetimlerin bir parçası sayı­ lan belediyeler ilk kez 1869 yılında İs­ tanbul kenti için kurulmuş, 1870’ten sonra da ülkeye yaygınlaştırılmıştır. Cumhuriyet dönemine kadar taşra örgütü bu esaslarını korumuştur. Ay­ rıca Tanzimatçılar, yönetimle ilgili ye­ niliklerin ancak bilgili ve bilinçli me­ murlarla yararlı olabileceğini anlamış­ lardı. Tanzimat’a kadar memur olabil­ menin belirli koşulları yoktu. Yetenekli üst yönetici yetiştirmek için 1859 yılın­ da Mülkiye Mektebi kuruldu. Bu mek­ tebin mezunları giderek arttı, fakat yö­ netim kadrosunun tüm ihtiyaçları kar­ şılanamadı. Zaman zaman çıkarılan ni­ zamnameler ile memurların görevleri, atanma biçimleri, yargılanmaları, ma­ aş ve yollukları düzenlenmeye çalışıldı. 1873 yılında tüm yönetim kadrosu­ na maaş esası yaydırıldı. Öte yandan İdarî teftiş örgütü de geliştirildi.



Tanzimat Döneminin Değerlend irilmesi 17. yy’dan beri Osmanlı Devleti’nin içine düştüğü kötü durumu düzeltmek için yapılan çalışmalar, II. Mahmud dönemine kadar tek yönlü olmuştur: Eski güçlü düzene dönmek ve askerî açıdan yenileşmek. Devletin tüm ku­ ramlarının yozlaştığını, hepsinin birden düzeltilmesi gereğini ilk kez bilinçli ola­ rak anlayan II. Mahmud’dur. Bu hü­ kümdar, bir yandan devletin merkez gücünü tekrar sağlığa kavuşturmak, bir yandan da temel kurumlan köklü bi­ çimde yenilemek için uğraşmıştır. Onun zamanında Osmanlı imparatorluğu ar­ tık çağını doldurmuştu. Bilindiği gibi, çok uluslu bir devlet olan bu impara­



600



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Sonra Kanunlaştırma Hareketleri



torlukta, Fransız ihtilâlinden sonra baş­ layan ulusçuluk akımlarının önlenme­ si mümkün değildi. Buna rağmen II. Mahmud, Osmanlı Devleti’nde yaşayan her vatandaşın hukuk yönünden eşit ve güvenceli duruma kavuşturulması için çaba harcamış, bu yolla İmparatorlu­ ğu dağılmaktan koruyacağını düşün­ müştür. Bu düşüncesinin Türk olmayar uluslar üzerinde etkili olması beklene­ mezdi. Ama gayretleri bir dereceye ka­ dar başarılı olmuş, hiç olmazsa devle­ tin çöküş sebeplerini oldukça sağlam bi­ çimde tanıyan ufak bir aydın grubunun doğması imkânı ortaya çıkmıştır.



1839’da başlayan Tanzimat hareke­ ti çok daha geniş kapsamlıdır. Tanzi­ matçılar çok yönlü olarak reformlara başlamışlardır. Bu sebeple Tanzimat, özellikle son zamanlarda çok çeşitli yönlerden eleştirilmiştir. Tanzimat’ın İktisadî kalkınmayı sağlayamadığı, bü­ yük devletlerin Osmanlı ülkesi üzerin­ deki sömürülerini engelleyemediği bir gerçektir. Fakat Tanzimat hareketi ol­ masa, gene bu sürecin içine girilmeye­ cek miydi? Bu konuda dikkatle ve in­ safla düşünmek gerekir. Yine Tanzi­ m at’a karşı ileri sürülen eleştiriler ara­ sında, dış etkiler altında olduğu, ikileş­



meye yol açtığı yer almaktadır. Bu eleş­ tiriler temelsiz değilse de abartmalıdır. Dış baskılar, tamamen pasif şekilde, körü körüne kabul edilmemiş, Batının demokratik fikirlerini ve kurumlarını yakından bilen ve anlayan Reşid Paşa gibi, bir devlet adamının bilinçli bir ese­ ri halinde, sosyal ve siyasal yapının be­ nimsemesi için çalışılmıştır. Ayrıca, Ba­ tılılaşma hareketi Tanzimat’la başlamış değildi: Zayıf ve yüzeysel de olsa, bir yüzyıldan fazla geçmişi vardı. Yüzyıl­ lardan beri içinde yaşadığı eski, çeşitli hayat düzenlerini, bu arada hukuk dü­ zenini terkederek, yerine tamamen ya-



HUKUK MEKTEBİ: ilk kez I870'te kurulan H ukuk M ektebi’nin öğrenim süresi önce bir yıl olarak düşünülmüştü. Daha sonra '874'te açılan ikinci H ukuk M ektebi’nin ardından I880’de bugün İstanbul H ukuk Fakültesi olan üçüncü H ukuk Mektebi öğrenime açıldı. İlk hocaları arasında Cevdet Paşa ve M ünif Paşa gibi tanınmış kişilerin de bulunduğu bu okul I9 I2 ‘de D arülfünûn’un bünyesine alınmış, I932’de H ukuk Fakültesi haline gelmiştir. 1910’da H ukuk Fakültesi’nde yapılan bir diploma töreni.



601



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Sonra Kanunlaştırma Hareketleri



bancısı olduğu bir düzeni koymak is­ teyen, hattâ buna mecbur olan bir top­ lumun önce taklitle başlaması kadar doğal bir şey olamaz. Aslında, eleştiri­ lecek nokta, taklit değil, rastgele taklit ve taklit edilen kural ve kurumlarm top­ lumun kendi şartlarıyla uyuşturulmamasıdır. Unutmamak gerekir ki, Auguste Comte’un Reşid Paşa’ya yazdığı mek­ tupta da belirttiği gibi, Tanzimat refor­ mu ancak pozitif devreye bir “ giriş te­ şebbüsü” , bir “ geçiş hareketi” dir. Tan­ zimat’ın bu geçişi başaramadığı ileri sü­ rülemez. Konuyu hukuk alanında ele alırsak, bir hukuk yeniliği olarak başlayan Tan­ zimat’ın bu yöndeki faaliyetlerinin dev­ let sona erene kadar sürdüğü görülmek­ tedir. Tanzimat döneminin, hukuk açı­ sından olumlu ve olumsuz yanları şu şe­ kildedir: Tanzimat’ın getirdiği olumlu sonuç­ lar şöylece özetlenebilir: Hukuk devle­ ti anlayışına girilmiştir; Osmanlı Dev­ letindeki hukuk alanındaki eşitsizlik­ ler kaldırılmıştır. Pozitif hukukun bel­ li kurallara göre sistemli biçimde düzen­ lenmesi, yani kanunlaştırma (kodifikasyon) kavramı ilk kez tanınmış ve yer­ leşmiştir. Yönetim alanında tüm sivil ve askerî görevlerin bir kişide toplanma­ sına son verilmiş, devlet görevleri bir­ birinden ayrılmış, yönetim örgütü dü­ zeltilmiş, taşra organlarının yetkileri ge­ nişletilerek belli bir düzenle çalışmala­ rı imkânı verilmiştir. İslâm hukukunun bir bölümü dağınıklıktan kurtarılmış­ tır; İslâm hukukunun düzenleyemediği alanlarda Batı kanunları kabul edil­ miştir; yargılama yöntemleri geliştiril­ miş, yeni mahkemeler kurulmuştur. (Bu konuda ünlü bilgin Mordtmann’ın anı­ ları ilginçtir: Tanzimat’ın ilk yıllarında Boğazköy’den geçen yazar, bir derebeyinin gelişigüzel adalet dağıttığını, 1858’de ise aynı yerden geçerken, sanık­ ların son derece usulüne uygun yargı­ landığını ve durumun “ herhangi bir Avrupa mahkemesinden farklı olmadı­ ğını” belirtmektedir). Osmanlı Devleti’nde, Tanzimat dönemine kadar “ va­ tandaşlık hukuku” yoktu. Bu sebeple, özellikle zımmîlerin durumu tam bir boşluktaydı ve büyük yanlışlıklara yol açıyordu. Osmanlı vatandaşlarının hu­ kukî durumu ilk kez çıkartılan tabiiyet (vatandaşlık) kanunu ile belli bir düze­ ne sokulmuştur (1869). Eğitim örgütü yeni kurumlarla modernleşmiş ve geliş­ miştir.



Tanzimat döneminin hukuk alanın­ daki olumsuz sonuçları ise şöyle özet­ lenebilir: İslâm hukuku yanında mo­ dern hukukun da uygulanması, devlette zaten bozuk olan hukuk birliğini iyice parçalamıştır. Yabancı devletlerin bir ölçüde yargı hakkına sahip olmaları egemenlik hakkına vurulan darbe ol­ muştur. İslâm hukukunun düzeltilme­ si için alınan önlemler sonucu şeyhülis­ lâma büyük yetkiler tanınmış ve sonun­ da şeyhülislâm kabineye alınmıştır. Ka­ dıların atanma ve denetim işlerinin şey­ hülislâma verilmesi bu din hizmetlisi­ nin yetkilerinin artmasına, ayrı ve ge­ niş bir örgüt sahibi olmasına yol açmış, böylece ulemanın yalnız sembolik başı sayılan şeyhülislâm siyasal bir güç ka­ zanmıştır. Halbuki, devletin klasik ça­ ğındaki yapısında şeyhülislâmlar Divan-ı Hümâyûn üyesi değillerdi. 1876 Kanun-ı Esasisi şeyhülislâmın siyasal gü­ cünü tammış ve onu kabine üyesi yap­ mıştır. Bu şekilde, Tanzimatçılar ken­ di düşünceleriyle çelişkiye düşmüşler­ dir. Tanzimat döneminde, özellikle ma­ lî hukuk alanında yapılan yenilikler son derece verimsiz, hattâ olumsuz sonuç­ lar vermiştir. Maliye örgütünde bazı ye­ nilikler yapılmış, bütçenin hazırlanması bir düzene bağlanmış, vergi sisteminde bazı düzeltmeler yapılmışsa da, son de­ rece kötü ekonomik durum, bu örgü­ tün düzelmesini engellemiştir. 19. yy so­ nunda, devletin malî yönetiminin bir bölümü yabancı devletlerin eline geç­ miştir. Adalet örgütüne gelince, ilk devirler­ de bu örgüt çeşitli sebeplerle sağlam esaslara dayandırılamadı. Bu büyük çapta reformu yapan devlet adamları hukukçu değil, siyasetçiydiler. Benim­ sedikleri Avrupa hukukunun kökenini ve niteliğini gerektiği gibi bilemiyorlar­ dı. İçinden çıktıkları ve içinde yaşadık­ ları İslâm toplumunun etkisi altında bu­ lundukları için, bu yeni hukuk sistemi­ ne İslâm hukukunun unsurlarını nak­ letmişler ve onu melez bir hale getirmiş­ lerdir. Bunun sonucu olarak, benimsenen hukukun uygulama değeri azalmış ol­ du. Ayrıca, Avrupa’dan alınan kanun­ ların kurallarını uygulayacak bilgilere sahip hukukçular da mevcut değildi. Bunun dışında bu reformun yapıldığı devirde Osmanlı Devleti’nin çöküş ha­ linde bulunması sebebiyle, yabancı dev­ letlere daha önce verilmiş bulunan ka­ pitülasyonlardan başka, Türk uyruğun­ dan olmayan, fakat Osmanlı ülkesin­



de yerleşmiş bulunan yabancıların du­ rumlarını da dikkate almak gerekti. Dolayısıyla, adalet reformunun etkile­ ri azaldı ve Osmanlı toplumunda çeşit­ li huzursuzluklara yol açtı. Bütün bunlara rağmen, Tanzimat döneminde çağdaş hukuk sistemine doğru bir adım atılmıştır. Bu sistemin, gelişmesi için geleceğe açılan bir kapısı vardı. Siyasal sistemde temelden bir de­ ğişiklik getirememesine rağmen, daha sonraları bu değişikliğin yapılabileceği uygun bir zeminin hazırlanmasında bü­ yük etkisi olmuştur. Tanzimat, Osman­ l I Devleti’nin sosyal, siyasal ve hukuk alanlarında bir hazırlık, bir çabalama, bir olgunlaşma dönemi olarak nitelen­ dirilebilir. Bütün bu gelişmelerin sonu­ cu olarak, Tanzimat, bugünkü modern hukuk düzenimizin kökenidir. □ K AYK AK Ç A AKIN Ilhan, Siyasî Tarih, İstanbul, 1983 BAŞGİL Ali Fuat, Türkiye Siyasî Rejimi ve Anayasa Prensipleri, İstanbul, 1957 ’ KARAL Enver Ziya, Osmanlı Tarihi, C. VI., Ankara, 1954 ! KUBALI Hüseyin Naili, Türk Esas Teşkilât Hu­ kuku Dersleri, İstanbul, 1960 OKANDAN Recai Galip, Âmme H ukukum u­



zun Ana Hatları (Türkiye’nin Siyasî Gelişme­ si), İstanbul, 1977 L2 TAHİROĞLU Bülent, "Osmanlı Imparaıorluğu’nda Kölelik", İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.XLV-XLVII, 1982 ] ÜÇOK Coşkun-Ahmet Mumcu Türk Hukuk Tarihi, 3. baskı, Ankara, 1982



602



Tanzimat’tan Sonra Resepsiyon Ü lk ü A zrak Resepsiyon’un Anlamı ve Resepsiyon Yöntemleri Dünyanın her yanında hukuk sistem­ leri birbirlerinden etkilenmişlerdir ve et­ kilenmektedirler. Bu etkilenme, çeşitli biçimlerde ortaya çıkmaktadır: Bazen göç hareketleriyle bir hukuk düzeninin öğeleri ve kurumlan göç edilen ülkeye götürülerek o ülkenin hukuk düzenine aşılanır. Bazen, bağımlılık ilişkileri içer­ sinde, egemen devletin hukuk düzeni­ nin öğeleri bağımlı ülkeye zorla akta­ rılır ya da benimsetilir. Bazen de bir ba­ ğımsız devlet, başka bir bağımsız dev­ letin hukuk düzeninin öğelerini, kav­ ram ve kurum larmı kendi isteğiyle ala­ rak hukuk düzenine aşılar. Bu sonun­ cusuna “ iradî benimseme” denebilir. Türkiye’de Tanzimat döneminde baş­ latılan, yabancı hukukun resepsiyon olayı, bir “ iradî benimseme” olayıdır. İradî benimsemenin başka örnekleri, İtalya ve Almanya’nın Roma hukuk düşüncesini ve bu zemin üzerine dayan­ dırılan klasik hukuk kuramlarını, Ku­ zey Amerika devletlerinin İngiliz Gele­ nek Hukukunu (Common Law), Ja­ ponya’nın Alman hukukunu benimse­ mesidir. Şu da var ki, yabancı hukukun resep­ siyonu, başka bir ülkede yürürlükte olan hukuk normlarının yerli hukuk düzenine aktarılmasından ziyade, o ül­ kede geçerli olan hukukî düşüncenin benimsenmesidir. Başka bir söyleyişle, resepsiyonun konusu, iç kullanım için gerekli biçime kavuşturulan ve normal yasama yollarından geçirilerek bağlayı­ cı norm haline getirilen yabancı huku­ kî düşünceler, idealler, kısacası huku­ kî kültür ürünleridir. Bunlar yerli hu­ kuk düzeninde yürürlüğe girdikleri an­ da hukuken geçerlik kazanır ve bu ne­ denle de sosyolojik bakımdan, kabul edilen norma uyulacağı beklentisini içe­ rirler. Yabancı ülkeden alınmış olan hu­ kukî kültür ürünleri, bu beklenti zaman içersinde gerçekleştiği ölçüde “yabancı­ lık ” karakterini yitirir ve böylece, sa­ dece ' ‘alınmış” değil, aynı zamanda “benimsenmiş" de olur. Bu benimse­ me süreci, çeşitli yöntemleri içerir:



lanır, yani onun yerli hukuk düzeni ile bütünleşmesi sağlanmaya çalışılır; 2. Hukuk normunun alındığı ülkede­ ki, bu norma ilişkin mahkeme içtihat­ ları izlenip, bu alanda çeşitli yorum bi­ çimlerini saptamaya yönelik hukuk araştırmaları yapılarak yerli hukuk pra­ tiğine ışık tutulmasına çalışılır; 3. Hukuk normunun alındığı ülkede­ ki hukuk doktrini izlenir ve yerli hukuk doktrini için yararlı olabilecek görüş­ ler aktarılır. Bu yöntemlerin uygulanmasından doğacak sonuç, yerli hukuk sisteminin, alınan hukuk normlarının ilişkin oldu­ ğu alanlar bakımından, yabancı hukuk sistemine yaklaştırılmasıdır. Ancak, bu yöntemlerin doğru ve tutarlı bir biçim­ de uygulanması suretiyle, yabancı hu­ kuk normlarının yerli hukuk düzeniy­ le bütünleşmesi, kaynaşması sağlanabi­ lir. Görüldüğü gibi resepsiyon, bir ham­ lede yapılıp tamamlanan bir normatif işlem olmayıp, uzun yılları kapsayan bir toplumsal süreçtir. Öyle ki, bazen bu aşının tutup tutmadığı, ancak bir­ kaç kuşağın gelip geçmesinden sonra belli olur.



Osmanlı Devleti’n de Resepsiyon



Osmanlı Devleti’nin kuruluşundan Tanzimat’a kadar olan dönemde gele­ neksel hukuk sistemi, Sultanın iradesi biçiminde ortaya çıkan kamu hukuku (örfî hukuk) bir yana bırakılırsa, ön planda şeriata (şer’i şerif) dayalıydı. Bu dönemde bir hukuk alanının derli top­ lu, kapsayıcı ve sistemli bir biçimde dü­ zenlenmesi demek olan çağdaş anlam­ da kanunlaştırma hareketi söz konusu değildi. Fatih, Yavuz ve Kanunî Süley­ man kanunnameleri, özel hukuk, ceza ve idare hukuku alanında şeriata aykı­ rı düşmeyen çeşitli kuralları içeren bi­ rer karma düzenleme niteliğindeydi. Bu kanunnameler, belli bir deftere kayıt ve tescil bile edilmemiş, ya da kayıt ve tes­ cil edilmiş olmakla birlikte bu defter­ ler yitirilmiştir. Bu yüzden bu kanun­ nameler çok sonra çeşitli kaynaklardan derlenerek bir araya getirilmiştir. Osmanlı Devleti 18. yy’m ikinci ya­ 1. Bir yabancı hukuk normu, dili ve rısından başlayarak Batı’nın İktisadî ve toplumsal kurumlarıyla karşılaşınca, -gerekiyorsa- sistematiği de değiştiril­ kendi kurulularında bir yenileşme südikten sonra yerli hukuk düzenine uyar



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Sonra Resepsiyon



603



“İR A D İ BEN İM SEM E”: Osmanlı Devieti’nde yabancı hukukun benimsenmesi Tanzimat’ta birlikte başlayan bir olaydır. Genellikle yabana hukuki kültür ürünleri, yerli hukuk düzeni içinde yürürlüğe girdiği zaman ‘‘yabancılık” karakterinden yitirerek ‘‘benimsenir”. Bunun birçok örneği başka ülkelerin hukuksa! düzenlemelerinde görülmüştür. Sözgelimi, Almanya ve İtalya’nın eski Roma hukukuna dayanan düzenlemeleri, Kuzey A m erika’daki Ingiliz hukukunun benimsenmesi vb. gibi. A B D ’de Anayasa’nın kabul töreni.



recini başlatmak zorunda kalmıştır. 111. Selim’in ve II. Mahmud’un başlattığı bu yenileşme hareketi, özellikle hukuk alanında ürünlerini Tanzimat dönemin­ de vermiştir. Gerçi Tanzimat’ta da en başta gelen hukuk, şeriat hukukudur. Fakat 1839 tarihli “ Gülhane Hatt-ı Hümayûnu” nda ‘‘...bundan böyle Devleti Aliyye ve memalik-i mahrusamızm hüsn-i idaresi zımnında bazı kavanin-i cedide vaz ü tesisi lâzım ve mühim gö­ rünerek...” (...bundan böyle Yüce Devletimizin ve ülkemizin iyi yönetile­ bilmesi için bazı yeni kanunların kon­ ması gerekli ve önem taşır nitelikte gö­ rülerek...) denmiş olması, şeriat kural­ larının yürürlükte olmasına karşın dev­ let ve hukuk yaşamında ciddi boyutla­ ra varan bir düzensizliğin varlığını iti­ raf anlamını taşımakta ve bu kötü du­ rumun düzeltilmesi çaresinin yeni ka­ nunlar konmasında görüldüğünü belir­ lemekteydi. Bu görüşten yola çıkan Tanzimat hareketi, hukuk ve idare ala­ nında yenileşmenin modeli olarak Ba­



tı’yı ve özellikle Fransa’yı model ola­ rak almıştır. Osmanlı İmparatorluğu’nun sanayi­ leşme süreci içerisinde bulunan Batı devletleriyle olan İktisadî ilişkileri güç­ lü bir merkeziyetçiliği zorunlu kıldığı için, böyle bir merkeziyetçi yönetim ve hukuk sistemine sahip tek Avrupa ül­ kesi olan Fransa, bu konuda örnek ola­ rak seçilmiştir. Bu seçimde, 19. yy’da Osmanlı aydınlarının Fransız kültürü­ nün etkisi altında olmaları da rol oy­ namıştır. Bununla beraber Tanzimat dönemin­ de, hukuk alanındaki yenileşme hare­ keti içerisinde birbirine karşıt iki eğilim ortaya çıkmıştır. Bunlardan biri, gele­ neksel Osmanlı hukuku ile Batı huku­ kunun, -eski hukuk öge ve kurumlan tümüyle ortadan kaldırılmaksızın- uz­ laştırılması ve böylece bir evrim yara­ tılması yönündeydi. Bu eğilim iki alan­ da başarıya ulaşmıştır: Medenî hukuk ve toprak hukuku. Böylece bu iki alan, geleneksel Osmanlı hukuku kaynağın­



dan beslenen iki kanunla düzenlenmiş­ tir: 1274 (1858) tarihli “Kanunname-i A razi” ve 1286 (1870) ile 1293 (1877) tarihleri arasında kısım kısım yürürlü­ ğe konan “Mecelle-iAhkâm-ı Adliye”. Osmanlı ülkesinde toprağın sınıflan­ dırılmasına ilişkin eskiden beri var olan önemli şeriat hükümlerinden bazıları­ nı kaldıran, bazılarını da kısmen değiş­ tirerek yeniden düzenleyen Arazi Ka­ nunnamesi, içeriği bakımından tümüyle yerli, fakat biçimi, sistematiği bakımın­ dan Batı tipi bir kanunlaştırma tekni­ ğinin ürünüdür. Mecelle’ye gelince, bu da Osmanlı Devleti’nin ilk Medenî Kanunudur. Bu­ nunla beraber Mecelle’de 12. kitaptan 16. kitaba kadar olan kısımda yargı­ lama usulüne ilişkin düzenlemeler de yer almıştır. Zamanın Adliye Nâzırı olan Cevdet Paşa’nın çabalarıyla orta­ ya çıkarılan bu kanun, Tanzimat’ın ila­ nından sonra Fransız Medenî Kanunu­ nun (Code Civil) Türkçeye çevrilerek alınması yolunda, Tanzimat’ın ilanın­



604



dan sonra beliren köktenci hareketi ön­ lemiştir. Bu köktenci hareket hakkın­ da Cevdet Paşa 1272 (1856) yılında şu satırları yazmıştı: “...Bazı kişiler Fran­ sız Medenî Kanununu Türkçeye çevirip nizamiye mahkemelerinde bunların uy­ gulanması yolunda fikirlere kapıldılar. Oysa bir ulusun temelli kanunlarını böyle başka yerden alıp, değiştirmek suretiyle yapmak doğru olmayacağın­ dan ulema takımı da böyle düşünenle­ rin karşısına dikildi. Bunun üzerine f ı ­ kıh biliminin işlemler kısmına ilişkin Türkçe ‘Metn-i Metîn’ adıyla bir kitap yapılmasına hükümet üyelerince karar verildi... ” Âlî Paşa’nın 1284 (1878) yılında, Fransız Medenî Kanunu’nun hiç değil­ se karma mahkemelerde uygulanmak üzere, Mısır’da olduğu gibi, tercüme et­ tirilerek yürürlüğe konması yolundaki fikri de tutmayınca, Hanefî mezhebi­ nin şer’î hukuka ilişkin görüşlerine uyu­ larak kaleme alınmış olan Mecelle, Os­ manlI Devleti’nin Medenî Kanunu ola­ rak yürürlüğe konmuştur. Geleneksel Osmanlı hukukunun Batı hukukuyla uzlaştırılması yolundaki eğilimin karşıtı olan eğilim, Fransız kanunlarının top­ tan alınmasının doğru ve yerinde ola­ cağı biçiminde bir radikal görüşe daya­ nıyordu. Bu görüşün yöneldiği amaç, eski Osmanlı hukuk geleneğini tümüy­ le ortadan kaldırmak ve Osmanlı tebasına yepyeni bir toplum ve hukuk dü­ zeni kazandırmaktı. Hukuksal olmak­ tan ziyade siyasal bir öze sahip olan bu görüş, sözü edilen amacına ulaşmış ol­ masa bile, Fransa’dan altı tane kanu­ nun alınıp bazı maddeleri değiştirildik­ ten sonra kabul edilerek aşağıdaki ad­ lar altında yürürlüğe konması sonucu­ nu yaratmıştır: 1- 1266 (1850) tarihli Kanunnâme-i Ticaret-i Berriye, 2- 1274 (1858) tarihli Ceza Kanun­ nâme-i Hümâyûnu, 3- 1278 (1862) tarihli Usul-ü Muhakeme-i Ticaret Nizâmnâmesi, 4- 1280 (1864) tarihli Kanunnâme-i Ticaret-i Bahriye, 5- 1296 (1880) tarihli Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu, 6- 1297 (1881) tarihli Muhakemat-ı Hukukiye Kanunu. Yukarda da değinildiği üzere, bu ka­ nunlar Fransa’dan alındığı gibi, yani bir bütün olarak değil, bazı maddelerinin çevirisinde kısaltmalar ve değişiklikler yapılarak, bazı maddeleri de şeriata uy­ mamaları nedeniyle tümüyle dışarda bı­



HUKUK DÜZENİ Tanzimat’tan Sonra Resepsiyon



her gün artması ve genişlemesi büyük bir önem taşımakta ve bu da ticarî iş­ lemlerin sağlam ve derli toplu mevzuat hükümlerine bağlı tutulmasını gerektir­ mektedir. (...) Yürürlükteki kuralların yeterli olmaması nedeniyle, ticarî usul­ lerin bağlı olacağı hükümleri içeren bir yeni kanunun yapılması irade buyrulmuş olmakla (...) iki kısımdan oluşan ve 305 maddeyi içeren işbu kanunna­ menin bastırılarak ilan edilip herkese duyurulması ve bundan böyle ticaret sa­ natındaki alışverişlerde geçerli olması ve uygulanması... ” Yukardaki gerekçe kısmında hiç sö­ zü edilmemiş olmakla birlikte, bu ka­ nunun kaynağını oluşturan 1807 tarih­ li Fransız Ticaret Kanunu, 1789 Devrimi’nin getirdiği her türlü sınıf ve ayrı­ calığın kaldırılması görüşüne uygun olarak düzenlenmiş ve o zamana kadar ticaret hukukunu tacirler sınıfının hu­ kuku olarak kabul eden sübjektif sis­ temi kaldırıp, yerine ticaret hukukunun konusu olarak ticarî işlemleri kabul eden objektif sistemi koymuştu. Bizim



rakılarak kabul edilmiştir. Öyle ki, Fransa’da sözü edilen kanunların top­ lam madde sayısı 2880 iken, bizde bu sayı 1886’ya inmiştir.



Kanunnâme-i Ticaret-i Berriye Bu “ Kara Ticareti Kanunu” , özel hukuk alanında yapılan ilk büyük ka­ nunlaştırma hareketinin bir ürünüdür. Kanunlaştırma hareketine Ticaret Ka­ nunuyla başlanması bir rastlantı değil­ dir. Gerçekten, tarihteki kanunlaştırma ve resepsiyon hareketleri incelenirse gö­ rülür ki, bunların başında daima tica­ ret kanunları yer almaktadır. 1807 tarihli Fransız Ticaret Kanunu örnek alınarak yapılan 305 maddelik bu kanun, şu konuları düzenlemekteydi: Ticarî işlemler, ticaret defterlerinin dü­ zenlenmesi, ortaklıklar, poliçe, iflâs iş­ lerinin yürütülmesi. Kanunun gerekçesinde şu dikkat çe­ kici ifadeler yer alıyordu: “...Herkesin bildiği gibi, ticaret konusu, asayişle, halkın refahı ve ülkenin kalkınmasıyla çok yakından ilgili olduğundan, bunun 4 «rv 4



( ( (



) ) r )



i ( ''■J-'V Ali J:1‘-'



,j$, J — 'j t



- m j* * j,



Ü^|J>



V



J-



-A‘j / Zöf 3) ‘AJ'-*—! •>-i)-1'/ ‘■ ‘.'j ,Lj ■aV j ! , ,L-.'. ^>V-J ;-A"Ç: »At ^.-.İ -LJ ’j_i ■-Kil -*J a> ou*jj').' y * ıs-as=\



*w -"*4—(f-J-1*'



’l •jV»V A-U4. ■ ^ jA1 ü,:' A.1- Jr



■*A



j ,r



. J**i;A' a ’>



. j. i' — Xİ\»y. ç jij .z y ,~ . .'■) — A. , ■L. t-'U1—x —LxL^jVj,



'>*‘.•‘•/T.>-■*.-•>-*-*>



ou, ,xji> ju.



Ar-V»****•■,.*.



-»* -I „f*Hrvuj r.»ı A->A/fj»- «ı^^ı^-jfc -* ->y j* - a*- «•> > ^ > ^ - ^ . , 1 lAU>) A»,



.Aıv,



■ —A— ^-wpk«> ıy»>



-A>*--/-v»»-1A*****^-^



tT'+'jgt>



, J'Jy



>' S—J. jV,, ^— — -' tr Z.İ,/•



■*>■1. »< J^tr-*“>



J . ) " —*-v/, jr*> *► Ar—* ^



*/.J-y^yA r*•»*•



Ay«-



J>



J4*



Vy



A



W*, /■



W,->



^ e iı j u . —



M. agi



Oj.



j! jJ X -„U j ı $



■sf'b ' -A *î>ı **-• C;.CA..U. J .jfj



ı' j : t ■j A j '



JEI. ...İU.



.1L,y Üy*



jW.A*



ut.—.i J.İTA;'y ^yjy ULJ- j/ i. Al*» ..1* •>,-



SANSÜ R K AR A R N A M E SİN D EN SO NRA: İç ve dış olayların birbirini izlediği, özellikle Rumeli bölgesinde karışıklıkların arttığı bir dönemde çıkarılan 28 Nisan 1876 tarihli kararname, ilk kez resmen dar anlamda gazete ve dergi sansürü getiriyordu. Kararnameye “ ilan-ı resmî” olarak yer veren Basiret gazetesi, bunun hemen altına “Matbaamızın makinesi bozulduğundan birkaç gün gazetemizin neşrine muktedir olamayacağımızı maatteessüf müşterilerimize ilan ederiz” cümlesini eklemişti (solda). Aynı gün yayımlanan Sabah gazetesi ise, iç sayfalarda sansürün çıkardığı yerleri boş bırakmıştı (sağda).



• 1J- i j l f*J » y İ * * 4 —



O*



— —l*;j J l< O j'



j/y >



.'j—•j^*V ^



CS



J1 ü ;-*-



wA



-Vj ‘J ‘j • J A İ İ jJİ^I



A—U».



k -il



■ il .



*J U!



—ı ( *



‘- . - '- “ V



. j-CJj. lif



Sözgelimi Haya! adlı mizah dergisinde yer alan bir karikatürde, elleri ayakla­ rı zincirle bağlı Karagöz’e “ Nedir bu hal Karagöz?” diye soran Hacivat, “ Kanun dairesinde serbesti, Hacivat!” cevabını alıyordu. Bu karikatürle Kanun-ı Esasî’nin aşağılandığı gerekçesiy­ le açılan dava sonucu Hayal'i yayım­ layan Teodor Kasap’a 1864 Matbuat Nizamnamesi’nin 15. maddesi yorum ve kıyas yoluyla uygulanarak üç yıl ha­ pis cezası verildi (Mart 1877). Oysa Abdülhamid’in Namık Kemal’le birlikte sürgüne gönderilmiş olan Ahmed Midhat Efendi’ye yazdırdığı Üss-i İnkılâp adlı kitapta gerçekleri gizlemenin halk için, hükümet için, hattâ hükümdarın kendisi için bir hizmet sayılamayacağı belirtilmekte; Abdülaziz dönemindeki keyfî uygulamalardan söz edilerek “Devlet ve millet ve vatanı için haki­ katleri yaymaktan men etmek derece­ sinde hamiyetsizlik Osmanlı milleti gi­ bi bir vatansever millette bir milyonda bir bulunm az” denilmekteydi. Bu ortam içerisinde Meclis-i Mebusan’ın ele aldığı tasarılardan biri, hü­ kümetçe hazırlanan Matbuat Kanunu Tasarısı oldu. Uzun görüşmelerden sonra, mizah gazete ve dergilerinin ya­ saklanmasını öngören hükümleri çıka-



t*ç - / .c jU *



‘“J



•*crc.’



MH*-■*•***•+*JB***



'j 1 ’y ı f J t ğ . jjcz



J•



~r4m.f-J.tftf



M A rV ıW y A U l



J jT - * - j' S



i-.vl cîi.’U^



j.- i l Jû• t ' j * f- •



• c J /, j--c -M ';-* j-1 ■j.-W r - A - . ; / , .....



vav/.: Açıy



•



>!ı J**Vj . ■ty*>



rılarak kabul edilen (1877) Matbuat Ka­ nunu, padişahça uygulamaya konulma­ dı. II. Abdülhamid, çok geçmeden Meclis’i dağıtıp Kanun-ı Esasî’yi fiilen yürürlükten kaldırarak mutlakıyet yö­ netimini geri getirdi. Bu rejimin başlı­ ca özelliklerinden biri de sansür uygu­ lamalarıdır.



Süreli Yayınların Sansürü Abdülhamid, tahta geçince Kanun-ı Esasî’nin verdiği yetkiye dayanarak sı­ kıyönetim ilan etmiş ve sıkıyönetim ka­ rarnamesinin verdiği yetkiyle sansür uy­ gulamalarını başlatmıştı. Bu amaçla, Dahiliye Nezareti’ne bağlı Matbuat-ı Dahiliye Müdürlüğü içinde bir kurul oluşturuldu. Kurula gazete ve dergileri sansürden geçirme. Maarif Nezareti1 yle birlikte kitapları ve kitapçıları de­ netleme görevleri verildi. Hariciye Nezareti’ne bağlı olarak ku­ rulan Matbuat-ı Hariciye Müdürlüğü ise önceleri “ Avrupa basınında yayım­ lanan Türkiye aleyhinde makalelere ce­ vap vermek, devletin yaptığı yüksek iş-



y .if



•jV J1



*- - , ; : y



ı\< -



. J , , 1- . o ,



j.Ç



*—



lerden ve ülkenin bayındırlık yolunda­ ki ilerlemelerinden yabancı uluslara bil­ gi vermek’Me görevlendirildi. Sansür kurulundaki memur sayısı gi­ derek artıyordu. 1890’da birkaç memur görevliyken, gazete ve dergi sansürü 1902’de 15, 1905’te20, 1908’de25 me­ mur tarafından yürütülür oldu. Sansür işlerinin birinci derecede sorumlusu, Matbuat Müdürü’ydü. Abdülhamid’in Matbuat Müdürleri, görev tarihleri­ ne göre, Eduard Black Bey (1876-77), Pertev Efendi (1878-79), Yusuf Behçet Bey (1892-1901), İbrahim Hıfzı Bey (1901-05) ve Ebulmukbil Kemal Bey (1905-08)’dir. Son ikisi, sansürün şid­ detini artırdığı dönemin en ünlü sansür­ cüleri olarak bilinirler. Bunlar gazete sansürünü memurlarına bırakmazlar, dizilip gelen yazıları sabahlara kadar ‘bizzat’ sansür ederlerdi. Sansür Kurulu, çalışmalarını Yıldız Sarayı Başkâtibi Tahsin imzasıyla Mat­ buat Müdürlüğü’ne gönderilen 9 mad­ delik gizli bir yönetmelik çerçevesinde yürütmüştür. Hangi tarihte yazıldığı belli olmayan bu metin (610. sayfada



612



HUKUK DÜZENİ Tanzimat ve Meşrutiyet Dönemlerinde Sansür



Encümen-i Teftiş ve Muayene Mazbatalarından Örnekler Mabeyn-i Hümâyûn Cenab-ı Mülûkâne Başkitabeti Çelilesi canib-i âlisine Encûmen-i Teftiş ve Muayenece mazarratlarına mebni şimdiye kadar tevkif ve müsadere edilerek toplanıp kalmış ve defterinin takdimile Kâğıtha­ ne civarında ihrak ve imhası arz ve is­ tizan edilmiş olan yüz elli çuval kadar kütûb ve evrakın oraya irsalinden sarfınazarla nezaret-i âcizî avlusunda ve­ ya civar bir yerde ihrak ve imha edil­ meleri şifahan şereftaalûk olunan irade-i seniye-i cenab-ı zillullâhî mukteza-yı cehlinden olmakla ledettahkik nezaret dairesinin arka cihetin­ de bir bahçe mevcut ve evrak-ı mezkûrenin orada bir demir kafes derununda ihrak ve imha edilmeleri müm­ kün olduğu anlaşılıp ancak ne kadar tekayyüd ve itina edilse yine evrak-ı muhterikanın havalanarak etrafa da­ ğılması ve duman çıkması menedilemeyeceğinden ve bunların ise etraf­ tan enzar-ı dikkati celbedeceği geçen sene hademe tarafından bazı fersude ve bilüzum evrakın avluda yakılması üzerine yangın var zannedilerek tu­ lumbacılar tarafından Nezaret daire­ sine şitab edilmiş olmasile müstedil idüğinden ve Nezaretin civarında bu­ lunan Çenberlitaş hamamının külha­ nında ihrakları halinde ise bu gibi mahazire meydan kalmıyacağı gibi mez­ kûr külhan Nezaret bahçesi ittisalin­ de ve evrak-ı mezkûrenin bulunduğu mahzen yakınında bulunmasından nâşi evrakın harice çıkarılmaksızın doğ­ rudan doğruya ve dağdağasızca ora­ ya nakil ve ihrakı da kabil olacağından bu suret min küllilvücuh münasib-i mütalâa kılınarak hamam müsteciri celbedilip evrak-ı muzırredenbahsedilmeksizin bazı lüzumsuz kâğıtların hamam külhanında ihrak ettirileceği beyanile ledelistimzaç muvafakati dahi istihsal kılınmış ve cumadan başka her gün birer miktar evrakın Encümen-i Teftiş ve Muayene Reisi Abdullah Hasib Efendi Hazretlerinin nezaretleri tahtında olarak Meclis-i Maarif âzasın­ dan İbrahim Efendi ve Mekâtib-i ipti­ daiye müdürü Şükrü Bey marifetlerile ve kemal-i dikkat ve itina ile mezkûr külhana nakil ve ihrakları ve bu suretle az zamanda arkasının alınması müm­ kün bulunmuş ise de her ne veçhile emr ü ferman-ı hümâyûnu cenab-ı zıllullâhî şerefmüteallik buyurulursa hukm-i celili infaz edileceğinin arzına mubaderet kılınmağın olbapta...



Encümen mahzeninde teraküm edip Çenberlitaş hamamı külhanında ihrak ve imhası şerefsudur ve sünuh buyurulan irade-i seniye-i hilâfetpenahî iktiza-yı âlisinden bulunan yüz elli çuval evrakı muzırrenin kimse görmiyerek suret-i münasibede mahall-i mezkûre nakli için daire-i Nezarete muttasıl hamamın bahçe duvarından bir methal küşadile bugün saat altı bu­ çukta ihrakına başlanılmış ve vaktin müsaadesi ve külhanın istiabı derece­ sinde saat on buçuğa kadar on üç çu­ val, mevcut olduğumuz halde, ihrak ettirilmiş ve kamilen kül haline geldik­ ten sonra su döktürülüp mahvedilmiş ve yarın sabah saat on ikiden itibaren tekrar işe mübaşeret mukarrer bulun­ muş olduğu bera-yı malûmat arzolunur. Olbapta emr ü ferman hazreti menlehülemrindir. 7 Mayıs 1318



Bugün dahi sabahleyin saat on iki­ de biliçtima evrak-ı muzırrenin ihrak ve imhasına mübaşeretle külhanın vüs atça adem-i müsaadesinden dolayı saat on buçuğa kadar yirmi iki çuval yaktırılabilmiş ve her ne kadar dünkü ve bugünkü mahrukat tamamile bir kül yığını haline gelmiş ise de hamam kül­ hanında şunun bunun enzarına tesa­ düf etmemek için üstüne su döktürü­ lerek çamur haline getirildikten son­ ra daireye muttasıl bahçede suret-i mahsusada istihzar kılınan hufreye doldurulup badehu toprak ile setrettirilmiş ve yarın dahi bu vakit ve za­ manda işe mübaşeret kılınacağı mu­ karrer bulunmuş olmağın olbapta... 8 Mayıs 1318



Bugün dahi sabahleyin saat on iki­ den akşam on ikiye kadar evrakı muzırre ve memnuadan elli beş çuval ih­ rak ettirilmiş ve kaide-i sabıka-i maru­ za veçhile şimdiye kadar ihrak ve im­ ha ettirilen kütüb ve resailin mazruf ol­ duğu çuvallar yüz altmış beşe baliğ ol­ muş ve eski yekûndan fazla görünen on beş çuval Encümen mahzeninde perakende olarak bırakılan evrakın mevcudundan neş et etmiş ve imha­ sı irade-i seniye-i hazret-i padişahı iktiza-yı âlisinden bulunan evraktan eser bıraktırılmamış olmağın olbapta... 12 Mayıs 1318



verilmiştir), mutlakiyet yönetimlerinin keyfî yasakçılığını ortaya koyan tipik bir belgedir. Uygulamada yasakların sınırı alabil­ diğine geniş tutulmuş; sansürcülerin an­ layışı çerçevesinde çok geniş bir yasak kelime ve kavramlar sözlüğü oluşmuş­ tur. 1901 yılından sonra sansür çemberi iyice daraltılmış; yeni gazete ve dergi çı­ karılmasına izin verilmediği gibi, çık­ makta olanlarda edebiyatla ilgili yazı­ ların bile yer almasına göz yumulmamıştır. Halid Ziya’nın (Uşaklıgil) Kırk Yıl adıyla yayımlanan anılarında yer alan tanıklığa göre, her yazar öncelik­ le oto-sansür uygulamaktadır: “Günden güne değinilemeyecek konu­ ların ve kalemin ucuna geldikçe atıla­ cak sözcüklerin, hele ne türden otursa olsun saraya, yönetime, olup bitenlere işaret denebilecek sözlerin sayısı arta ar­ ta öyle bir toplama çıkmıştır ki, basın alanı artık içinde dolaşılamayacak ka­ dar daralmış, kullanılabilecek sözcük­ lerin dili, ilke! bir kavmin dili kadar kü­ çülmüştü. Siz, yazı yazanlar, bu sakı­ nılacak konuları ve sözleri bilmeliydi­ niz; tarihten, dinden, siyasetten söz ede­ mezdiniz; ilk önce ‘hürriyet, vatan, mil­ let, zulüm, adalet ’ gibi etli, yüz sözcük He başlayan yasak sözcüklerin gün geç­ tikçe toplamı kabaran yeni kovulmuş eşlerini öğrenmeli ve bunları her zaman hatırda tutarak, kalemin ucuna geldik­ çe pis bir böcek gibi fırlatıp atmalıydı­ nız. ” Kelime yasakçılığı öylesine ileriye gö­ türülmüştür ki, padişahın oturduğu sa­ rayı akla getireceği için yıldız, II. Abdülhamid’in büyük burnunu anıştırabi­ leceği için burun, V.Murad’ın tahttan indirilmiş olması dolayısıyla murat, “ tahtı kurusun” biçiminde okunabile­ ceği için tahtakurusu kelimeleri bile ya­ saklanmıştır. Dizgi yanlışları ile sansü­ rün sakıncalı görmediği kelime ve cüm­ leler bile yayın organlarının toplatılma­ sına, yazar ve gazetecilerin sürgün edil­ mesine yol açabilmiştir. Yazılması yasaklanmış konular da alabildiğine çoktur. Özellikle ülke için­ de ve dışında karışıklıklardan söz açan yazılar (“ ihtilâl havadisleri, suikast, hü­ kümet devirme yazıları, hükümdarlara ve bâhusus -kendisine karşı saygı gösterdiği- Rusya Çarı II. Nikola’yı in­ citecek haberler. Balkanlarda karışık­ lık, Rumeli’nde eşkıya ve asayişsizlik ve saire haberleri” ) bütünüyle sansüre ta­ kılıyordu.



HUKUK DÜZENİ Tanzimat ve Meşrutiyet Dönemlerinde Sansür



613



Kitapların ve Basılmış Kâğıtların Sansürü 1857 tarihli Basmahane Nizamname­ sinin yerini 1888’de Matbaalar Nizam­ namesi aldı. Bu nizamname, basımevlerinin ve basılacak her şeyin sıkı dene­ tim altına alınmasına yönelik hüküm­ ler getiriyordu: Basımevi açmak isteyenler, padişahın kutsal haklarına ve devletin çıkarına dokunan yayınları basmayacakları yo­ lunda senet verdikten sonra Dahiliye Nezaretinden ruhsatname alacaklardır. Her basımevi bastığı kitap sayısını bil­ dirmek ve Matbuat Müdürlüğü’nden is­ tenildiğinde kullandığı basım araçla­ rının türünü, cinsini ve örneğini vermek zorundadır. Basımevi kapısının çalışma sırasında yalnızca bir zemberekle kapa­ tılması ve iki yanında yapılar varsa bu­ ralara açılan pencere, kapı gibi geçit­ ler bulunmaması gerekmektedir. Baş­ ka ülkelerde basılmış kitap ve dergiler­ le resim, madalya, arma gibi şeyler İs­ tanbul’da Maarif Nezareti’nden, iller­ de valiliklerden ruhsat verilmedikçe Os­ manlI ülkesine sokulamaz. Sokaklara asılacak ilanlar için de belediyeden ruh­ sat alınır. Bu ilanları asan kişilerin ruh­ sat tezkeresi almaları gerekir. Tiyatro­ lara asılacak ilanlar başka bir dilde ya­ zılmışsa ilana Türkçesi de eklenmelidir, vb... 1895’te yeni bir nizamname (“ Mat­ baalara ve kitapçılara ve bunlara müteferri hususata dair nizamname” ) ya­ yımlanarak daha sıkı hükümler getiril­ di. Üç yıl sonra (1898) çıkan bir irade­ de de, “ Bilumum matbaaların daima Zaptiye Nezareti altında bulundurul­ ması” kesinlikle buyuruldu. Kitap sansürünü 1881 yılına kadar Meclis-i Maarif adlı kurul yürütüyor­ du. Bu tarihte, yine Maarif Nezareti’rıe bağlı olarak, Encümen-i Teftiş ve Muayene kuruldu. Görevi, “ basılacak bütün dinî kitaplar, risaleler, fennî ve edebî her çeşit basılı şeyler, siyasetle il­ gili olmayan süreli risaleler, resim, lev­ ha, madalya ve armalar, Türkiye’ye gi­ recek yabancı basının içeriğinin sakın­ calı olup olmadığı gümrük ve postane­ lerdeki özel memurlar tarafından kes­ tirilemeyen kitap ve sairenin incelenmesi” ydi. 1897’de hemen hemen aynı görevle­ ri üstlenmiş ikinci bir kurul (Tetkik-i Müellefat Komisyonu) oluşturuldu. 1900’de “ Matbaacılar ve kitapçılar hakkmdaki teftişatın M aanf ve Dahi­



II. A B D Ü LH A M İD ’İN SANSÜRCÜLERİ: II. Abdülhamid döneminde giderek şiddetini artıran sansürden, birinci derecede matbuat müdürleri sorumluydu. Bu dönemde sırasıyla Eduard Black Bey, Pertev Efendi, Mehmed Şevki Efendi, Ahmed A rifi Bey (üstle, solda/, Yusuf Behçet Bey (üstte, sağda), İbrahim Hıfzı Bey (altta, solda) ve Ebulmukbii Kemal Bey (altta, sağda) Matbuat Müdürlüğü ’nde bulundular. Bunların en ünlüleri, sansürün göz açtırmadığı 1901-1908 arasında “görev” yapan Hıfzı ve Kemal Beylerdir.



liye Nezaretlerince ortaklaşa yürütül­ mesi ve ayrıntıları hakkında” irade, 1901’de “ Bütün eserlerin ilgili dairece basılmasına ruhsat verilmezden önce Matbuat-ı Dahiliye Müdüriyeti’nin in­ celemesinden geçmesi ve ayrıntıları hakkında” tezkere-i sâmiye çıktı. 1903te de bir “ Kütüb-i Diniye ve Şer’iye Tetkik Heyeti” kuruldu. 1901’den sonra, gazete ve kitap ya­ yını temposunda önemli ölçüde düşme görülmesiyle ters orantılı olarak, san­ sür kurullarındaki görevli sayısı artmış­ tır. 1907’de Encümerı-i Teftiş ve Muayene’deki görevli sayısı 59’a yükselmiş­ tir. Kitap ve basılmış kâğıtlar (matbua) ‘ ■-eli yayınlar gibi alabildiğin^ •



.4'*'



* **



.. o



" ■. n t ( # § £ T f4 -t;



' ^ «



v



^ * j * i * L u r > t 0j ' * ' .



. *;7



*



•••# ••••••*'•-••



»~4 *



'■■■;■:>■■■■ ■$:■■■?'*■< ■.■



* , •



-



*. j



v»V



„



>,



f" t



* *.



?>



•



t .-



*ü*>



.



. ■• i,



- ■: * y*



x*



f i * ' ■ ■■■■ * . ■.■■.■ ■■■



*



f * .



miştir. Bu nedenle, Jön Türk yayınla­ rının yurda sokulmasında yabancı pos­ tanelerle konsolosluk ve elçiliklerden yararlanılmıştır. Ayrıca, dışarda basıl­ mış yayınların daha ülkeye girmeden yasaklanması yoluna da gidilmiştir. Ya­ saklananlar arasında harita, resim, re­ simli takvim, resimli mendil vb. de var­ dır. Yabancı gazetecilerin satın alınması, sahip ve başyazarlarına para ödenmesi vb. yöntemlerin de birçok kez uygulan­ dığı bilinmektedir.



.



: